DIREITO PENAL IV
Aula 3- Crimes contra a Administração Pública.
Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte I.
DIREITO PENAL IV
OBJETIVOS
● Compreender os conceitos de Administração Pública e
Funcionário Públicos para fins penais.
●Diferenciar os crimes funcionais próprios e impróprios.
● Analisar a aplicação, nos casos concretos apresentados,
dos
princípios
constitucionais
aos
crimes
contra
Administração
Pública,
inclusive,
o
principio
da
insignificância.
● Identificar, nos casos concretos apresentados, os delitos
contra a Administração Pública praticados por funcionário
público e respectiva responsabilidade penal do agente.
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ESTRUTURA DE CONTEÚDO.
Crimes contra a Administração Pública. Considerações
Gerais: Bem jurídico tutelado. Conceitos de Administração
Pública e funcionário público para o Direito Penal. Distinção
entre crimes funcionais próprios e impróprios. Conceitos de
funcionário público e, funcionário público por equiparação,
previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus
público.
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I - Considerações gerais:
1.1.Bem jurídico tutelado. Conceitos de Administração
Pública e funcionário público para o Direito Penal.
A expressão Administração Pública compreendida, para fins
de Direito Constitucional e Direito Administrativo, como o
“exercício de uma das funções vitais do Estado no âmbito da
divisão de poderes”.(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito
Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, pp 387).
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Para o Direito Penal, entretanto, a expressão
Administração Pública deve ser compreendida como toda a
atividade funcional do Estado, seja subjetivamente (órgãos
instituídos para a concreção de seus fins), seja
objetivamente (atividade estatal realizada com fins de
satisfação do bem comum). (PRADO, Luiz Regis, op.cit. pp
387/388).
Nos delitos contra a Administração Pública, o agente
público, atuando isoladamente ou unidade de desígnios com
pessoas estranhas à Administração Pública atua de forma
contrária
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade,eficiência e moralidade pública e, portanto,
realiza verdadeiro desvio de poder de modo a lesionar a
probidade administrativa.
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► Concurso de Pessoas e Comunicabilidade da elementar
funcionário público:
ART. 30, CP. Não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
CASO CONCRETO
O Delegado de Polícia Antunes e o advogado Madureira,
conhecedor da condição de servidor público daquele, em
comunhão de esforços e unidade de desígnios, exigem para si
vantagem indevida de Almeida, que responde a inquérito
policial, a fim de que a investigação seja interrompida. Nesta
hipótese, Madureira responderá por: (Exame OAB/RS. 2006.2)
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a) corrupção ativa, porque as circunstâncias de caráter
pessoal são incomunicáveis.
b) corrupção ativa, porque as circunstâncias de caráter pessoal
são incomunicáveis, mesmo quando elementares do tipo.
c) concussão, porque as circunstâncias de caráter pessoal
sempre se comunicam.
d) concussão, porque as circunstâncias de caráter pessoal não
se comunicam, salvo quando elementares do tipo.
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1.2. Distinção entre crimes funcionais próprios e
impróprios.
Crime funcionais são aqueles perpetrados por funcionário
público no exercício de suas funções ou em decorrência
destas sendo, classificados em próprios e impróprios (mistos).
Crimes funcionais próprios são aqueles em que, caso não
esteja presente a elementar do tipo “funcionário público” a
conduta será considerada atípica, enquanto, delitos funcionais
impróprios são aqueles nos quais, uma vez excluída a
elementar “funcionário público” a conduta será tipificada como
outro crime, por ex. a relação entre os delitos de peculato
(art.312, CP) e apropriação indébita (art.168, CP) ou furto
(art.155, CP).
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1.3. Conceitos de funcionário público e, funcionário
público por equiparação, previstos no Código Penal;
distinção do conceito de múnus público.
Compreende-se como funcionário público, para fins
penais, segundo dispõe o art.327, do Código Penal, in verbis:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública.
Ainda, são considerados funcionários públicos por
equiparação:
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada
para a execução de atividade típica da Administração Pública.
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Ante o exposto, fica caracterizado que, para fins penais, foi
adotado o critério unitário (sentido amplo) de funcionário público,
independentemente das distinções estabelecidas pelo Direito
Administrativo (funcionário público, empregado público,
ocupantes de cargos em comissão ou servidores temporários).
► Neste sentido assevera Fernando Capez: “o que importa é a
natureza da função exercida pelo agente e não a forma de
investidura na Administração” (CAPEZ, Fernando. Curso de
Direito Penal. V.4. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2010, pp 53).
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► Cabe salientar que a expressão funcionário público, para
fins penais, também compreende, no caso de servidores
temporários os mesários eleitorais, jurados e até mesmo
conselheiros (lei n.8069/1990). Entretanto, não há que se
confundir serviço público temporário com múnus público,
pois, aqueles exercem “função pública”, enquanto estes,
“encargo público”, tais como inventariantes judiciais e
síndicos (administradores) de massa falida.
► No que concerne aos funcionários públicos por
equiparação, previstos no §1º, do art.327, do Código Penal,
incluído pela Lei n. 9983/2000, tal equiparação surgiu em
decorrência da terceirização dos serviços públicos, por meio,
por exemplo, das empresas prestadoras de serviços públicos
(concessionárias de serviços públicos).
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CASO CONCRETO
Gerônimo Antero, valendo-se do exercício da função de
Presidente de Câmara Legislativa Municipal, deixou de
repassar, em proveito próprio, os valores correspondentes às
verbas descontadas da folha de pagamento de funcionários da
Câmara. Do fato restou condenado à pena de 4 anos, 5 meses
e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além do
pagamento de 780 dias-multa pela prática do crime do art. 312
c.c. 327, caput, e § 2º, trinta vezes, na forma do art. 71, todos
do CP. Inconformado com a decisão impetrou habeas corpus
com vistas à desclassificação do delito de peculato para
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apropriação indébita, sob o argumento de que, face ao exercício
de atividade de natureza política como chefe do Poder
Legislativo local, não poderia ser equiparado à funcionário
público nos termos do art.327, do Código Penal. Com base nos
estudos realizados sobre o tema responda, de forma objetiva e
fundamentada, se a ordem deve ser concedida.
Acerca do caso em tela, cabe transcrever trecho de decisão
proferida, em sede de Habeas Corpus, pela Quinta Turma, do
Superior Tribunal de Justiça, ao delimitar a abrangência do
disposto no art.327,§§ 1º e 2º, do Código Penal:
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No caso em tela, necessário para o deslinde da questão
contextualizar a aplicação do dispositivo, considerando não só
o cargo do agente infrator (que à época da conduta delituosa
era Presidente da Câmara Municipal), mas igualmente a
natureza do fato praticado que se subsumiu no art. 312 do CP.
Anota-se, assim, que a divisão tripartite dos poderes
defendida por Montesquieu não possui conotação absoluta,
uma vez que cada um dos poderes da República possui
função primária e secundária. Dessa forma, o Presidente da
Câmara Municipal, além do exercício político como chefe do
Poder Legislativo local, possui atribuições de caráter
administrativo. Na hipótese específica, detinha o dever de
repassar as verbas descontadas da folha de pagamento, fato
de natureza estritamente gerencial.
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Assim, nessa qualidade, o agravante equipara-se a
funcionário público na função de direção da Administração
Direta e, consequentemente, terá contra si o reconhecimento
da causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do CP. Outro
não é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (Código
Penal Comentado , Ed. Revista dos Tribunais, 5ª ed., pp.
1.007/1.009) e Maria Silvia de Pietro Zanella (Direito
Administrativo, Ed. Atlas, 21ª ed., p. 482). (STJ, HC
91697/RJ, Quinta Turma, Rel.Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 18/05/2010)
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CASO CONCRETO
Relativamente ao tema dos crimes contra a administração
pública, analise as afirmativas a seguir. (Secretaria de
Estado de Administração Concurso Público para Delegado
de Polícia/ 2010. FGV):
I.
Considera-se funcionário público, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente exerce cargo,
emprego ou função pública, excetuados aqueles que
não percebam qualquer tipo de remuneração.
II. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, mas não
quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada para a execução de atividade típica da
Administração Pública.
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III. A pena é aumentada da terça parte quando o autor do
crime praticado por funcionário público contra a
administração em geral for ocupante de cargo em comissão
de órgão da administração direta.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.
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1.4. Distinção entre o conceito de funcionário público,
previsto no Código Penal, e autoridade pública, prevista
na Lei n 4898/1965.
►Natureza das funções exercidas; aplicação do princípio da
especialidade e derrogação tácita de dispositivos do Código
Penal.
A lei n.4898/1965, ao regular os crimes praticados por
autoridade pública, bem como as condutas ilícitas extrapenais,
reconheceu como autoridade pública, em seu art.5º,quem
exerce função pública, de natureza civil ou militar,
diferentemente, do conceito previsto no Código Penal que
compreende tão somente a função de natureza civil.
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Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar,
ainda que transitoriamente e sem remuneração.
Desta forma, no caso de confronto entre os dispositivos
previstos no Código Penal e na Lei n.4898/1965, imperioso o
reconhecimento do conflito aparente de normas a ser solucionado
pelo do princípio da especialidade, bem como a derrogação tácita
de dispositivos do Código Penal no caso de conflito intertemporal,
por ex. a revogação do disposto no art. 322, do Código Penal –
violência arbitrária, pelo disposto no art.3 º, i, da Lei n.4898/1965:
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Art. 322, CP- Praticar violência, no exercício de função ou a
pretexto de exercê-la:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena
correspondente à violência.
Art.3 º, da Lei n.4898/1965 - Constitui abuso de autoridade
qualquer atentado:
i)à incolumidade física do indivíduo;
Ainda, como exemplo: art.150, §2º, CP e art. 3º, b, da Lei
n.4898/1965:
Art. 150, CP - Entrar ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de
quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.
Art. 3º, Lei n.4898/1965. Constitui abuso de autoridade
qualquer atentado:
b) à inviolabilidade do domicílio;
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1.5. A aplicação do principio da insignificância aos crimes
contra Administração Pública.
O questionamento acerca da incidência do princípio da
insignificância, visa, em última análise a exclusão da
responsabilidade jurídico-penal mediante o reconhecimento
da exclusão da tipicidade da conduta.
► Como é cediço, para a aplicação do princípio da
.insignificância, consoante entendimento do Supremo Tribunal
Federal, é indispensável o preenchimento de determinados
requisitos:
a) mínima ofensividade da conduta do agente,
b) nenhuma periculosidade social da ação,
c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
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► No que concerne aos crimes contra a Administração
Pública, não há que se cogitar a incidência do referido
princípio para fins de exclusão da tipicidade da conduta,
ainda que, em alguns casos sejam atendidos os requisitos
afetos à lesão patrimonial, pois, segundo o melhor
entendimento, busca-se tutelar não apenas o erário
(patrimônio) público, mas, principalmente, a moralidade e
probidade da Administração Pública no exercício de suas
funções.
Acerca do tema, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não
se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a
Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser
considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não
apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral
administrativa.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no
REsp 1275835/SC; Quinta Turma; Relator: Ministro Adilson
Vieira Macabu; julgado em 11/10/2011)
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