Direito regulatório e
economia
Aula 20
Concorrência e Regulação: o
CADE e os mercados regulados
Caso gerador

Aquisição do controle societário da concessionária do
serviço público de gás canalizado, até então detido pelo
Estado de São Paulo, titular do serviço público por
força do art. 25, §2º, da CF/88
“Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar diretamente,
ou mediante concessão, os serviços locais de gás
canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida
provisória para a sua regulamentação”
Qual a relação entre as funções
das AR e AA?

Arranjos institucionais possíveis em tese:
- agência reguladora aplica normas concorrenciais
- ausência de controle regulatório (somente autoridade
concorrencial atua na disciplina dos mercados)
- competências concorrentes
- competências complementares
Alguns parâmetros internacionais
estudos OCDE e UNCTAD

OCDE: não existe modelo único aplicável a todo país e
a qualquer setor

Em regra geral:
AR => regulação técnica e econômica
AA => adjudicação da concorrência

Momento da intervenção:
AR: preventiva / prospectiva
AA: repressiva / retrospectiva (exc. ACs)
Atuação do
regulados
SBDC
em
setores

Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos aspectos
preventivo e repressivo

Especialmente nos espaços não exaustivamente disciplinados
pela regulação setorial
“A ausência de regulação setorial pode ensejar problemas concorrenciais, que devem ser
resolvidos pelas autoridades de defesa da concorrência.”
(Cons. Prado, P.A.
08012.007443/99-17)

Advocacia da concorrência => incentivo a uma “regulação para
a concorrência”
Qual o arranjo institucional brasileiro?
Ausência
de hierarquia entre CADE e agências reguladoras
Natureza
autárquica do CADE e das agências reguladoras
Respeito
ao pacto federativo no que tange às agências estaduais
Leis
de instituição das agências reguladoras preveem competências
genéricas de promoção da concorrência, mas não afasta as das
autoridades antitruste
=> Competências complementares
Setor elétrico

Lei nº 9.427/96
“Art. 3º. Além das atribuições previstas (...), compete à ANEEL:
(...)
VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva
entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos
serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou
condições para empresas, grupos empresariais e acionistas,
quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e
autorizações, à concentração societária e à realização de negócios
entre si;
IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da
concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de
mercado dos agentes do setor de energia elétrica;
(...)”
Telecomunicações
Lei
nº 9.472/97
“Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor
de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.
§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime
público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica,
inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade
para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento
societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos
previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.
§ 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão
regulador.
§ 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de
telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e
serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma,
prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”
Telecomunicações

Lei nº 9.472/97
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o
atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das
telecomunicações brasileiras, atuando com independência,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente:
(...)
XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as
competências legais em matéria de controle, prevenção e
repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as
pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica
- CADE;
(...)”
Petróleo, gás natural e
biocombustíveis
Lei
nº 9.478/97
Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de
fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá
comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que
estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.
Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste
artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE notificará a
ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica
cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas
com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e
quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as
providências legais de sua alçada.
Ex. caso Comgás
AC 08012.004550/99-11
“(i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da
competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração dos
serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar regulação
diversa daquela do agente com capacidade para tal;
(ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera
administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto sim,
órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial;
(iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a função
preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na defesa da
livre concorrência há relação de complementaridade e não de
exclusão ou de conflito de competências”
Voto do Conselheiro Celso Fernandes Campilongo, 28.03.2001, p. 5.
Controle dos atos das
agências reguladoras
Controle dos atos das agências






Pela própria agência
Pelo Poder Executivo Central (recurso
hierárquico impróprio?)
Pelo Ministério Público
Pelo Poder Judiciário
Pelo Poder Legislativo/Tribunal de Contas (art.
49, X; 71 e ss., CF/88)
Pela sociedade (controle prévio – consultas,
audiências públicas)
Controle pela própria agência

Decisões monocráticas sujeitas a recurso à Diretoria
Colegiada

Controle interna corporis à luz dos
constitucionais e da legislação setorial
princípios
Súmula 473, STF – “A administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.”
Controle pela própria agência
Lei nº 9.784/99 – Lei de processo administrativo
federal
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos,
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos.
Controle pelo Ministério Público

Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85)
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da
ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados:
...
ll - ao consumidor;
...
V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo
VI - por infração da ordem econômica.”
Controle pelo Poder Legislativo
Art.
49, X, CF/88
“É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
...
X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas
casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da
administração indireta.”
Controle pelo Poder Legislativo
Art.
70, CF
“A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial da União e das entidades da administração direta e
indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação de subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.”
Controle pelo Tribunal de Contas
Art.
71, CF/88
“O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis
por dinheiros, bens e valores públicos, da administração direta e
indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público;
Controle pelo Tribunal de Contas

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadoria, reformas e pensões (...);

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, e
demais entidades referidas no inciso II;
Controle pelo Tribunal de Contas
VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa
ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que
estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano
causado ao erário;
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado
Federal
Controle pela própria sociedade

Participação em conselhos consultivos

Consultas e audiências públicas