Ação Penal Tributária na visão
dos Tribunais Superiores
“Há juristas que encontram solução para
cada dificuldade, enquanto outros
encontram dificuldade para cada solução”
– Denning. Ex-Presidente da Suprema Corte Norte-Americana
Francisco Ortêncio de Carvalho
Promotor de Justiça
Condições Genéricas de
Procedibilidade:
1- Possibilidade Jurídica do Pedido;
2- Legitimatio ad Causam;
3- Interesse de Agir.
NOTA: Quando se fala em ação penal incondicionada, usa-se na verdade
uma expressão parcialmente equivocada. Porque não há ação penal
incondicionada, o que há é ação penal condicionada além das
condições necessárias e típicas da ação, à uma condição específica
de procedibilidade, como, v.g., do oferecimento da representação.
Pressupostos Processuais:

O processo funciona como uma espécie de relação jurídica
autônoma à relação de natureza material. Não há diferença
entre ação penal e ação civil, ontologicamente elas guardam o
mesmo significado. Portanto, os pressupostos para a
constituição e regular desenvolvimento do processo devem ser
os mesmos para ambas as ações que compõem um todo,
dentro da Teoria Geral do Processo. Enquanto as condições da
ação referem-se ao exercício da ação penal, o direito de exigir o
pronunciamento jurisdicional e que inexistentes levam à decisão
de carência do direito de ação, existem outras “condições”
(entre haspas) as quais nós podemos chamar de
pressupostos processuais que dizem respeito à existência do
processo e à validade da relação processual.
Natureza do Crime Tributário:

Material, de resultado, exigindo
1- Supressão, ou
2- Redução do Tributo.
Obs.1: O resultado se protrai no tempo e é materializado
depois, com o lançamento administrativo definitivo.
Obs.2: A supressão ou redução do tributo deve ocorrer
“juridicamente”.
Constituição do crédito fiscal para
incidência da norma penal tributária
> Só com o lançamento definitivo é que se
pode ter a certeza da supressão ou redução do
tributo devido.
> O pressuposto é a incidência da norma
tributária, e esta têm todo um procedimento de
lançamento que deve ser observado.
>
Não há obrigação sem crédito.
Esgotamento administrativo do
lançamento tributário
Fato gerador não
adimplido X crime
de sonegação
fiscal
Autuação fiscal
Constituição provisória
S
Impugnação
Procedente. Extinguiu ou modificou
Desconstituiu. O crime “perdeu o objeto”
Pagamento
do Tributo
Arquivamento
N
Decisão do TATE
Lançamento
Definitivo.
Inscrição em
D.A. = CRIME
COFIMP Art.
83, Lei
9.430/96
Parcelamento.
Suspende a ação
Aguarda-se
integral
pagamento
Foco anterior:
Autonomia das esferas penal e
administrativa
+
Tratar-se de ação penal pública
incondicionada

Fundamento:


Art. 83, da Lei nº 9.430/96:
A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes
contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de
proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
(Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010)

Pensamento anterior: Criou-se condição à propositura da
ação penal.

Obs.: A premissa é equivocada.
Conflito de normas:

Art. 83, da Lei nº 9.430/96 X Art. 15, da Lei nº 8.137/90.

Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação
penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art.
100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal.
Foco Atual:

Premissa: Constituição do crédito
tributário, como pressuposto da
aplicação da norma penal tributária.

STF - HC 81.611-8 DF. Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, introduziu pensamento que modificou a
posição do STF.
Instabilidade:

Quando
haveria
condicionante?

A definição do ilícito tributário não poderia ser
pressuposto de procedibilidade porque as instâncias
são autônomas.
a
decisão
administrativa
Súmula 609 – STF:

“É Pública Incondicionada a ação penal
por crime de sonegação fiscal”.
Autonomia das esferas penal e
tributária
STF ADIn nº 1571-1DF Rel. Min. NÉRI
DA SILVEIRA: “não define o art. 83
condição de procedibilidade para a
instauração da ação penal pública, pelo
MP, que poderá, na forma de direito,
mesmo antes de encerrada a instância
administrativa, que é autônoma, iniciar
a instância penal, com a propositura da
ação correspondente”
Crédito Tributário como condição
objetiva de punibilidade:






Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir
tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as
seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos,
ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro
exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda,
ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação
de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a
legislação.
STF HC 81.611-8 DF

“a
decisão
definitiva
do
processo
administrativo consubstancia uma condição
objetiva de punibilidade, sem a qual a
denúncia deve ser rejeitada, uma vez que a
competência para constituir o crédito
tributário é privativa da administração fiscal,
cuja existência ou montante não se pode
afirmar até que haja o efeito preclusivo da
decisão final do processo administrativo.”
Elemento essencial:
A decisão definitiva do processo
administrativo consubstancia uma
condição objetiva de punibilidade,
configurando-se como elemento
essencial à exigibilidade da
obrigação tributária.

Prescrição:

“é de se emprestar o efeito suspensivo
da prescrição aos crimes materiais
contra a ordem tributária, enquanto a
definitividade do lançamento esteja
obstada por recursos administrativos
interpostos
pelo
contribuinte”
(informativo nº 326 – STF)
STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24
“NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA,
PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A
IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO
LANÇAMENTO DEFINITIVO DO
TRIBUTO”.
Insegurança jurídica:

A decisão administrativa que tornou a
obrigação tributária exigível ainda pode
ser modificada por decisão judicial.
Para o STF a “definitividade” consiste na
preclusão administrativa.
Definitividade absoluta ou relativa?
STF HC 96832 / PR - PARANÁ - HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 10/08/2010
Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE
INQUÉRITO.
CRIME
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO DO RESPECTIVO
TRIBUTO
AINDA
NÃO
CONSTITUÍDO
EM
DEFINITIVO. SÚMULA VINCULANTE 24. ORDEM
CONCEDIDA. Nos termos da Súmula Vinculante 24,
impõe-se o trancamento de inquérito que apura a
prática, em tese, de crime contra a ordem tributária
(art. 1º da Lei 8.137/1990), se o respectivo
lançamento tributário ainda não foi definitivamente
constituído. Ordem concedida, para o trancamento do
inquérito, quanto ao crime descrito no art. 1º da Lei
8.137/1990, até que ocorra o respectivo lançamento
definitivo do tributo.
STJ - HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 16/03/2010

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS DE
RECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO EM
29.04.2004. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA
CONCLUSÃO
DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL. EXORDIAL ADMITIDA
(EM 01.10.98) PELO TRF COM BASE NA
JURISPRUDÊNCIA, DOMINANTE NA ÉPOCA, DE
QUE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO
ERA PRESCINDÍVEL PARA A PROPOSITURA DA
AÇÃO
PENAL.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO
MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM
DENEGADA.
HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0256439-0

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a prévia conclusão
do procedimento administrativo fiscal como condição objetiva de
punibilidade na ação penal; assim, não havendo a pré-apuração do crédito
fiscal tido por fraudado, impõe-se declarar não haver crime a ser
investigado e, menos ainda, denúncia-crime a ser apresentada.

2. Entretanto, este entendimento, hoje pacificado, já oscilou nos dois
sentidos e, neste ponto, cumpre esclarecer que à época dos fatos e do
oferecimento da denúncia, a solução, então adotada pelo TRF da 2a.
Região, de que o encerramento do processo administrativo era
prescindível à propositura da ação penal, ainda prevalecia nas Cortes
Superiores.

3. In casu, não configura constrangimento ilegal a execução de sentença
penal condenatória, já transitada em julgado, porquanto à época do
oferecimento da denúncia, a jurisprudência então dominante nas Cortes
Superiores resguardava de legalidade a propositura da ação antes do
lançamento definitivo do crédito tributário.
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

HC 124299 / SP HABEAS CORPUS 2008/0280329-6
Relator(a)Min. ARNALDO ESTEVES LIMA
Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA 13/10/2009

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL.
APURAÇÃO DE SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME
MEIO. ABSORÇÃO. MATÉRIA NÃO-APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.
INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1. Segundo orientação
do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a decisão
definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de
punibilidade, consistindo elemento fundamental à exigibilidade da
obrigação tributária, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1º da
Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado. 2. Nessa linha, consoante
posicionamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rcl
1.985/RJ), deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a
instauração de inquérito policial e de ação penal na pendência de recurso
na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito
fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-5 e 86.120-2).
3. Não havendo manifestação do Tribunal de origem – acerca da absorção
do delito de falsidade ideológica pelo de sonegação fiscal –, não pode o
Superior Tribunal de Justiça analisar o tema, sob pena de indevida
supressão de instância. Precedentes do STJ. 4. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar o trancamento
do inquérito policial, no tocante ao delito de sonegação fiscal.
Análise prática:

Constituição do fato jurídico penal tributário (obrigação
tributária exigível)
1. Inquérito Policial (prescindível a constituição do crédito STF
ADIn 1571);
2. COFIMP (vem sem aprofundamento fático);
2.1. Após trânsito em julgado administrativo
2.1.1. confirma o crédito tributário;
2.1.2. não pagamento.
3. Lançamento fiscal definitivo[1] (não há tributo sem
lançamento)

[1] Definitividade relativa (conclusão do procedimento administrativo e
não a imutabilidade)... É o marco inicial do prazo de prescrição.
Hipóteses de não constituição do fato jurídico
penal tributário (impede a ação penal):
1. Impugnação do lançamento tributário;
1.1. Administrativa (Processo Administrativo Fiscal):
1.1.1. Necessidade de decisão final do TATE;
1.1.1. Suspende o curso da prescrição.
1.2. Judicial:
2. Demonstração da inexistência da relação jurídica
tributária;
3. Pagamento do tributo;
4. Parcelamento do tributo (REFIS ou PAES/REFIS 2)
4.1. Não implica ausência de justa causa quanto aos
crimes conexos, v.g. formação de quadrilha (Rol
taxativo do art. 9º, da Lei nº 10.864/03 – HC 85452
STF);
4.2. Suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, Lei nº
10.684/03);
4.3. Prescrição criminal não corre durante o período
da suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, § 1º, da
Lei nº 10.684/03).
COFIMP: Observar se há

Folha de detalhamento de inscrição em dívida
ativa;
 Cópia autenticada do Auto de Infração;
 Se houve defesa administrativa, com cópia da
decisão definitiva do TATE;
 Certidão de quitação do tributo.
 Cópia atualizada do Contrato Social;
 Informações se a empresa pagou ou parcelou a
dívida tributária oriunda do Auto de Infração;
 Se há acompanhamento da adimplência do
parcelamento do tributo.
Problemas detectados:
Não aferição da existência de sócio
de direito(laranja) e sócio de fato;
 Não aferição de dolo;
 Não demonstração do tipo penal;
 Não
remessa
de
documentos
essenciais sob o argumento do
SIGILO FISCAL.

Fim:
“O direito penal é um mal necessário
e, quando se transpõem os limites da
necessidade, resta apenas o mal.”
Claus Roxim