JORGE JAEGER AMARANTE
CRITÉRIOS DE ESTIPULAÇÃO DO VALOR
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
COMPENSAÇÃO, PUNIÇÃO E
TEORIA DA REPARAÇÃO COMPENSATÓRIA-SOCIAL
Monografia
apresentada
como
requisito para conclusão do curso
de bacharelado em Direito do
Centro Universitário de Brasília
Orientador: Prof. Gustavo Rocha
BRASÍLIA
2004
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho, em especial, a Maria Alice Jaeger, minha amada genitora, a
quem devo a conclusão bem sucedida desta monografia, em face de seu apoio
moral e psicológico em todos os momentos, bem como pela sua contribuição
imprescindível na elaboração formal, material, gramatical e de estudo comparado,
ante ao seu enorme conhecimento científico, cultural e lingüístico, deveras
reconhecido pelas pessoas que a conhecem; e ao meu pai, Jorge Meireles
Amarante, a quem credito grande parte do meu desenvolvimento sociocultural e,
principalmente, dos valores éticos e morais por mim adquiridos e assimilados ao
longo dos anos em que convivemos.
ii
AGRADECIMENTOS
Para que o trabalho ora apresentado fosse possível, foi essencial o auxílio de
diversas pessoas. Por isso, quero agradecer a todos os operadores de direito que
dedicaram seu precioso tempo a me ajudar, tanto na escolha do tema para esta
monografia quanto nas discussões posteriores que permitiram esclarecer diversas
dúvidas surgidas no decorrer da elaboração deste trabalho. Sua cooperação foi
fundamental para me permitir chegar a uma tese que poderá ser capaz de, se não
resolver, ao menos contribuir para o término de toda a controvérsia existente sobre
a forma mais adequada de estipular os valores de indenização pelo dano moral.
Entre eles, devo destacar o Ministro do TSE e Advogado Fernando Neves da Silva,
o Procurador Chefe do Estado do Amapá e professor licenciado da Universidade
Federal do Pará, em Belém, José Maria Amarante, o professor do UniCEUB e
Advogado Leonardo Henrique Mundim Moraes Oliveira e os Advogados do
escritório Lacombe e Neves da Silva Advogados Associados, Antônio Carlos
Dantas Ribeiro, Gabriel Lacombe e Rodrigo Bulhões.
Também não poderia deixar de declarar meus agradecimentos ao ilustre Ministro
do TSE e Advogado Cláudio Penna Lacombe, pela oportunidade que me concedeu
em realizar estágio, já há mais de três anos, em seu escritório, o que me
proporcionou um aprendizado teórico e, principalmente, prático de tudo aquilo que
o bom manejador do direito precisa ter para obter sucesso em sua profissão. Não
menos, presto os mesmos sentimentos pelo insigne assessor do renomado
advogado supracitado, o Sr. Albano da Silva Dias, pelo apoio moral e instrutivo
que me tem dado desde o momento em que passei a fazer parte do escritório
Lacombe e Neves da Silva Advogados Associados.
Sobretudo, há ainda que agradecer ao eminente Professor do UniCEUB e
Advogado Gustavo Rocha, meu orientador nessa empreitada, pela prescrição
detalhada da forma e dos meios que eu deveria utilizar para organizar a presente
monografia, bem como pelas correções e definições de objetivos por ele realizadas.
iii
Réparer n’est pas effacer.
– MAZEAUD
iv
RESUMO
Esta monografia apresenta, inicialmente, uma síntese de todos os principais
aspectos da responsabilidade civil (história, conceitos, classificações, etc.). Em seqüência,
explana, de forma mais aprofundada, os diversos aspectos do dano moral (história, conceito,
critério de fixação do valor, e etc.). Assente nessa exposição do tema, passa-se, então, à defesa
da tese principal, denominada teoria da reparação compensatória-social, na qual se defende a
utilização de ambos os critérios mais notórios de estipulação do quantum indenizatório, o
compensatório e o punitivo, sendo, porém, o montante final dividido, quando necessário, em
duas parcelas: uma para a vítima e uma para um fundo social vinculado à espécie de dano
moral sofrido. Essa última só seria estipulada quando o ofensor merecesse uma repressão
mais forte e proporcionaria a eliminação do enriquecimento sem causa da vítima, além de
ensejar um caráter educativo ao infrator. Parece ser complicada a aplicação da supracitada
teoria mas, como se tentará provar no âmago do labor, é plausível, e até mais justo, que um
dia ela venha a ser empregada.
v
ABSTRACT
This study begins by presenting a synthesis of all the main aspects of civil
responsibility (history, concepts, classifications, etc.). Next, it explains in more detail the
various aspects of moral injury (history, concept, criteria for assessing the amount of
damages, etc.). Based on this presentation of the main theme, the study moves on to defend
its principal thesis, the theory of compensatory-social damages, in which both of the bestknown criteria for establishing the amount of damages, the compensatory and the punitive, are
defended, with the final amount being divided, where necessary, into two amounts: one for
the victim and one paid to a social fund linked to the type of personal injury suffered. The
latter is stipulated only when the offender merits a stronger punishment and eliminates the
unearned enrichment of the victim as well as having an educational purpose in relation to the
guilty party. The application of this theory appears to be complicated but, as the main body of
the study will attempt to show, it is feasible, and will be even fairer, that some day it will
come to be used.
vi
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 01
1. RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................. 06
1.1.
Considerações preliminares ................................................................. 06
1.2.
Aspectos gerais ...................................................................................... 06
1.3.
1.4.
1.2.1
Evolução histórica ........................................................ 06
1.2.2.
Conceito de responsabilidade civil ..............................
09
Classificações de responsabilidade ..................................................... 13
1.3.1.
Civil e penal .................................................................. 13
1.3.2.
Contratual e extracontratual ....................................... 16
1.3.3.
Direta e indireta ........................................................... 17
1.3.4.
Subjetiva e objetiva ...................................................... 19
1.3.5.
Nas relações de consumo ............................................. 21
Pressupostos ......................................................................................... 22
1.4.1.
Conduta ........................................................................ 22
1.4.2.
Culpa ............................................................................ 25
1.4.3.
Nexo causal .................................................................. 28
vii
1.4.4.
Dano ............................................................................. 33
1.4.4.1.
Dano material ....................................... 35
1.4.4.2.
Dano moral ........................................... 37
2. DANO MORAL ...................................................................................................... 38
2.1.
Considerações preliminares ................................................................ 38
2.2.
Evolução histórica ................................................................................ 39
2.3.
Reparação e direito comparado ......................................................... 40
2.4.
Conceito ................................................................................................ 44
2.5.
O dano moral no Brasil ....................................................................... 46
2.6.
Aspectos gerais e específicos do dano moral ..................................... 48
2.7.
Dificuldade da estipulação do quantum indenizatório ..................... 53
2.8.
Critérios de estipulação do valor ....................................................... 56
2.8.1.
Critério compensatório ............................................... 56
2.8.1.1.
Considerações preliminares ................. 56
2.8.1.2.
Conceito ............................................... 57
2.8.1.3.
Visão da doutrina e jurisprudência es-
trangeira e brasileira .................................................. 57
2.8.1.4.
Aplicação do critério compensatório
pelos tribunais pátrios ................................................ 60
2.8.1.5.
O problema do enriquecimento sem
causa ........................................................................... 62
2.8.1.6.
Caráter positivo e negativo do crité-
rio compensatório ....................................................... 66
viii
2.8.2.
Critério punitivo .......................................................... 67
2.8.2.1.
Considerações preliminares ................ 67
2.8.2.2.
Conceito ............................................... 67
2.8.2.3.
Visão da doutrina e jurisprudência es-
trangeira e brasileira .................................................. 68
2.8.2.4.
Aplicação do critério punitivo pelos
tribunais pátrios .......................................................... 69
2.8.2.5.
Irrelevância do enriquecimento sem
causa ........................................................................... 71
2.8.2.6.
Caráter positivo e negativo do crité-
rio punitivo .................................................................. 72
2.8.3.
Critério misto ............................................................... 73
2.8.3.1.
Considerações preliminares ................ 73
2.8.3.2.
Conceito ............................................... 73
2.8.3.3.
Princípios da razoabilidade e propor-
cionalidade ................................................................. 74
2.8.3.4.
Aplicação do critério misto pelos tri-
bunais pátrios ............................................................. 77
2.8.3.5.
Caráter positivo e negativo do crité-
rio misto ...................................................................... 79
3. TEORIA DA REPARAÇÃO COMPENSATÓRIA-SOCIAL .......................... 80
3.1.
Considerações preliminares ............................................................... 80
3.2.
Problemática ........................................................................................ 80
3.3.
Proposta resolutória: reparação compensatória-social ................... 81
ix
3.4.
Fundamentação teórica .......................................................................
82
3.5.
Descaracterização do enriquecimento sem causa .............................
89
3.6.
Importância do caráter social ............................................................
91
3.7.
Aspectos terminológicos e axiológicos da moral ...............................
92
3.8.
Parâmetros constitucionais e legais ...................................................
96
3.9.
Destinação da porção social ...............................................................
99
3.10.
Possibilidade jurídica da destinação .................................................. 102
3.11.
A participação processual do Estado ................................................. 105
3.12.
Questionamentos complementares .................................................... 107
CONCLUSÃO .............................................................................................................. 110
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 111
x
INTRODUÇÃO
A Portaria n.º 1.886, de 30 de dezembro de 1994, do Ministério da
Educação e do Desporto, que “fixa as diretrizes curriculares e o conteúdo do curso jurídico” 1,
determina, em seu artigo 9º, que, “para conclusão do curso, será obrigatória apresentação e
defesa de monografia final, perante banca examinadora, com tema e orientador escolhidos
pelo aluno”. Tal obrigação de cunho legal impõe ao aluno uma reflexão profunda sobre o
tema a ser abordado, e, principalmente, sobre restringir-se à pesquisa científica sobre temas já
amplamente estudados e consolidados ou ousar aventurar-se a propor uma tese nova,
apresentando proposta que represente novidade no âmbito do mundo jurídico nacional.
No presente caso, resolveu-se ousar. Ante ao estudo de um tema já deveras
explorado, criou-se uma nova tese, na qual se propõe uma nova fórmula para as condenações
reparatórias civis relativas ao dano moral, que no bojo dessa monografia será defendida e
fundamentada de forma científica e prática.
Assim, esta monografia foi elaborada com foco centrado no âmbito da
esfera do Direito Constitucional e Civil lato sensu, principalmente no que se refere à
responsabilidade civil proveniente dos diversos ramos desses círculos de estudo. No entanto,
como não poderia deixar de ser quando se procura elaborar novas teses, utilizou-se de forma
concisa os conhecimentos filosóficos, precipuamente os de Filosofia do Direito, para que
fosse possível chegar aos fundamentos e princípios que norteiam a inovadora proposição
1
BRASIL. Ministério da Educação e do Desporto. Portaria n.º 1.886, de 30 de dezembro de 1994. Fixa as
diretrizes curriculares e o conteúdo do curso jurídico. Disponível em <http://www.advocaciasantos.
com.br/port1886_94.htm >. Acesso em: 13 jun. 2004.
2
defendida no presente labor. Procurou-se, com base na análise dessas áreas cognitivas,
encontrar pontos divergentes na doutrina e na jurisprudência que pudessem servir de marco
inicial para a pesquisa. Tentou-se obter, assim, uma nova proposição, na qual a dialética é
essencial, pois, por meio da busca de uma tese e de uma antítese, foi possível chegar à síntese
desejada.
O tema fundamental deste trabalho é relativo a um ramo do direito que serve
de alicerce de garantia para a estabilidade da ordem jurídica civil como um todo, ou seja, visa
o suprimento dos direitos individuais ou coletivos e, ao mesmo tempo, o cumprimento das
obrigações. Tal tema, de importância essencial para o sistema jurídico, legal e social é o
seguinte: critérios de estipulação do valor da indenização por dano moral –
compensação, punição e teoria da reparação compensatória-social.
A insistência histórica em evitar a reparação do dano moral, entre outros
vários fundamentos, teve como principal argumento a dificuldade de valoração do
correspondente quantum em pecúnia 2. No entanto, nos dias de hoje, com o reconhecimento da
lesão no âmbito moral e, consequentemente, da obrigatoriedade de reparação desse dano,
tanto pela doutrina como pela jurisprudência, tal dificuldade teve de ser enfrentada.
Diante da complicada tarefa de encontrar um modelo concreto para se
estipular os valores a serem pagos pelos mais diversos tipos de danos morais, uns mais
brandos e outros mais gravosos, depararam os estudiosos com dois critérios que poderiam ser
a chave para o problema. O primeiro possui um caráter punitivo, visando a fixação do
quantum indenizatório em valores altos, logicamente observada a capacidade financeira de
quem será obrigado a pagar essa reparação, para que sirva de sanção ao ofensor e, também, de
exemplo à coletividade, para que essa possa verificar o castigo proveniente de uma lesão
3
moral provocada por uma pessoa a outra, logo existindo, também, um caráter preventivo. O
segundo, por sua vez, possui um caráter compensatório, visando a fixação do quantum
indenizatório em valores que pudessem compensar a sensação de dor da vítima com uma
sensação agradável e satisfatória em contrário, ou seja, o recebimento de uma prestação
pecuniária 3.
Os juristas pátrios perceberam que a utilização do critério punitivo poderia
acarretar um problema grave, que seria o surgimento de uma verdadeira indústria de
demandas judiciais com a finalidade pura e simples de enriquecer a custas dos outros. Passou
então a defender o critério compensatório, pois essa seria a maneira mais eficaz de se poder
conceder um valor aos danos morais, capaz de restituir de forma justa o devido às pessoas
ofendidas moralmente, sem que elas enriqueçam discricionariamente por meio dessa
reparação.
Porém, com a observação do que vinha ocorrendo nos casos concretos,
percebeu-se que, na prática, esse critério não estava surtindo efeitos em relação à não
reincidência dos ofensores em cometer novamente os atos moralmente danosos pelos quais
eles já haviam sido punidos ou outros semelhantes. Tentou-se, então, a unificação dos dois
critérios. Além do compensatório, já deveras empregado, utilizou-se, de forma branda, o
punitivo, por meio do aumento dos valores reparatórios a serem pagos pelos diversos tipos de
danos morais, exaltando-se sempre, porém, a preocupação com o surgimento de um aumento
descontrolado de demandas, tendo em vista que os valores se tornariam mais atrativos, e,
também, com as possibilidades de enriquecimento sem causa. Consequentemente, o que
2
3
CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5.
COSTA LEITE, Paulo Roberto S. da. “Dano moral no direito brasileiro”. Revista Prática Jurídica. Brasília:
Editora Consulex, ano I, n.9, 31 de dezembro de 2002, p.35.
4
ocorreu foi a ampliação de fato do valor a ser estipulado jurisprudencialmente no âmbito do
caráter compensatório.
Mesmo após essa tentativa, ainda não se conseguiu chegar a um critério para
estipular um valor capaz de compensar o dano moral ao ofendido e que, ao mesmo tempo,
seja capaz de evitar que o ofensor reincida no ato causador do mesmo. A busca de tal
denominador comum é o objetivo geral desta monografia.
Cabe ainda destacar que, recentemente, com a população melhor informada
sobre a questão, devido, principalmente, à preocupação dos meios de comunicação em
apresentar os direitos dos indivíduos, a demanda, mesmo com os valores indenizatórios
relativamente baixos, cresceu descontroladamente 4, ou seja, o problema da corrida aos
tribunais, até mesmo pela situação de pobreza do povo brasileiro, ocorreu independentemente
do quantum que costuma ser estipulado pela jurisprudência brasileira.
A problemática recai, então, sobre de que forma seria possível estipular um
quantum que pudesse atender a esses dois ensejos dos estudiosos do valor da reparação moral:
compensar satisfatoriamente o ofendido e punir o ofensor, visando, entretanto, ao mesmo
tempo, impedir a reincidência do lesionador no ato ocorrido e evitar o enriquecimento
desmotivado (ou sem razão).
O desenvolvimento da análise da problemática apresentada implicará no
aprofundamento do estudo de alguns de seus aspectos fundamentais, que serão devidamente
4
NEGREIROS, Adriana. Loteria do dano moral. Revista Veja. São Paulo: Editora Abril, n. 1.823, 8 de outubro
de 2003, p. 71. A jornalista Adriana Negreiros destaca que, segundo levantamento feito pela advogada paulista
Marianna Figueiredo, mais de 400.000 ações por danos morais encontram-se atualmente tramitando nos mais
diversos níveis da Justiça. Acrescenta a esse dado a informação de que o Superior Tribunal de Justiça, que
recebera apenas 29 ações desse tipo em 1993, já contava sobre as mesas de seus ministros, em outubro de
2003, 2.336 contestações referentes a causas com pedido de indenização por dano moral.
5
delineados no âmago do texto, para chegar à proposta que se pretende apresentar como tese,
de novos critérios para a quantificação de valores indenizatórios pelo dano moral.
O objeto desta monografia, portanto, é, por meio do estudo aprofundado e
pela análise dos critérios atualmente utilizados em nosso país para a estipulação do valor da
indenização pelo dano moral, especificamente em seu caráter compensatório e punitivo,
elaborar e apresentar uma teoria denominada de reparação compensatória-social, como
critério mais justo e eficaz, capaz de garantir maior equanimidade às decisões judiciais sobre a
matéria.
6
1.
RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1.
Considerações preliminares
Preliminarmente, cabe ressaltar que serão explanados nessa primeira fase,
para fim de esclarecimento, apenas os aspectos gerais já fixados pela doutrina e
jurisprudência, sem adentrar profundamente em outras controvérsias, tendo em vista que o
objetivo desse trabalho é dissecar os critérios para estipulação do valor do dano moral, e não
toda a matéria referente à responsabilidade civil.
1.2.
Aspectos gerais
1.2.1. Evolução histórica
Nos primórdios da humanidade a provocação de um dano acarretava, de
imediato, geralmente, a reação instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem
limitações, pois o direito ainda não era imperioso. Reinava, então, uma “forma primitiva,
selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução
comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal” 5.
5
Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código
Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 4.
7
Quando a reação reparatória não pudesse manifestar-se no exato momento
da ocorrência da lesão, sobrevinha, então, a vingança mediata, que, posteriormente, veio a ser
regulamentada e resultou na pena de talião, ou seja: “olho por olho, dente por dente”.
Como não se tinha uma noção correta do que era culpa, bastava a existência
de um prejuízo à vítima para garantir-lhe o direito a punir o ofensor. Como nesses longínquos
tempos a prática da estipulação punitiva não tinha a marca da coletividade, sobrevivia, por
conseqüência, uma forma de sanção que se baseava na agressão ao próprio corpo do
lesionador 6.
Sucede-se o período da composição. O prejudicado passa a perceber as
vantagens e conveniências da substituição da vindita pela compensação econômica, composta
a critério da vítima, mas calcada, ainda, na reintegração exclusiva do dano, não sendo
analisada a existência ou não de culpa.
Já em um estágio mais avançado, em face do surgimento de uma autoridade
soberana, cassa-se, definitivamente, a idéia de a vítima poder fazer justiça pelas próprias
mãos. Somente a autoridade soberana passa a ter o direito a punir. A composição econômica,
de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada, às vezes até de
formas esdrúxulas. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII
Tábuas 7.
A diferenciação entre a “pena” e a “reparação”, entretanto, somente
começou a ser feita nos tempos dos romanos, quando ocorreu a distinção entre delitos
públicos e delitos privados. A partir do momento em que o único incumbido de penalizar os
6
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v.2: teoria geral de obrigações. 19. ed. – Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 6.
8
ofensores, seja por interesse coletivo, seja por interesse individual, passou a ser o Estado, o
que aconteceu de forma mais evidente no império romano, surgiu, ante essa situação, a ação
de indenização, já que para se buscar uma reparação era necessário requerê-la a essa
autoridade máxima.
Foi daí, com base na Lei Aquília, que se esboçou um dos princípios gerais
da reparação do dano, qual seja: a noção de culpa 8. O direito francês, mais tarde, veio
aperfeiçoar essa idéia e incluir novos princípios norteadores da responsabilidade civil, como,
por exemplo, a culpa contratual e a estipulação dos elementos da culpa.
Foram inclusive os franceses que, por meio do Código de Napoleão,
positivaram a obrigação de indenizar. Exemplo posteriormente seguido por diversos Estados.
Com a industrialização e os avanços tecnológicos, tiveram que surgir
inúmeras teorias sobre a responsabilização de agente causadores de danos, uma vez que a
sociedade se tornara cada dia mais complexa. Surgiu a teoria do risco, baseada em situações
que a teoria da culpa não conseguia preencher, tais como as de exercício de atividade perigosa
e de responsabilidade de terceiros por danos. Sem elidir a teoria da culpa, a teoria do risco
veio a permitir a reparação em casos nos quais a análise da culpa é irrelevante.
Dela, modernamente, nasceu a teoria objetiva da responsabilidade, que nem
sequer se volta à análise de culpa, mostrando a evolução cada vez maior da responsabilidade
civil, processo esse ainda longe de chegar a seu fim.
7
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 4 e 5.
8
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.
9
No Brasil não é difícil verificar os efeitos de toda essa evolução histórica da
responsabilidade civil, conforme pode ser percebido pela utilização da legislação,
jurisprudência e doutrina pátrias dos institutos e teorias que por séculos foram desenvolvidas.
Fica notório, ao se ler a Constituição Federal de 1988, bem como os Códigos Civil de 2002 e
de Defesa do Consumidor, que o legislador brasileiro assimilou bem a importância de se ter
uma normatização moderna a respeito da responsabilidade civil para buscar um Estado mais
justo. A transcendência dessa premissa será provada no bojo do conteúdo do presente texto
científico.
1.2.2. Conceito de responsabilidade civil
Para chegar a um conceito de responsabilidade civil, mister se faz ter antes a
noção de qual é exatamente o objeto de estudo desse nobre ramo das Ciências Jurídicas. Em
síntese, o objeto da responsabilidade é o fato ou ato 9 punível ou moralmente reprovável que
viole direitos e enseje reflexos jurídicos. Pela análise desse objeto, chega-se à conclusão, por
sapiência da função reintegradora da responsabilidade civil, que busca, por justiça, recolocar o
prejudicado no status quo ante, que a sua natureza é essencialmente sancionadora.
Sergio Cavalieri Filho, ao tratar da noção de responsabilidade civil, assim a
define:
9
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com o
novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, pp. 27 a 35. A respeito dos fatos e atos
jurídicos, há de se explanar, com base no magistério do Professor Sérgio Cavalieri Filho, as seguintes
distinções: fato jurídico é o acontecimento capaz de produzir conseqüências jurídicas, como o nascimento, a
extinção e a alteração de um direito subjetivo. Esses fatos podem ser naturais ou voluntários. Eles são naturais
quando decorrem da própria natureza. São voluntários quando têm origem em condutas humanas. Esses
últimos se dividem, ainda, em: atos jurídicos, que se caracterizam pelo fato de terem seus efeitos
predeterminados pela lei, ou seja, a pessoa tem discricionariedade para praticá-los, mas uma vez isso feito,
seus efeitos serão aqueles que a lei estipular; negócios jurídicos, que se caracterizam pelo fato de terem seus
efeitos eleitos pelas partes, ou seja, podem ser unilaterais ou bilaterais em sua feição, porém seus efeitos serão
determinados pela vontade dos interessados; e, finalmente, atos ilícitos, que, em lato sensu, é a conduta
10
“Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação,
encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia.
Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de
um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever
jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um
dever jurídico originário.
Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever
jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o
prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque
a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação
descumprida.
Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico
originário, cause prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.” 10.
Há de se observar, porém, que o conceito de responsabilidade civil diverge
do de obrigação, apesar de decorrer dele, pois, enquanto a obrigação é um dever originário, a
responsabilidade civil é um dever sucessivo, advindo justamente do não cumprimento de uma
obrigação. Quando esse dever originário, obrigação, não é cumprido, gera um dever sucessivo
de indenizar pelos danos causados. Essa premissa, inclusive, é um princípio de ordem pública,
o que pode ser observado pela limitação legal e jurisprudencial, cada vez maior, da validade
de cláusulas de não indenizar 11, principalmente quando se trata de relações de consumo 12.
humana antijurídica, contrária ao Direito, sem qualquer referência ao elemento subjetivo ou psíquico da
pessoa. Esses se subdividem em civis e penais, relativos a esfera do tipo de transgressão à lei que foi realizada
(crime ou ilícito civil).
10
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com o
novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 24.
11
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 745. Carlos Roberto Gonçalves explica que
cláusulas de não indenizar “é o acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será
responsável por eventuais danos decorrentes de inexecução ou de execução inadequada do contrato.”. No
entanto, lembra mais à frente que o nosso “direito não simpatiza com as cláusulas de irresponsabilidade. O
Decreto n. 2.681, de 1912, considera nulas quaisquer outras cláusulas que tenham por objetivo a diminuição da
responsabilidade das estradas de ferro. A jurisprudência, de forma torrencial, não a admite nos contratos de
transporte, sendo peremptória a Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal, nestes termos:
“Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”.
E o Código Civil, no art. 734, preceitua:
“O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de
força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.”.
11
O novo Código Civil destaca, em seus arts. 186, 187 e 927 13, o dever de
reparação dos prejuízos causados por atos ilícitos. A obrigação de indenizar é conseqüência
12
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: código de defesa do consumidor (Lei n° 8.078, de 11 de
setembro de 1990). 6. ed./ atualização de Eduardo C.B. Bittar.– Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003,
pp. 62, 66 e 67. Ao falar sobre o assentimento das pessoas a contratos sem tomar os devidos cuidados, o autor
explana: “Daí a inserção em seu conteúdo de fórmulas genéricas de interesses dos fornecedores que suprimem,
limitam ou impossibilitam reações dos consumidores, em casos de problemas verificados com os bens ou os
serviços comercializados, como as cláusulas de exoneração de responsabilidade por vícios; as de dispensa de
assistência posterior; as de excesso de garantias em financiamentos; as de cobranças de taxas a de outros
valores extras em contratos de venda ou de locação de imóveis; as de submissão de preço a critérios definidos
pelo próprio fornecedor; as de fixação de multas exacerbadas por atraso no pagamento; as de isenção de
responsabilidade no transporte; as de adesão a regulamentos não conhecidos, ou não inteligíveis; sobrepreço,
ou correção monetária sobre valores definitivos; as de exclusão de serviços ou de efeitos prometidos em
lançamentos; e as de perdas simples de bens, ou de numerário, por atraso, ou por inadimplemento no
pagamento, ou em outra obrigação. Com isso, acaba-se baldando, ou dificultando, a ação dos lesados,
especialmente, como anotamos, em função das regras do direito tradicional.”, e, mais a frente, dispõe sobre a
previsão legal que serve de alicerce de segurança contra essas práticas abusivas: “Por fim, no elenco das
vedações de abusos, o Código declara, no art. 51, nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e de serviços que: impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por danos ou por vícios de qualquer natureza dos bens ou dos serviços
fornecidos ou impliquem renúncia ou disposição de direitos (I); subtraiam ao consumidor a opção de
reembolso da quantia já gaga nos casos definidos no Código (II); transfiram responsabilidades a terceiros (III);
invertam o ônus da prova em prejuízo do consumidor (VI); estabeleçam obrigações iníquas, lesivas ou, de
qualquer modo, abusivas aos interesses dos consumidores, ao colocá-los em desvantagem exagerada, ou por
serem incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (IV); surpreendam depois o consumidor, segundo as
circunstâncias e, em particular, sendo a aparência global do contrato (V, vetado); imponham representante para
concluir ou realizar outro negócio jurídico para o consumidor (VIII); determinem a utilização compulsória de
arbitragem (VII); deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o
consumidor (IX); permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação de preço de maneira unilateral
(X); autorizem o fornecedor a cancelar unilateralmente o contrato, sem que igual direito se confira ao
consumidor (XI); obriguem o consumidor a ressarcir os prejuízos de cobrança de sua obrigação sem que igual
direito lhe seja conferido contra o fornecedor (XII); autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o
conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração (XIII); infrinjam ou possibilitem a violação de
normas ambientais (XIV); estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (XV); possibilitem
a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (XVI).”; e GRINOVER, Ada Pellegrini;
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto et al. Código brasileiro de defesa
do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed.– Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2001, pp. 499 e 508. Nelson Nery Júnior, comentando o art. 51, inciso I, do CDC, que dispõe que “São nulas
de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos
produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;”,
explana que: “no regime do CDC, toda e qualquer cláusula que contenha óbice ao dever legal de o fornecedor
indenizar é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo ilegítima sua inclusão no contrato de
consumo. A proibição atinge a cláusula que tenha por objetivo exonerar, impossibilitar ou atenuar a
responsabilidade do fornecedor pela reparação dos danos por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços (arts. 18 e segs., CDC).”.
13
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
12
jurídica do ato ilícito 14, porém, excepcionalmente, há responsabilidade civil também por atos
lícitos 15. A respeito desse tema, a Professora Maria Helena Diniz coloca, no que concordam
diversos doutrinadores pátrios, que no caso da responsabilidade objetiva, tema esse que em
momento oportuno será deveras destrinçado, ante a desnecessidade da análise de culpa, há o
dever de reparação, mesmo que o responsável não tenha incorrido em nenhuma ilicitude 16.
Observe-se que o agente causador do dano pode ter cometido um ato ilícito, gerador da
responsabilidade civil, no entanto, o responsável, pela teoria objetiva, é uma pessoa que não
cometeu ato antijurídico algum, mas que será obrigada a arcar com o ônus da reparação
conforme manda a lei.
Deve-se frisar que, apesar das exceções, o estudo do ato ilícito é essencial
para a averiguação dos reflexos jurídicos dos danos causados por ele, inclusive no que tange à
responsabilidade civil dos agentes envolvidos na prática desse tipo de ato. Com base nisso, há
de se expor que os atos ilícitos, como categoria abstrata, reúnem, na sua etimologia, certos
requisitos que, de acordo com a lição do Professor Caio Mário da Silva Pereira, podem ser
sucintamente definidos desta forma:
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.”.
14
v. nota n° 9.
15
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 30.
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.3: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 17. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 754. Inclusive, a respeito desse assunto, expõe a ilustre jurista que: “O Código Civil,
ao prever as hipóteses de responsabilidade civil por atos ilícitos, consagrou a teoria objetiva em vários
momentos, como nos arts. 927, parágrafo único, 929, 930, 933 e 938, substituindo a culpa pela idéia do
risco-proveito (RT, 433:96). O mesmo se diz dos casos: a) previstos no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei
n. 7.565, de 19-12-1986) (RF, 154:158; RT, 520:140); b) do hoteleiro, pelo furto de valores praticado por
empregados contra hóspedes (CC, art. 649, parágrafo único; RT, 222:537); c) do banco, que paga cheque
falsificado (RT, 481:130, 169:614, 514:120, 508:223, 185:319, 547:190, 193:830; Súmula 28 do STF). Quando
a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato não pode ser considerado ilícito. Apesar dos progressos
dessa teoria, a necessidade de culpa para haver responsabilidade, preconizada pela teoria subjetiva, continua a
ser a regra geral, exigindo, por parte da vítima, a prova da culpa do agente, dos prejuízos sofridos e a
existência da relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano causado.”.
13
“a) uma conduta, que se configura na realização intencional ou meramente
previsível de um resultado exterior (Enneccerus); b) a violação do ordenamento
jurídico, caracterizada na contraposição do comportamento à determinação de uma
norma (Enneccerus); c) a imputabilidade, ou seja, a atribuição do resultado
antijurídico à consciência do agente; d) a penetração da conduta na esfera jurídica
alheia, pois, enquanto permanecer inócua, desmerece a atenção do direito.”17.
Há de se fazer a seguinte ressalva: os requisitos ora citados, apesar de úteis,
são genéricos e cabem à toda espécie de ilícito, seja civil, seja criminal. Logo, é
imprescindível observar as peculiaridades relativas a essas esferas para se definir que tipo de
reflexo jurídico deverá ser aplicado a cada caso.
Uma vez esclarecido o conceito de responsabilidade civil, até mesmo com a
noção de qual é a sua função e de quais elementos ela é composta, deve-se, agora, passar à
análise de quais são as espécies (classificações) e pressupostos da responsabilidade civil, o
que será feito nos itens subseqüentes.
1.3.
Classificações de responsabilidade
1.3.1. Civil e penal
Ocasionalmente ocorre confusão por parte dos leigos, às vezes até dos
operadores de direito, em relação a quais são os reflexos da responsabilidade penal no juízo
civil. No entanto, pela análise das características principais de cada uma, se torna fácil
entender quais são as diferenças e reflexos existentes entre essas duas espécies de
responsabilidade.
17
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v.1: introdução ao direito civil; teoria geral do
direito civil. – Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 416.
14
Enquanto a responsabilidade penal se volta a uma recomposição, por meio
de pena, ao ofendido ou, precípuamente, à sociedade, em virtude de ofensa a norma de Direito
Público, a responsabilidade civil, por sua vez, é referente à restituição de um eventual dano,
por meios indenizatórios, tentando-se retornar ao status quo ante, tendo em vista a infração de
norma ou princípio de Direito Privado, lembrando-se que nem sempre o ilícito civil descreve
uma conduta típica, porém o penal sim.
Outra diferença curiosa é que a sentença condenatória penal necessita de
liquidação somente quando se quer avaliar o quantum indenizatório civil que deve ser pago,
ou seja, qual o valor do reflexo civil que o crime proporcionará à vítima ou a algum
interessado, enquanto para a sentença condenatória civil faz-se mister, em regra, para que
possa ser executada, que ela seja líquida, certa e exigível. A sentença condenatória penal se
vincula, para a efetivação de sua execução, primordialmente, a outros requisitos, tais como a
tipicidade, a antijuridicidade, a culpabilidade, se o agente agiu por dolo ou culpa e se a pessoa
é passível, imputável, de cumprir a condenação ou não, uma vez que ela só pode ser pessoal
(direta) e nunca em desfavor de terceiros. Cabe ressaltar, por oportuno, que para a
responsabilidade civil, diferentemente da penal, nem sempre há necessidade da incidência, e
até mesmo da análise de culpa para que haja o dever de restituir (caso da responsabilidade
objetiva) e que, ainda, terceiros podem ser obrigados ao cumprimento da condenação pelo
agente causador do dano (caso, novamente, da responsabilidade objetiva, como, por exemplo,
a do pai, que não deve se descuidar das atitudes do filho, sob pena de ser responsabilizado).
É importante se destacar ainda que o mesmo fato pode gerar uma decisão
absolutória penal e uma condenatória civil. Logo, pela explanação ora feita, fácil se torna
observar que, apesar de possuírem diversas semelhanças, a responsabilidade civil diverge em
vários pontos da penal, podendo ou não uma refletir na outra. O Professor Carlos Roberto
15
Gonçalves, ao expor a citação do jurista Aguiar Dias, exprime com perfeição esse fenômeno
jurídico:
“Assim, certos fatos põem em ação somente o mecanismo recuperatório da
responsabilidade civil; outros movimentam tão-somente o sistema repressivo ou
preventivo da responsabilidade penal; outros, enfim, acarretam, a um tempo, a
responsabilidade civil e a penal, pelo fato de apresentarem, em relação a ambos os
campos, incidência equivalente, conforme os diferentes critérios sob que entram
em função os órgãos encarregados de fazer valer a norma respectiva. Reafirmamos,
pois, que é quase o mesmo o fundamento da responsabilidade civil e da
responsabilidade penal. As condições em que surgem é que são diferentes, porque
uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que
devem coincidir para se efetivar”18.
Para finalizar a exposição sobre esse tema, vale a lição de Júlio Fabbrini
Mirabete, renomado doutrinador da esfera penal, que diz:
“São inúmeras, também, as afinidades do Direito Penal com o Direito Privado.
Como direito eminentemente sancionador, a contribuição do primeiro é decisiva
para reforçar a tutela jurídica do segundo com a cominação de sanções punitivas
aos atos ilícitos. Quanto ao Direito Civil, por exemplo, um mesmo fato pode
caracterizar um ilícito penal e obrigar a uma reparação civil. O atropelamento
culposo constitui uma infração à lei civil quanto aos danos pessoais sofridos pela
vítima, importando em indenização de caráter econômico, enquanto, ao mesmo
tempo, é um ilícito penal que acarreta sanção mais grave, no caso pena privativa de
liberdade ou interdição de direito. Tutela ainda o Direito Penal o patrimônio, ao
descrever delitos como furto, roubo, estelionato etc.; posse, no esbulho possessório;
família, na bigamia, abandono material etc. Ademais, muitas noções constantes das
definições de crimes são fornecidas pelo Direito Civil, como as de “casamento”,
“erro”, “ascendente”, “descendente”, “cônjuge”, “irmão”, “tutor” ou “curador” etc.,
indispensáveis para a interpretação e aplicação da lei penal.” 19.
18
Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código
Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 18 e 19.
19
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, v.1: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16. ed. –
São Paulo: Atlas, 2000, p. 29.
16
1.3.2. Contratual e extracontratual
Outra classificação determinante da responsabilidade civil é se ela é
proveniente de uma relação contratual ou se é originária de uma lesão a um direito subjetivo
alheio, porém não estipulado na forma de contrato. No primeiro caso tem-se a chamada
responsabilidade contratual, enquanto no segundo tem-se a chamada responsabilidade
extracontratual ou aquiliana.
Apesar de ambas serem violações a normas jurídicas, em sentido lato, a
contratual se refere ao descumprimento de uma obrigação contraída em contrato, enquanto a
aquiliana é relativa ao desrespeito direto de disposição ou princípio legal.
Afora essa diferença genérica, existem outras que, até por uma questão
prática, merecem destaque. A primeira a ser destacada diz respeito à preexistência de uma
relação jurídica entre as partes. Enquanto na contratual faz-se mister a preexistência de uma
relação jurídica (não se confunde com dever jurídico preexistente, que para ambas as espécies
de responsabilidade é indispensável) entre as partes para que, caso ocorra, o inadimplemento
de uma das obrigações enseje a culpa contratual; na extracontratual, basta que haja a violação
do dever negativo de não causar danos a ninguém para que fique configurada a
responsabilidade em restituir.
A segunda diferença notória entre essas duas formas de responsabilidade é
quanto ao ônus da prova em relação à culpa. Enquanto na contratual a culpa é presumida,
invertendo-se o ônus da prova para o inadimplente, na aquiliana o ônus, em regra, é sempre da
vítima, que terá que provar o dano e a culpa do responsável, salvo disposições legais em
contrário.
17
A terceira e última diferença que deve ser salientada refere-se à capacidade
dos agentes para a imputação de sua responsabilidade. Enquanto na contratual o contrato não
tem validade, logo não gerando, por si só, responsabilidade civil, se uma das partes
contratantes for menor impúbere, e tenha negociado sem que haja o intermédio de
representação, por ser a capacidade requisito desse tipo de negócio jurídico, na
extracontratual, excepcionalmente, pode o incapaz ser obrigado a restituir, no todo ou em
parte, pelos danos por ele causados 20.
1.3.3. Direta e indireta
A responsabilidade civil pode ser classificada também pela diferenciação
entre quem causa o dano e quem responde por ele. Assim sendo, a responsabilidade civil se
subdivide em direta, ou por fato próprio, e indireta, ou pelo fato de outrem.
Essa diferenciação tornou-se, com a adoção das teorias subjetiva e objetiva
de responsabilização, praticamente ultrapassada, uma vez que na atualidade ela pode ser feita
por meio da distinção apenas dos conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva. Hoje,
essa classificação se transformou em um simples sinônimo destes dois institutos teóricos mais
novos. Porém, na vigência do antigo Código Civil de 1916 e antes da constituição de 1988 e
do Código de Defesa do Consumidor, como havia uma certa recusa à teoria objetiva, era
importante se conhecer essa classificação, pois havia previsão de responsabilidade indireta
sem os fundamentos da desnecessidade da análise de culpa (casos da culpa “in eligendo”, “in
vigilando” e “in custodiando”, substituídas simplesmente pela responsabilidade objetiva no
Novo Código Civil).
20
É o que explana o Art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Em se tratando de ato infracional com
reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa,
promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.”.
18
Mesmo com a perda de notoriedade dessa classificação, sempre é válido
trazê-la, pois ela serve de base a posteriori para a fundamentação das teorias subjetiva e
objetiva da responsabilidade.
A responsabilidade direta, na qual a incumbência do dever de restituir é,
exclusivamente, do próprio causador do dano, é considerada como a regra geral no Direito
Brasileiro, que adota com muito afinco a teoria subjetiva. Se não houver disposição legal
expressa que permita a responsabilização de terceiros por atos geradores de danos, esses não
serão obrigados a indenizar.
De outro lado há a responsabilidade indireta, na qual a obrigação de reparar
o dano cabe a terceiros, aos quais a lei outorga esse ônus. Esse tipo de responsabilidade serve
de alicerce à teoria objetiva, e dá parâmetros para a responsabilização de pessoas que têm o
dever de agir de forma a evitar que alguém haja de forma negligente, lato sensu 21, e cause
danos a outrem. Essa noção é bem explicada pelo doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, ao dizer
que:
“Isso, entretanto, não ocorre arbitrária e indiscriminadamente. Para que a
responsabilidade desborde do autor material do dano, alcançando alguém que não
concorreu diretamente para ele, é preciso que esse alguém esteja ligado por algum
vínculo jurídico ao autor do ato ilícito, de sorte a resultar-lhe, daí, um dever de
guarda, vigilância ou custódia.” 22.
21
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 474 e 475. Vale ressaltar a noção apresentada
pelo citado jurista que explica que o termo negligência, em sentido amplo, abrange, hoje, conforme a corrente
majoritária da doutrina, as seguintes acepções: negligência, stricto sensu, que é a falta de cautela por conduta
omissiva; imprudência, que é a falta de cautela por conduta comissiva; e imperícia, que é a falta de habilidade
no exercício de atividade técnica.
22
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 186.
19
É importante salientar, por oportuno, que a responsabilidade indireta é a
exceção à regra. Logo, quando não for especificado pelo autor da presente obra a que tipo de
responsabilidade ele está se referindo, subentende-se que é à direta.
A idéia do diferencial entre essas duas formas de imputação da
responsabilidade, direta ou indireta, é, conforme será visto mais à frente, deveras importante
para o entendimento da matéria.
1.3.4. Subjetiva e objetiva
A penúltima classificação trazida é diretamente vinculada à análise dos
pressupostos da responsabilidade civil. Enquanto para a teoria subjetiva faz-se primordial a
averiguação da presença de todos os pressuposto, e por isso mesmo é tida como regra, para a
objetiva há a dispensabilidade de alguns deles, sendo portanto extraordinária.
O Código Civil de 2002 explana, em seu art. 186: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” 23.
Daí, por meio de um exame analítico, já é possível se extrair quais são os
quatro principais pressupostos da responsabilidade civil, que, quando forem discriminados
mais adiante, tornarão o entendimento desse subtópico muito mais eficiente.
A princípio, o que se deve saber é que são pressupostos essenciais da
responsabilidade civil, de acordo com a corrente majoritária da doutrina: a conduta (ação ou
omissão); a culpa (culpa ou dolo); o nexo causal; e o dano. O Professor Sérgio Cavalieri Filho
20
ainda inclui como pressuposto à parte a imputabilidade do agente, pelo fundamento de que a
responsabilidade subjetiva exige uma conduta culpável, censurável, do agente, o que depende
diretamente da capacidade psíquica de entendimento e autodeterminação do mesmo 24.
Entretanto, para grande parte da doutrina, considera-se a imputabilidade como elemento a ser
analisado no âmbito da conduta, uma vez que esta somente será condenável se o agente for
imputável. Ante essa constatação, e para tornar essa exposição mais concisa, levar-se-á em
conta que a imputabilidade faz parte da análise da conduta.
Para a responsabilidade subjetiva, conforme já foi dito, é indispensável que
haja, concomitantemente, a presença de todos os pressupostos. Já para a objetiva, somente se
faz preciso que haja o nexo causal e o dano, ou seja, não há a necessidade da análise de culpa
ou da existência de uma conduta direta por parte da pessoa que será responsabilizada. Se
observada essa premissa, conclui-se também que a responsabilidade civil objetiva não é a
mesma coisa que a responsabilidade civil com culpa presumida. A primeira é a evolução da
segunda, pois na responsabilidade civil objetiva, advinda, também, do desenvolvimento da
teoria do risco, não se examina a existência de culpa, enquanto na com culpa presumida, há a
averiguação de culpa, porém o ônus da prova é invertido, cabendo ao acusado provar sua não
culpabilidade 25.
Tendo em vista que a regra no Direito brasileiro é a responsabilidade
subjetiva, serão explanados detalhadamente, mais adiante, até mesmo para fins didáticos,
todos os principais pressupostos apresentados no bojo deste subitem.
23
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
24
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 44.
25
Ibidem, pp. 143 a 145.
21
1.3.5. Nas relações de consumo
A última classificação quanto à espécie se refere à responsabilidade civil
advinda das relações de consumo. O art. 5°, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988,
determina de forma clara que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor” 26. Com a entrada em vigor, em 1991, do Código de Defesa do Consumidor,
atendendo
o
mandamento
constitucional,
ocorreu
uma
verdadeira
revolução
na
responsabilidade civil brasileira, pois, em virtude da aplicação necessária e da observância
obrigatória de suas normas, tendo em vista o caráter de ordem pública e de interesse social
emanado por elas, instituiu-se, então, uma disciplina jurídica única e uniforme destinada a
tutelar os direitos materiais e morais de todos os consumidores no Brasil 27.
Como a responsabilidade civil antes da existência de tal código era, em
regra, subjetiva, e observada a adoção precípua pela lei de proteção ao consumidor de
critérios objetivos de responsabilização, fundados no dever e segurança do fornecedor em
relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, os estudiosos concluíram
que, com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, tornou-se possível dividir a
responsabilidade civil em duas partes: responsabilidade civil tradicional, que tem por regra a
responsabilização subjetiva; e responsabilidade nas relações de consumo, que se baseia
primordialmente na responsabilidade objetiva.
Para finalizar, vale a lição trazida pelo jurista Carlos Roberto Gonçalves, ao
expor com propriedade que:
26
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (Promulgada em 5.10.1988). ACQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2000, pp. 45 a 120.
27
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 39.
22
“No referido sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou
serviço como a oriunda do vício do produto ou serviço são de natureza objetiva,
prescindindo do elemento culpa a obrigação de indenizar atribuída ao fornecedor.
Em linhas gerais, estipula-se a reparação de danos, tanto patrimoniais como morais,
na tutela da própria Constituição de 1988 (art. 5°, V) e sem prejuízo de
sancionamentos outros cabíveis. Compreendem-se, em seu contexto, tanto danos a
pessoa como a bens, prevalecendo a obrigação de ressarcimento nos casos de vício,
falta ou insuficiência de informações, ou seja, tanto em razão de problemas
intrínsecos como extrínsecos do bem ou do serviço. São limitadas as excludentes
invocáveis pelo agente, “só” não sendo responsabilizado o fornecedor quando
provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, que não colocou o produto
no mercado ou que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste
(CDC, art. 12).
Determina-se expressamente a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica (CDC, art. 28) e coloca-se como um dos direitos básicos do
consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil...” (art. 6°, VIII).” 28.
1.4.
Pressupostos
1.4.1. Conduta
O primeiro dos pressupostos a ser analisado, a conduta, pode ser
conceituado como “o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma
ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas.” 29.
28
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 39.
29
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 42.
23
Em relação a esse conceito deve-se apresentar algumas explicações. O
comportamento humano, para que gere responsabilidade subjetiva, precisa ser voluntário, ou
seja, o agente causador do dano precisa querer ou pelo menos ter a possibilidade de prever o
resultado para que ele seja responsabilizado. Se, por exemplo, uma pessoa vier a espirrar e,
eventualmente, danificar uma obra de arte, não pode ela ser responsabilizada por esse fato,
uma vez que a conduta que proporcionou o dano não foi voluntária. Partindo-se dessa
premissa, qualquer fato jurídico proveniente da natureza, ou meramente natural e espontâneo,
não tem o condão, por si só, de gerar responsabilidade e, portanto, não incorre também no
dever de indenizar 30.
Esse comportamento humano voluntário pode ser exteriorizado de duas
maneiras: por ação ou por omissão. A ação é uma conduta positiva, ou seja, é um fazer. Uma
vez que existe a obrigação das pessoas em absterem-se da prática de atos danosos, se elas
infringirem esse dever, poderão ser responsabilizadas pelos atos comissivos que cometeram.
A omissão, por sua vez, é uma conduta negativa, ou seja, um não fazer algo que deveria ser
feito. Quando uma pessoa tem o dever jurídico de agir, proveniente de lei, de negócio jurídico
ou de uma conduta anterior do próprio omitente, e, desmotivadamente, não pratica um ato que
impeça a ocorrência de um resultado (dano), poderá ela ser responsabilizada pela sua conduta
negativa. Há de se destacar que é indispensável que a pessoa tenha o dever jurídico de agir,
pois sem isso não há de se falar em responsabilidade.
30
Há de se salientar que, no entanto, existem casos em que um fato jurídico natural pode gerar responsabilidade.
É o que ocorre, por exemplo, no caso das empresas fornecedoras de energia elétrica, que devem utilizar-se de
tecnologia para precaver-se de que a queda de um raio em seu estabelecimento venha a modificar
substancialmente o seu produto (energia elétrica) causando, consequentemente, danos aos seus consumidores,
sob pena de ter de indenizá-los. Outro exemplo prático é a responsabilidade subjetiva do Estado diante de fatos
de terceiros e fenômenos da Natureza, casos em que a responsabilidade da Administração é baseada na culpa
anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja
porque funcionou mal ou funcionou tardiamente. Porém, é preciso observar que isso ocorre em face de um
dever de agir do agente, e não pelo fato jurídico natural causador do dano por si só.
24
Aspecto importante da definição de conduta ora dada é que dela é necessário
que se sucedam conseqüências jurídicas. Nem tudo que é moralmente reprovável enseja
responsabilização. Por exemplo: cuspir no chão pode ser considerado um ato reprovável, mas
nem por isso gera responsabilidade civil ao agente. Com base nisso, mister se faz que o ato
gerador de um dano tenha conseqüências jurídicas preexistentes.
Por fim, é de bom alvitre apresentar outro caráter imprescindível para a
responsabilização da conduta: a imputabilidade do agente. Muitas vezes uma conduta não é
culpável, pela própria condição psíquica do mesmo. Quando isso ocorre, se diz que o agente é
inimputável. As pessoas que são, ou se encontram, como inimputáveis não podem ser
responsabilizadas, porém, quem por direito estiver com o ônus obrigacional de cuidar dessa
pessoa deverá fazê-lo assiduamente, sob pena de ser responsabilizado pelos atos danosos por
ela cometidos. Consideram-se inimputáveis, pela doutrina e legislação civil pátria, as pessoas
consideradas imaturas (incapazes) ou que possuam alguma forma de insanidade mental
(amentais). No entanto essa irresponsabilidade não é absoluta, podendo, excepcionalmente,
em alguns casos previstos em lei, o inimputável ser obrigado a indenizar a vítima 31.
31
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 45. Apenas para melhor verificação
didática sobre o tema, vale a exposição a respeito da imputabilidade ao menor trazida pelo ilustre doutrinador
que diz: “Os menores de 16 anos não são responsáveis porque são incapazes, nos termos do art. 3o., I, do
Código Civil. Falta-lhes maturidade, desenvolvimento mental suficiente para auto determinar-se. Por eles
respondem os pais (Código Civil, art. 932, I), se estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Quanto ao
menor relativamente incapaz (antes entre 16 e 21 anos, agora entre 16 e 18 anos), o Código de 1916, em seu
art. 156, o equiparava ao maior no tocante às obrigações resultantes de ato ilícito. Esse artigo, todavia, não foi
agasalhado pelo novo Código.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), por seu turno, dispõe, em seu art. 116, que,
tratando-se de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar que o adolescente
restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
“Adolescente”, segundo o art. 2o. do mesmo estatuto, é a pessoa entre 12 e 18 anos de idade.
Na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal
(Brasília, setembro/2002) foi aprovado o Enunciado n. 40, com a seguinte redação: “O incapaz responde pelos
prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do
ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto
da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas sócio-educativas ali previstas”.”.
25
1.4.2. Culpa
O segundo pressuposto, de suma importância para a responsabilidade
subjetiva e irrelevante para a objetiva, é a culpa. Antes de a definirmos, faz-se primordial
apresentar algumas considerações. Primeiramente, cabe ressaltar que vontade não se confunde
com intenção, pois vontade implica em um mínimo de participação subjetiva, ainda que não
intencional. Não menos importante, há de se salientar os atos chamados reflexos, que são
aqueles produzidos por coação física absoluta, hipnose, sonambulismo e estados de
inconsciência, logo não sendo passíveis de imputação de responsabilidade ao agente, pois esse
agiu sem vontade própria. Outro aspecto precípuo para a responsabilidade subjetiva é que não
basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando o direito subjetivo de
outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares; é essencial
que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência, imprudência
ou imperícia 32.
Conhecidos esses pontos, passa-se, agora, ao conceito de culpa lato sensu.
Culpa, em sentido amplo, é toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja
intencional, como no caso de dolo, ou não, como no caso de culpa strictu sensu 33. Para que
ela exista, mister se faz que haja, ao menos, um mínimo de vontade na conduta do agente.
A culpa em sentido lato pode ser dividida em: dolo, que é a vontade
conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito, ou seja, o autor prevê e quer o
resultado; e culpa (em sentido estrito), que é proveniente de uma conduta voluntária (por ação
ou omissão) com resultado involuntário, ou seja, o resultado era previsível, mas, devido à
32
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 475.
26
falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção, não foi impedido. Cabe destacar, por
oportuno, que não existe distinção no ordenamento jurídico civil brasileiro das conseqüências
para o sujeito que age com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou com dolo. A
responsabilidade civil, independentemente se por dolo ou por culpa, é, em regra, exatamente a
mesma 34. Somente a responsabilidade penal distingue as conseqüências do agente que age
com dolo ou com culpa.
Conforme já exposto, a culpa, que de agora em diante será sempre a strictu
sensu, é composta pelos seguintes elementos: conduta voluntária com resultado involuntário;
previsão ou previsibilidade; e falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção 35. A conduta
culposa se exterioriza pela forma de: negligência (em sentido estrito) 36, que é a falta de
cautela por conduta omissiva; imprudência, que é a falta de cautela por conduta comissiva; e
imperícia, que é a falta de habilidade no exercício de atividade técnica.
Há ainda que se explanar quais as espécies de culpa consideradas pela
legislação e jurisprudência pátrias. A culpa pode ser: contratual, quando proveniente de
violação de dever estipulado contratualmente; ou extracontratual ou aquiliana; quando
advinda de infração à lei ou a preceito geral de Direito. Pode ser ainda: presumida, situação
em que, em face da dificuldade probatória da culpa, em alguns casos, inverte-se o ônus da
prova da vítima para o autor do ato danoso; contra a legalidade, caso em que o dever violado
resulta de texto expresso de lei ou regulamento; ou concorrente, que é quando, paralelamente
33
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 48.
34
Em face de o Novo Código Civil ter adotado, em seu art. 944, a desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano como parâmetro para que o juiz possa reduzir a indenização, pode acontecer que um mesmo dano tenha
valores indenizatórios diferentes quando ocorrido por ato culposo ou doloso. Dá-se, assim, dentro da
responsabilidade civil, nova importância para a averiguação mais apurada de se o agente causador do dano
agiu com culpa ou com dolo, observando-se, então, em alguns casos, se o agente tiver agido culposamente,
qual o grau de sua culpabilidade. No entanto, cabe ressaltar que a base da medida da indenização é a extensão
do dano, conforme estipula o supracitado artigo.
35
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 54.
27
à conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima. E, finalmente, a
culpa pode ser: grave, que é aquela cuja falta de cautela é grosseira, sendo fácil a previsão do
resultado ou incorrendo em culpa concorrente; leve, que é aquela cujo resultado poderia ser
evitado com atenção ordinária; ou levíssima, que é aquela cujo resultado somente poderia ser
evitado mediante um cuidado extraordinário 37.
Essa última classificação da culpa quanto à espécie é deveras importante,
uma vez que o Novo Código Civil brasileiro prevê, em seu art. 944 38, que o juiz pode reduzir,
eqüitativamente, a indenização que deve ser paga pelo condenado, observada a relação entre a
culpa do lesionador e a extensão do dano. É bom ressaltar que a indenização não se mede pelo
grau da culpa, mas sim pela extensão do dano.
O Código Civil de 1916, além dos já conhecidos casos de culpa direta do
agente causador do dano, apresentava três tipos de culpa indireta: in eligendo, que é a má
escolha de um preposto; in vigilando, que é a falta de atenção com procedimento de outrem
que estava sob guarda ou responsabilidade do agente; e in custodiando, que é a falta de
atenção com relação a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente 39. O Código
Civil de 2002, entretanto, tratou, em seus arts. 933 e 936, da responsabilidade do patrão, do
pai e do dono de animal de forma objetiva, extinguindo essas supracitadas espécies.
36
v. nota n° 21.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, pp. 56 a 63.
38
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,
eqüitativamente, a indenização.”.
39
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 57.
37
28
1.4.3. Nexo causal
Em continuação a essa apresentação dos pressupostos da responsabilidade
civil, chamar-se-á atenção redobrada para esse terceiro ora explanado, pois ele é analisado
tanto na responsabilidade subjetiva quanto na objetiva. Este elemento, de presença essencial
para a constituição da responsabilidade civil, é denominado nexo causal.
O nexo de causalidade deve ser a primeira questão a ser enfrentada na
responsabilidade civil, antes até mesmo de se saber se o agente agiu ou não com culpa, pois é
necessário averiguar sempre inicialmente se ele deu ou não causa ao resultado.
Mas, o que é causa? No sentido mais apropriado para a palavra, quando
analisada como pressuposto da responsabilidade civil, causa é a razão de alguma coisa ser, é a
explicação, o motivo, o que faz com que algo exista ou aconteça, ou, como o próprio Código
Penal, em seu art. 13, quer: “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.” 40.
Conhecendo-se o significado de causa, fácil se torna a observação de que
nexo causal é a conexão da causa e efeito. O renomado doutrinador Sergio Cavalieri Filho
inclusive defende que o “conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o
vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.” 41.
40
BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o CÓDIGO PENAL. ACQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2000, pp.461 a 504.
“Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”.
41
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 66.
29
Visto dessa forma parece que o exame do nexo causal não requer muito
esforço, porém não é bem assim. Pode ocorrer que várias causas tenham relação com um
mesmo fato, o que gera diversas dificuldades para o operador do Direito. A esse fenômeno dáse o nome de causalidades múltiplas. Para resolver quais as causas que deveriam ser
consideradas pelos juristas no momento de imputar alguma responsabilidade surgiram muitas
teorias, das quais duas se destacaram: a da equivalência dos antecedentes e a da causalidade
adequada.
A primeira, da equivalência dos antecedentes, argumenta que, na análise da
responsabilidade, todas as causas ou condições se equivalem. Não se deve indagar qual foi
mais importante ou mais relevante para o efeito. Parte-se da premissa de que se o resultado é
um só, não há como ser repartido em quantas condições tenham gerado aquele efeito, logo, as
causas se equivalem.
Essa teoria não conseguiu se sustentar devido ao fato de que, se utilizada,
tornaria a análise das causas infinita. Ela se perde em seus próprios fundamentos. Se todas as
causas se equivalem, então, por exemplo, em um atropelamento, é causador do dano quem
vendeu o carro, quem dirigiu, quem fabricou os pneus, quem construiu as estradas, e assim
sucessivamente até o infinito 42.
A segunda, da causalidade adequada, alega que a causa é o antecedente
necessário e adequado à produção do resultado. Nem todas as condições serão causa, apenas
aquelas que o senso comum tachar como idôneas, ou seja, que tenham realmente alguma
interferência decisiva no resultado. A análise das causas deve verificar não só sua face
concreta, mas também a abstrata. Por exemplo: uma pessoa fica ilicitamente retida no saguão
42
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 67.
30
do aeroporto vindo a perder um vôo que aterrissa bem em seu destino. Devido a esse fato, ela
pega um outro avião que, por acidente, cai. Pela teoria da causalidade adequada não há de se
falar na responsabilidade de quem prendeu a pessoa, pois a condição não é adequada a
produzir tal resultado por si só 43.
A crítica a essa teoria é voltada ao fato de ser muito difícil estipular
parâmetros sobre o que deu causa ou não a um resultado. Trata-se, no caso, muito mais de um
critério de probabilidades, ou seja, qual causa é a mais provável responsável pelo resultado.
Apesar desse argumento contrário, a teoria da causalidade adequada é
considerada mais plausível que a da equivalência dos antecedentes, logo prevalecendo o seu
uso pelos juristas pátrios quando estão a estudar as causas de algum resultado.
Uma vez já delineados os aspectos principais do nexo de causalidade, é
conveniente salientar algumas possibilidades factíveis de ocorrer e que já são reconhecidas
juridicamente. É o caso das causas concorrentes e das concausas.
Causas concorrentes são aquelas que geram a culpa concorrente, o que
acontece quando o autor e a vítima contribuem com as suas ações para a ocorrência de um
dano. É muito comum em acidentes de trânsito.
Concausa, por sua vez, é outra causa que, juntando-se à principal, concorre
para o resultado 44. Ela pode ser preexistente ou superveniente (concomitante). Em ambos os
casos não há a eliminação do nexo causal. Porém, cabe ressaltar que, na primeira, há uma
causa anterior à causa principal que gerou o dano, o que não elimina o nexo causal com o
43
44
Ibidem, p. 68.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 79.
31
resultado posterior, tendo em vista que foi a causa preexistente que desencadeou a causa
principal efetivando o resultado “dano”. Já na segunda, a causa que efetiva ou agrava o
resultado é posterior à causa principal que gerou o dano, mas isso não exime o nexo causal
com o resultado, uma vez que foi a causa superveniente que insurgiu a ocorrência de tal
resultado motivado pela causa principal. Observe que nos dois casos, da concausa
preexistente e da concausa superveniente, ambas as causas, principal e acessória,
independentemente se a acessória ocorreu antes ou depois da principal, participam de forma
essencial para a ocorrência do resultado.
É preciso lembrar que se vários agente dão causa a um resultado é caso de
responsabilidade solidária, respondendo todos pelo dano cometido. Pode o juiz averiguar cada
caso para ver quem são os agentes que deram causa a um resultado e qual a medida de suas
participações.
Não menos importante, vêm os casos de exclusão do nexo de causalidade.
Essas causas exclusivas do nexo causal são, pelo magistério do professor Sérgio Cavalieri
Filho, “casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis
ao devedor ou agente.” 45. São elas: fato exclusivo da vítima, fato de terceiro e caso fortuito e
força maior.
Fato exclusivo da vítima é aquele no qual a ação da vítima é causa única e
adequada para a efetivação do evento danoso. Isso significa, consequentemente, que quando
ocorre um dano por culpa exclusiva do lesionado, desaparece a responsabilidade do
lesionador. O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves lembra que, nesse caso, “deixa de existir
45
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 82.
32
a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima.” 46, ou seja,
desaparece o liame entre ato danoso e prejuízo causado.
Fato de terceiro é aquele no qual o ato de terceiro é a causa exclusiva do
evento danoso, afastando, assim, qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor
aparente e a vítima. Imprescindível para essa modalidade de causa exclusiva do nexo causal, e
logo da responsabilidade, é que o ato que tenha gerado o dano tenha sido efetuado por uma
terceira pessoa estranha, a princípio, às partes que inicialmente pareciam ser as únicas a
participarem do evento danoso. Terceiro, inclusive, na definição de Aguiar Dias, trazida pelo
jurista Sérgio Cavalieri Filho, “é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que
não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado.” 47.
Caso fortuito e força maior, por fim, é uma das excludentes mais debatidas
pelos estudiosos, tendo em vista o grande número de divergências sobre os conceitos de
ambos os institutos. Para demonstrar isso, observe-se o antagonismo entre dois dos
doutrinadores civilista mais notórios: Caio Mário da Silva Pereira e Sérgio Cavalieri Filho.
Enquanto, para o primeiro, caso fortuito “é o acontecimento natural, ou o evento derivado da
força da natureza, ou o fato da coisa” e força maior é “como o damnum que é originado do
fato de outrem” 48, para o segundo, estar-se-á falando em caso fortuito “quando se tratar de
evento imprevisível e, por isso, inevitável” e em força maior “se o evento for inevitável, ainda
46
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 717.
47
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 83.
48
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v.2: teoria geral de obrigações. 19. ed. – Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 220.
33
que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os
fatos da Natureza” 49.
Porém um entendimento é unânime: tanto um quanto o outro estão fora dos
limites da culpa. Têm-se caso fortuito e força maior toda vez em que ocorrer um
acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da
obrigação 50.
1.4.4. Dano
E, para finalizar a explanação das conjecturas da responsabilidade civil,
apresentar-se-á um pressuposto que, assim como o nexo causal, também é imprescindível para
a responsabilização civil de uma pessoa, qual seja: o dano.
Sem o dano não há de se falar em responsabilidade civil, seja contratual ou
seja aquiliana, subjetiva ou objetiva. Saliente-se, por oportuno, que na esfera do direito penal
existe o crime de mera conduta, ou seja, sem que tenha ocorrido o resultado, porém, na do
direito civil, há de ter o efetivo dano (resultado), pois este é fator determinante para a
exigibilidade do dever de indenizar.
Dano é a lesão a um interesse juridicamente tutelado, seja ele patrimonial ou
não, causado por ação ou omissão do sujeito infrator 51. Uma vez que haja o dano causado por
outrem, surge para vítima o direito de ser ressarcido. Parece óbvio, mas não é. Há os ilícitos
49
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 84.
50
Ibidem, p. 84.
51
Cabe a ressalva de que os fatos naturais também podem causar danos, mais estes só serão juridicamente
tutelados, ensejando o direito de reparação, caso tenham lesionado alguém em face do não cumprimento de um
dever legal de agir de alguma pessoa (omissão). Por exemplo: O Estado ao não tapar um grande buraco na
estrada causado pelas chuvas.
34
administrativos, por exemplo, que apenas ensejam penalidades ao infrator, sem, contudo,
gerar dano a ninguém. É o caso do motorista que passa pelo sinal vermelho mas não atropela
nenhuma pessoa e nem sequer bate em algo. Não caberá a ninguém o direito de pedir
indenização, pois não houve lesão.
Tendo em vista tal premissa, torna-se notório que o dano, para gerar
responsabilidade civil, há de ser indenizável. Ele assim o será quando atender aos seguintes
requisitos: tiver violado algum interesse jurídico, patrimonial ou não, ou seja, ofendido a um
bem jurídico; for certo, evidente, não podendo ser abstrato ou hipotético 52; for subsistente, ou
seja, não pode ter desaparecido ou sido reparado; e tiver relação de causalidade entre a
antijuridicidade da ação e o dano causado 53.
Vale, entretanto, ressaltar que, uma vez verificados os pressupostos
essenciais da determinação de dever de reparação, há de se correlatar o montante a ser
estipulado como indenização com a dimensão da lesão causada ao bem jurídico, ou seja, deve
se limitar à totalidade do dano, pois a satisfação indenizatória não pode ser fonte de
enriquecimento. Isto se deve ao fato de que a indenização serve para fazer com que a situação
desfavorável à parte lesionada retorne ao seu estado de equilíbrio, voltando ao status quo
ante, e não para que ela ganhe uma vantagem por ter sofrido algum prejuízo.
Esse preceito de equilíbrio entre dano e indenização tem, inclusive,
parâmetros constitucionais, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 exaltou, por
52
Existe controvérsia doutrinária a respeito dos aspectos do dano abstrato ou hipotético em relação aos casos,
por exemplo, de perda de chance, como o da pessoa que, por culpa da empresa de transporte, chega atrasada ao
vestibular mesmo tendo tomado todas as previsíveis providências possíveis. Será que cabe indenização? Para a
doutrina francesa o caso é de ressarcimento do lucro cessante, mas para a brasileira é mais complexo, tendo
que se analisar caso por caso.
53
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v.2: teoria geral de obrigações. 19. ed. – Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 213.
35
diversas vezes, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como de fundamental
observância pelo Estado 54.
O dano, pela legislação pátria, pode ser patrimonial (material) ou moral. A
distinção desse dois tipos de dano será o tema dos dois subtópicos subseqüentes.
1.4.4.1.
Dano material
O dano patrimonial, também conhecido por dano material, é aquele que, em
síntese, enseja reflexos no patrimônio da vítima, conseqüentemente, diminuindo-o. Em face
de ser uma lesão a um bem patrimonial, este tipo de dano pode ser avaliado pecuniariamente
com maior precisão que o dano moral, pois a sua liquidação tem, em regra, bases muito mais
concretas para servirem de parâmetro de apreciação pelo magistrado.
Essa modalidade de dano pode atingir tanto o patrimônio presente quanto o
futuro da vítima. Ao primeiro denomina-se dano emergente e ao segundo lucro cessante.
O dano emergente, também chamado positivo, é aquele que “importa efetiva
e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito” 55, ou, como expõe a
lei, aquilo que a vítima “efetivamente perdeu” 56. Sua mensuração, como é fácil de ver, não
traz grandes óbices. Basta verificar a diferença do valor que o bem jurídico possuía antes e
54
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 2.ed. ver. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor : Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999, p. 87. O ilustre jurista, agora Ministro do Supremo Tribunal Federal, lembra que “o
princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso é plenamente compatível com a ordem
constitucional brasileira. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para reconhecer que
esse princípio tem hoje a sua sedes materiae no art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal.”.
55
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 90.
56
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”.
36
depois do ato ilícito e condenar o ofensor ao pagamento indenizatório, que poderá ser sobre o
valor total ou parcial do bem lesado, o que, por sua vez, dependerá da possibilidade de reparálo integralmente ou não.
O lucro cessante, por ser um reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio
da vítima, enseja um maior cuidado em sua caracterização e na fixação de valor. Ele é aquele
que atinge o patrimônio futuro da vítima, a perda do ganho esperável, a frustração da
expectativa de lucro, a diminuição potencial do patrimônio do ofendido. Quando se estiver
tratando de bem ou interesse futuro, ainda não pertencente ao lesado, se estará diante do lucro
cessante 57. Inclui-se como um desses interesses a chamada “perda de uma chance”, caso em
que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. No
entanto, mister se faz que a chance seja real e séria, pois, conforme os ensinamento do
professor Caio Mário da Silva Pereira, “a reparação da perda de uma chance repousa em uma
probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria
em prejuízo” 58.
Cabe ressaltar que o juiz deve ter bom senso na hora de avaliar o lucro
cessante, devendo se ater ao princípio da razoabilidade, cuja observância a própria lei torna
obrigatória. Caso ele não tenha este cuidado, poderá confundir lucro cessante com lucro
imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seriam apenas conseqüências
indiretas ou mediatas do ato ilícito 59.
57
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 90.
58
Apud ibidem, p. 91.
59
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 91.
.
37
1.4.4.2.
Dano moral
O dano moral, em face de ser matéria chave para todo o desenvolvimento
do presente trabalho, será mais amplamente dissecado e delineado no próximo capítulo.
Exatamente em virtude de sua importância para o presente trabalho, decidimos elaborar um
capítulo totalmente à parte para apresentar o máximo possível de informações sobre o assunto
e, daí sim, defendermos uma nova tese ligada a essa temática.
38
2.
DANO MORAL
2.1
Considerações preliminares
O desenvolvimento do tema abordado terá como foco relatar a história, o
conceito e, conseqüentemente, as formas e meios em que o dano moral se apresenta no mundo
fático, jurídico e legal, exaltando-se quando e como ele é reconhecido pelos juristas
estrangeiros e pátrios. Para melhor explicar o assunto, discorrer-se-á a respeito da
concretização desse dano e da respectiva estipulação indenizatória no Brasil.
Além dessa definição conceitual e fática, o presente trabalho científico se
voltará à analise dos seguintes aspectos gerais e específicos do dano moral: as diferenças com
outros tipos de danos (material, estético, etc.); a legitimidade ativa e passiva (exaltando-se os
aspectos referentes à honra subjetiva e objetiva, ou seja, a proveniente da pessoa e da lei,
respectivamente); a necessidade de provas do dano moral; o caráter direto e imediato do dano
moral; o problema da previsão de restituição dessa forma de dano sem que haja definições
objetivas sobre o que ele vem a ser (especificações legais); a cumulatividade com outros
pedidos; a controvérsia da prescrição e da decadência no dano moral,
bem como os
instrumentos processuais existentes, referentes à proposição do pedido de restituição pelo
sofrimento de ato danoso moralmente perante a Justiça.
Vale a ressalva de que não serão taxados, como alguns doutrinadores fazem,
os casos fáticos, voltando-se o presente capítulo à apresentação teórica do dano moral. Nem
39
por isso a eventual exposição de casos concretos não poderá acontecer, porém apenas por
finalidades didáticas.
2.2.
Evolução histórica
Muitas são as discussões sobre a origem do dano moral. Entretanto, a tese
que mais ganhou adeptos foi a que indica o Direito Romano como precursor do dano moral.
Estudos demonstraram que, entre instituições havidas naquele período, notava-se algo de
originário para a questão da história do dano moral 60. Exemplo claro é a actio injuriarum
estimatoria, criação romana na qual o injuriado tinha direito de pleitear perante o magistrado
uma certa quantia em satisfação das injúrias sofridas.
De lá para cá, muitos acontecimentos históricos, principalmente a revolução
francesa e, posteriormente, a revolução industrial e as duas grandes guerras mundiais, fizeram
com que o conceito de dano moral evoluísse. A valorização do Direitos Humanos tornou os
indivíduos e seus direitos personalíssimos algo passível de respeito e até de sanções 61.
O impressionante é que a reparação do dano moral somente veio ganhar
força em meados do século XX. Em face disso, vale a perquirição a respeito da aceitação da
restituição deste tipo de dano, pois tem importância muito maior para o desenvolvimento do
instituto do que a questão do reconhecimento da existência ou não de uma lesão à moral de
uma pessoa.
60
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998, p. 28.
61
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 59 a 81.
40
2.3.
Reparação e direito comparado
No que tange à reparação do dano moral, os debates sobre a sua origem
também foram extensos. Para Ihering, assim como para Pedro Lessa e Soriano de Sousa aqui
no Brasil, “a reparação do dano moral, como a maior parte das instituições de direito privado,
encontra suas fontes no Direito Romano.” 62. Julgam eles que o germe da reparabilidade desta
forma de dano se encontraria exatamente no Direito Pretoriano. Mas existem aqueles que
discordam. É o caso de Gabba, que dizia não haver nenhum traço que comprovasse de forma
contundente a reparação do dano moral pelo Direito Romano 63.
Independentemente da origem, imprescindível saber é que, de acordo com o
que já foi explanado, com a valorização do indivíduo, a negação da ressarcibilidade do dano
moral, em face da importância cada vez maior dada aos Direitos Humanos, ficou ultrapassada,
fazendo com que cada país começasse a averiguar a possibilidade de reparar ou não esta nova
forma de dano.
Por intermédio do direito comparado, é possível se observar de que forma os
países atualmente aceitam a reparabilidade do dano moral. Para melhor visão das diferenças,
cabe apresentar a classificação dos sistemas jurídicos feita por Brebbia e transparecida por
Yussef Said Cahali. Ele dividiu os sistemas em quatro grupos:
“1.° – No primeiro grupo, situam-se os países cujas legislações consagram de
maneira ampla e geral o princípio da reparação dos danos morais. Por sua vez esses
sistemas são suscetíveis de uma subdivisão, segundo admitem a reparação somente
no campo da responsabilidade aquiliana ou também o admitem no âmbito da
62
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998, p. 28.
63
Apud ibidem, p.28. Gabbi argumenta que “certamente nel diritto romano non vi há nè germe del concetto che i
cosi detti danni morali si possono risarcire”.
41
responsabilidade contratual. França e Suíça seriam considerados países protótipos
deste último subgrupo, enquanto a maioria dos países latino-americanos
participaria do primeiro.
2.° – No segundo grupo, reúnem-se aqueles sistemas que admitem a indenização
dos danos morais unicamente em certas hipóteses taxativamente enumeradas em
lei. No pórtico desse grupo situa-se a legislação alemã, que tanta influência exerceu
sobre as codificações deste século.
3.° – O terceiro grupo seria integrado pelo direito anglo-norteamericano, de
características especialíssimas que o separam claramente dos sistemas dos países
de direito codificado.
4.° – O quarto grupo é formado por aqueles países como Rússia e Hungria, cujas
codificações parecem ignorar o princípio da reparação dos danos morais, ainda
quando os textos, por sua amplitude, não o rejeitem de forma expressa.
Primeiro grupo. Subgrupo A
França. Código de Napoleão, art. 1.382 (Demogue, Trasté des obligations, IV, n.
402-433, p. 43-75; Mazeaud e Mazeaud, Traité de la responsabilité civile, I, n.
301-335, p. 383-417; Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, n. 181, p.
345; Savatier, Traité de la responsabilité civile, II, n. 525 et seq.; Aubry e Rau,
Cours de Drost Civil, IV, § 444, p. 406; Dorville, De l'intérêt moral dans les
obligations, 1901; RogerTribes, Fondement et caractères de la réparation du
préjudice moral, 1932; Maurice Dubois, Pretium doloris, 1935; Bernard Delmas,
Du préjudice moral, 1939; Marguerite Riegert, La notion de préjudice esthétique,
1937; Roger Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, 1950; Jeannine Polack, Lésion
aux sentiments d'affection, 1942; Nicolet, La responsabìlité civile en cas de
dommage à la réputation, 1950; P Esmein, La commercialisation du dommage
moral, D. 1954, p. 113; Ganot, La réparation du préjudsce moral, 1924; Givord,
La réparation du préjudice moral, 1938; Toulemon e Moore, Le préjudice corporel
et moral en droit commum, 1956).
Suíça. C.S.O., art. 49 (Martin-Achard, De la réparation pécuniaire du tort moral,
1908; Rossel, Manuel de Droit des Obligations, p. 114; Kardiçali, Le préjudice
moral et sa réparation en droit suisse, 1939).
Bélgica. R André, Traité élémentaire de la réparation du dommage moral, en droit
belge et comparé, 1956; Jacques Tassin, De la réparation du dommage moral en
cas de décès ou atteinte à l'integrité phisique, 1954; Gabba, Questioni di Diritto
Civile, II, p. 239-242.
42
Primeiro grupo. Subgrupo B
Uruguai. Brebbia, El daño moral, n. 67, p. 139.
México. Brebbia, El daño moral, n. 68, p. 142; Wilson Melo da Silva, 0 dano
moral e sua reparaçâo, n. 104, p. 192.
Espanha. Código Civìl, art. 1.902 (Castán Tobeñas, Derecho Civil español, IV, p.
822; Diaz Pairo, Teoría de las obligaciones, II, p. 54).
Segundo Brebbia, o Brasil estaria incluído nesse subgrupo B, ver-se-á, contudo,
que o nosso direito, em sua versão atual, encontra-se definitivamente integrado no
subgrupo A.
Segundo grupo
Alemanha. B.G.B. § 253 (Wächter, Die Busse bei Beleidigungen und
Körperverletzungen nach dem heutigen gemeinen Recht, p. 79; Windscheid,
Pandekten, 9. ed., II, p, 980; Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, n. 14, p.
81-90; Ihering, Oeuvres Choisies, II, p. 155; Actio injuriarum, 1888;
Martin-Achard, De la réparation pécuniaire du tort moral, n. 19, p. 56).
Itália. Código Civil, art. 2.059 (Gabba, Risarcibilità dei danni morali, Questioni,
cit., II, p. 225-263; Minozzi, Studio sul danno non patrimoniale (danno morale), 1.
ed., 1901; 3. ed., 1917; Pacchioni, Delitti e quasi-delitti, p. 77, 322, 329 a 337;
Ascoli, Sulla risarcibilità dei Banns morals, Rev Dir. Priv, 1935, I, p. 18; Montel,
Sulla risarcibilità dei danni morali, Foro It., 1932, I, col. 1633; Calamandrei, Il
risarcimento dei danni non patrimoniali nella nuova legislazione penale, Riu It. Dir.
Pen. 1931, p. 171; Carnelutti, Il dano e il reato,p. 39; Scognamiglio, Il danno
morale, Riv. Dir. Civ, 1957, III, p. 277; Bonvicini, Il danno a persona, il dano
risarcibile ed il suo accertamento, 1958; Giolla, Valutazione dei danni alla
persona nella responsabilità civile, 1967; Brugi, Risarcimento del danno morale,
Riv. Dir. Comm., 1921, II, p. 448; Danno morale, 1928; De Cupis, Il danno, n. 10,
p. 49-56; Lagostena Bassi-Rubini, La liquidazione del danno, I, n. 120-132, p.
332-365; Chironi, Colpa extracontratuale, II, p. 320; Giorgi, Teoria delle
obbligazioni, V, n. 161, p. 270-276).
Terceiro grupo
Inglaterra e EUA. Brebbia, El daño moral, n. 88, p. 163-165; Minozzi, Studio sul
danno non patrimoniale, p. 142-148.
Quarto grupo
43
Rússia a Hungria. Brebbia, El daño moral, n. 89-90, p. 166-168.
No direito soviético exclui-se totalmente a indenização do dano moral, pois na
opinião de Cherchevevìtch, a transformação do prejuízo moral é resultado do
espírito burguês que avalia tudo em dinheiro, a considerar que tudo pode ser
vendido.
Reserva-se especial referência à Argentina, Portugal e Peru.
Ali, as modificações introduzidas no Código Civil argentino pela Lei 17.711, de
1968, conduzem à plena admissibilidade da reparação do dano moral, tanto no
plano da responsabilidade aquiliana como contratua1.
O direito português partilha de similar orientação, tendo o novo Código Civil
consagrado definitivamente a regra segundo a qual “na fixação da indenização
deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a
tutela do direito.” (art. 496).
Enquanto o novo Código Civil peruano de 1984 estabelece em seu art. 1.322 que:
“El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento” 64.
Na realidade, e segundo se evidencia do diversificado das legislações
contemporâneas, o princípio da reparabilidade do dano moral reveste-se de um
cunho marcadamente ideológico e político.
Assim, para saber se o direito deve limitar sua pretensão a proteger os interesses
patrimoniais ou se deve conceder certas compensações àqueles que sofrem na
própria carne ou são molestados em seus sentimentos, a resposta a ser dada
depende de numerosas considerações tanto de ordem ideológica como econômica,
o que explica a evolução pela qual têm passado os direitos positivos (ver, sob esse
aspecto, G. Eorst sobre a evolução do direito húngaro, e M. Van der Velden, sobre
o direito holandês) e as divergências consideráveis que subsistem entre eles: “Si,
par exemple, les nations phares du monde communiste, 1'U.R.S.S. et la Chine, ont
maintenu jusqu'à présent une position systématiquement hostile à la réparation des
souffrances, alors que tous les pays non communistes lui font une certaíne place,
c'est officiellement parce que la morale socialists répugne davantage à la
commercialisation des sensations et des sentiments, mais c'est aussi très
certaìnement, parce que 1'individu qui, dans les pays occidentaux, reste le sujet de
droit par excellence, autour duquel s'organise toute la vie socìale, n'a pas la même
64
“O dano moral, quando houver ocorrido, também é suscetível de ressarcimento.” (tradução nossa)
44
place dans les pays socialistes que donnent la priorité à la protection des intérêts
collectifs. Enfim, 1'assurance de responsabilité reste actuellement très peu
développée en U.R.S.S. comme en Chine alors que c'est une industrie en plein
essor dans la plupart des autres pays écomiquement avancés. D'aillerus, il convient
de remarquer q'à 1'intérieur des deux blocs, les divergences demeurent
considerábles puisque la plupart des pays d'Europe centrale soumis à un regime
communiste ont finalement fait une place à la réparation de la souffrance, comme
en témoignent les rapports polonais et hongrois, et que les nations non
communistes sont loin d'autoriser toutes aussi largement cette indemnisation.
Ainsi, peut-on déceler une différence d'attitude entre les pays à dominante
catholique qui se montrent généralemsnt assez accueillants aux demandes des
victimes et les pays protestants qui restent plus réticentes, au moins en ce qui
concerns le préjudice d'affection résultant de la perte d'un être cher” (sic)65. 66
Conforme demonstra a classificação, o Brasil, seguindo a corrente
doutrinária mais moderna, além de aceitar a reparabilidade do dano moral, a admite nas
modalidades aquiliana e contratual.
2.4.
Conceito
De acordo com a professora Maria Celina Bodin de Moraes, os “indivíduos
são titulares de direitos personalíssimos que integram sua personalidade e não detêm qualquer
65
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998, pp. 29 a 33.
66
“Se, por exemplo, as nações líderes dos países comunistas, a URSS e a China, mantiveram até agora uma
posição sistematicamente hostil à reparação dos danos morais., enquanto todos os países não comunistas lhe
reservam algum espaço, é, oficialmente, porque a moral socialista sente enorme repugnância pela
comercialização das sensações e dos sentimentos, mas é também, certamente, porque o indivíduo que, nos
países ocidentais, é o sujeito de direito por excelência, em torno do qual se organiza toda a vida social, não tem
a mesma posição nos países socialistas, que dão prioridade à proteção dos interesses coletivos. Enfim, o seguro
de responsabilidade continua, atualmente, muito pouco desenvolvido, tanto na URSS como na China,
enquanto representa uma indústria em pleno desenvolvimento na maioria dos outros países economicamente
avançados. Além disso, convém ressaltar que no interior dos dois blocos as divergências ainda são
consideráveis, pois a maioria dos países da Europa central submetidos ao regime comunista criaram finalmente
alguma forma de reparação do dano moral, como testemunham os relatórios poloneses e húngaros, enquanto
boa parte das nações não comunistas estão longe de autorisar tão largamente esta indenização. Assim, pode-se
perceber uma diferença de atitude entre os países predominantemente católicos, que se mostram geralmente
bastante acolhedores aos pedidos das vítimas, e os países protestantes, que permanecem mais reticentes, ao
menos no que diz respeito ao dano de afeição resultante da perda de um ente querido.” (tradução de Maria
Alice Jaeger)
45
conotação econômica.” 67. Os danos a esses direitos foram denominados de morais, pois
atingem atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como ente social, ou seja, integrada à
sociedade 68.
Mantendo a mesma linha, o doutrinador Sergio Cavalieri Filho conceitua o
dano moral como sendo “a reação psicológica que a pessoa experimenta em razão de uma
agressão a um bem integrante de sua personalidade, causando-lhe vexame, sofrimento,
humilhação e outras dores do espirito.” 69.
Ainda no mesmo diapasão, Carlos Roberto Gonçalves, citando Pontes de
Miranda, explana que o “dano não-patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser
humano, não lhe atinge o patrimônio.” 70.
É de bom alvitre salientar também o conceito trazido por Alexandre de
Morais, que, com base na concepção de Limonge França, afirma ser dano moral “aquele que,
direta ou indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto
não econômico de seus bens jurídicos.” 71.
De todos esses conceitos, torna-se possível extrair que o dano moral é a
lesão a bem não-patrimonial, ou seja, ideal, entendendo como ideal o conjunto de tudo aquilo
que não é suscetível de valoração econômica, que atinge a própria dignidade da pessoa,
causando-lhe abalo em seu foro íntimo.
67
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 155.
68
Ibidem, p. 155.
69
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 94.
70
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 548.
71
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. Ed. Revista,
ampliada e atualizada até as EC ns. 41 e 42, de 19 de dezembro de 2003 – São Paulo: Atlas, 2004, p. 209.
46
2.5.
O dano moral no Brasil
Em uma breve recordação, retomando o período em que ainda se encontrava
em vigência o Código Civil de 1916, já era possível se observar algumas hipóteses de
reparação do dano moral. Apesar de o art. 159 deste Diploma obrigar à reparação do dano,
não fazia ele qualquer distinção entre material e moral. Essa a razão pela qual se discutia se o
legislador quis ou não a reparação da lesão moral.
Tal problema ficou a cargo da doutrina e jurisprudência. Alguns foram
rispidamente contrários à idéia de ressarcimento de um dano moral; no entanto, prevaleceu,
em parte, a boa doutrina da aceitação da reparação. Dois doutrinadores foram notórios nessa
empreitada: Caio Mário da Silva Pereira e Clóvis Beviláqua. O primeiro, exaltando o esforço
do segundo, argüía que a
“resistência que tem encontrado, entre nós, a teoria da reparação do dano moral
está em que não havia uma disposição genérica, no Código Civil, admitindo-a.
Clóvis Beviláqua, propugnador da indenização do dano moral, enxerga o suporte
legal na regra do art. 76 e seu parágrafo do Código Civil, segundo o qual, para
propor ou contestar uma ação é suficiente um interesse moral. O argumento,
entretanto, não convence os opositores recalcitrantes (Responsabilidade, cit., p.
64).” 72.
E, mais à frente, o ilustre jurista continua:
“Ao meu ver, a aceitação da doutrina que defende a indenização por dano moral
repousa numa interpretação sistemática de nosso direito, abrangendo o próprio art.
159 do Código Civil que, ao aludir à ‘violação de um direito’, não está limitando a
reparação ao caso de dano material apenas. Não importa que os redatores do
Código não hajam assim pensado. A lei, uma vez elaborada, desprende-se da
pessoa dos que a redigiram. A idéia de ‘interpretação histórica’ está cada dia menos
47
autorizada. O que prevalece é o conteúdo social da lei, cuja hermenêutica
acompanha a evolução da sociedade e de suas injunções (Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 5°). Nesta linha de raciocínio posso buscar amparo na lição de
Chironi, de que a expressão genérica emitida pelo Código Civil italiano, ao se
referir a ‘qualunque danno’ pode ser interpretada como abrangendo ‘la
responsabilità ordinata dei danni materiali e dei morali’ (Responsabilidade, cit., p.
64).” 73.
Desta forma, mesmo antes do Novo Código Civil, já era aceitável no Brasil
a indenização por danos morais, sendo porém mais restrita a sua aplicação.
Com a Constituição de 1988, não houve mais como resistir à reparação do
dano moral. O art. 5°, no título “Dos direitos e garantias fundamentais”, em seu inciso V,
assegurou o “direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem”; e em seu inciso X, declarou “invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação” 74.
Não bastando, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, veio o art.
189, que expõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito a causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”; e,
ainda, o art. 927, expressando que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.” 75.
72
Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código
Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 559.
73
Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código
Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 559 e 560.
74
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (Promulgada em 5.10.1988). ACQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2000, pp. 45 a 120.
75
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
48
Ante a chegada destes institutos legais, nada mais houve a se debater sobre a
reparabilidade do dano moral, ficando o problema estritamente voltado para a questão da
fixação do quantum indenizatório, que será deveras destrinçada neste labor em momento
oportuno.
2.6.
Aspectos gerais e específicos do dano moral
Em aspectos gerais, cabe aqui ressaltar, mais uma vez, porém de forma mais
sistematizada, as diferenças primordiais entre as duas subdivisões precípuas de danos.
Conhecendo o que é dano moral, o que pode ser feito pela análise conceitual supracitada no
item 2.4., deixa de ser complicada a tarefa de diferenciá-lo do patrimonial. Entre essas duas
espécies, como bem destaca a jurista Maria Celina Bodin de Moraes, consideram-se,
majoritariamente, na doutrina, os seguintes aspectos distintivos: a identificação, os critérios
de reparação e a forma de liquidação 76.
No que tange à identificação do dano, enquanto o dano patrimonial exige a
prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima, no dano moral não é necessária a prova para a
configuração da responsabilidade civil, bastando a própria violação à personalidade da
vítima 77. Vale ressaltar as palavras de Sergio Cavalieri Filho, ao exaltar que:
“Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral
está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é
grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem
pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva
inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso
76
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 158.
77
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a. Turma. REsp 173.124. Relator: Cesar Asfor Rocha. Data do
julgamento: 11.09.2001. DJ de 19.11.2001, p. 00277. Ementa: “Na concepção moderna da reparação do dano
49
facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma
presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Assim,
por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido,
não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de
acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome
aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por
isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do
próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.” 78.
Já em relação aos critérios de reparação, a indenização do dano
patrimonial, conforme explicou-se no capítulo genérico sobre responsabilidade civil, se mede
pela extensão do dano, não importando o grau da culpa do agente. Já no que se refere aos
danos morais, os critérios de reparação têm sido basicamente a reprovação da conduta, isto é,
“a gravidade ou intensidade da culpa do agente, a repercussão social do dano, as condições
socioeconômicas da vítima e do ofensor” 79, critérios estes a serem examinados em tópicos
mais adiante.
E, finalmente, quanto à liquidação, de acordo com a professora Maria
Celina Bodin de Moraes:
“se, para o dano patrimonial, permanece válida a expressão das “perdas e danos”,
que está a significar os danos emergentes e os lucros cessantes, para o dano moral,
a liquidação fica exclusivamente ao arbítrio do juiz, não estando ele adstrito a
qualquer limite legal ou tarifa pré fixada. Com efeito, a amplitude do dispositivo
constitucional acerca da indenização por dano moral fez com que, tanto em
moral, prevaleca a orientação de que a responsabilidade do agente se opera por força do simples fato da
violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto.”.
78
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 101.
79
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 162.
50
doutrina como na jurisprudência, viessem a ser considerados inconstitucionais
todos os limites previstos em lei para tal reparação.”80.
É por causa desta falta de parâmetros concretos para a liquidação do dano
moral que se tornou imprescindível a adoção de critérios para fixação do valor como forma
de auxiliar e guiar os magistrados no momento de condenar algum agente a pagar este tipo de
indenização.
Uma vez diferenciados os institutos do dano patrimonial e extrapatrimonial,
passa-se agora à exposição das características mais peculiares do dano moral.
Inicialmente, é de suma importância diferenciar o dano moral do estético.
Quando uma pessoa sofre um dano que cause deformidade, que afete de forma contundente a
integridade física, seja temporária ou definitivamente, diz-se que ela suportou um dano
estético. No entanto, apesar de parecer, o dano estético não é necessariamente um dano moral.
Ele pode ensejar reparação tanto por dano moral quanto por dano patrimonial à vítima.
Se uma pessoa sofre um dano estético, ela terá gastos hospitalares, médicos,
cirúrgicos, farmacêuticos, entre outros de cunho essencialmente patrimonial. Inclusive em
relação ao lucro cessante. Se o dano estético for em uma modelo, que vive de sua bela
imagem, há de se verificar quanto plausivelmente ela deixará de ganhar em virtude desse
dano.
Mas a pessoa, ao sofrer um dano estético, também sofre dano moral. Veja
que, se o dano estético deformar a pessoa de tal modo que deixe a impressão, se não de
repugnância, pelo menos de desagrado, acarretará ao seu portador um vexame que condiz
80
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 162 e 163.
51
exatamente com o de um dano moral 81. Logo, ensejando uma indenização por dano moral à
vítima.
Ante o fato de ter o dano estético um caráter patrimonial e extrapatrimonial,
pode, então, ser ele cumulado com o pedido de dano moral.
Em relação à legitimidade ativa e passiva do dano moral, de plano, devido
às diversas peculiaridades que serão vistas no bojo do presente trabalho, mister se faz apenas
saber que, em face da existência tanto de uma honra subjetiva, relativa apenas às pessoas
físicas (tais como o decoro, a auto-estima, a dignidade, e etc.), quanto de uma objetiva,
relativa às pessoas físicas e jurídicas (tais como a boa-fama, a reputação, a imagem, e etc.),
são sujeitos ativos e passivos do dano moral tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas 82.
No que se refere às provas, como já foi destrinçado neste mesmo tópico,
basta se chamar a atenção para o fato de que, quando o ofendido é pessoa física, a prova
ocorre por presunção, salvo o caso de inadimplência contratual, que, por exemplo, faz mister
a prova da perturbação anímica do lesado 83, e, quando é jurídica, por comprovação do
prejuízo causado.
Outro aspecto curioso do dano moral é ser ele, em regra, direto e imediato.
Quando um filho morre e deixa seus pais, o dano moral não é indireto, pois são os próprios
pais que estarão a sentir a dor da perda. Excepcionalmente, pode ele atingir a terceiros (dano
reflexo ou em ricochete), porém deverá ser analisado sempre o nexo de causalidade entre a
81
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 688.
82
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção. Súmula 227. Data do julgamento: 08.09.1999. DJ de
20.10.1999, p. 00049. Enunciado: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”.
83
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 552.
52
dor, desamparo, do terceiro prejudicado e o fato gerador do dano moral 84. No dano moral não
há notícias jurisprudenciais quanto a já ter sido concedida uma indenização por um dano tido
como reflexo.
Salienta-se, de passagem, que não há na lei nenhuma especificação do que é
dano moral. As normas apenas dizem que ele é indenizável. É em virtude disso que ficou para
a doutrina e jurisprudência especificá-lo e definí-lo.
Outra percepção que já se pode ter, com a leitura da parte inicial deste
tópico, é que há a cumulatividade entre os danos patrimoniais e extrapatrimoniais quando
provenientes do mesmo fato, de acordo com o que mostra a Súmula 37 do Superior Tribunal
de Justiça 85.
Mais uma das problemáticas referentes ao dano moral ocorre em relação à
prescrição e à decadência do pedido de restituição. Observe-se, por exemplo, que após
passado um certo período da ocorrência do fato lesivo à moral, se o juiz considerar que o dano
moral já foi superado, se auto-restituiu pelo decurso de tempo, e decidir pela improcedência
do pedido, não estaria ele, ilegitimamente e discricionariamente, utilizando-se de função que
não lhe é concedida por lei e estipulando um novo prazo prescricional, em detrimento do já
existente no Código Civil de 2002, que é de 3 anos, conforme expõe o art. 206, parágrafo 3°,
inciso V, desse mesmo diploma legal? Ao nosso entender, deve ser o prazo legal devidamente
respeitado, pois se o dano moral já é reconhecidamente indenizável, submete-se ele aos prazos
que foram estipulados para a reparação civil.
84
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 116.
85
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Súmula 37. Data do julgamento: 12.03.1992. DJ de
17.03.1992, p. 03172. Enunciado: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos
do mesmo fato.”.
53
Por fim, cabe ressaltar que em qualquer processo em que, direta ou
indiretamente, houver um caso de dano moral ligado, neste mesmo juízo poderá ser
requerido 86, pois a sua cumulatividade é muito abrangente.
2.7.
Dificuldade da estipulação do quantum indenizatório
Há de se concordar que um dos pontos historicamente mais controvertidos
da moderna sistemática civil foi a aceitação da reparabilidade do dano moral. Como consentir
em obrigar uma pessoa a pagar outra por uma lesão que nem sequer pode ser avaliada
extrinsecamente? No entanto, será que se deve deixar o sofrimento alheio sem nenhuma
forma de reparação, uma vez que todos sabem o quão algumas atitudes humanas podem
machucar e ferir os seres humanos?
Essa segunda premissa prevaleceu, e, com base nela, hoje já não há mais
dúvida quanto à reparabilidade do dano moral 87. Nem o argumento de que a imputação de
uma indenização ao dano moral seria como uma pena, sendo assim incompatível com o
direito privado, obteve sucesso, uma vez que “o direito possui valor permutativo, podendo-se,
de alguma forma, lenir a dor com a perda de um ente querido pela indenização, que representa
também punição e desestímulo do ato ilícito”88. Porém, um dos óbices para a aceitação inicial
da reparação da lesão moral permaneceu, qual seja: a dificuldade de quantificá-la.
86
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1a. Turma. RE 238.737. Relator: Sepúlvida Pertence. Data do
julgamento: 17.11.1998. DJ de 05.02.1999, p. 00047. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a
competência para julgar casos de dano moral relativos à relação de trabalho é da Justiça do Trabalho,
conforme pode ser visto no presente Acórdão: EMENTA: “Justiça do Trabalho: competência: ação de
reparação de danos decorrentes da imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de
justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relação de trabalho, não importando deva a controvérsia
ser dirimida a luz do Direito Civil.”.
87
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 97.
88
Apud CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, p. 34.
54
Ante essa grande dificuldade em se avaliar o dano moral, os estudiosos
passaram a analisar critérios que pudessem servir de fundamento para justificar os valores,
sejam eles altos, médios ou baixos, que deveriam ser estipulados quando surgisse um dano
moral.
Procurou-se, por muito tempo, utilizar os critérios que o Código Brasileiro
de Telecomunicações e a Lei de Imprensa previam para a reparação de danos relativos à
moral, tais como a calúnia, a difamação ou a injúria, bem como os referentes aos danos
causados pelos jornalistas, ou empresas de comunicação, pelas informações por elas
divulgadas, para todas as causas em que houvesse dano moral. No entanto, não há mais a
crença de que existam limites legais 89 para a estipulação dos valores das lesões morais 90.
Conforme expõe o professor Caio Mário da Silva Pereira, prepondera, na
atualidade, um jogo duplo de noções:
“a) De um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a
esfera jurídica alheia; não se trata de imiscuir na reparação uma expressão
meramente simbólica, e, por esta razão, a sua condenação não pode deixar de
considerar as condições econômicas e sociais dele, bem como a gravidade da falta
cometida, segundo um critério de aferição subjetivo; mas não vai aqui uma
confusão entre responsabilidade penal e civil, que bem se diversificam; a punição
do ofensor envolve uma sanção de natureza econômica, em benefício da vítima, à
qual se sujeita o que causou dano moral a outrem por um erro de conduta. b) De
outro lado proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado,
pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma
89
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2a. Turma. REsp 476.736. Relatora: Eliana Calmon. Data do
julgamento: 17.02.2004. DJ de 19.04.2004, p. 00170. A Ementa deste Recurso Especial demonstra essa
inexistência de limites legais para a fixação do quatum indenizatório por dano moral: “Embora não adotado o
valor sugerido na inicial, o pedido de indenização por danos morais e estéticos foi acolhido, descabendo a
incidência do art. 21, parágrafo único do CPC (sucumbência mínima) porque, na hipótese dos autos, a
procedência do pedido não está diretamente ligada à expressão econômica da demanda, mas ao direito
material, mormente porque inexiste critério legal para determinar-se o quantum da indenização.”.
90
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 106.
55
ensancha de reparação da afronta; mas reparar pode traduzir, num sentido mais
amplo, a substituição por um equivalente, e este, que a quantia em dinheiro
proporciona, representa-se pela possibilidade de obtenção de satisfações de toda
espécie, como dizem Mazeaud et Mazeaud, tanto materiais quanto intelectuais, e
menos morais. c) A essas motivações, acrescenta-se o gesto de solidariedade à
vítima, que a sociedade lhe deve (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil; Caio
Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil). Em doutrina, conseguintemente,
hão de distinguir-se as duas figuras, da indenização por prejuízo material e da
reparação do dano moral: a primeira é reintegração pecuniária ou ressarcimento
stricto sensu, ao passo que a segunda é sanção civil direta ao ofensor ou reparação
da ofensa, e, por isto mesmo, liquida-se na proporção da lesão sofrida. d) Em
terceiro lugar, a reparação por dano moral envolve, a idéia de “solidariedade” à
vítima, em razão da ofensa que sofreu a um bem jurídico lesado pelo agente.”91.
Como se pode observar, dividem-se as formas de estipulação do valor do
dano moral em dois critérios básicos que podem, ou não, serem misturados no momento de o
magistrado fixar o quantum. Um é voltado à compensação do ofendido, logo sendo chamado
de critério compensatório, enquanto o outro se liga mais à questão da punição do ofensor, e
por isso é denominado aqui como critério punitivo. No entanto, quando utilizados juntos,
formam ainda um terceiro, o qual chamaremos de critério misto.
Por serem esses critérios e suas críticas deveras importantes para o
desenvolvimento da nova proposta de fixação do valor do dano moral, a do critério da
reparação compensatória-social, passaremos agora a definí-los melhor.
91
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v.2: teoria geral de obrigações. 19. ed. – Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 218.
56
2.8.
Critérios de estipulação do valor
2.8.1. Critério compensatório
2.8.1.1.
Considerações preliminares
Em seqüência a essa apresentação organizada sobre o dano moral,
demonstrar-se-á que os tribunais brasileiros privilegiam o critério da compensação, que leva
mais em conta o caráter da reparabilidade financeira e moral do ofendido para a estipulação
do valor da indenização a ser paga a quem sofre um dano moral e, ainda, que a explicação
para a adoção desse seguimento se baseia no princípio proibitivo do enriquecimento sem
causa, que é um dos princípios norteadores da doutrina pátria.
Lembrar-se-á, no entanto, que, atualmente, já existe a procura, pela
jurisprudência brasileira, de um meio capaz de punir os lesionadores da moral por intermédio
da elevação da mensuração valorativa, observados, contudo, os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade 92. Porém, apesar de todos os esforços, essas tentativas vêm sempre
esbarrando na problemática do enriquecimento sem justa causa.
Para se explanar melhor sobre esse assunto, necessário se faz que haja,
anteriormente, uma especificação do que vem a ser esse critério compensatório, bem como de
que forma os magistrados brasileiros o vêm utilizando. Comprovar-se-á, também, que a
estipulação do quantum indenizatório no Brasil ainda impõe diversas discussões doutrinárias e
jurisprudenciais, estando longe de se tornar matéria pacífica entre os operadores de direito.
92
v. subtópico n° 2.8.3.3.
57
Por fim, criticar-se-á esse critério, a sua adoção discricionária e os seus efeitos positivos e
negativos em relação à justiça individual e social.
2.8.1.2.
Conceito
Critério compensatório é aquele pelo qual se fixam valores voltados à
satisfação, compensação, do dano moral sofrido pela vítima. Tenta-se avaliar qual o valor em
pecúnia que seria capaz de compensar a sensação de dor da vítima, ou seja, tenta-se supri-la
com uma sensação agradável e satisfatória em contrário.
Este seu objetivo estritamente compensatório deve-se à preocupação com o
enriquecimento sem causa e com o aumento descontrolado do volume de demandas
indenizatórias, mas também com a satisfação, se possível justa, da vítima.
2.8.1.3.
Visão da doutrina e jurisprudência estrangeira e brasileira
Os países europeus, de forma geral, utilizam o critério compensatório, na
forma muito bem descrita por Mazeaud na trigésima-segunda lição de sua obra sobre o
Direito Civil:
“Chama-se reparação em natura aquela que consiste em recolocar as coisas
em seu estado anterior ao dano. A vítima não pode recusá-la, se ela lhe for
oferecida, a não ser que dela possa resultar, para a vítima, algum perigo ou
inconveniente.
Quando a reposição ao estado inicial for impossível, a vítima deve
contentar-se com um equivalente, que não apagará o prejuízo, mas deverá
compensá-lo. O equivalente consiste, na maioria das vezes, em uma
indenização
pecuniária :
os
dommages-intérêts
(compensatórios
ou
58
moratórios), dos quais a vítima tem o livre uso, e que podem ser alocados
em forma de um capital ou de uma renda.
A extensão da reparação é medida pela importância do prejuízo, e não pela
gravidade da falta.
O juiz deve avaliar o prejuízo e fixar a indenização de maneira a
‘restabelecer o mais extamente possível o equilíbrio destruído pelo dano e
recolocar a vítima, por conta do responsável, na situação na qual ela se
encontraria se o ato danoso não houvesse ocorrido’. Conclui-se, portanto,
que, caso a reparação não possa ser efetuada sem proporcionar à vítima um
enriquecimento, ela deve, no entanto, ser ordenada sem sofrer qualquer
redução.
Para avaliar o dano, o juiz deve se colocar na data em que toma sua decisão,
senão o dano nãos será reparado exatamente e integralmente. O juiz deve,
portanto, levar em conta as agravações ou melhorias sobrevindas no valor
do dano expresso em francos, em razão, principalmente, da queda do poder
de compra de nossa moeda. Mas quando a vítima, sem aguardar o
pagamento da indenização, procedeu ela mesma à recolocação em estado, é
neste momento que deve ser avaliado o dano.
O juiz deve levar em conta, também, as modificações futuras dos elementos
intrínsecos do dano, quando elas lhe parecerem certas. Ele pode, para evitar
à vítima a incidência de uma allta de preços, conceder-lhe uma renda
indexada ; a Corte de cassação se mostra atualmente favorável a esta
solução, e o próprio legislador consagrou-a no domínio dos acidentes de
trânsito (lei n° 1118, de 27 de dezembro de 1974, modificada).
O legislador interveio, em alguns domínios, para fixar ou limitar o montante
da reparação compensatória de danos. Em matéria contratual, a indenização
devida em reparação do prejuízo causado pela atraso no pagamento de uma
soma em dinheiro é igual aos juros legais dessa soma. A responsabilidade
do hoteleiro e do transportador é, em certos casos, limitada ; as limitações
legais dos transportadores de pessoas freqüentemente se opõem aos parentes
da vítima de um acidente quando eles agem em reparação do dano pessoal
59
que lhes causa a morte da mesma e renunciam à estipulação para terceiros
incluída em seu benefício no contrato de transporte.
O artigo 1150 do Código civil limita a responsabilidade do devedor
contratual unicamente ao dano previsível no momento da conclusão do
contrtao e somente à quota previsível desse dano. A previsibilidade é
apreciada in abstracto.
As fixações e limitações legais do montante da reparação são sempre
afastadas e, caso de falta intencional do responsável. A jurisprudência
recusa, às vezes, assimilar, nesse domínio, a falta grave ao dolo, a menos
que para tal convidada por um texto específico.” 93 (tradução de Maria Alice
Jaeger).
93
MAZEAUD, Henri;. MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean; CHABAS, François. Leçons de droit civil.
Obligations. Théorie générale. 9.ed. Paris: Montchrestien, 1998. t. II, v. I, pp. 723 e 724 : La réparation est
dite en nature, lorsqu'elle consiste à remettre les choses en l'état. La victime ne peut la refuser si elle lui est
offerte à moins qu'il n’en résulte pour elle un danger ou un inconvénient.
Lorsque la remise en l'état est impossible, la victime doit se contenter d'un équivalent, qui n'effacera pas le
préjudice, mais le compensera. L'équivalent consiste, le plus souvent, en une indemnité pécuniaire : les
dommages-intérêts (compensatoires ou moratoires), dont la victime a le libre emploi, et qui peuvent être
alloués sur la forme d’um capital ou d’une rente.
L'étendue de la réparation se mesure à l'importance du préjudice, non à la gravité de la faute.
Le juge doit évaluer le préjudice et fixer l'indemnité de manière à « rétablir aussi exactement que possible
l'équilibre détruit par le dommage et replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se
serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu » (Civ. 2e civ. 28 oct. 1954). On en conclut que, dans le
cas où la réparation ne peut s'effectuer sans que la victime en tire un enrichissement, elle doit être cependant
ordonnée sans lui faire subir aucune réduction.
Pour évaluer le préjudice, le juge doit se placer au jour où il statue ; sìnon, le dommage ne serait pas
exactement et intégralement réparé. Le juge doit donc tenir compte des aggravations ou améliorations
survenues dans les éléments intrinsèques du préjudice. Il doit aussi tenir compte des modifications survenues
dans la valeur du dommage exprimée en francs, en raison notamment de la baisse du pouvoir d'achat de notre
monnaie. Mais lorsque la victime, sans attendre le paiement de l'indemnité, a procédé elle-même à la remise en
l'état, c'est à ce moment que doit être évalue le dommage.
Le juge doit tenir compte des modifications futures des éléments intrinsèques du dommage, lorsqu'elles lui
apparaissent certaines. Il peut, pour éviter à la victime l'incidence d’une hausse des prix, lui allouer une rente
indexée ; la Cour de cassation se montre maintenant favorable à cette solution ; le législateur lui-même l'a
consacrée dans le domaine des accidents de la circulation (loi n° 1118 du 27 déc. 1974 modifiée).
Une fois allouée par une décision définitive qui ne prévoit pas de révision, l'indemnité peat être augmentée en
cal d'aggravation intrinsèque du préjudice ; la hausse du coat de la vie ne peat pas dormer lieu à révision.
L'indemnité ne peat pas être modifiée en cal de diminution du préjudice.
Le législateur est intervenu, dans certains domaines, pour fixer ou limiter le montant des dommages-intérêts.
En matière contractuelle, l'indemnité due en réparation du préjudice causé par le retard dans le paiement d’une
somme d'argent est égale aux intérêts légaux de cette somme. La responsabilité de l'hôtelier et du transporteur
est, en certains cas, limitée ; les limitations légales de la responsabilité des transporteurs de personnel sont le
plus souvent opposables aux parents de la victime d'un accident lorsqu'ils agissent en réparation du préjudice
personnel que leur cause le décès de celle-ci et renoncent à la stipulation pour autrui incluse à leur profit dans
le contrat de transport.
L'article 1150 C. civ. limite la responsabilité du débiteur contractuel au seul dommage prévisible lors de la
conclusion du contrat et à la seule quotité prévisible de ce dommage. La prévisibilité s'apprécie in abstracto.
60
O critério compensatório também é utilizado nos Estados Unidos. A
American Lawyer Media, em seu dicionário na internet, define-o
como aquele que
“determina o pagamento por danos reais ou perda econômica, e que não incluem os punitive
damages (como indenização adicional devida por ação maliciosa ou grosseiramente
negligente).” 94 (tradução de Maria Alice Jaeger).
2.8.1.4.
Aplicação do critério compensatório pelos tribunais pátrios
O critério compensatório foi, até a aceitação de um critério misto, o mais
utilizado pelos magistrados no Brasil. Em virtude de não incorrer em enriquecimento sem
causa da vítima e de evitar um aumento descontrolado de demandas, devido aos baixos
valores que, em regra, ele enseja, o critério satisfatório possui muita força na jurisprudência
nacional. Observe-se, por exemplo, a Ementa do seguinte Acórdão:
“Civil. Danos patrimoniais e moral. Cumulatividade. A indenização do dano
patrimonial objetiva a recompor as perdas materiais sofridas, de tal sorte que a
situação econômica da vítima retorne ao status quo ante à lesão. Já no atinente ao
dano moral o que se atribui ao lesado é uma mera compensação, uma satisfação,
um consolo, para amenizar o pesar íntimo que o machuca e amainar a dor que o
maltrata.” 95.
Les fixations et limitations légales du montant de la réparation sont toujours écartées en cas de faute
intentionnelle du responsable. La jurisprudence refuse parfois d'assimiler en ce domaine la faute lourde au dol,
à moins d'y être invitee par un texte exprès.
94
AMERICAN LAWYER MEDIA. Law.Com Dictionary. Disponível em < http://dictionary.law.com. Acesso
em 20 set. 2004. Compensatory damages – n. damages recovered in payment for actual injury or economic
loss, which does not include punitive damages (as added damages due to malicious or grossly negligent
action).
95
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a. Turma. REsp 68.845. Relator: Cesar Asfor Rocha. Data do
julgamento: 05.08.1997. DJ de 13.10.1997, p. 51595.
61
No mesmo sentido: “Justificação do pedido de indenização. Caso em que o
acórdão deu pelo dano moral, donde a necessidade de se compensar o sofrimento do lesado,
arbitrando-se-lhe indenização.” 96.
Punir o causador do dano moral nem sequer era levado em conta. O intuito
da indenização, para grande parte da jurisprudência, era compensar o ofendido. Exemplo
deste fato extrai-se da decisão da 3ª Câmara do Tribunal de Alçada de Minas Gerais,
publicada na RT 690/149, que salienta que “O dano moral deve ser arbitrado tendo em vista
compensar o ofendido pelo comprometimento à sua saúde, com reflexos sabidos e conhecidos
de ordem psíquica e de seu próprio esquema de vida, necessariamente alterado” 97.
Seguindo o mesmo diapasão, porém exaltando a preocupação com o
enriquecimento sem causa, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, no
julgamento que deu origem ao Acórdão n° 8.706, julgado em 12 de abril de 1999 e publicado
no Diário de Justiça em 23 de abril de 1999, na página 91, explana:
“O valor do dano moral tem efeito reparatório ou compensatório, todavia, o seu
valor deve ser estimado com prudência e moderação para não se constituir em
causa de enriquecimento ilícito. A fixação do valor da indenização os (sic) danos
morais em valor inferior ao pedido inicial, não importa em sucumbência recíproca
(art. 21 do CPC), considerando o arbítrio conferido ao Juiz neste aspecto” 98.
De acordo com o âmago do critério compensatório, evita-se realmente o
enriquecimento sem causa. No entanto, esquece-se de que é necessário haver um caráter
punitivo na condenação para se evitar problemas futuros com o agente causador do dano, bem
como para com a coletividade.
96
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a. Turma. REsp 50.382. Relator: Nilson Naves. Data do julgamento:
25.10.1994. DJ de 28.11.1994, p. 32617.
62
2.8.1.5.
O problema do enriquecimento sem causa
Conforme já foi explicado, o enriquecimento sem causa aparece como um
dos óbices à estipulação indenizatória de valores elevados no Brasil. Ao lado do temor do
aumento descontrolado de demandas judiciais 99 e da prevalência jurisprudencial pela
compensação indenizatória, o enriquecimento sem justa razão é um dos motivos que emperra
a assunção de uma condenação que repare e puna com justiça em diversos casos envolvendo o
dano moral.
Mas o que é essa forma de enriquecimento? Para o jurista Celso Antônio
Bandeira de Mello, enriquecimento sem causa “é o incremento do patrimônio de alguém à
custa do patrimônio de quem o produziu sem que, todavia, exista uma causa juridicamente
idônea para supeditar esta conseqüência benéfica para um e gravosa para outro.” 100.
Por conseqüência, de acordo com o entendimento da doutrina e
jurisprudência majoritária pátria, quando se estipula valores altos na condenação por danos
morais, apesar de, às vezes, se estar punindo corretamente o ofensor, se estará enriquecendo
demasiadamente o ofendido. Ao passo desse entendimento, os magistrados visam,
preferencialmente, ao formular a sentença, compensar ao receptor da lesão do que punir o
causador do dano, independentemente da gravidade do dano a ele imputado.
Cabe ressaltar que, da mesma forma que eventualmente a aplicação desse
entendimento dá certo sob o prisma de casos específicos, por vezes ele torna a sentença
deveras injusta, uma vez que os valores estipulados se tornam tão irrisórios, do ponto de vista
97
GUSSO, Moacir Luiz. Dano moral: doutrina – legislação – súmulas – jurisprudência e prática. – Rio de
Janeiro: Editora de Direito, 2001. Volume 2, p. 953.
98
Ibidem, p. 957.
99
v. nota n° 4.
63
da gravidade do dano, que, além de não compensar devidamente quem sofreu uma agressão
moral, também não pune quem a cometeu, tornando atrativo ou aceitável, no que condiz à
imputação financeira, a reiteração no ato danoso ou em outro semelhante.
A reiteração, quando não se pune corretamente os atores de danos à moral,
em atos lesivos iguais ou semelhantes aos antes praticados, fica evidente quando se verifica,
por exemplo, os casos das montadoras de automóveis que, após o incidente de algumas
mortes em acidentes envolvendo automóveis fabricados por suas empresas com peças
defeituosas ou viciadas, são condenadas a pagarem indenizações às famílias das vítimas, além
de obrigadas a efetuar o recall. No entanto, como o valor estipulado na sentença é
freqüentemente bem inferior ao montante que foi lucrado pela empresa com as vendas dos
automóveis no mercado, não toma ela o devido cuidado para que esse tipo de fato não ocorra
mais, uma vez que nem sempre o vício ou defeito acarreta a necessidade da chamada para o
recall. E, além disso, caso venha a acontecer novamente, a condenação apenas diminuirá o
volume de lucro, mas não chegará a eliminá-lo. Dessa forma, fica tranqüila a situação da
montadora, pois sua punição é deveras branda em relação ao superávit que, no final, ela terá
em suas contas.
Porém, uma coisa há de se convir: o enriquecimento sem causa é um
problema sério e deve ser combatido. Não é à toa que há, inclusive, a previsão do princípio
proibitivo do enriquecimento sem causa e de seu respectivo reflexo jurídico no âmbito da
legislação nacional, conforme dispõe o art. 884, caput, do Novo Código Civil: “Aquele que,
100
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed., rev. e atual. até as
Emendas 41 (da Previdência) e 42, de 2003 – São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 611.
64
sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualização dos valores monetários.” 101.
Esse citado princípio, conforme explica o Professor Silvio Rodrigues, é
muito antigo e já podia ser encontrado no Digesto de Justiniano, e é adotado de forma
bastante universal, constando dos códigos de muitos países. Mas, logo adiante, o doutrinador
destaca que o repúdio ao enriquecimento indevido deve estribar-se no princípio de maior
eqüidade, não permitindo o ganho de um em detrimento do prejuízo de outro sem causa que o
justifique 102. Com tal princípio concorda também o legislador brasileiro, ao consagrá-lo no
art. 886, também do Novo Diploma Civil: “Não caberá a restituição por enriquecimento, se a
lei conferir ao lesado outros meios de se ressarcir do prejuízo sofrido.” 103.
Para que possa requerer esse ressarcimento, no entanto, a pessoa interessada
precisa averiguar se existem em seu caso todas as condições para invocar a ação de
enriquecimento sem causa. Sobre o assunto, explana Celso Antônio Bandeira de Mello:
“No Direito Francês, segundo a jurisprudência do Conselho de Estado, conforme
averbação de Laubadère, as condições para invocação da ação de enriquecimento
sem causa seriam (a) que o réu haja efetivamente se enriquecido, que haja extraído
proveito do comportamento do empobrecido; (b) que a tal enriquecimento
corresponda um empobrecimento do autor da ação, estabelecendo-se de maneira
certa a relação entre estes fenômenos; (c) que o enriquecimento e o correlativo
empobrecimento hajam sido sem causa, pois se existir um título jurídico
justificativo do enriquecimento descaberá a ação; e (d) que a ação de
101
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
102
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v.3: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28.ed –
São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 420 e 421.
103
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
65
enriquecimento sem causa apresente um caráter subsidiário, ou seja, que o autor
careça de outra via própria para fundamentar sua pretensão.”104.
Se não existirem essas condições não há de se alegar enriquecimento sem
causa. Logo, se houver justa condição, não há problema no enriquecimento, que, muitas
vezes, nem sequer é, na realidade, um enriquecimento, e sim apenas uma restituição ao estado
anterior ao dano.
O problema maior encontra-se em apreciar se o valor fixado enseja essa
justa causa para o enriquecimento ou não. No caso da reparação por dano material 105, basta
que o magistrado analise de quanto foi o prejuízo (dano emergente e lucro cessante) e
condene o autor ao respectivo pagamento. Mas, e quando o dano é moral? É ai que se
encontra a tribulação da questão. Como se verificar o valor do dano causado?
Por ser o dano moral pacificamente aceito pela doutrina e jurisprudência
nacional, certo é de que ele terá de ser avaliado. Em face disso, o legislador deixou a critério
do julgador o ônus de avaliar o quantum indenizatório. Por ser de cunho subjetivo esse tipo de
averiguação, ficou a cargo de diversos juristas a incumbência de criar doutrina a respeito do
assunto, para que se obtivessem parâmetros nos quais os magistrados pudessem se basear em
suas sentenças. Foi assim que surgiram, entre outras, as teorias compensatória e punitiva, de
longe as mais utilizadas até hoje. Porém, a descrição detalhada desses critérios teóricos estão
inclusos em outros subtópicos.
Ante essa subjetividade na avaliação do dano moral, torna-se, da mesma
forma, difícil de se analisar se houve ou não o enriquecimento sem causa, uma vez que para
cada pessoa um tipo de dano pode afetar de forma diversa, logo podendo em um caso ocorrer
104
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed., rev. e atual. até as
Emendas 41 (da Previdência) e 42, de 2003 – São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 612.
66
esse enriquecimento e em outro semelhante, de condenação igual ou superior, não. Mas,
devido ao temor de uma corrida desenfreada das pessoas aos tribunais e em face do próprio
enriquecimento desmotivado, definiu-se a jurisprudência em manter os valores relativamente
baixos por precaução.
2.8.1.6.
Caráter positivo e negativo do critério compensatório
Sem sombra de dúvidas o critério compensatório evita, em regra, o
enriquecimento desmotivado da vítima. Por visar apenas a satisfação da dor do ofendido, por
vezes, não o enriquecendo, pois os valores são relativamente baixos, impede também que haja
um aumento das pretensões de má-fé nos pedidos de ressarcimento por dano moral.
Porém, há de se convir, é muito difícil avaliar com precisão o quantum que
é necessário para suprir a angustia sofrida por uma pessoa. Conceder valores baixos para
evitar enriquecê-la é, por muitas vezes, injusto. Como se não bastasse, ainda sai o agente
causador do ato danoso de forma impune, sem medo, por diversas vezes, de reiterar em atos
iguais ou similares. Parte da sociedade se vê quase que autorizada a infringir essas normas de
defesa da integridade, enquanto outra se vê indefesa de sofrer as conseqüências. Foi inclusive
em virtude desses argumentos que a jurisprudência se modernizou e passou a adotar um
critério misto de compensação e punição, que por sua vez, conforme será mostrado, também
não tem sido efetivo e eficaz.
105
v. subtópico n° 1.4.4.1.
67
2.8.2. Critério punitivo
2.8.2.1.
Considerações preliminares
Em contrapartida ao critério compensatório, descrever-se-á um critério
deveras utilizado em diversos países desenvolvidos, como os Estados Unidos, por exemplo. É
o critério punitivo, que leva mais em conta o caráter educacional e sancionador da prestação
pecuniária imposta ao ofensor para definir a quantificação valorativa da indenização, sem que
haja uma maior preocupação com o enriquecimento injusto.
Mostrar-se-á o que vem a ser esse critério, como é utilizado pelos
magistrados estrangeiros e de que modo ele é visto e empregado no Brasil. Para essa análise,
utilizar-se-á o direito comparado como método de pesquisa. Por fim, criticar-se-á esse critério,
a sua adoção discricionária e os seus efeitos positivos e negativos em relação à justiça
individual e social.
2.8.2.2.
Conceito
Critério punitivo é aquele pelo qual se fixam valores elevados nos casos de
danos extrapatrimoniais, tendo em vista impedir a reincidência do agente causador do dano no
ato lesivo, bem como prevenir, por meio de seu caráter educativo, a ocorrência de mais danos
iguais ou similares.
Ante a sua finalidade sancionadora, perde-se de vista a preocupação com o
enriquecimento sem causa e com o volume de demandas, pois o importante é atingir os
objetivos supracitados e não somente compensar a vítima, que por fim sai sempre ganhando.
68
2.8.2.3.
Visão da doutrina e jurisprudência estrangeira e brasileira
Conforme estatísticas recentes do Departamento de Justiça dos Estados
Unidos, seis por cento das causas ganhas atualmente na área do Direito Civil são
contempladas com punitive damages 106.
O “Guide to American Law” define-os como
“compensação monetária concedida à parte injuriada que vai acima e além do
necessário para remunerar o indivíduo por perdas. A teoria básica de sustentação
dos punitive damages, também conhecidos como dinheiro inteligente ou reparação
exemplar, envolve uma fusão dos interesses das pessoas prejudicadas por condutas
errôneas. Este tipo de reparação não é concedido por algum mérito particular na
causa do queixoso, mas sim para penalizar o mal feito e para servir como aviso ao
ofensor e a outros de que a comunidade não tolerará tal tipo de comportamento.
Desde que não requerido de outra forma por lei, a concessão de punitive damages é
baseada na discrição de quem julga o fato” 107. (tradução de Maria Alice Jaeger).
Outro site jurídico muito consultado nos Estados Unidos, o law.freeadvice,
explica o que são punitive damages:
“Quando a conduta do réu for considerada intencional, ou premeditada, ou
injustificada, ou maliciosa, a corte pode determinar o pagamento de reparação
punitiva, além da compensatória.
Punitive damages têm por finalidade punir o réu e desencorajar o tipo de conduta
no qual ele está envolvido. Por exemplo, no caso civil O.J. Simpson, o juri
concedeu uma reparação compensatória relativamente modesta, mas garantiu às
106
The insurability of punitive damages. Disponível em: http://www.mcandl.com/puni_frame.html. Acesso
em 25 set. 2004.
107
The Guide to American Law, 1984, vol. 8, p. 355/56: “Punitive damages = monetary compensation awarded
to an injured party that goes above and beyond that wich is necessary to remunerate the individual for losses.
The theory underlying punitive damages, also known as smart money or exemplary damages, involves a
merger of the interest people injured by the wrongful conduct. This type of damages is not awarded because of
any particular merit in the plantiff’s cause but rather to serve the purpose of penalizing the wrondoer and to act
as a warning to the offender and others that the comunity will not tolerate such behavior. Unless otherwise
required by statute, the award of punitive damages is based upon the discretion of the trier of the fact.”
69
famílias Brown e Goldman dezenas de milhões de dólares em punitive damages
contra Simpson, porque o juri concluiu, de fato, que Simpson havia assassinado
Brown e Goldman” 108. (tradução de Maria Alice Jaeger).
2.8.2.4.
Aplicação do critério punitivo pelos tribunais pátrios
Apesar de, na prática, não ser muito efetiva a utilização do critério punitivo
no Brasil, vê-se a preocupação dos magistrados com que ocorra uma punição inibidora ao
causador de danos morais. Perceba que, mesmo os valores ainda sendo baixos, se procura,
quando imputado um quantum relativamente alto, apoiar a decisão, pois em alguns casos,
nota-se que é necessário uma sanção ao ofensor. Exemplo disso é a decisão no Acórdão de
relatoria do Ministro Franciulli Netto no Resp 351.779, que explana o seguinte:
“A quantia proposta pelo douto colegiado a quo não é idônea a trazer qualquer
alegria aos autores capaz de fazê-los superar o evento lastimável, que não apenas
abalou, mas destruiu sua reputação e seu equilíbrio emocional. Não há, desde que
guardada a proporcionalidade e razoabilidade da indenização, possibilidade de
enriquecimento ilícito da vítima em detrimento do autor do dano, quer pela própria
dificuldade de mensuração do prejuízo quer pela evidente necessidade de impedir
que a indenização arbitrada seja tão leve que incentive o réu a continuar causando
danos morais contra outras vítimas, ou que a sociedade comece a ver com
naturalidade tais comportamentos e passe a agir da mesma forma. O fato de,
eventualmente, o servidor causador do dano não ter condições de arcar com o valor
integral da indenização pouco importa para a solução da presente controvérsia,
visto que, em casos nos quais se faz presente a responsabilidade civil do Estado, a
108
What are punitive damages? “O que é o critério punitivo?” (tradução de Maria Alice Jaeger). Disponível
em http://law.freeadvice.com/general_practice/legal_remedies/damages_punitive.htm. Acessado em 20 junho
2004: “Where the defendant’s conduct is found to be intentional or willful or wanton or malicious, the courts
may permit an award of punitive damages in addition to compensatory damages.
Punitive damages are intended to punish the defendant and to discourage the conduct of the type the defendant
engaged in. For example, in the O.J. Simpson civil case, the jury awarded relatively modest compensatory
damages, but awarded the Brown and Goldman families tens of millions of dollars in punitive damages against
Simpson, because the jury found, in effect, that Simpson murdered Brown and Goldman
70
indenização deverá ser calculada com base na sua capacidade e não na do agente
público causador do dano.” 109.
Às vezes, de forma até enérgica, expõe-se a idéia de que é preciso punir por
via indenizatória os agentes causadores de danos morais. É o caso da decisão da 4ª Câmara do
Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação n° 15.530, de relatoria do Desembargador
Cunha Cintra, publicado no Diário de Justiça do dia 19 de março de 1998, que diz: “Deve
pesar sobre o bolso do ofensor, como um fator de desestímulo, a fim de que não reincida na
ofensa.” 110.
Outra decisão no mesmo sentido, proveniente da 6ª Câmara Cível do
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, publicada em 20 de abril de 1995 na RJTRS
164/312 e RT 723/467, ressalta que “... A reparação do dano moral tem natureza também
punitiva, aflitiva para o ofensor, com o que tem a importante função, entre outros efeitos, de
evitar que se repitam situações semelhantes” 111.
Existem até tentativas de ser rígido na hora de estipular o valor
indenizatório, como na decisão do Desembargador Carlos de Carvalho divulgada na JTJ –
LEX 168/101, que, no caso concreto, condenou eficientemente:
“Atento ao prudente. Arbítrio judicial e levando em conta o desgosto
experimentado por casal que não teve aceito pedido de talões de cheques no Banco
do Brasil, porque o Bradesco, de forma culposa, determinou o lançamento do nome
do casal no cadastro do Banco Central, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“O prudente arbítrio, no caso, com a devida consideração aos dissabores
experimentados pelos autores e a razoável proporcionalidade ao mal por eles
sofrido, de ordem moral, merecedor da devida proteção jurisdicional, recomenda
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2a. Turma. REsp 351.779. Relator para o Acórdão: Franciulli Netto.
Data do julgamento: 19.11.2002. DJ de 09.02.2004, p. 00151.
110
GUSSO, Moacir Luiz. Dano moral: doutrina – legislação – súmulas – jurisprudência e prática. – Rio de
Janeiro: Editora de Direito, 2001. Volume 2, p. 946.
71
que a contrapartida pecuniária, também, voltada a desestimular comportamento
censurável, como o ora retratado, seja fixada em cem vezes o valor dos cheques
para cada autor, que não representa nenhum enriquecimento ilícito das
vítimas”.” 112.
Porém, raras são as sentenças desse quilate, e nem sempre o valor arbitrado
é bastante para que se possa considerar realmente punido o ofensor.
Independentemente de se ter apreço pela questão de sancionar devidamente
quem age de má-fé e comete dano moral, não se utiliza efetivamente o critério punitivo no
Brasil, o que pode ser observado pela análise dos valores em que são condenadas as pessoas
que cometem este tipo de dano.
2.8.2.5.
Irrelevância do enriquecimento sem causa
Ao contrário do que acontece com a teoria compensatória, e apesar de todos
os aspectos negativos do enriquecimento sem causa 113, para a teoria punitiva não existe
porque se preocupar com o enriquecimento do ofendido. O importante é que se puna
rigorosamente o ofensor para que este não reincida no ato moralmente danoso.
Alguns dos adeptos desse critério de estipulação valorativa defendem que há
uma causa para o enriquecimento do lesionado, qual seja: ter sofrido um dano moral. Para
eles, quando se condena o lesionador a pagar um preço caro pelos seus atos, além de se estar
punindo, e, logo, dando um exemplo à coletividade, se estará justificando o enriquecimento da
parte ofendida por meio de uma demonstração de que, se a pessoa cometer uma agressão
111
Ibidem, p. 960.
Ibidem, p. 947.
113
v. subtópico n° 2.8.1.5.
112
72
moral, a sua punição será, além de uma perda em seu patrimônio, a sapiência de que, por seus
atos, enriqueceu o agredido.
Há ainda os que propugnam que nem sequer é necessário haver um motivo
para o enriquecimento, o que vale é o caráter educativo e preventivo do critério sancionador.
Dessa forma, independentemente do valor que é estipulado em qualquer tipo
e intensidade de dano moral, é irrelevante se ocorre ou não o enriquecimento ou se é sem ou
com causa. O primordial para o critério punitivo é que sancione o lesionador e que tal sanção
surta um efeito educativo e preventivo para o ofensor e para a sociedade.
2.8.2.6.
Caráter positivo e negativo do critério punitivo
Não há dúvida que o critério punitivo, por ensejar um maior rigor no
aspecto sancionador da indenização por dano moral, além de ser essencial para que o agente
não reitere no ato danoso pelo qual foi condenado, também gera uma reação de caráter
educativo na população, uma vez que todos terão consciência de que o “castigo” é forte
quando se lesiona a moral de outrem, ou seja, surge um aspecto preventivo na utilização deste
tipo de critério.
Por outro lado, sabendo-se que o princípio proibitivo do enriquecimento
sem causa é deveras importante para a busca da justiça, o uso deste critério pode se tornar
impróprio. Ele, além de ensejar o enriquecimento sem causa, cria uma corrida desenfreada das
pessoas aos tribunais em busca da obtenção de alguma vantagem particular. Em face deste
fato, não é muito prudente a sua aplicação em um país ainda em desenvolvimento como o
Brasil.
73
2.8.3. Critério misto
2.8.3.1.
Considerações preliminares
Tendo em vista a força dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade expostos pela Constituição Federal de 1988, tanto que são eles de observação
obrigatória pelos magistrados na hora de condenar uma pessoa por qualquer coisa, passou-se a
tentar chegar a um meio termo na fixação dos valores indenizatórios do dano moral.
Já que o critério compensatório não consegue, em regra, por si só, punir
devidamente o lesionador; e em face de o critério punitivo ensejar, também em regra, o
enriquecimento sem causa da vítima; começaram os magistrados a tentar encontrar um
quantum que contivesse em seu âmbito ambos esses critérios.
Desta forma chegou-se a um critério misto. Tentar-se-á, neste subtópico,
demonstrar o que é este critério, bem como de que forma que ele é utilizado no Brasil e como
é a sua eficácia prática nos tribunais pátrios.
2.8.3.2.
Conceito
Critério misto, como é fácil se observar, nada mais é que a união dos
critérios compensatório e punitivo, que visa ao mesmo tempo dar uma satisfação pecuniária à
vítima e fazer com que o agente causador do dano sinta financeiramente pelo ato por ele
cometido.
Isso é buscado pelo aumento dos valores fixados nas ações indenizatórias
por dano moral. O magistrado verifica o poder financeiro da vítima e de seu ofensor e imputa
74
um valor indenizatório capaz de suprir a dor da vítima e de punir o causador do dano. Há, no
entanto, que se ater aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para não incorrer
em injustiças e em enriquecimento sem causa.
2.8.3.3.
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade
Os alicerces principais para a estipulação valorativa são os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Se o magistrado não prestar a devida atenção a esses
princípios, poderá ele ter a sua decisão alterada pelas instâncias ad quem. Mas qual o
significado destes princípios?
Bem, o princípio da razoabilidade deve ser definido, de acordo com
Alexandre de Moraes, como “aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre
os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades – administrativas ou
legislativas –, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e
coerentes.” 114.
No entanto, o princípio da razoabilidade não se confunde com um de seus
critérios de aplicação, qual seja, o da proporcionalidade. Paulo Bonavides, conforme descreve
Alexandre de Moraes, analisando o critério da proporcionalidade, aponta as ambigüidades
terminológicas e ensina que
“os
termos
mais
‘proporcionalidade’
utilizados
na
Alemanha
(Verhältnismässigkeit)
e
para
esse
‘proibição
princípio
de
são
excesso’
(Übermassverbot), via de regra empregados para designar o conjunto de conceitos
parciais ou elementos constitutivos denominados sucessivamente adequação
114
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. Ed. Revista,
ampliada e atualizada até as EC ns. 41 e 42, de 19 de dezembro de 2003 – São Paulo: Atlas, 2004, p. 369.
75
(Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido
estrito (Verhältnis-mässigkeit, i. e., Sinn), que compõem o sobredito princípio” 115.
Por conseguinte, o que se exige do Poder Público, do Estado em geral, é
uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na
aplicação de medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente interligados, os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade 116.
Esta interligação principiológica é explicada de forma bem sucinta por
Odete Medauar ao apontar que
“no direito estrangeiro, o ordenamento norte-americano e argentino, por exemplo,
operam com a razoabilidade. Os ordenamentos europeus, sobretudo alemão e
francês, utilizam o princípio da proporcionalidade. A Corte de Justiça da União
Européia afirmou como principio comunitário o da proporcionalidade” 117.
A proporcionalidade, portanto, deve ser utilizada como parâmetro para se
evitarem os tratamentos excessivos, inadequados, buscando-se sempre no caso concreto o
tratamento necessariamente exigível, como corolário ao princípio da igualdade, pois,
conforme salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “do princípio da igualdade construiu-se a
apreciação da razoabilidade da norma. De fato, se a igualdade consiste no tratamento igual
para os iguais, desigual para os desiguais, a lei desarrazoada desigualiza, arbitrariamente, os
indivíduos” 118.
Gilmar Ferreira Mendes, ao falar da adequação de uma medida a esses
princípios, explana que
115
Apud MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. Ed.
Revista, ampliada e atualizada até as EC ns. 41 e 42, de 19 de dezembro de 2003 – São Paulo: Atlas, 2004, p.
370.
116
Ibidem, p. 370.
117
Apud ibidem, p. 370.
118
Apud ibidem, p. 370.
76
“um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa
ponderação entre o significado da intervenção para o fim atingido e os objetivos
perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido
estrito). O pressuposto da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas
interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O
requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Enforderichkelt)
significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia
igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é
adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado” 119.
Cabe ressaltar, por fim, a exegese do mesmo ilustre doutrinador ao afirmar
que
“o Supremo Tribunal Federal considerou que, ainda que o legislador pudesse
estabelecer restrição ao direito dos partidos políticos de participar do processo
eleitoral, a adoção de critério relacionado com fatos passados para limitar a atuação
futura desses partidos parecia manifestamente inadequada e, por conseguinte,
desarrazoada.
Essa decisão consolida o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da
razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem a sua sedes
materiae na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal (art.
5.°, inciso LIV). Por outro lado, afirma-se de maneira inequívoca a possibilidade de
se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade
(inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de
ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo
perseguido e o ônus imposto ao atingido).
Vê-se, pois, que o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso é
plenamente compatível com a ordem constitucional brasileira. A própria
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para reconhecer que esse
119
Apud MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. Ed.
Revista, ampliada e atualizada até as EC ns. 41 e 42, de 19 de dezembro de 2003 – São Paulo: Atlas, 2004, pp.
370 e 371.
77
princípio tem hoje a sua sedes materiae no art. 5.°, inciso LIV, da Constituição
Federal.” 120.
2.8.3.4.
Aplicação do critério misto pelos tribunais pátrios
Na atualidade, com a crescente busca de se fixar um valor que faça justiça
nas ações de restituição por danos morais, os tribunais têm tentado chegar a esse denominador
comum, ou seja, compensar e punir. Essa preocupação pode ser vista, por exemplo, no voto
da Ministra Nancy Andrighi no Resp 318.379, que, em parte da Ementa, diz: “A indenização
por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser
insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto
de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta.” 121.
Ressalta-se, contudo, a advertência no sentido de que, “embora a
indenização pelo dano moral deva ser a mais ampla possível, não deve chegar ao extremo de
gerar um enriquecimento sem causa ou constituir fonte de lucro para a vítima.” 122. Tal
preocupação pode ser observada, por exemplo, na Ementa do Acórdão do Resp 254.073-SP,
que expõe:
“O apontamento de título para protesto, ainda que sustada a concretização do ato
por força do ajuizamento de medidas cautelares pela autora, causa alguma
repercussão externa e problemas administrativos internos, tais como oferecimento
de bens em caução, geradores, ainda que em pequena expressão, de dano moral,
que se permite, na hipótese, presumir em face de tais circunstâncias, gerando
120
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 2.ed. ver. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor : Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999, p. 87.
121
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a. Turma. REsp 318.379. Relatora: Nancy Andrighi. Data do
julgamento: 20.09.2001. DJ de 04.02.2002, p. 00352.
122
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 162.
78
direito a ressarcimento que deve, de outro lado, ser fixado moderadamente,
evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito.” 123.
A preocupação com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
também é muito evidente quando da utilização de um critério misto. É o que demonstram as
Ementas dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: Resp 567.158, que diz que
“Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável
que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto,
o que, na espécie, ocorreu, não se distanciando o quantum arbitrado da razoabilidade.” 124; e
Resp 257.090, que expõe que:
“Neste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação jurisprudencial no
sentido de que é civilmente responsável a concessionária do transporte ferroviário
pelo falecimento de pedestre vítima de atropelamento por trem em via férrea,
porquanto incumbe à empresa que explora tal atividade cercar e fiscalizar,
eficazmente, a linha, de modo a impedir a sua invasão por terceiros, notadamente
em locais urbanos e populosos. Nesses casos, é reconhecida a culpa concorrente da
vítima que, em razão de seu comportamento, contribuiu para o acidente, por isso a
indenização deve atender ao critério da proporcionalidade, podendo ser reduzida à
metade.” 125.
O temor, no entanto, do enriquecimento injusto da vítima, continua a ser
óbice para a verdadeira punição do ofensor. Veja-se, desta forma, o Acórdão da 7ª Câmara do
2° Tribunal de Alçada Cível de São Paulo na Apelação, de relatoria do Desembargador S.
Oscar Feltrim, publicado no dia 01 de abril de 1997, e divulgado na RT 742/320, definindo
que “A indenização por dano moral tem caráter dúplice, pois tanto visa a punição do agente
quanto a compensação pela dor sofrida, porém a reparação pecuniária deve guardar relação
123
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a. Turma. REsp 254.073. Relator: Aldir Passarinho Junior. Data do
julgamento: 27.06.2002. DJ de 19.08.2002, p. 00170.
124
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a. Turma. REsp 567.158. Relator: Castro Filho. Data do julgamento:
25.11.2003. DJ de 08.03.2004, p. 00254.
125
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a. Turma. REsp 257.090. Relator: Castro Filho. Data do julgamento:
16.12.2003. DJ de 01.03.2004, p. 00178.
79
com o que a vítima poderia proporcionar em vida, ou seja, não pode ser fonte de
enriquecimento e tampouco inexpressiva” 126.
Como se pode ver, a tendência atual é de procurar um valor intermediário,
um peso e um contrapeso, para que se possa compensar a vítima e punir o ofensor. Porém, o
que acontece, é que, ou se enriquece sem causa a vítima, ou não se pune devidamente o
ofensor. Em virtude deste fato, continua-se privilegiando, na hora de mediar ambos os
critérios, o critério compensatório, ampliando-se minimamente os valores antes estipulados
em casos similares de dano moral.
2.8.3.5.
Caráter positivo e negativo do critério misto
Conforme já demasiadamente se expôs, o lado bom é que finalmente se
procura ampliar os valores indenizatórios brasileiros para os casos de dano moral, almejando
compensar corretamente a vítima e punir devidamente o ofensor.
Mas, de acordo com o que já foi dito, o que acontece na prática é apenas a
aparente valorização nas indenizações por esses tipos de danos, porém sem que se chegue a
uma verdadeira punição dos agentes causadores deles, pois ainda subsiste o temor do
enriquecimento sem causa.
126
GUSSO, Moacir Luiz. Dano moral: doutrina – legislação – súmulas – jurisprudência e prática. – Rio de
Janeiro: Editora de Direito, 2001. Volume 2, p. 949.
80
3.
TEORIA DA REPARAÇÃO COMPENSATÓRIA-SOCIAL
3.1.
Considerações preliminares
Após essa descrição dos três critérios principais, compensatório, punitivo e
misto, passar-se-á à exposição da tese a ser defendida. Cabe ressaltar, por oportuno, que,
apesar de existirem idéias doutrinárias com pontos semelhantes, a teoria desenvolvida pelo
autor da presente monografia tem por elementos essenciais a ausência de estudos muito
aprofundados sobre o que se pretende defender e a grande divergência doutrinária e
jurisprudencial sobre a matéria. Com base nisso, o que se espera é um trabalho que insira um
novo horizonte, trazendo novas definições e parâmetros para a ciência relativa ao tema
escolhido.
3.2.
Problemática
Em relação à tese, mister se faz, a princípio, arrolar algumas considerações.
Nos dias atuais, não existem, no Brasil, sentenças que tenham culminado em indenizações de
âmbito estritamente moral, por assim dizer, “milionárias”, como as das condenações pelas
cortes norte-americanas, independentemente da gravidade do dano causado e do poder
financeiro do agressor, tendo em vista que o critério preponderantemente utilizado pelos
magistrados brasileiros é voltado muito mais à compensação da vítima do que à punição do
ofensor. Devido a esse fato, muitas pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,
desrespeitam uma às outras, pois, se forem processadas, a sanção é, geralmente, deveras
81
branda. Isso acarreta, de fato, uma reincidência cada vez maior por parte delas em continuar a
prática de atos danosos.
Os Tribunais bem que tentam chegar a um valor que compense e puna
conjuntamente, ao qual se denomina critério misto de estipulação valorativa, mas quase
sempre não conseguem alcançar esse objetivo, pois, se condenarem a um quantum alto demais
podem, sem querer, estar enriquecendo sem uma motivação legítima a um sujeito qualquer, e,
se condenarem a um quantum relativamente irrisório, podem estar deixando de punir a quem
merece e, com isso, abrindo as portas para a reincidência no ato danoso. Foi com base nessa
problemática que o autor deste labor monográfico e da presente teoria teve a idéia desse novo
sistema.
3.3.
Proposta resolutória: reparação compensatória-social
Trata-se de uma teoria na qual se visa a unificação dos critérios
compensatório e punitivo, já apresentados, acrescentando-lhes uma finalidade social, que
possa servir de parâmetro no momento de estipular o quantum indenizatório. O que se teria
em vista, na hora de valorar a prestação pecuniária seria, primeiramente, o quanto seria
necessário para compensar, reparar (critério compensatório), o dano moral sofrido pela
pessoa, seja ela física ou jurídica. Logo após, se verificaria o poder econômico e financeiro do
ofensor e, ao mesmo tempo, que valor poderia ser estipulado para que ele sinta no “bolso” a
sanção e evite cometer o mesmo erro novamente, ou seja, se torne mais cauteloso quanto aos
seus atos (critério punitivo).
Por fim, observados esses dois parâmetros, se condenaria, se comprovado o
dano moral, o ofensor a pagar um valor do qual uma parte iria para o ofendido, ou seja, dar-
82
se-ia continuidade ao sentido que a jurisprudência pátria já adota nos julgamentos atuais em
relação à compensação do dano sofrido pelo lesado, e a outra para uma instituição, programa
ou fundo que possua finalidades sociais. Somando esses dois valores, chegar-se-ia, por fim, a
um valor que compensaria o ofendido, puniria o ofensor e, precipuamente, não incidiria em
enriquecimento sem causa por parte do lesado.
3.4.
Fundamentação teórica
No presente tópico, serão explanados os fundamentos, as bases em que se
sustentam as provas da confiabilidade da supracitada nova teoria, buscando apresentar os
parâmetros e princípios que a tornam plausível de ser utilizada pela justiça brasileira. Como
muitos dos alicerces são de imprescindível necessidade de conhecimento teórico, foi
primordial construir tópicos à parte para expô-los de forma a dar melhor entendimento ao
leitor. Em face desse fato, aquilo que neste item não estiver devidamente destrinçado, o será
em outro mais adiante.
Há de se salientar, logo de início, que o repúdio doutrinário pelo fato de a
indenização civil ter também índole de pena já não é mais uma primazia. Muito pelo
contrário, na atualidade já se prega que ofensas aos valores particulares mais importantes, tais
como os relativos aos danos morais, devem ter condenações que, além de compensarem as
vítimas, punam os lesionadores. Neste ponto, o ilustre doutrinador Yussef Said Cahali expõe
que:
“Na solução dos interesses em conflito, o direito, como processo social de
adaptação, estabelece aquele que deve prevalecer, garantindo-o através de coerção
até mesmo física, preventiva ou sucessiva, que não é desconhecida também do
direito privado.
83
Assim, pode acontecer que, para induzir alguém a que se abstenha da violação de
um preceito; o direito o ameace com a cominação de um mal maior do que aquele
que lhe provocaria a sua observância.” 127.
Porém não se pode confundir a reparação civil com pena, pois são institutos
diversos. O que está se falando é que há, sim, um intuito na reparação civil de sancionar o
agente causador de um dano 128.
Uma vez que a reparação civil precisa ter também, além do caráter
satisfatório, um caráter sancionador, fica evidente que os valores estipulados para os danos
morais no Brasil somente continuam a ter quantificações relativamente baixas em virtude do
temor do aumento da demanda por ações de reparação de danos morais e em face do
enriquecimento sem causa.
Porém, já vencido o preconceito quanto à restituição civil ter
concomitantemente um caráter satisfatório e um punitivo, a teoria da reparação
compensatória-social precisará provar, para demonstrar sua credibilidade, apenas os seguintes
aspectos: que ela não ensejará aumento de demandas judiciais; que ela evitará o
enriquecimento sem causa; que ela deve ser utilizada exclusivamente para os danos
extrapatrimoniais; que ela tem possibilidades jurídicas; e que as suas finalidades, bem como
a de suas parcelas, são condizentes e plausíveis de serem feitas sem a quebra de nenhuma
premissa jurídica e legal.
No entanto, a priori, nos ateremos a aduzir os fundamentos, para então a
posteriori, às vezes até por tópicos específicos, delinear os objetivos.
127
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998, p. 37.
128
Ibidem, p. 38.
84
A princípio, há de se saber que, uma vez que o Estado Democrático de
Direito elabora normas exatamente para garantir a manutenção do bem, da paz social e de
seus valores mais precípuos, qualquer agressão a essas normas é uma ofensa ao contrato
social existente entre as pessoas que vivem sob essa forma de Estado. Quando a agressão é
relativa aos valores guardados pelo Direito Penal, o Estado dá uma satisfação ao ofendido e,
principalmente, à sociedade, por meio de pena ao agressor. Já quando a ofensa é referente aos
axiomas assegurados pelo Direito Civil, mais especificamente pela responsabilidade civil,
alguns procuram a solução pela compensação dos ofendidos, outros punem os ofensores, e, há
ainda, aqueles que buscam realizar ambos esses aspectos, compensar e sancionar, pois,
conforme já foi explicado, a recompensa pessoal do lesado, bem como a punição do
lesionador, são finalidades da indenização privada. Porém, ao tentar imputar os dois critérios,
os magistrados têm-no feito sem distinguir quais valores têm maior repercussão individual e
social, o que, ao final, tem por conseqüência a insatisfação tanto do indivíduo quanto da
sociedade.
Deve-se destacar, também, que reconhecer a existência de um caráter
punitivo na cominação da indenização por danos morais não representaria, de forma alguma,
exceção ao princípio da equivalência dano e reparação, uma vez que, para a estipulação dessa
parcela punitiva, se consideraria que o dano ocorre tanto para o indivíduo como para a
sociedade, logo sendo o somatório dos valores compensatório e punitivo um quantum justo,
razoável e proporcional à gravidade do dano. Há de se lembrar que nem sempre se faz preciso
para o magistrado incluir essa parcela sancionadora no montante, sendo tal necessário apenas
quando a agressão moral for muito grave, ensejando no homem médio um sentimento de
grande repulsa pelo ato cometido e, logo, sendo ofensivo a toda a sociedade.
85
Como toda e qualquer regra que precisa ser socialmente seguida necessita,
para ter completa efetividade, de uma sanção, nada mais justo do que se possibilitar ao Poder
Judiciário que realmente penalize os ofensores da moral, coagindo-os a não reicindirem no ato
danoso 129.
Mesmo que a maioria da doutrina brasileira reconheça a necessidade de um
critério punitivo a ser utilizado pelos tribunais, os problemas trazidos pelos princípios gerais,
tais como o da vedação do enriquecimento sem causa e o da inconfundibilidade dos juízos,
vêm dificultando a real prática desse caráter sancionador nas decisões judiciais 130.
Por conseguinte, como a parcela punitiva, por mais que, suponhamos,
enriqueça a sociedade, torna o próprio ofensor um beneficiado, percebe-se que ela, quando
usada da forma que defende a presente teoria, ou seja, para um fim social, é menos prejudicial
que a situação de enriquecer apenas o indivíduo que foi compensado de forma exacerbada por
um dano moral, de forma a verificar um aumento significativo em seu patrimônio sem justa
causa. Ante esse fato, ficariam os magistrados, com a utilização da teoria da reparação
compensatória-social, no momento de fixarem a condenação por danos morais, com mais
facilidades para imputar valores mais robustos às indenizações, por sapiência de que os
efeitos em caso de uma super ou hipovalorização do montante final da condenação teriam
menos conseqüências nocivas e injustas ao indivíduo e à sociedade.
129
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. – São Paulo: Saraiva, 1998, p. 73. A respeito dos
fundamentos da sanção imposta pela sociedade a quem infrinja suas normas valorativas: “Existe, porém,
também uma sanção extrínseca ou externa que se reflete na sociedade, pelo mérito ou demérito que o
indivíduo granjeia, em razão ou em função dos atos praticados. A sanção de natureza social tem força bem
maior do que se supõe. Nós não vivemos apenas voltados para nós mesmos, mas também em função do meio,
da sociedade em que agimos. O homem é como que Jano bifronte, com uma face voltada para si próprio e
outra que se espelha no meio social. O homem não é uma coisa posta entre outras coisas, mas uma força que se
integra em um sistema de forças, sem se desprender do todo. A sanção Moral obedece a essa dimensão
individual-social do homem, porquanto opera tanto no plano da consciência quanto no plano da chamada
consciência coletiva. Há uma reação por parte da sociedade, quando o homem age de modo contrário à tábua
de valores vigentes. É o que se denomina mérito ou demérito social, como formas de sanção das regras
morais.”.
86
Averiguando outro foco de idéias que poderiam se opor à teoria da
reparação compensatória-social, se fossemos investigar que tipo de dano é mais vultuoso à
sociedade e a seus indivíduos, à primeira vista, poderia parecer que tanto o dano moral como
o patrimonial (material) mereceriam estar tutelados pela nova teoria da reparação
compensatória-social. O dano patrimonial (considerando-se o dano emergente e o lucro
cessante), por atingir um bem material, por mais que algumas vezes seja complexa sua
quantificação, em face de peculiaridades do bem danificado, é, em regra, suscetível de
valoração econômica, e, por conseqüência, pode-se saciar o prejuízo individual causado à
vítima por meio de pecúnia, sem que este sinta alguma ofensa ao seu foro íntimo. Há de se
convir, dessa forma, que o dano material não é mais importante para a sociedade, e para quem
a integra, do que o dano moral a uma pessoa; muito pelo contrário, uma vez que o sentimento
de repulsa pela dor, sofrimento, angústia, ou seja, pela lesão ao próprio indivíduo, é muito
mais chocante.
É por essa premissa que se defende o uso da presente teoria apenas quando o
dano for extrapatrimonial (moral), pois, conforme foi dissertado, ele representa um valor
muito mais especial para a coletividade que o dano patrimonial. Para melhor reforçar a tese de
ser a lesão moral a única e exclusiva agressão extra ao patrimônio, cabe lembrar os dizeres de
Orlando Gomes, trazidos pelo reconhecido doutrinador Yussef Said Cahali, que explana:
“Assim, o atentado ao direito à honra e boa fama de alguém pode determinar
prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A
expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo
que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem
130
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 28 e 29.
87
patrimonial,
ainda
que
mediante
repercussão,
o
dano
deixa
de
ser
extrapatrimonial” 131.
Por meio de argumento diverso, a teoria da reparação compensatória-social
defende sua utilização apenas em casos de dano extrapatrimonial, ante a dificuldade de sua
quantificação, pois seria impossível avaliar se houve ou não o enriquecimento sem causa da
pessoa ou da sociedade (quando esta receber alguma parcela). Como o dano patrimonial é
quantificável, qualquer excedente em seu valor já deixaria aparente o enriquecimento sem
causa, até porque, no dano moral, pode-se por em dúvida se o montante é equivalente ao dano
ou não, enquanto no dano material essa equivalência é, em regra, óbvia 132. Deste modo, se for
aplicada a parcela extra de cunho social no dano material, já estará evidente o enriquecimento
sem causa, enquanto, se for imputada ao dano moral, não ficará tão explícito se houve ou não
tal forma de enriquecimento, tendo em vista sua impossível avaliação precisa.
Mais um fator, de grande valia, e que chama a atenção, é que o dano moral,
como explana a professora Maria Celina Bodin de Moraes, “não detêm qual quer conotação
econômica” 133. Assim sendo, sua reparação por meio pecuniário nada mais é que uma
tentativa de restituí-lo, porém nunca suficiente, pois fica evidente que o que satisfaz à vítima
nesse tipo de dano é sentir que o ofensor foi punido, que foi feita a justiça. É também neste
ponto que a lesão moral se difere do dano patrimonial, pois este último ampara o lesado por
ter ele recebido o valor financeiro do bem prejudicado, na extensão prenunciada do dano,
131
Apud CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, pp. 19 e 20.
132
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v.2: teoria geral de obrigações. 19. ed. – Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 218. O ilustre jurista expõe com clareza essa noção de equilíbrio de
avaliação do dano patrimonial e de aparente impossibilidade de quantificação do dano moral: “A idéia da
reparação, no plano patrimonial, tem o valor de um correspectivo, e liga-se à própria noção de patrimônio.
Verificado que a conduta antijurídica do agente provocou-lhe uma diminuição, a indenização traz o sentido de
restaurar, de restabelecer o equilíbrio, e de reintegrar-lhe a cota correspondente ao prejuízo. Para a fixação do
valor da reparação do dano moral, não será esta a idéia-força. Não é assente na noção de contrapartida, pois
que o prejuízo moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito.”.
133
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 155.
88
bastando apenas isso para ela se sentir saciada. Tendo em vista esses parâmetros concretos da
responsabilidade civil, nota-se que o intuito da teoria da reparação compensatória-social, de
ampliar os valores indenizatórios para os danos morais e dividí-los em duas partes, uma
compensatória e outra social, caso seja necessário aumentar o quantum para se punir o
lesionador, além de já garantir o não enriquecimento sem causa, cumpre com a vontade da
vítima de ver a justiça feita, pois punirá devidamente quem ofender a moral alheia.
Há de se ressaltar, ainda, que o dano à moral de uma pessoa, uma vez
considerado pela lei de um Estado, que na atualidade governa para a sociedade 134, como um
ato reprovável juridicamente e, em virtude de ser uma lesão ao próprio ser humano, e não ao
seu patrimônio, ganha maior relevância para a coletividade do que o dano material, pois, de
alguma forma, também a fere de modo indireto. É em virtude dessa mesma premissa que
diversos Estados reconhecem a lesão moral e obrigam o ofensor a efetuar algum tipo de
restituição à pessoa lesada, procurando fazer com que tudo retorne ao status quo ante e
trazendo a sociedade de volta à sua normalidade.
Perde-se o Estado brasileiro, entretanto, em alguns pontos essenciais: de que
adianta compensar a pessoa ofendida, retomar a normalidade social, se a pessoa que cometeu
134
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18ed., revista e atualizada nos termos da
reforma constitucional (até a Emenda Constitucional n.27, de 21.3.2000) – São Paulo: Malheiros, 2000, p. 119.
A idéia que o autor passa é a de que os Estados na era contemporânea devem governar para a sociedade, ser
um Estado Social de Direito. Explica que o “O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado
liberal provocaram imensas injustiças, e os movimentos sociais do século passado e deste especialmente,
desvelando a insuficiência das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse consciência da necessidade da
justiça social, conforme nota Lucas Verdú, que acrescenta: “Mas o Estado de Direito, que já não poderia
justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua neutralidade, integrar,
em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de
ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto adota uma
dogmática e pretende realizar a justiça social”. Transforma-se em Estado Social de Direito, onde o
“qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados
direitos sociais e realização de objetivos de justiça social”. Caracteriza-se no propósito de compatibilizar, em
um mesmo sistema, anota Elías Díaz, dois elementos: o capitalismo, como forma de produção, e a consecução
do bem-estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo típico do Welfare State.”. Lembra, porém, que o
termo pode ensejar interpretações errôneas, dependendo do conceito do que é governar para a sociedade em
cada país. Por isso ressalta que o termo ficaria melhor se fosse Estado Social e Democrático de Direito. É o
que buscam os países mais civilizados hoje, inclusive o Brasil.
89
o dano voltar a fazê-lo, retirando, novamente, a coletividade de sua harmonia, por saber que
sua quantificação é difícil e o mesmo Estado tem resguarda em enriquecer a vítima? Não
ficaria um sentimento de impunidade apesar de a vítima ter ganho alguma pecúnia? Será que
essa mesma vítima acreditaria que foi feita a justiça? E a sociedade, que poderá ter sua
harmonia abalada por diversas vezes caso algumas pessoas não se preocupem em não ofender
aos seus semelhantes pela certeza de uma relativa impunidade, não deve ser recompensada,
quem sabe por uma parcela da indenização por danos morais, para conseguir ter paz social por
meio de investimento nas áreas em que foram estremecidos os alicerces de sua estabilidade?
E é em virtude dessas dificuldades, entre outras, que a teoria da reparação
compensatória-social foi elaborada, pois ela concede ao magistrado, após a devida análise do
caso, a possibilidade de, no momento da aplicação da condenação, compensar o ofendido,
punir o ofensor e, ainda, contribuir com a solução de problemas sociais, porém com a
responsabilidade que lhe é exigida ante o cargo que exerce.
3.5.
Descaracterização do enriquecimento sem causa
Devido ao aumento dos valores indenizatórios e ante o envio de parte desse
dinheiro para o poder público, será que não ocorreria o enriquecimento sem causa, ao menos
por parte do Estado? Essa pergunta traz mais um dos óbices que a crítica contrária à presente
teoria apresenta.
Por parte do indivíduo lesado, não há problemas, pois, como é de fácil
observação, continuará ele a receber um quantum indenizatório semelhante ao que a
jurisprudência tem concedido nos últimos tempos, ou seja, de valores um pouco maiores do
que os precituados nos moldes do mero caráter compensatório, devido à procura, por parte
90
dos magistrados, em aplicar algum sancionamento ao ofensor (caráter misto), porém sempre
presos às questões, já deveras explicadas, que obstaculizam a aplicação de condenações mais
rígidas e que proporcionam a diminuição da reiteração no ato danoso.
A grande questão é: e o Estado, não enriquece com esse sistema? Se
analisarmos bem essa indagação, veremos que, em face do destino previamente legalizado
pela norma reguladora desse novo sistema, que também será defendida posteriormente, não há
enriquecimento desmotivado algum, uma vez que a própria norma deve definir qual a
destinação do dinheiro proveniente das parcelas sociais das condenações por dano moral e ao
poder público fica a obrigação legal e jurídica da aplicação corretas dessas verbas 135.
Não é também pelas críticas tais como a de que o Estado brasileiro é
corrupto, ou que o dinheiro no Brasil nunca é aplicado no seu devido fim, que se pode
divergir da presente teoria, pois é preciso sempre partir da premissa de que o Estado
Democrático de Direito age pela boa-fé e em concordância com os princípios e regras que a
sua constituição estipula 136.
135
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8. Ed. Revista, ampliada e atualizada com a EC n. 28/00 –
São Paulo: Atlas, 2000, p. 301. Ao falar a respeito do dever do Estado em aplicar eficientemente e de acordo
com o que estipula a lei, explana o ilustre doutrinador que a “Emenda Constitucional n° 19/98 acrescentou
expressamente aos princípios constitucionais da administração pública o princípio da eficiência, findando com
as discussões doutrinárias e com as jurisprudências sobre sua existência implícita na Constituição Federal e
aplicabilidade integral.
Na doutrina, Sérgio de Andréa Ferreira já apontava a existência do princípio da eficiência em relação à
administração pública, pois a Constituição Federal prevê que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar
os resultados, quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira a patrimonial nos órgãos e
entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito
privado (CF, art. 74, II).”.
136
Ibidem, pp. 299 a 301. Sobre alguns desses princípios que a Administração Pública deve observar: “Pelo
princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita
legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e
justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da
administração pública.”. Mais adiante, explica as conseqüências do não cumprimento desses princípios: “A
conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos
denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, § 4°, da Constituição Federal, e sancionados com a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério
91
Tendo em vista que a teoria da reparação compensatória-social, ora
defendida, possui todo o embasamento em normas e princípios constitucionais e legais, tanto
no que se refere à bipartição do montante quanto à finalidade da parte social, o que, em seu
devido tempo, será comprovado; que a interpretação e aplicação dessa mesma teoria
averiguará cada caso, analisando qual o valor mais correto a ser estipulado ante a gravidade
do dano e o poder financeiro do ofensor; e que, quando calcado nos Princípios Gerais de
Direito e nas normas legais, o envio de pecúnia ao Estado, para que este execute e use em seu
devido fim, não aumenta de forma injustificada o seu patrimônio; chegar-se-á à conclusão de
que não procede a alegação de enriquecimento sem causa por nenhuma das pessoas
envolvidas nessa nova relação jurídica apresentada pela citada inovadora teoria.
3.6.
Importância do caráter social
O dano moral, mais do que a lesão a qualquer bem patrimonial, conforme
será demonstrado nos fundamentos teóricos da teoria da reparação compensatória-social, não
é uma lesão que atinge apenas o indivíduo que o sofreu, mas sim uma ofensa que alcança a
toda a coletividade, uma vez que esse dano fere o âmago da sociedade, tirando-a da sua
normalidade, do seu equilíbrio constante. Com base nisso, deve a sociedade ter direito a uma
parcela da indenização conferida em virtude da quebra de suas regras mais valiosas, tais como
as morais.
Por meio desse direito, defendido com afinco pela presente teoria, poder-seia, conforme será visto em subtópico mais à frente, reduzir consideravelmente a demanda de
ações de danos morais que buscam apenas o enriquecimento, uma vez que o caráter
compensatório da sentença estaria sacralizado, deixando as pessoas cientes de que não ficarão
Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei n° 8.429/92 para que o
92
ricas pela reparação que lhes será atribuída, e que o aumento do valor indenizatório seria mais
voltado à punição do ofensor, tendo reflexos educativos e ajudando a melhorar a estruturação
do Estado e de sua população, pelo investimento das verbas destinadas à coletividade.
Em um país pobre como o Brasil, seria de grande valia a adoção desse
critério, desde que levados a sério os moldes e finalidades aqui defendidas. Educaria a
população, tanto da elite quanto do proletariado, no dever de respeitar a honra e a dignidade
de seus semelhantes, ocorrendo assim um menor número de agressões morais. Ainda, por
outro lado, se cumprir com os devidos ditames legais e éticos, poderá o Estado contar com um
bom reforço na batalha difícil da reestruturação social brasileira, tendo em vista que o caixa
para o investimento em certas áreas terá um aumento considerável.
Seria possível elencar milhares de vantagens na finalidade social da presente
proposta, e é por esse motivo que se defende, nessa nova tese, que seja concedida uma parcela
da indenização estipulada pelo dano moral individual à toda a sociedade, ressarcindo-a pelo
descumprimento por parte do agressor de uma regra de mantença da serenidade e da moral
social, ganhando ela mesma, por fim, com a colocação em prática desse modelo alternativo de
estipulação valorativa.
3.7.
Aspectos terminológicos e axiológicos da moral
A moral, segundo Enroque Ribeiro dos Santos, pertence a “um conjunto de
normas e regras destinadas a regular as relações dos indivíduos numa comunidade social
Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.”.
93
dada, o seu significado, função e validade não podem deixar de variar historicamente nas
diferentes sociedades” 137.
Observando-se, inicialmente, essa definição exordial de fonte para a moral,
há de se destacar, por ter grande valia ao que se quer defender nessa monografia, o aspecto da
variação temporal do significado, função e validade desse tipo de conjunto de normas e
regras. Isso porque o presente labor argúi que a indenização por danos morais deve compensar
o ofendido e a sociedade, punir o ofensor e, por fim, ter uma destinação social, de acordo
com o que a moral social contemporânea acredita e propugna, ou seja, conforme a evolução
dos conceitos valorativos da atualidade.
Há de se convir que a compensação a quem sofre um dano, a punição de
quem infringe as normas coletivas, a manutenção da paz e do bem social, bem como da
estabilidade comunitária, são, nos dias de hoje, valores precípuos de qualquer sociedade
democrática, assim como a brasileira.
No entanto, para um entendimento sadio do tema ora abordado, mister se faz
que se disseque o termo moral. Na acepção linguística mais acessível, conforme expõe o
dicionário, moral, em nosso caso substantivo feminino, pode ser definida como:
“6 conjunto de valores como a honestidade, a bondade, a virtude etc., considerados
universalmente como norteadores das relações sociais e da conduta dos homens
<defendia a m. e os bons costumes>
6.1 conjunto das regras, preceitos etc.
característicos de determinado grupo social que os estabelece e defende <m.
burguesa> <m. cristã> 6.2 conjunto dos princípios, ger. virtuosos, adotados por
um indivíduo, e que, em última análise, norteia o seu modo de agir e pensar <é um
homem de pouca ou nenhuma m.> <a sua m. não é aceitável> 7 FIL cada um dos
sistemas variáveis de leis e valores estudados pela ética (disciplina autônoma da
137
Apud HOEHNE, Angela Maria. “Fixação pecuniária dos danos morais”. Revista Panorama da Justiça. São
Paulo: Editora Escala Ltda., ano VI, n.39, p. 27.
94
filosofia), caracterizados por organizarem a vida das múltiplas comunidades
humanas, diferenciando e definindo comportamentos proscritos, desaconselhados,
permitidos ou ideais 8 FIL parte da filosofia que estuda o comportamento humano
à luz dos valores e prescrições que regulam a vida das sociedades; ética 9 p.met.
obra ou tratado sobre a moral 10 qualquer teoria, doutrina (não necessariamente
defensora de um padrão de comportamento) que se fundamenta em certos
princípios” 138.
Como pode se ver, em todas as acepções citadas estão, explícita ou
implicitamente, inseridas as noções principiológicas de que a moral tem por fim direcionar a
sociedade, como um todo, ditando de que forma os indivíduos devem agir em uma dada
coletividade, mesmo que haja uma divergência subjetiva entre os preceitos de cada ser
humano. Não que a regra moral possa ser, em sua totalidade, exigida, porém há de ser sempre
observada para que haja coexistência pacífica entre as pessoas.
Ante essa interpretação, Miguel Reale explana que:
“Se analisarmos os fatos que se passam em geral na sociedade ou os que nos
cercam em nossa vida cotidiana, verificamos que regras sociais há que cumprimos
de maneira espontânea. Outras regras existem, todavia, que os homens só cumprem
em determinadas ocasiões, porque a tal são coagidos. Há pois uma distinção a
fazer-se quanto ao cumprimento espontâneo e o obrigatório ou forçado das regras
sociais.
A qual dessas categorias pertencerá a Moral? Podemos dizer que a Moral é o
mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua
razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só
temos, na verdade, Moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento
espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível
conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser
bom pela violência. Só é possível praticar o bem, no sentido próprio, quando ele
nos atrai por aquilo que vale por si mesmo, e não pela interferência de terceiros,
pela força que venha consagrar a utilidade ou a conveniência de uma atitude.
138
HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Editora Objetiva.
95
Conquanto haja reparos a ser feitos à Ética de Kant, pelo seu excessivo
formalismo, pretendendo rigorosamente que se cumpra "o dever pelo dever", não
resta dúvida que ele vislumbrou uma verdade essencial quando pôs em evidência a
espontaneidade do ato moral.” 139.
Não existem dúvidas quanto a ser a conduta moral uma forma de ato
espontâneo, porém, há vezes em que ela pode ser exigida. O mesmo ilustre e reconhecido
doutrinador expõe a respeito da exigibilidade mínima de algumas regras morais ao explicar
que:
“A teoria do "mínimo ético" consiste em dizer que o Direito representa apenas o
mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.
Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações
morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade
não soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de
maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se
impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade
considerar indispensável à paz social.
Assim sendo, o Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma parte desta,
armada de garantias específicas.” 140.
Como os valores éticos que sustentam e são defendidos pela teoria da
reparação compensatória-social, conforme já foi exposto anteriormente, são tidos como de
grande importância no cotidiano atual, e pelo que se pode extrair das citações coladas a essa
apresentação, fica demonstrado que a inclusão dessa forma de bipartição indenizatória, sendo
uma compensatória e uma punitiva, com finalidade social, supriria alguns dos anseios da
sociedade, sendo imprescindível, inclusive, sua exigibilidade, tendo em vista que a defesa de
tais princípios morais tem por fim a paz e a estabilidade coletiva.
Versão 1.0, 2001. CD-ROM. Produzido por Editora Objetiva Ltda.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. – São Paulo: Saraiva, 1998, p. 44.
140
Ibidem, p. 42.
139
96
3.8.
Parâmetros constitucionais e legais
No entanto, para que esse modelo de determinação quantitativa seja
possível, seria primordial haver uma previsão legal, a fim de moldar de que forma seria feita
essa divisão, bem como de que maneira se definiria o destino dessa parcela social estipulada,
para que ela cumpra o seu objetivo. Devido a isso, buscar-se-á, neste tópico, convencer a
respeito da necessidade dessa previsão legal, considerando, inclusive, que os aspectos
axiológicos e terminológicos condizentes à moral já foram tratados anteriormente.
A presciência normativa não precisa, necessariamente, derivar de uma
Emenda Constitucional 141. Ela pode provir de uma simples determinação infraconstitucional
que vise regular os moldes desse novo modelo de mensuração do quantum, bem como
anteveja as possibilidades de destinação da parte social do valor final da condenação, uma vez
que a Constituição Federal de 1988 expõe, em seu art. 5°, incisos V e X 142, a obrigação
genérica da restituição indenizatória pelo dano moral, regra essa que vem a ser reforçada
141
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1a. Turma. AI 345.911. Relator: Moreira Alves. Data do julgamento:
14.05.2002. DJ de 14.06.2002, p. 00143. EMENTA: “Embargos de declaração conhecidos como agravo
regimental. - Esta Corte já firmou o entendimento de que não cabem embargos de declaração contra decisão
monocrática, devendo eles ser conhecidos como agravo regimental. - O artigo 5º, V, da Constituição assegura
a indenização por dano moral, mas não estabelece os parâmetros para a fixação do valor que, caso a caso, será
capaz de dar satisfação à dor que o caracteriza, razão por que o exame dessa fixação não se situa no plano
constitucional. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, a que se nega provimento.”.
142
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (Promulgada em 5.10.1988). ACQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2000, pp. 45 a 120.
“Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imágem;
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.
97
pelos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil de 2002 143, sem contudo em nenhum momento
prever ou tornar defeso ao legislador ou à jurisprudência definir novos preceitos para a
estipulação valorativa 144. Todavia, há de se destacar que a citada lei deve deixar a cargo do
magistrado a opção de utilizar ou não a imposição dessa parcela social, outorgando-lhe a
responsabilidade de avaliar as partes e o dano em cada caso e concluir sobre a necessidade da
adição de uma parcela a mais, destinada à sociedade, para que o valor puna devidamente,
lembrando-se sempre de evitar que ocorram prejuízos exagerados ao condenado, ou seja, a
condenação deve repreender rigorosamente, e não absurdamente, levando a pessoa à quebra
financeira.
A hermenêutica constitucional e legal permite aos tribunais brasileiros, se de
acordo com a realidade e ensejo nacional, interpretar de forma inovadora uma norma
anteriormente diversamente aplicada, desde que não o façam de modo contrário aos limites
143
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o NOVO CÓDIGO CIVIL, que entrará em vigor
um ano após a sua publicação.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes..
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.”.
144
Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. revisada de acordo com o novo Código
Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 560 e 561. Explanando sobre a previsão
constitucional da reparação dos danos morais, o ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, lembra o
seguinte comentário de Caio Mário da Silva Pereira: “A Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal
na resistência à reparação do dano moral. O art. 5°, n. X, dispôs: ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação’. Destarte, o argumento baseado na ausência de um princípio geral desaparece. E, assim, a
reparação do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito. É de se acrescer que a enumeração é
meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária editar outros casos. Com efeito,
aludindo a determinados direitos, a Constituição estabeleceu o mínimo. Não se trata, obviamente de ‘numerus
clausus’, ou enumeração taxativa. Esses, mencionados nas alíneas constitucionais, não são os únicos direitos
cuja violação sujeita o agente a reparar. Não podem ser reduzidos, por via legislativa, porque inscritos na
Constituição. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinária, como podem ainda receber extensão
por via de interpretação, que neste teor recebe, na técnica do Direito Norte-Americano, a designação de
‘construction’. Com as duas disposições contidas na Constituição de 1988 o princípio da reparação do dano
moral encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais
firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação
98
impostos pela própria Carta Magna pátria 145. Neste diapasão, pode o magistrado, em respeito
à Lei Maior brasileira, ampliar a interpretação do texto da Constituição Federal no que condiz
à reparação por danos morais, para se adaptar aos moldes da nova teoria ora defendida, sem
que com isso esteja ferindo qualquer princípio, regra ou preceito constitucional 146.
Em face dessa brecha deixada pelo constituinte, tanto originário, quanto o
derivado, basta que uma lei ordinária, regulando a destinação das parcelas indenizatórias por
dano moral e, caso o legislador ache necessário, como deve ser o procedimento de bipartição
do montante final, seja elaborada, aprovada e entre em vigor para que se torne efetiva a
realização prática do intuito da teoria da reparação compensatória-social. Também seria
prudente a inclusão da autorização legal, para que ficasse a cargo dos magistrados a utilização
ou não da imposição de parcela punitiva, com finalidade social, na condenação, tendo em
vista que cada caso possui suas especificidades.
por dano moral em o nosso direito. Obrigatório para o legislador a para o juiz” (Responsabilidade, cit., p. 65,
n. 48).
145
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editores, 1997, pp. 30 e 31. Expõe o doutrinador estrangeiro
que: “A estrita correspondência entre vinculação (à Constituição) e legitimação para a interpretação perde,
todavia, o seu poder e expressão quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretação:
interpretação é um processo aberto. Não é, pois, um processo de passiva submissão, nem se confunde com a
recepção de uma ordem. A interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculação se
converte em liberdade na medida que se reconhece que a nova orientação hermenêutica consegue contrariar a
ideologia da subsunção. A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a conseqüência da
necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação . É que os intérpretes
em sentido amplo compõem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia,
simples a acabada, há de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as forças
ativas da law in public action (personalização, pluralização da interpretação constitucional!).”.
146
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editores,
1997, p. 40. Ao falar sobre as mudanças no rumo da hermenêutica de normas, o autor afirma que: “Em sede de
interpretação constitucional, essas transformações são denominadas mutações constítucionais, expressão que
Anna Cândida da Cunha Ferraz entende deva ser reservada para designar somente os processos informais que
alterem ou modifiquem o sentido, o significado ou o alcance da Constituição sem contrariá-la", rotulando-se
como inconstitucionais aqueles procedimentos que ultrapassam os limites da interpretação e produzem
resultados hermenêuticos incompatíveis com os princípios estruturais da lei fundamental.”.
99
É imprescindível salientar, por fim, que já houveram esforços no sentido de
criar valores fixos, estipulados por lei 147, para servirem de referência ao juiz no momento da
condenação indenizatória pelo dano moral. 148. Porém, a nosso ver, se esse modelo fosse
adotado, tornaria as decisões tremendamente injustas, tendo em vista que um mesmo tipo de
dano moral pode atingir de formas e graus diferentes as pessoas vítimas dele 149.
3.9.
Destinação da porção social
E em relação ao destino da porção social da indenização moral, propor-se-á
que seja ela direcionada a fundos preexistentes, seguindo o exemplo do que é feito com o
fundo previsto para servir de depósito às indenizações provenientes de Ação Civil Pública
147
CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 112 a 115. Existe inclusive em
trâmite no congresso um substitutivo da PGE/SP ao Projeto de lei do Senado federal n° 150/99, que visa
exatamente a taxação dos valores dos danos morais, o qual a nobre Procuradora expõe em sua presente obra.
148
CAVERSAN, Luiz. Senado quer “tabelar” valor do dano moral. Folha de São Paulo, São Paulo, 16 jun.
2002. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ ukt95u52991.shl. Acesso em: 11 jun.
2004. O jornalista descreve texto aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado que
estabelece limites para as indenizações por danos morais, fixando-os em até R$ 20 mil para danos “leves”, até
R$ 90 mil para danos de natureza “média” e até R$ 180 mil, no máximo, para danos “graves”. Consideram os
senadores ser essa uma forma de coibir os pedidos de indenizações exorbitantes, como ocorreu quando a
Justiça do Maranhão emitiu sentença favorável a um pedido de reparação moral no valor de R$ 258 milhões,
contra o Banco do Brasil, pela devolução indevida de um cheque de pouco mais de R$ 600,00.. A decisão foi
revista pelo STJ, que não só rebaixou a indenização em causa para R$ 3.600,00, como decidiu estabelecer um
teto de 500 salários mínimos para indenizações do gênero. Um integrante do grupo de magistrados que tomou
essa decisão, o ministro do STJ César Asfor Rocha, acha que a proposta do Senado deve ser avaliada com
cautela pois, se é preciso disciplinar a matéria, não existem critérios objetivos capazes de quantificar o dano
moral, e “a Constituição determina que a reparação deve ser ampla e total e, em alguns casos, poderá ser
superior a R$ 180 mil.”. Também o juiz Marcos Vinícius Rios Gonçalves, da 14a. Vara Cível de São Paulo,
professor de Direito e autor de livros e artigos sobre o tema, considera inconstitucional o “tabelamento”, “pois
a Constituição de 88 diz que a reparação deve ser integral. Portanto, uma lei infraconstitucional não pode
estabelecer um teto, uma compensação tarifada.”.
149
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 161 e 162. A professora Maria Celina mostra a dificuldade de se
tabelar os valores do dano moral ao comentar: “Esta ilação, porém, tem tido como consequência lógica, a ser
oportunamente criticada, o entendimento subjacente de que o dano moral sofrido pela vítima seria idêntico a
qualquer evento danoso semelhante sofrido por qualquer vítima, porque a medida, nesse caso, é, unicamente, a
da sensibilidade do juiz, que bem sabe, por fazer parte do gênero humano, quanto mal lhe causaria um dano
daquela mesma natureza. Agindo desta forma, porém, ignora-se, em última análise, a individualidade daquela
vítima, cujo dano, evidentemente, é diferente do dano sofrido por qualquer outra vítima, por mais que os
eventos danosos sejam iguais, porque as condições pessoais de cada vítima diferem e, justamente porque
diferem, devem ser levadas em conta.”.
100
pelo art. 13 da Lei n° 7.347/85 150, ou a fundos posteriormente criados, de acordo com a
necessidade de sua criação.
Trata-se, logo, de tornar algo restrito, imputável apenas a algumas
indenizações de cunho das ações publicistas, em uma coisa mais ampla, abrangendo também
as ações indenizatórias privadas de âmbito moral, lembrando-se que o fim desse novo modelo
é uma compensação ao ofendido e uma punição ao ofensor, sem que o valor que foi
estipulado para esse propósito seja favorecedor a algum dos lados, ou seja, não enriqueça sem
causa quem sofreu o dano e possibilite a punição do causador do mesmo sem excessos.
Tomando esses fundos como ponto de referência, seriam as parcelas sociais
das prestações pecuniárias indenizatórias morais destinadas àquele que melhor se relacionasse
com o bem jurídico tutelado e ferido pelo dano moral. Por exemplo: suponhamos que um
sujeito, devido a um acidente causado por outrem, venha a sofrer gravames sérios à sua saúde,
ficando parcial ou completamente incapacitado para alguns atos comuns do ser humano, e,
com isso, venha a sentir-se moralmente lesionado. Nesse caso, a parcela social seria destinada
a um Fundo de Saúde, que, por sua vez, direcionaria os seus valores a investimentos na área
da saúde.
Podemos ter outro exemplo no caso de um consumidor passar por um
constrangimento moral grave em face do atendimento a ele concedido por uma empresa que
não respeita como deve os seus consumidores. Nesse caso, a parcela social seria destinada a
150
BRASIL. Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico (vetado) e dá outras providências. ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de
direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000, pp.1061 a 1063.
“Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por
um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento
oficial de crédito, em conta com correção monetária.”.
101
um Fundo de Defesa do Consumidor, assim como os já existentes, que, por sua vez,
direcionaria os seus valores ao investimento em órgãos e outro meios capazes de contribuir
para a informação, fiscalização e cumprimento dos direitos dos consumidores.
Cabe ressaltar que, em qualquer dos casos, não haverá detrimento da
parecela compensatória, que será devidamente estipulada para suprir e compensar às
necessidades das vítimas.
É possível, assim, arrolar diversos outros exemplos, o que mostra como
pode ser útil, até mesmo para a reestruturação do defasado Estado brasileiro, a inserção desse
novo modelo de reparação compensatória-social.
É de bom grado destacar que esses fundos supracitados, por sua vez, seriam
geridos pelo Estado. Observe-se que a parte social da indenização irá para as entidades
estatais da Administração direta (União, Estados ou Municípios), que são as primordiais
responsáveis pela gestão das finanças públicas, podendo elas delegarem atribuições a seus
membros da Administração indireta, porém seguindo sempre os ditames legais e assumindo
os ônus para possibilitar a efetivação dessa concessão de poderes.
No que tange às Autarquias (pessoas jurídicas de Direito Público), às
Empresas Públicas, às Sociedades de Economia Mista (ambas pessoas jurídicas de Direito
Privado) e às Fundações Públicas (pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado) 151, por
serem membros da Administração indireta, não terão obrigação de, ao receberem uma
indenização por danos morais, revertê-la para nenhum fim social, uma vez que a parcela
compensatória-social não será, a princípio, destinada pelo Estado a nenhuma delas. No
entanto, serão elas obrigadas, diferentemente dos membros da Administração direta, quando
102
cometerem discricionariamente um dano moral, a pagarem a parcela punitiva que tem por
finalidade uma compensação social, montante esse que irá para os cofres de uma das
entidades estatais supracitadas (União, Estado ou Municípios), para que elas efetivem o
objetivo legal e jurídico estipulado para ele por meio dessa verba vinculada.
3.10. Possibilidade jurídica da destinação
Com a inclusão desse novo modelo, que possibilita ao juiz arbitrar, sem
detrimento das punições privadas comuns, um valor destinado à sociedade, ou seja, a um fim
social, em moldes legais, não se estaria incorrendo em nenhuma novidade jurídica
estapafúrdia, uma vez que já existe no Direito pátrio o emprego de mecanismo e preceito
semelhantes no âmbito das prestações pecuniárias impostas como pena restritiva de direitos,
inseridas no Código Penal pela Lei n° 9.714, de 25 de novembro de 1998 152. Logo, não há
porque contrapor argumentos, nem legais e nem jurídicos, contrários a essa nobre vinculação
de parcela indenizatória a um fim social.
Outra previsão normativa, que também dá sustentação à possibilidade
jurídica da presente tese, é a que antevê o depósito das indenizações provenientes de
condenação em Ação Civil Pública, nos moldes do art. 13 da Lei n° 7.347/85 153, em fundo
151
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pp. 354 a 358.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, v.1: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16. ed. –
São Paulo: Atlas, 2000, p. 269. O autor, no que tange às prestações pecuniárias, chama a atenção para o
seguinte fato: “Havendo dano à vítima, a quantia apurada será a ela destinada ou, na sua falta, a seus
dependentes; caso contrário o produto irá para a entidade pública ou privada com destinação social, por
decisão do juiz encarregado da execução. Caso o ofendido venha a propor ação de reparação civil, ou a
execução civil da sentençca [sic] condenatória penal transitada em julgado, o valor referente à prestação
pecunária [sic] pago ao ofendido será descontado do total da condenação civil ou penal.
Dispõe, ainda, a lei, no art. 45, § 2°, que, se houver aceitação do beneficiário, ou seja, do ofendido ou da
entidade pública ou privada com destinação social, a prestação peuniária [sic] poderá constituir-se, por decisão
do juiz, em prestação de outra natureza, como, por exemplo, o fornecimento de cestas básicas. É obrigatória,
pois, a consulta ao beneficiário, pelo juiz da execução, para que se efetue a referida substituição.”.
153
BRASIL. Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
152
103
criado especificamente para gerir essa pecúnia e investí-la em setores ligados ao cuidado dos
direitos tutelados pela referida lei.
Com base nisso, mostra-se factível a concepção de fundos especiais que
sejam diretamente ligados a um fim específico, assim como funciona o Fundo de Combate e
Erradicação da Pobreza, instituído pelo art. 79, e constituído pelo art. 80, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias 154, que, nos termos da Lei nº 10.836, de janeiro de
2004, fornece dotações para a sustentação do Programa Nacional de Acesso à Alimentação,
criado pela Lei nº 10.689, de 13 de junho de 2003, constituindo o alicerce principal do
Programa Fome Zero.
paisagístico (vetado) e dá outras providências. ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de
direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000, pp.1061 a 1063.
“Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por
um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento
oficial de crédito, em conta com correção monetária.”.
154
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (Promulgada em 5.10.1988). ACQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito. 3. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2000, pp. 45 a 120. Título X. Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias. Artigos incluídos
pela Emenda Constitucional nº 31, de 14/12/00.
“Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de
Combate a Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos
os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de
nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social
voltados para melhoria da qualidade de vida.
Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte
com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei.
Art. 80. Compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza:
I – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de oito centésimos por cento, aplicável
de 18 de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na alíquota da contribuição social de que trata o art. 75 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias;
II – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de cinco pontos percentuais na
alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente
sobre produtos supérfluos e aplicável até a extinção do Fundo;
III – o produto da arrecadação do imposto de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição;
IV – dotações orçamentárias;
V– doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior;
VI – outras receitas, a serem definidas na regulamentação do referido Fundo.
§ 1º Aos recursos integrantes do Fundo de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 159 e 167,
inciso IV, da Constituição, assim como qualquer desvinculação de recursos orçamentários.
§ 2º A arrecadação decorrente do disposto no inciso I deste artigo, no período compreendido entre 18 de junho
de 2000 e o início da vigência da lei complementar a que se refere a art. 79, será integralmente repassada ao
Fundo, preservado o seu valor real, em títulos públicos federais, progressivamente resgatáveis após 18 de
junho de 2002, na forma da lei.”.
104
No condizente à fundamentação da destinação da parcela de indenização
civil por ato lesivo à moral, ato esse que, conforme pode-se observar, causa dano à pessoa
ofendida pela via direta e à sociedade pela indireta, para a coletividade como forma de
punição pelo cometimento desmedido de conduta comissiva ou omissiva que fere os
princípios socialmente estipulados como essenciais para a manutenção da paz social, cabe
ressaltar que, além de justa, ela é juridicamente e legalmente possível, inclusive sendo, até
certo ponto, é bom exaltar, solidária.
Escorreito se lembrar que a inclusão dessa parcela social na condenação
final somente deverá ser feita quando o juiz verificar que o valor concedido em observância
apenas ao critério compensatório, por si só, apesar de cumprir efetivamente seu papel de
restituir as perdas à vítima, não é eficaz no aspecto punitivo ao ofensor. Deve-se destacar,
também, que o magistrado precisará sempre, ao sentenciar em um caso de ação que peça
reparação por danos morais, por uma questão de justiça, observar a gravidade do dano, bem
como o poder financeiro do causador do mesmo.
Partindo dessas premissas, fica evidente que o envio de parte de uma
indenização civil para a coletividade com o propósito de servir de punição ao ofensor, de
prestação à sociedade e de prevenção educativa da ocorrência reiterada dos mesmos atos
moralmente lesivos, e tendo em vista que a finalidade precípua dessa pecúnia é o bem social,
sendo investida na melhoria da qualidade de vida da população que, pela via indireta, também
sofreu com o desrespeito à norma e à normalidade social, não infringe, em momento algum,
nenhuma lei ou princípio constitucional ou legal, logo podendo ser colocado em prática
mediante uma simples previsão normativa reguladora.
105
3.11. A participação processual do Estado
No que se refere à participação processual estatal, há de se observar,
inicialmente, que o Estado (União, Estados e Município), considerando-o, a princípio, como
sujeito impassível de suportar danos morais, não poderia ter legitimidade ativa para participar
de ações de reparação por danos morais entre particulares, ainda em sede de conhecimento,
uma vez que a ação, até a respectiva sentença, que poderá conceder parcela da condenação à
sociedade, é de cunho estritamente privado. Apenas quem sofreu o dano moral é que deve
atuar nessa fase do processo. Desse modo, continuariam as partes podendo dispor livremente
sobre qualquer tipo de acordo, em obediência ao que acontece contemporaneamente. O
Estado só poderá ser parte ativa nessa fase processual quando, por reconhecimento legal ou
jurídico, for tido como agente passivo de lesão por danos morais, assunto esse ainda deveras
discutido entre os doutrinadores.
Cabe salientar que, uma vez que continuará sendo possível às partes
disporem livremente sobre acordos, e observado pelos autores de danos morais que, se
enfrentarem o litígio até o final, poderão eles, por meio de um eventual processo de execução,
ser condenados a pagar a vítima e a sociedade, tendo em vista o caráter punitivo que poderá
ser utilizado pelo magistrado na sentença condenatória, haverá ainda um fenômeno de
diminuição do número de casos que terão de chegar até a sentença, ante a vantagem
presumida que terá a parte que reconhece sua culpa em poder pagar valores menores se chegar
a um consenso com a outra parte.
Outra questão relevante e que, de certo, pode gerar discussões enaltecidas, é
referente à execução judicial das duas parcela. Como será feita e por quem? No que tange à
forma de sua feição, sugerir-se-ia que, uma vez decidida pelo juiz, na sentença do processo de
106
conhecimento, a inclusão de parcela punitiva para que seja destinada a uma finalidade social,
fosse intimada, além das partes, a entidade estatal beneficiária (União, Estados ou
Municípios) para que, por intermédio de suas procuradorias, entrasse em litisconsórcio
unitário necessário e atuasse conjuntamente à parte vencedora até o término da execução.
Opção diversa, mas no mesmo sentido, seria que, assim que iniciado o
processo de execução, em face do seu dever de zelar pela lei e pelo interesse social, ficaria o
Ministério Público, uma vez que negado pelas partes qualquer acordo quanto ao pagamento
do dano moral no processo cognitivo, responsável pela fiscalização, como custos legis, do
bom andamento da execução, ficando o advogado da parte vencedora como representante
postulatório também do Estado, vindo a receber integralmente os honorários relativos a essa
fase processual 155.
Conforme foi mostrado, não haveria sentido na participação estatal em sede
de processo de conhecimento no qual o Estado, por qualquer de suas entidades da
Administração direta, não estiver em nenhum dos pólos, ativo (em caso de reconhecimento de
que o Estado possa sofrer danos morais) ou passivo, até por uma questão de economia
processual, pois, se em todos os processos de reparação por danos morais fosse necessária a
sua intervenção, não seria possível à sua estrutura suportar tal demanda, além de tornar muito
morosa a conclusão dos julgamentos para as partes privadas. Importante, sim, é que, uma vez
que seja o Estado, em representação da sociedade, beneficiado com uma parcela do montante
indenizatório, fique para ele, ou no máximo para o advogado da causa, uma vez que a sua
função essencial à justiça está prevista até na Constituição Federal, porém lembrando que ele
deverá receber os honorários calculados sobre o valor total da condenação (parcela
155
v. tópico n° 3.12.
107
compensatória privada mais a punitiva vinculada a um fim social), o ônus da execução dessa
parte social da sentença, e nunca para o vencedor direto da causa.
Essa última preocupação é importante, pois a parte que acionou a máquina
judiciária para ver o seu direito a uma indenização por danos morais concretizada não pode
ficar prejudicada. É em virtude desse fato que propor-se-á também que, na hora de se efetuar
a penhora de bens do condenado, seja garantida primeiramente a solvência da parcela
compensatória da vítima, para depois sim se satisfazer a parcela compensatória-social.
Já no que se refere ao Estado como agente passivo, não se autorizaria ao
magistrado condená-lo ao pagamento da parcela social, uma vez que a verba para esse
pagamento vem, principalmente, do pagamento de tributos, que são cobrados da própria
sociedade. Logo, ante a esse aspecto, tal ônus não teria sentido. Assim sendo, só seria ele
obrigado a indenizar as pessoas que potencialmente sofreram dano moral por atos (ação ou
omissão) de agentes públicos (responsabilidade objetiva do Estado) ou por fatos de
responsabilidade dele em que não houve participação de nenhum de seus agentes
(responsabilidade subjetiva do Estado) 156.
3.12. Questionamentos complementares
É possível que, durante a análise dessa nova teoria, surjam algumas dúvidas
que não sejam diretamente ligadas à discussão em pauta, porém que tenham relação, ao
156
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., ver., aum. e atual. de acordo com
o novo Código Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 259. De acordo com o ilustre jurista, “é de
se concluir que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida da nossa ordem jurídica. A regra
é a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por
agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver direta relação de causa a efeito entre a atividade
administrativa e o dano. Resta, ainda, espaço, todavia, para a responsabilidade subjetiva nos casos acima
examinados – fatos de terceiros e fenômenos da Natureza –, determinando-se, então, a responsabilidade da
Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando
deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.”.
108
menos indiretamente, com a tese ora defendida. Tendo em vista esse fato, fez-se primordial a
inclusão, desde já, de um tópico à parte para que se pudesse tentar responder a esses factíveis
questionamentos.
O primeiro a ser relacionado é a respeito de como ficaria a questão do
pagamento dos ônus de sucumbência no caso de uma estipulação valorativa nos moldes da
teoria da reparação compensatória-social. Quanto ao pagamento das custas processuais
(preparo e demais gastos incidentais), não se alteraria em nada, ficando, em geral, o ônus para
a parte sucumbente. No que tange aos honorários advocatícios pagos, em regra, também pela
parte sucumbente, incitar-se-á que sejam estipulados sobre o somatório das duas parcelas, ou
seja, sobre o total da indenização. Isso em virtude da noção de que o advogado, ao agir em
defesa do ofendido moralmente, estará também, dependendo do caso concreto, atuando em
favor da sociedade, logo prestando um duplo serviço jurídico.
O segundo seria se esta nova forma de estipulação valorativa não se
confundiria com o dano moral coletivo. A explicação é simples e prova que ambos os
institutos são diversos entre si. Enquanto no dano moral coletivo a indenização é requerida via
Ação Civil Pública e é revertido a um Fundo criado pela própria Lei de Ação Civil Pública em
face de um dano a uma parcela da sociedade 157, na nova teoria, se defende que qualquer dano
moral gravoso ao indivíduo, uma vez que haja a necessidade de sancionar devidamente o
ofensor para que ele não volte a reincidir no ato danoso, seja possível a fixação de uma
parcela indenizatória, revertida à sociedade, que também irá para um fundo, porém
relacionado com o bem moral lesado, como meio de se evitar o enriquecimento sem causa e,
ainda, tornando possível a prestação judicial mais justa para o ofendido e para a coletividade.
157
CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 18 a 23.
109
Um terceiro ponto discutível é referente às jurisdições que poderiam
estipular o valor da forma proposta pela teoria da reparação compensatória-social. Ao nosso
olhar, qualquer que seja a jurisdição (civil, trabalhista, etc.), desde que caiba o pedido de dano
moral, uma vez que o magistrado veja a necessidade da imputação da parcela social, pode ela
ser utilizada sem qualquer problema, pois não há nada que impeça.
Outro aspecto que merece ser lembrado é que, se caso fosse adotada a nova
teoria e um magistrado de primeiro grau de jurisdição imputasse a parcela social por achar
que apenas o valor compensatório não estaria punindo devidamente o ofensor, poderia o
segundo grau de jurisdição rever a sentença e alterar a condenação apenas para o valor
satisfatório. Grau especial de jurisdição somente poderia alterar o valor das parcelas, sem
contudo excluir a social, pois seria questão de análise fática que não deve, em regra, ser feita
nestas instâncias.
110
CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, conclui-se que, em primeiro lugar, a doutrina
brasileira referente à responsabilidade civil é deveras moderna, pois absorveu grande parte das
melhores e mais respeitadas experiências nacionais e internacionais sobre a matéria. Já em
relação ao dano moral, ao nosso ver, ainda se peca muito, pois, apesar de ter uma visão bem
ampla sobre o instituto, a imputação indenizatória no Brasil se encontra demasiadamente
reprimida em virtude do temor do aumento da demanda de ações buscando proveito
individual e do enriquecimento sem causa.
É em face desse temor que, humildemente, viemos propor uma nova teoria
que possibilitasse a ampliação dos valores indenizatórios pátrios, fazendo com que o objetivo
maior da reparação dos danos morais possa ser alcançado, qual seja: a de se punir o ofensor,
evitando a reincidência no ato danoso e servindo de exemplo à coletividade (caráter
educativo), sem que haja o enriquecimento sem causa da vítima. Como se não bastasse, esta
nova teoria ainda ensejará uma melhora em diversos setores relativos aos danos que foram
cometidos devido ao investimento feito com o dinheiro dos fundos, o que ajudará a
reestruturação brasileira gerando uma maior justiça social.
111
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