UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ADRIANA APARECIDA BARROS DE LARA PEREIRA
DO DANO MORAL PRESUMIDO QUANDO DA DISPENSA DO
EMPREGADO SOROPOSITIVO
Biguaçu
2009
1
ADRIANA APARECIDA BARROS DE LARA PEREIRA
DO DANO MORAL PRESUMIDO QUANDO DA DISPENSA DO
EMPREGADO SOROPOSITIVO
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientadora: Profª Esp. Roberta Schneider
Westphal.
Biguaçu
2009
2
ADRIANA APARECIDA BARROS DE LARA PEREIRA
DO DANO MORAL PRESUMIDO QUANDO DA DISPENSA DO
EMPREGADO SOROPOSITIVO.
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho.
Biguaçu, 17 de novembro de 2009.
Prof. Esp. Roberta Schneider Westphal
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Marcio Roberto Paulo
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Profª. MSc. Gisele Meira Kersten
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
3
Dedico este trabalho a minhas filhas
Karoliny e Gabriela e ao meu amado marido Luiz Fernando.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço sempre ao meu Deus por ter me dado à vida e, sobretudo por seu
grande amor.
Aos meus pais pelos conselhos na hora certa.
Ao meu companheiro Luiz Fernando pelo carinho e compreensão nos
momentos em que estive ausente.
A minha orientadora Profª. Roberta Schneider Westphal por sempre ter
acreditado em meu trabalho, me apoiando e se dedicando sem contestar, a esta
meu muito obrigado.
E a todos que de uma maneira ou outra me apoiaram direta ou
indiretamente na caminhada percorrida no curso de direito.
5
“Acredito na dignidade
do trabalho, mental ou manual;
acredito que o mundo não deve o
sustento a homem algum, porém
deve a todos os homens uma
oportunidade de ganhar a vida.”
J. Rockfeller
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 17 de novembro de 2009.
Adriana Aparecida Barros de Lara Pereira.
Graduanda
7
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo analisar a possibilidade da caracterização de
dano moral de forma presumida quando da dispensa do empregado soropositivo,
ocorrida quando o empregador tem conhecimento que seu empregado é portador
da síndrome e mesmo assim o dispensa, constituindo assim a prática
discriminatória, e, por meio deste ato presume-se que ocorre o fato danoso. Para a
análise do tema proposto, questões relativas à relação de emprego, possível
reintegração, estabilidade e garantia de emprego pertinente ao direito material do
trabalho, foram aqui levantadas para um melhor entendimento. É verificado que o
simples fato da convivência com o portador soropositivo no ambiente de trabalho,
não acarreta nenhum contágio com o vírus da AIDS, sendo que, a desinformação é
o fator preponderante no ato discriminatório. Para tanto, será utilizado o método
dedutivo, uma vez que o tema “dano moral presumido” será estudado, a partir da
evolução dos direitos sociais, até o momento da dispensa do empregado
soropositivo. O estudo acha-se dividido em três capítulos. No primeiro capítulo,
discorrer-se-á sobre da evolução dos direitos sociais, bem como os direitos
fundamentais tendo como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana,
apontando o conceito e denominação do direito do trabalho, e as questões que
envolvem a relação de emprego. No segundo capítulo, serão demonstradas as
origens históricas do dano moral dos tipos e formas no direito do trabalho, como
também a responsabilidade civil do empregador em face à discriminação. Por fim,
no terceiro capítulo, examinar-se-á mesmo que brevemente, se através da dispensa
imotivada, pode ser caracterizado de forma presumida o dano moral, e
derradeiramente as conseqüências jurídicas deste ato.
Palavras-chave: Dano moral. Discriminação. Empregado. Soropositivo.
8
ABSTRACT
The present study has a objective analyze the possibility of characterizing damage
in a suspected when dismissal of an employee seropositive, occurred when the
employer is aware that his employee is a carrier of the syndrome and even then the
exemption, thus constituting a discriminatory practice, and through this act is
presumed that the fact is harmful. For the analysis of the subject, questions about
the employment relationship, possible reinstatement, stability and job security
relevant to the substantive work, have been raised to obtain the best understanding.
It is found that the simple fact of the close contact with the HIV-positive carrier in the
workplace, does not cause any infection with the SIDA virus, and the misinformation
is the major factor in the discriminatory act. To do so will be the deductive method,
since the theme of "alleged damage" will be studied from the evolution of social
rights, until the time of dismissal of an employee seropositive. The study finds itself
divided into three chapters. In the first chapter, discourse will be on the development
of social rights, and the fundamental rights based essentially on the human dignity,
pointing and naming the concept of labor law, and issues involving the employment
relationship. In the second chapter to showcase the historical origin of the damage
types and forms of labor law, but also the liability of the employer in the face of
discrimination. Finally, the third chapter, examining will even briefly, through the
dismissal without cause, may be characterized as the suspected damage, and is
ultimately the legal consequences of this act.
Keywords: Moral injury. Discrimination. Employee. Seropositive.
9
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí.
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CLT
Consolidações das Leis Trabalhistas.
STF
Supremo Tribunal Federal
OIT
Organização Internacional do Trabalho
FGTS
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
p.
Página
ART.
Artigo
ARTS.
Artigos
n.
Número
OMS
Organização Mundial da Saúde
USA
Estados Unidos da América
SIDA/AIDS
Síndrome de Imunodeficiência Adquirida
apud
Citado por
ROL DE CATEGORIAS
Aids
“Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Doença clínica decorrente de um quadro de
imunodeficiência causado pelo HIV de tipos 1 e 2. Notas: 1. A AIDS caracteriza-se por
supressão profunda da imunidade mediada, principalmente por células T, resultando
em infecções oportunistas, neoplasias secundárias e doenças neurológicas. 2. A
transmissão do HIV ocorre por meio das seguintes condições: i) pelo contato sexual; ii)
pela transmissão do vírus de mães infectadas para fetos ou recém-nascidos; iii) pelo
sangue, em transfusões de sangue e hemoderivados; iv) uso compartilhado de drogas
injetáveis. 3. O HIV tipo 2 não tem relevância epidemiológica no Brasil.” 1
Dano Moral
“Dano Moral é toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física
quanto de pessoa jurídica ou da coletividade, insusceptível de quantificação
pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima,
dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.” 2
Estabilidade
“A palavra vem do latim
per-petium e per-pes. Na primeira acepção significa
continuamente, duração, ao longo de. No segundo ininterrupto. Tais significados
permitem concluir que estabilidade é o mesmo que uma situação continuada,
duradoura e ininterrupta ao longo do tempo.” 3
Indenização
“Espécie de ressarcimento pecuniário, objetivamente mensurável a que se obriga o
lesante no dano material. Indenizar significa tornar indene, ou seja, incólume, íntegro,
ileso, enfim, como se não ocorresse dano”.4
1
2
3
4
BRASIL. Saúde. Ministério da Saúde. Fórum Virtual sobre
DST/AIDS. Disponível em:
<http://forum.aids.gov.br/index. php?q=glossary/5#letters >. Acesso em: 18 ago. 2009.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed. 2. reimpr. –
São Paulo: Atlas, 2007, p. 16.
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR, 2001,
p.35.
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de direito. 3. ed. atual. De acordo com o
novo código civil – São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 439.
1
Discriminação
“A palavra discriminação tem origem anglo-americana e do ponto de vista etimológico,
significa o caráter infundado de uma distinção. A discriminação se caracteriza como
sendo uma “diferenciação infundada” sendo que caráter infundado de uma
diferenciarão somente se revela diante da situação concreta, interpretada de maneira
completa, à luz do conjunto de normas prima facie aplicáveis.” (grifo do autor) 5
Responsabilidade Civil
“É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou
patrimonial causado a terceiros em razão do ato próprio imputado, de pessoa por
quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de
simples imposição legal.” 6
Soropositivo
“Designação usada para identificar portadores, sintomáticos ou assintomáticos, do
HIV/AIDS. Ele pode ser sintomático ou assintomático.“7
5
6
7
WANDELLI, Leonardo Vieira apud HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César
(coords.). Direito do Trabalho: análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 192.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1, 21ed. ver. e atual. De acordo com a
reforma do CPC. - São Paulo: Saraiva, 2007, p. 34.
BRASIL. Saúde. Ministério da
Saúde. Fórum Virtual sobre
DST/AIDS. Disponível
em:
<http://forum.aids.gov.br/index. php?q=glossary/5#letters>. Acesso em: 18 ago. 2009.
2
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................... 4
1
TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO ....................................................6
1.1 DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS .......................................................6
1.1.1 No mundo ......................................................................................................6
1.1.1.1 Escravidão...............................................................................................7
1.1.1.2 Servidão ..................................................................................................8
1.1.1.3 Corporações de Ofício...........................................................................10
1.1.1.4 Surgimento do Direito do Trabalho........................................................13
1.1.1.5 Evolução no Brasil.................................................................................13
1.2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. ......................15
1.2.1 Princípios gerais do direito do trabalho ........................................................17
1.2.2 Princípio da Igualdade .................................................................................17
1.2.3 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.................................................19
1.3 BREVE CONCEITO E DENOMINAÇÃO DE DIREITO DO TRABALHO ..........21
1.3.1 Conceito.......................................................................................................21
1.3.2 Denominação...............................................................................................23
1.4 RELAÇÃO DE EMPREGO ..............................................................................24
1.4.1 Natureza Jurídica da Relação de emprego..................................................26
1.4.2 Sujeitos, direitos e deveres da relação de emprego. ...................................27
1.4.2.1 Empregado............................................................................................27
1.4.2.2 Empregador...........................................................................................29
1.5 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO ...............................................31
2
DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO .....................................................38
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NOÇÕES INTRODUTÓRIAS............................38
2.2 PRECEDENTES HISTÓRICOS DO DANO MORAL........................................40
2.2.1 Código de Hamurabi ....................................................................................41
2.2.2 Código de Manu...........................................................................................43
2.2.3 Direito Romano ............................................................................................45
2.3 DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA .............................................47
2.3.1 Antes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988..............47
2.3.2 Após a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988.....51
2.4 CONCEITO DE DANO MORAL .......................................................................53
2.4.1 Dano ............................................................................................................53
2.4.2 Moral ............................................................................................................55
2.4.3 Dano Moral ..................................................................................................56
2.5 DIFERENÇAS ENTRE O DANO MORAL E O DANO MATERIAL...................58
2.6 DANO MORAL TRABALHISTA ................................... ....................................62
3
DA DISPENSA DO EMPREGADO SOROPOSITIVO ...........................................64
3.1
O VÍRUS HIV E AIDS – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS .....................................64
3
3.1.1 Da legislação ...............................................................................................72
3.1.2 AIDS e o ambiente de trabalho ....................................................................82
3.1.2.1 Conseqüências jurídicas quando da dispensa do empregado
soropositivo ........................................................................................................85
3.1.2.2 Garantia de Emprego ou Estabilidade ao Portador Soropositivo. .........85
3.1.2.3 Dos efeitos da dispensa discriminatória do soropositivo .......................89
3.1.2.4 Do dano Moral presumido quando da dispensa do soropositivo ...........94
CONCLUSÃO ............................................................................................................101
REFERÊNCIAS..........................................................................................................104
4
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o dano moral presumido quando da
dispensa do empregado soropositivo.
Diante das divergências doutrinárias em nosso ordenamento jurídico e
jurisprudencial acerca da dispensa do empregado soropositivo, é de suma importância
sua pesquisa quanto ao fato do dano moral presumido ao trabalhador, como também
sua possível reintegração quando a empresa tem conhecimento da doença, bem como
a sua dispensa discriminatória pressupondo-se esta.
Assim, o objetivo do estudo é analisar se a dispensa do empregado
soropositivo implica na caracterização do dano moral presumido.
Busca-se não esgotar o tema proposto, sendo que a matéria é de grande
diversidade em nossos tribunais como também no nosso ordenamento jurídico, não
existindo legislação específica para o portador soropositivo, mas que se faz necessário
o seu estudo, tendo como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana.
A presente pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes
hipóteses: quando o empregador dispensa o empregado portador soropositivo, poderá
recair sobre ele os danos causados por ele (empregador), a responsabilidade por esta
reparação por violar o direito à intimidade, à honra, à imagem causada ao patrimônio
subjetivo do empregado, bem como também as obrigações deste empregador. Ocorre
que o Dano Moral nascerá do ato ilícito, que neste caso seria a dispensa motivada em
discriminação.
Para tanto, deverá ser provado o ato ilícito e então, o que se presume é o
dano, e não o ato.
O presente estudo foi dividido em três capítulos distintos nas quais se
desenvolverá toda a estrutura teórica para um melhor entendimento.
O primeiro capítulo inicia-se com a evolução dos direitos sociais, bem como
os direitos fundamentais tendo como princípio fundamental a dignidade da pessoa
humana, apontando o conceito e denominação do direito do trabalho, e as questões
que envolvem a relação de emprego.
5
No segundo capítulo, tratar-se-á da origem histórica do dano moral dos tipos e
formas no direito do trabalho, como também a responsabilidade civil do empregador
em face à discriminação.
Derradeiramente, no terceiro capítulo será investigada a possibilidade da
caracterização de dano moral de forma presumida, quando da dispensa do empregado
soropositivo desde noções introdutórias do HIV/AIDS, até as conseqüências jurídicas
deste ato.
Para tanto se utilizará o método dedutivo, uma vez que o tema “dano moral
presumido” será estudado, a partir do histórico do direito do trabalho, a evolução dos
direitos sociais, até o momento da dispensa do empregado soropositivo.
Com efeito, a técnica utilizada será a documentação indireta, através da
pesquisa documental, que envolverá, por meio de análise de jurisprudências, leis,
pesquisas bibliográficas e artigos referentes ao assunto.
Enfim, pretende-se com o presente estudo, analisar a possibilidade da
caracterização ou não do dano moral presumido ao portador soropositivo mediante
sua dispensa imotivada, valorizando o trabalho deste empregado que precisa do
mesmo para sobreviver.
6
1 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO
No presente capítulo destacar-se-á primeiramente a evolução dos direitos
sociais no decorrer dos tempos, o conceito e classificação dos direitos fundamentais,
bem como a evolução do direito do trabalho no Brasil, seus princípios gerais, a relação
de emprego entre empregado e empregador e sua estabilidade.
1.1 DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
Os direitos sociais são liberdades públicas que tutelam os menos favorecidos,
proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas com o primado da
igualdade real. Sua finalidade é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes
situação de vantagem, direta ou indireta, garantindo à qualidade de vida, a educação,
a saúde, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade, à infância e a assistência aos desamparados. 8
1.1.1 No mundo
Conforme preceitua Sérgio Pinto Martins, é impossível compreender o Direito
do Trabalho sem conhecer seu passado. Primeiramente na evolução mundial segundo
o autor, o trabalho foi considerado na Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para
comer em razão de ter comido a maçã proibida. 9
Consoante a maldição bíblica, o homem sempre teve de trabalhar para viver.
Diz-se, no Gênese, que o Senhor entregou o paraíso ao homem, mas deu-lhe a
missão de conservá-lo com o seu trabalho. 10
Sustentam-se em conformidade com Alice Monteiro de Barros que os
primeiros trabalhos foram os da Criação. [...] O trabalho é uma possibilidade de
continuar a obra criadora de Deus. O homem está, pois, condenado a trabalhar para
8
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – São Paulo: Saraiva 2007, p. 401.
MARTINS.Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 3.
10
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direto do trabalho. – São Paulo: LTr, 2000. p. 25.
9
7
remir o pecado origina, e resgatar a dignidade que perdera diante de Deus. O trabalho
tem um sentido reconstrutivo. É sem dúvida, na visão hebraica de trabalho que ele
adquire uma valorização como atividade humana. 11
Toda energia humana, física ou intelectual, segundo Arnaldo Süssekind12
empregada com um fim produtivo, constitui trabalho. Mesmo na mais remota
antiguidade, o homem sempre trabalhou: na fase inicial da pré-história, com o objetivo
de alimentar-se, defender-se e abrigar-se do frio e das intempéries13; no período
paleolítico, ele produziu lanças, machados e outros instrumentos, com os quais
ampliou sua capacidade de defesa e sua instintiva agressividade.
Neste mesmo sentido aduz Eduardo Gabriel Saad:
A história, a antropologia e a arqueologia reuniram seus ensinamentos
para demonstrar-nos que, num passado distante, os homens, na
disputa de alimentos e de proteção contra as intempéries, lutavam
entre si e, também, com as forças da natureza. 14
Preleciona Arnaldo Sussekind que a necessidade de agrupamento impôs a
formação de pequenas tribos, que lutavam entre si. A princípio, os prisioneiros eram
mortos e comidos; depois, porque a caça, a pesca e, mais tarde, a agricultura
abasteciam os componentes dos grupos, os derrotados passavam à condição de
escravos para a execução dos serviços mais penosos. Surgia, assim, o trabalho em
favor de terceiros, objeto de um ramo do Direito cuja autonomia via a ocorrer somente
na época contemporânea. 15
1.1.1.1 Escravidão
11
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5. ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 54.
12
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 3
13
Mau tempo, perturbação atmosférica, variação brusca do clima, tempestade. Disponível em <
http://pt.wiktionary.org/wiki/intemp%C3%A9rie#Portugu.C3.AAs. Acessado em 3 jun. 2009.
14
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direto do trabalho. – São Paulo: LTr, 2000.
15
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 3 - 4.
8
Na antiguidade clássica a primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que
o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos
trabalhista.16
Neste mesmo sentido:
Na sociedade pré-industrial predominou a escravidão, que fez do
trabalhador simplesmente uma coisa, sem possibilidade sequer de se
equiparar a sujeito de direito. O escravo não tinha, pela sua condição,
direitos trabalhistas. (grifo do autor) 17
A relação jurídica era de domínio absoluto por parte do dono, a cujo patrimônio
escravo pertencia e se incorporava o produto do seu trabalho. 18
Nessa forma de trabalho, o homem perde a posse de si mesmo. Ao escravo
era confiado o trabalho manual, considerado vil, enquanto os homens livres
dedicavam-se ao pensamento. E a contemplação, para os quais os escravos eram
considerados incapazes. 19
A ideologia do trabalho manual como atividade indigna do homem livre foi
imposta pelos conquistadores dóricos (que pertenciam à aristocracia guerreira) aos
aqueus. Nas classes mais pobres, na religião dos mistérios, o trabalho é considerado
como atividade dignificante. 20
Segundo entendimento de Eduardo Gabriel Saad, “a servidão sucedeu no
tempo, a escravidão.” 21
1.1.1.2 Servidão
A segunda forma de trabalho segundo Sergio Pinto Martins foi a servidão. Era
a época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política
16
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 4
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. – 33. ed. – São Paulo: LTr, 2007.
p. 43.
18
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 4.
19
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo:LTr, 2009,
p. 54.
20
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 4.
21
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direto do trabalho. – São Paulo: LTr, 2000.
17
9
aos servos, que não eram livres, mas ao contrário, tinham de prestar serviço na terra
do senhor feudal. [...] Nessa época, o trabalho era considerado um castigo. Os nobres
não trabalhavam. 22
Neste mesmo entendimento:
Não deferiu muito a escravidão, uma vez que, embora recebendo
certa proteção militar e política prestada pelo senhor feudal dono das
terras, os trabalhadores também não tinham uma condição livre. Eram
obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus senhores. 23
Para Arnaldo Sussekind, o colono oriundo de antigas gerações de escravos ou
de trabalhadores livres vinculava-se juridicamente a terra colonizada, juntamente com
os seus familiares, tornando-se um parceiro obrigatório do eventual detentor do feudo.
24
O senhor feudal mantinha a titularidade da terra e aqueles que a cultivavam
eram obrigados a ceder-lhe parte dos resultados de seu labor. De outra parte, os
servos eram algo semelhante de uma reserva militar. 25
Os feudos enfraqueceram-se; as pestes e as cruzadas facilitaram a fuga dos
colonos. O regime feudal, com a servidão, entrou em crise. 26
Com a decadência do regime feudal, os colonos refugiaram-se nas cidades,
ao lado dos artesões e operários especializados, onde podiam defender-se das
violências dos seus antigos senhores. [...] Surgiram, assim, no século XII, as
Corporações de Artes e Ofícios, que agremiavam pessoas da mesma profissão ou
atividade profissional e elegiam, quase sempre, um santo como patrono. 27
22MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 4.
23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. – 33. ed. – São Paulo: LTr,
2007. p. 43.
24 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 6 - 7.
25 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direto do trabalho. – São Paulo: LTr, 2000. p.32.
26 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 7.
27 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 8.
10
Nesta fase da história humana, o trabalho livre, embora sujeita a restrições
gremiais, era encontrado no seio das corporações de ofício instaladas nos burgos,
precursores das grandes concentrações humanas dos dias de hoje. 28
1.1.1.3 Corporações de Ofício
Segundo Sergio Pinto Martins, num segundo plano, são encontradas as
corporações de ofício, em que existiam três personagens: os mestres, os
companheiros e os aprendizes. No início das corporações de ofício, só existiam dois
graus: mestres e aprendizes. No século XIV, surge o grau intermediário dos
companheiros. Os mestres eram proprietários das oficinas, que já tinham passado
pela prova da obra-mestra.
29
As corporações de ofício constituíram, na verdade, típicas empresas dirigidas
pelos respectivos mestres, que cuidavam da formação profissional para assegurar a
mão-de-obra necessária à execução da atividade econômica para a qual desfrutavam
de autêntico monopólio: ninguém, na sua área de atuação, podia exercer o
correspondente ofício sem ingressar no grêmio. Não obstante valorizavam o trabalho
humano, sob a decisiva influência da Igreja Católica, que propagava o valo moral do
trabalho. 30
Os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres.
Os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres o ensino metódico do
ofício ou da profissão. 31
Assim transcreve Arnaldo Sussekind:
“O aprendiz devia obediência a seu mestre, com quem aprendia o
ofício correspondente à Corporação. Terminado o aprendizado,
geralmente em torno de cinco anos, ele passava a companheiro ou
oficial; mas, até alcançar o mais elevado grau de hierarquia da
Corporação, só podia trabalhar para o respectivo mestre.” 32
28 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direto do trabalho. – São Paulo: LTr, 2000. p. 32.
29
MARTINS.Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 4.
30
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 9.
31
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 4.
32
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 8
11
Um édito de 1776, inspirado nas idéias de Turgot, pôs fim às corporações de
ofício. Algumas corporações, porém foram reconstruídas. 33
Segundo Arnaldo Sussekind, entre as causas da decadência das corporações,
ALONSO GARCIA dá ênfase ao “desaparecimento progressivo das regulamentações
profissionais e da consagração do princípio da liberdade como postulado essencial da
nova era, de signo individualista, contrário a toda manifestação corporativa ou grupal”.
Por isso mesmo a Revolução Francesa as aboliu, proibindo “restabelecê-las de fato,
sob qualquer forma” (art. 1º da Lei Chapelier, de 17.6.1791).34
Porém, a Lei de Chapelier de 1791 extinguiu definitivamente as Corporações
de Ofício, como se infere de seu art. 7º que dispõe:
A partir de 1º de abril, todo homem é livre para dedicar-se ao trabalho,
profissão, arte ou ofício que achar conveniente, porém estará obrigado
a prover-se de uma licença, a pagar os impostos de acordo com as
tarifas seguintes e a conformar-se com os regulamentos da polícia que
existam ou que se expeçam no futuro. 35
Com a Revolução Francesa, veio a extinção das corporações de ofício, por
achar incompatível com a liberdade do homem. 36
Segundo a autora Alice Monteiro de Barros, esses dois textos legais tiveram
um aspecto positivo e um aspecto negativo sendo eles:
O aspecto positivo foi a obtenção da liberdade de trabalho e o negativo,
o impedimento da possibilidade de existência de qualquer órgão entre
indivíduo e Estado, pois as associações foram vedadas. 37
O triunfo da Revolução Francesa exaltou a liberdade individual consagrada no
preâmbulo da Constituição de 1791 desse país.38 A Revolução Francesa de 1848 e
33
MARTINS, Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 5.
ALONSO GARCIA apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed.
atualiz. – Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 10.
35
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo:LTr,
p. 61.
36
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 5.
37
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo:LTr,
p. 61.
38
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo:LTr,
p. 61.
34
ver. e
2009,
2009,
2009,
12
sua Constituição reconheceram o primeiro dos direitos econômicos e sociais: o direito
do trabalho.39
O liberalismo do século XVIII segundo Sergio Pinto Martins, pregava um
estado alheio à área econômica, que, quando muito, seria árbitro nas disputas sociais.
40
Aduz Alice Monteiro de Barros que a Revolução Industrial
acarretou
mudanças no setor produtivo e deu origem à classe operário, transformando as
relações sociais.41
Afirma-se segundo Sergio Pinto Martins, que o Direito do Trabalho e o contrato
de trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial. 42
A principal causa econômica foi a Revolução Industrial do século XVIII,
conjunto de transformações decorrentes da descoberta do vapor como fonte de
energia e da sua aplicação nas fábricas e meios de transportes. Com a expansão da
indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo servil e corporativo
pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu
lugar à fábrica e mais tarde à linha de produção. 43
O Direito do Trabalho originou-se da questão social, concebendo-se este
como conflito entre capital e trabalho. Tal conflito, que se encontrava latente durante
toda a fase de apogeu do liberalismo, entre a Revolução Francesa de 1789, e a
Primeira Grande Guerra, de 1914/18, tornou-se ostensivo a partir de então. 44
Com o término da Primeira Guerra Mundial, surge o que pode ser chamado de
constitucionalismo social, que é a inclusão nas constituições preceitos relativos à
defesa social da pessoa, de normas de interesse social e de garantia de certos direitos
fundamentais, incluindo o Direito do Trabalho. 45
39
MARTINS,Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 5.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 5
41
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo:LTr, 2009,
p. 63.
42
MARTINS, Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 5
43
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Iniciação ao Direito do trabalho. 33.ed. – São Paulo:LTr, 2007,
p.44.
44
MAGANO,Octávio Bueno. Primeiras lições de direito do trabalho. 3. ed. ver., atual. e ampl. do
livro ABC do Direito do Trabalho – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 7
40
45
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 8 - 9.
13
1.1.1.4 Surgimento do Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho surge no Século XIX, na Europa, em um mundo
marcado pela desigualdade econômica e social, fenômeno que tornou necessária a
intervenção do Estado por meio de uma legislação predominantemente imperativa, de
força cogente, insuscetível de renúncia pelas partes. 46
E com o passar dos tempos o homem foi adquirindo seu espaço de geração
em geração, desenvolvendo assim o seu direito de trabalho através de reivindicações
greves buscando assim os seus direitos.
1.1.1.5 Evolução no Brasil
Segundo Godinho, o primeiro período significativo na evolução do Direito do
Trabalho no Brasil estende-se de 1888 a 1930. 47
Desde o início conforme Sergio Pinto Martins, as constituições abordavam
somente sobre a forma do Estado, o sistema de governo. Posteriormente, passaram a
tratar de todos os ramos do Direito e, especialmente, do Direito do Trabalho, como
ocorre com nossa Constituição atual. 48
As corporações de ofício foram
abolidas pela Constituição de 1824, pois
deveria haver liberdade do exercício de ofícios e profissões. A lei do Ventre Livre
dispôs que a partir de 1871, os filhos de escravos nasceriam livres, e em 1885, foi
criado a Lei dos Sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos e por fim
em 1888, foi assinada pela Princesa Isabel a Lei Áurea abolindo assim a
escravatura.49
Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter Justrabalhista,
ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da História
do Direito do Trabalho brasileiro. 50
46
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 67.
47
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. – São Paulo: LTr, 2006, p. 106.
48
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007.
49
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 9
50
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. – São Paulo: LTr, 2006, p. 105.
14
Em 1889, com a Proclamação da República e o advento da Constituição de
1891, vários estudos e projetos foram implementados para a elaboração de um Código
de Trabalho. 51
A Constituição de 1891, garante, no caput do art. 72, a brasileiros e
estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade dos direitos concernentes
à
liberdade, à segurança individual e a propriedade [...]. 52
A Constituição de 1891 implantou a liberdade de associação, não podendo a
polícia intervir, salvo para manter a ordem pública. Ocorreram transformações que
vinham da Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da
OIT, em 1919 incentivando assim a criação de normas trabalhistas no país, existiam
muitos imigrantes e com isso surgiu o movimento dos operários reivindicando
melhores condições de trabalho e salários. Dá-se o início da política de Getúlio Vargas
de 1930. 53
Através do decreto 1.313/91 foi proibido o trabalho do menor de 12 anos em
fábricas; foi fixada jornada de sete horas para menores entre 12 e 15 anos do sexo
feminino e entre 12 e 14 do sexo masculino.54
Com o advento da Constituição de 1934 esta trouxe grande influência do
constitucionalismo social, a garantia a liberdade sindical, a isonomia salarial, salário
mínimo, jornada de oito horas de trabalho, a proteção do trabalho do menor e da
mulher, repouso semanal remunerado e férias anuais remuneradas.55
Essa mesma Constituição assegurou indenização ao trabalhador dispensado
sem justa causa; repouso hebdomadário, de preferência aos domingos. 56
A Carta Constitucional de 10-11-1937 marca uma fase intervencionista do
Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas. Era uma Constituição de cunho
51
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.30.
52
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 70.
53
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 9-10.
54
CASSAR, VÓLIA Bomfim. Direito do Trabalho. – Niterói: Impetus, 2008. p. 18.
55
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 10.
56
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 72.
15
eminentemente corporativista, inspirada na Carta Del Lavoro, de 1927, e na
Constituição polonesa. 57
Eis que com o Decreto-lei nº. 5.452 de 1°-5-1943, é aprovado a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), no qual o objetivo era reunir as leis esparsas naquela
época, consolidando-as.
Segundo Sergio Pinto Martins, a Constituição de 1946 é considerada uma
norma democrática, rompendo com o corporativismo da Constituição anterior.
Em 5-10-1988 foi aprovada a atual Constituição que trata dos direitos
trabalhistas conforme aduz Martins:
Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo
II, dos “Direitos Sociais”, do Título II” Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”, ao passo que as Constituições anteriores os direitos
trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem econômica e
social.
E por fim, em 1988, em consonância com Alice Monteiro de Barros, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no art. 7º, arrola os direitos
sociais dos empregados urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social. (grifo do autor) 58
1.2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: conceito e classificação.
E o que vem a ser os direitos fundamentais. Em consonância com José
Afonso da Silva, a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no
envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso, pela constante
ampliação. 59
Segundo o entendimento de Uadi Lammêgo Bulos, são o conjunto de normas,
princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que
garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de
57
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 10
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. rev. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 77(grifo do autor).
59
SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. ver. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 175.
58
16
credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.60
Os Direitos Fundamentais visam assegurar a todos uma existência digna, livre
e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano. 61
Alexandre de Moraes define direitos fundamentais como:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano
que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de
sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de
condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade
humana. 62
Segundo Alexandre de Moraes, “a doutrina apresenta-nos a classificação de
direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na
ordem
histórica
cronológica
em
que
passaram
a
ser
constitucionalmente
reconhecidos”. (grifo do autor) 63
Assim destaca Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) –
que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais –
realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração
(direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as
liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da
igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações
sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um
momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto
valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial
inexauribilidade. 64
Neste mesmo entendimento:
Os direitos de primeira geração são aqueles que pretendem valorizar o
homem, assegurar liberdades abstratas, que formariam a sociedade
60
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 401.
BIANCO, Fernanda Silva. As gerações de direitos fundamentais. Disponível em:<
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3033/As-geracoes-de-direitos-fundamentais >. Acessado em:
15 8 jul 2009.
62
MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos humanos fundamentais: Teoria Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas,
2002.
63
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p.61.
64
MELLO, Celso de apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas,
2004, p.61.
61
17
civil. Os direitos da segunda geração são os direitos econômicos,
sociais e culturais, bem como os direitos coletivos e das coletividades.
Os direitos de terceira geração são os que pretendem proteger, além
do interesse do indivíduo, os relativos ao meio ambiente, ao patrimônio
comum da humanidade, à comunicação, à paz. Melhor seria falar em
fases, que são conquistas de direitos. 65
Assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho em sua conclusão que, “a primeira
geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a
terceira, assim complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade,
fraternidade”.(grifo do autor) 66
1.2.1 Princípios gerais do direito do trabalho
Após a análise do conceito e da denominação, passar-se-á para o estudo dos
princípios gerais do Direito do Trabalho, sendo que especificamente será tratado o
Principio da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana.
Segundo Celso Ribeiro Bastos apud Alice Monteiro de Barros, enumera como
princípios gerais do Direito os da justiça, da igualdade e da dignidade da pessoa
humana. 67
1.2.2 Princípio da Igualdade
Primeiramente, é mister trazer à baila o conceito de princípio segundo
entendimento de Maurício Godinho Delgado que assim diz:
Princípios são proposições gerais inferidas da cultura e ordenamento
jurídicos que conformam a criação, revelação, interpretação e
aplicação do direito. 68
65
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 9.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15.
ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p.62.
67
BASTOS, Celso Ribeiro apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e
ampl. – São Paulo: LTr, 2009, p. 91.(grifo do autor)
68
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2004, p. 14.
66
18
Os princípios Gerais do Direito são:
As idéias fundamentais sobre a organização jurídica de uma
comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções
fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total
ordenamento jurídico.69
Segundo Alexandre de Moraes, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de
aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o
direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados
pelo ordenamento jurídico. 70
Neste mesmo entendimento dispõe o art. 5º da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança,
à propriedade, [...]. 71
“Sendo assim o que veda é as diferenciações arbitrárias, as discriminações
absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça” [...].72
Joaquim José da Silva Calmon de Passos em seu texto relata que para que o
indivíduo seja tratado de igual para igual faz-se necessário primeiramente fazer a
diferenciação dos sujeitos que se encontrem em situações diferentes, ou seja,
desiguais para que assim possa se obter maior igualdade de seus direitos. A solução
seria desigualar os desiguais em termos jurídicos para que se possa obter maior
igualdade substancial.73
Segundo Alexandre de Moraes, a igualdade configura-se como uma eficácia
transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em
69
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 173.
70
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p.66.
71
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
72
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p.66.
73
PASSOS, J.J. Calmon de. O princípio da não-discriminação. In : Revista Diálogo jurídico, Salvador,
ano I n. 2, maio.2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_2/DIALOGO-JURIDICO-02MAIO-2001-CALMON-PASSOS.pdf >. Acesso em: 13. Maio 2009.
19
vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada se não tiver
compatibilidade com os valores que a constituição proclama. 74
A desigualdade na lei se produz quando:
A norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento
específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas
possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável
que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com
critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência
deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida
considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de
proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade
perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias
constitucionalmente protegidos.75
Sendo assim, outro princípio importante a ser destacado é o da dignidade da
pessoa humana que passo a expor.
1.2.3 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Segundo o autor, o princípio da dignidade da pessoa humana traduz a idéia
de que o valor central das sociedades, do direito e do Estado contemporâneos é a
pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status econômico,
social ou intelectual. 76
Está assim disposto na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 em seu art. 1º:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana. 77
Dentro dos princípios do Direito Constitucional Contemporâneo, o da
dignidade da pessoa humana é considerado como o maior, tendo este grande
74
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p.66.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p.67.
76
MARTINS, Sérgio Pinto. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004, p. 40.
77
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988
75
20
intensidade quanto a valorização do trabalho humano. O valor central é a pessoa
humana em sua singeleza, sem status social sendo um dos avanços políticos da
humanidade no passar dos tempos.78
O princípio da centralidade da ordem político-social no ser humano é
conquista cultural recentíssima, atada ao desenvolvimento da democracia na história
dos últimos duzentos anos e efetivamente manifestada apenas a partir de meados do
século XX. [...] É disso que trata o princípio da dignidade da pessoa humana, alçado,
hoje, ao núcleo dos sistemas constitucionais mais democráticos.79
A dignidade da pessoa humana passou a ser o princípio mais importante,
constado na Declaração dos Direitos do Homem de 1948 aprovada pela ONU, ali
consta a dignidade como base de liberdade, justiça e paz.80
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de fato apresenta tanto no seu
preâmbulo como em seu art. 1º o atributo que faz parte de todo ser humano, e assim
está disposto:
“Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.”
[...]
Art. 1º: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação
uns aos outros com espírito de fraternidade.”81
Mais a frente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, vincularia ainda
a dignidade humana ao trabalho em seu art. XXIII, 3 que diz:
Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e
satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma
existência compatível com a dignidade humana, e a que se
78
MARTINS, Sérgio Pinto.Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004, p. 40
79
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2004, p. 163.
80
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2004, p. 163.
81
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível
em : < http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm > Acesso em: 14 jul. 2009.
21
acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.82
Após a Segunda Guerra Mundial, o princípio da dignidade da pessoa humana
passou a ser o núcleo basilar das constituições democráticas. As Constituições da
Alemanha (1949), de Portugal (1976) e a Espanhola (1978) em seu art. 1º ambas
mencionam o princípio como base para os direitos do homem fundamentados numa
política de paz social. 83
1.3 DO CONCEITO E DENOMINAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Faz-se necessária a distinção entre conceito e denominação do direito do
trabalho, no qual será abordado de forma clara e concisa.
1.3.1 Conceito
A palavra Trabalho vem
do latim tripalium, que era uma espécie de
instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais.84
Para Alice Monteiro de Barros, os conceitos de direito do trabalho poderão ser
reunidos em três categorias, intituladas subjetivas, objetivas, ou mistas, conforme o
pensamento filosófico político ou social dos autores e o momento de sua elaboração.85
No tocante à categoria subjetivista assim conceitua Cesarino Júnior o Direito
do Trabalho como “o sistema jurídico de proteção aos economicamente fracos.” 86
Neste mesmo entendimento assim conceitua Hueck e Nipperdey como “o
direito especial de um determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe
de sua atividade lucrativa [...] é mina pelo circulo de pessoas que fazem parte do
82
MARTINS, Sérgio Pinto.Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004, p. 164.
83
MARTINS, Sérgio Pinto.Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004.
84
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 4
85
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr, 2009,
p. 92.
86
CESARINO JÚNIOR apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e
ampl. – São Paulo: LTr, 2009, p.92.
22
mesmo.” 87
Já na categoria objetiva segundo Messias Donato, o Direito do Trabalho é “ o
conjunto de princípios e normas jurídicas que regem a prestação de trabalho
subordinado ou a ele similar, bem como as relações e os riscos que dela se originam.”
88
La Loggia conceitua como “a parte do direito que tem por objeto as relações
de trabalho subordinado”. 89
Evaristo de Moraes Filho que assim conceitua o Direito do Trabalho como o
“conjunto de princípios e normas jurídicas que regulam as relações jurídicas oriundas
da prestação de serviço subordinado e outros aspectos deste último, como
conseqüência da situação econômico social das pessoas que o exercem.” 90
Assim conceitua Octávio Bueno Magano o direito do Trabalho como sendo
“conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho
e
situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador,
através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais.”91
Já Arnaldo Süssekind:
O Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas legais e
extra-estatais, que regem tanto as relações jurídicas, individuais e
coletivas, oriundas do contrato de trabalho subordinado e , sob certos
aspectos, da relação de trabalho profissional autônomo, como
diversas questões conexas de índole social, pertinentes ao bem estar
do trabalhador. 92
Assim dispõe Sergio Pinto Martins:
Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições
atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas,
visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao
87
HUECK E NIPPERDEY apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. –
São Paulo: LTr, 2006, p.50.
88
DONATO, Messias Pereira apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed.
ver. e ampl. – São Paulo: LTr, 2009, p.92.
89
LA LOGGIA apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. –
São Paulo: LTr, 2009, p.92.
90
MORAES FILHO, Evaristo apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver.
e ampl. – São Paulo: LTr, 2009, p.92.
91
MAGANO, Octávio Bueno apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. Ed.
– São Paulo: LTr, 2006, p.50.
92
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 31.
23
trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são
conferidas. 93
Para Maurício Godinho Delgado o direito do trabalho é ramo jurídico
especializado,
que
regula
certo
tipo
de
relação
laborativa
na
sociedade
contemporânea. 94
Esse ramo do direito é muito dinâmico, mudando as condições de trabalho
com muita freqüência, pois é intimamente relacionado com as questões econômicas.
95
Depois de feitas estas considerações discorrer-se-á a denominação de direito
do trabalho.
1.3.2 Denominação
A denominação Direito do Trabalho acabou tornando-se hegemônica no plano
atual dos estudos jurídicos; sendo ela consagrada na jurisprudência, nos diplomas
normativos como na doutrina. 96
Existem várias denominações encontradas para designar o Direito do
Trabalho, sendo algumas expressões como a Legislação do Trabalho, Direito
Operário, Direito Corporativo, Direito Social. Direito industrial dentre outros. 97
Eram justificadas essas denominações, quando a disciplina era destituída de
autonomia científica, traduzindo um conjunto de leis esparsas. Quando o Direito do
Trabalho passou a ter autonomia científica, constitucional, didática e metodológica
com princípios e regras próprias, foi alterado sua denominação então para Direito.98
A expressão Direito do Trabalho segundo Sergio Pinto Martins, surge na
93
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 16.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. – São Paulo: LTr, 2006, p. 49.
95
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo:Atlas, 2009, p. 3.
96
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 52.
97
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 12.
98
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 91.
94
24
Alemanha por volta de 1912.99
Para Arnaldo Süssekind, a expressão Direito do Trabalho reúne na verdade a:
Preferência dos estudiosos e está consagrada pelo organismo
especializado do sistema das Nações Unidas – a Organização
Internacional do Trabalho -, bem como inúmeras Constituições, entre
as quais a do Brasil (art. 22, nº I) universidades e publicações.100
Sendo assim, do ponto de vista teórico deve-se preservar o epíteto101 do
Direito do Trabalho. “Finalmente, a denominação que triunfou por diversos países e
autores foi o Direito do Trabalho”.102
Feitas essas sucintas considerações, o próximo tópico tratará da relação de
emprego bem como sua natureza jurídica.
1.4 RELAÇÃO DE EMPREGO
Segundo relata Alice Monteiro de Barros, tanto a relação de trabalho como a
relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de “situação da vida
social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido
jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição à outra de um dever ou
de uma sujeição”. Sua estrutura é constituída de sujeitos, objeto, causa e garanta
(sanção). 103
Neste sentido destaca Mauricio Godinho Delgado:
[...] A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a
relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de
trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de
pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.).
Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de
99
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 15.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 87.
101
Palavra ou frase que qualifica alguém ou algo. Dicionário Informal.
Disponível em: <
http://www.dicionarioinformal.com.br/buscar.php?palavra=ep%EDteto >. Acesso em: 13 jul. 2009.
102
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 91.(grifo do autor)
103
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 220.
100
25
pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico
atual.
E ainda,
A relação de emprego, entretanto, e, do ponto de vista técnico-jurídico,
apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho
juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e
específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de
trabalho ora vigorantes. 104
Somente a partir do processo de surgimento do trabalho juridicamente livre,
em finais da idade média, como um dado intenso, relevante e crescente; somente,
tempo depois, com a dinâmica de construção da sociedade industrial urbana – que
reconectou aquele trabalhador ao sistema produtivo, através de uma nova modalidade
de relação jurídica, que iria se tornar dominante (a relação de emprego). 105
Consoante entendimento do mesmo autor, [...] “a relação empregatícia,
enquanto fenômeno sócio jurídico resulta da síntese de um diversificado conjunto de
fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse
modo, o fenômeno sócio jurídico da relação de emprego deriva da conjugação de
certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se
configura a mencionada relação.” 106
Segundo Maurício Godinho Delgado, os elementos que configuram a relação
jurídica são: a pessoa física, com pessoalidade, de natureza não eventual, com
onerosidade e sob subordinação econômica.107
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)108 aponta tais elementos em seu
art. 2º e 3º:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação de serviços.
104
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 285286.
105
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 289.
106
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 289290.
107
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
108
ANGHER, Anne Joyce (Org.). VADE MECUM Acadêmico de Direito. 8 ed. – São Paulo: Rideel,
2009. p. 685.
26
[...]
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário.
Tais elementos que configuram a relação jurídica entre
empregado e empregador são chamados de pressupostos, não sendo estes criações
jurídicas sendo conhecido pelo nosso ordenamento jurídico caracterizando assim a
relação econômica. 109
1.4.1 Natureza Jurídica da Relação de emprego
Segundo o entendimento de Arnaldo Süssekind, a evolução das relações de
trabalho entre homens sob o prisma da sociologia e do direito obsta o enquadramento
do vínculo do emprego entre as clássicas fórmulas construídas pelos romanos ou
consagradas no Código de Napoleão. 110
De acordo com Alice Monteiro de Barros “A relação de emprego tem natureza
contratual exatamente porque é gerada pelo contrato de trabalho.” 111
Segundo a autora, “a relação jurídica pressupõe a existência de, pelo menos,
duas pessoas e de uma norma jurídica qualificadora de uma relação social”. 112
Esta relação jurídica manifesta-se por meio: dos direitos subjetivos,
conceituados como o “poder de exigir ou pretender de outra pessoa um determinado
comportamento positivo ou negativo”; de direitos potestativos definidos como “poderes
jurídicos de, por um ato livre de vontade, só de per si ou integrado por uma decisão
109
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.227.
111
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 221.
112
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 220-221.
110
27
judicial, produzir efeitos jurídicos que inelutavelmente se impõem a outra parte”. 113
1.4.2 Sujeitos, direitos e deveres da relação de emprego.
Os sujeitos da relação de emprego conforme entendimentos doutrinários são: o
empregado e o empregador.
Sobre esse entendimento convém mencionar as palavras de Mozart Victor
Russomano:
Essas duas pessoas, cujas vontades equilibram e harmonizam na
relação de emprego, são o empregado e o empregador, isto é, aquele
que presta o serviço e aquele em favor do qual o serviço é
realizado.114
1.4.2.1 Empregado
A CLT no caput de seu artigo 3º define empregado:
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário.115
Tais elementos mencionados acima caracterizam o empregado, como
também a relação de emprego. Cabe ressaltar que o termo utilizado “dependência”
pela CLT, na verdade nada mais é em outras palavras subordinação econômica por
parte do empregado ao empregador que detém do poder de direção.116
Conforme Arnaldo Süssekind “referindo-se ao poder hierárquico resultante
dessa dependência, adverte que ele é um poder de disposição sobre homens livres. O
trabalhador não abdica da sua condição de cidadão.” 117
Segundo o autor, o critério da dependência defendida por SAVATIER e, entre
113
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 221.
114
RUSSOMANO, Mozart Victor apud ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego:
visão crítica – São Paulo: LTR, 2001, p.47.
115
ANGHER, Anne Joyce (Org.). VADE MECUM Acadêmico de Direito. 8 ed. – São Paulo: Rideel,
2009. p. 685
116
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
117
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.219.
28
nós, pelo saudoso OLIVERA VIANNA, consiste na:
Fusão dos elementos “dependência econômica” e “dependência
hierárquica”, dos quais resultaria o estado de subordinação social em
que o empregado coloca-se ante o seu empregador. 118
Nem todos os empregados dependem que economicamente de seu
empregador, haja vista que a dependência hierárquica existe não importando a
subordinação social do empregado ao seu empregador. 119
Assim conceitua o termo empregado a autora Alice Monteiro de Barros:
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta
serviço de natureza não- eventual a empregador mediante salário e
subordinação jurídica. (grifos do autor) 120
Para Sérgio Pinto Martins, empregado poderia ser considerado, num sentido
amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela utilizado. 121
Os direitos garantidos ao empregado, estão assim definidos na CRFB/88 em
seu art.. 7º.
Esses direitos são:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos.
[...]
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e
critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. 122
118
SAVATIER, OLIVEIRA VIANNA apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª.
ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 219.
119
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.219.
120
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 264.
121
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 131.
122
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União em
05
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 20 jul 2009.
29
O empregado não tem só direitos como obrigações para com a empresa no
qual trabalha, como também ao seu empregador. A este cabe fiscalizar o trabalho
prestado.
Dispõe Paul Colin:
Por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real
criado por um direito, o direito do empregador de comandar. Dar
ordens onde nasce à obrigação correspondente ao empregado de se
submeter a essas ordens. 123
Quanto aos direitos e obrigações assim preleciona Arnaldo Süssekind:
A precípua obrigação do empregado é prestar, pessoalmente, os
serviços contratados. A contraprestação representada pelo salário
constitui o seu principal direito. Obviamente que a cada obrigação
atribuída ao empregador corresponde um direito do empregado.
A subordinação jurídica ao empregador, importa em obedecer às ordens e
instruções do empregador, expedidas com respeito ao contrato, à lei e a outras fontes
de direito, incidentes sobre a relação de emprego.
O princípio da boa-fé concerne igualmente ao empregado. Daí resulta o dever
de colaboração e de fidelidade, cumprindo-lhe executar com diligência a obrigação de
fazer decorrente do seu contrato. 124
1.4.2.2 Empregador
Conforme o entendimento de Arnaldo Süssekind, o conceito de empregador
está assim definido como “pessoa natural ou jurídica que utiliza e dirige a prestação de
serviços de um ou mais trabalhadores, numa relação jurídica em que estes ficam
subordinados ao poder de comando e dele recebem os correspondentes salários”. 125
123
COLIN, Paul apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. –
Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.218.
124
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.264.
125
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.191.
30
Para Alice Monteiro de Barros, “empregador é a pessoa física, jurídica ou o
ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado,
assumindo os riscos do empreendimento econômico”. (grifo nosso) 126
A CLT assim conceitua em seu art. 3º empregador:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação de serviços.127
E ainda:
Empregador defini-se como a pessoa física, jurídica ou ente
despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de
seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não
eventualidade e sob sua subordinação.128
Ao empregador é de sua obrigação o poder de comando, ou hierárquico, pois
o risco da atividade laboratorial cabe a ele quando da contratação de seus
empregados. 129
São estes os poderes de comando do empregador, segundo Arnaldo
Süssekind:
De estruturar organicamente a empresa; estabelecer a hierarquia
entre a alta administração da empresa, os empregados que gerenciam
ou chefiam os respectivos órgãos e os demais empregados; de dirigir,
diretamente ou a quem delegar o encargo, a prestação pessoal dos
serviços dos empregados; fixar as regras disciplinares e as
correspondentes ações. 130
Ainda aduz o autor que estes poderes configuram o poder de comando,
também conhecido como poder hierárquico ao qual se subordina juridicamente o
empregado ao celebrar o contrato de trabalho. Ele é exercido pelo empregador por
126
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 372.
127
ANGHER, Anne Joyce (Org.). VADE MECUM Acadêmico de Direito. 8 ed. – São Paulo: Rideel,
2009. p. 685
128
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.389.
129
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 191.
130
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 261.
31
meio do poder diretivo e do poder disciplinar. 131
Assim como o empregado, o empregador também contrai obrigações quando
da relação de emprego.
Neste entendimento Arnaldo Süssekind nos ensina que, a principal obrigação
do empregador é pagar pontualmente o salário devido ao empregado. Cumprindo-lhe
ainda, respeitar as normas legais e as disposições dos acordos e convenções
coletivas, do regulamento da empresa e do contrato ajustado com os seus
empregados.132
Neste sentido, assevera Délio Maranhão: 133
O empregador tem, ainda, a obrigação de dar trabalho e de possibilitar
ao empregado a execução normal de sua prestação, proporcionandolhe os meios adequados para isso. E, acima de tudo, tem o
empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do
empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana.
O próximo tópico tratará sobre a estabilidade e garantia de emprego no qual
será demonstrado a seguir.
1.5 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
Faz-se necessário antes de analisarmos este tópico, tecer algumas
considerações acerca do sentido da palavra estabilidade em consonância com Jether
Gomes Aliseda: 134
Primeiramente, convém esclarecer que o sentido da palavra
“estabilidade” está na qualidade de estável ou ainda, na qualidade de
firmeza, solidez e segurança. A palavra vem do latim per-petium e
per-pes.Na primeira acepção significa “continuamente, duração, ao
longo de”. Na segunda, “interrupto”. Tais significados permitem
concluir que estabilidade é o mesmo que uma situação continuada,
duradoura e ininterrupta ao longo do tempo. “A estabilidade surgiu
131
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 191
132
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 263.
133
MARANHÃO, Délio apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e
atualiz. – Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 263-264.
134
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.35.
32
para dar segurança ao empregado, que, após certo período de
trabalho efetivo, gozaria de tal benefício.”
Consoante o entendimento Sergio Pinto Martins, “a idéia de estabilidade
nasce, inicialmente, no serviço público. Segundo o autor, ela já era prevista no art. 149
da constituição de 1824”. 135
Na visão de Mauricio Godinho Delgado:
Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao
empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral,
de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo
empregatício, independentemente da vontade do empregador. 136
Para Alice Monteiro de Barros a chamada estabilidade decenária, era uma
garantia de emprego concedida a certos tipos de empregados, após completarem 10
anos de serviço junto ao mesmo empregador ou a empresa do mesmo grupo
econômico, sem que manifestassem a opção pelo regime do FGTS.137
Segundo o autor Jether Gomes Aliseda a estabilidade surgiu em 1923 com o
artigo 42 da Lei 4.682, datada de 24 de janeiro, porém ela era afetada somente aos
ferroviários, uma vez que se iniciou com a criação de uma Caixa de Aposentadoria e
Pensões junto as empresas ferroviárias. Portanto a lei era da Previdência social, muito
embora tivesse instituído a estabilidade. [...]
era do entendimento que o trabalhador
que laborava nas estradas de ferro após dez anos adquiria estabilidade no emprego.
[...] Ao passar do tempo houve a extensão desse benefício em 1926, pela Lei nº 5.109,
aos empregados de empresas de navegação e fluvial como também dos portos. [...]
Logo mais a frente, foram surgindo outras leis, como o Decreto nº 20.465de 1930, o
Decreto nº 22.096 de 1932, o Decreto nº 22.872 de 1933, e da Lei n. 62 de 1935,
ampliando o benefício da estabilidade a outros profissionais de vários setores. 138
Para Sergio Pinto Martins, a Lei nº. 62 de 1935 também desvinculou da
legislação previdenciária, da qual nasceu.
135
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 395.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.1242.
137
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 973.
138
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.36-37.
136
33
Com a promulgação pelo Decreto nº. 5.452 em 1943 da CLT139 em seu art.
492, estabelecia que o empregado com mais de dez anos de trabalho laboral na
empresa, não poderia ser despedido senão por falta grave ou força maior devidamente
comprovado. 140
Finalmente através da carta Constitucional de 1943 em seu art. 157, XII, foi
estendido ao trabalhadores rurais o benefício da estabilidade.141
Em 1966, pela Lei nº. 5.107, foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço que previa:
Um depósito, em uma conta vinculada, em favor do empregado, para
ser utilizado quando de sua dispensa em detrimento da estabilidade.
Ela outorgou a ele o direito de optar por um ou outro regime, de modo
que a escolha por um regime automaticamente excluía o outro regime.
A partir de 1966, passaram a existir dois regimes, o da estabilidade e o
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 142
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o
art. 7º, inciso III, extinguiu o instituto da estabilidade, permanecendo apenas o Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço. 143
Nesse mesmo sentido assevera Alice Monteiro de Barros: 144
A partir de 1988, o regime do FGTS145 perdeu sua característica
facultativa e tornou-se o regime obrigatório. Logo, apenas aos
empregados que já eram estáveis à época da promulgação da
Constituição de 1988, ou seja, àqueles que já possuíam pelo menos
10 anos de serviço e não tinham optado pelo FGTS, foi assegurado o
direito adquirido à garantia de emprego.
Importante ressaltar que, aqueles que já haviam adquirido o direito à
139
BRASIL, Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei nº. 5.452 de 1943. Publicado no Diário
Oficial
da
União
em
09
de
agosto
de
1943.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> . Acesso em: 21 jul. 2009.
140
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001.
141
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.1234.
142
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.37.
143
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.37.
144
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 973.
145
A partir deste ponto será utilizado para designar o termo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
abreviando-o por FGTS.
34
estabilidade antes da promulgação da CRFB/88 e não optaram pelo Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço tiveram seu direito preservado. 146
E ainda:
Revogado está, portanto, o art. 492 da CLT, que previa a aquisição do
direito de estabilidade no emprego após dez anos de serviços na
mesma empresa. É evidente, porém, que os empregados que
adquiriram a estabilidade conservam esse direito. 147
Assim dispõe o art. 7º, inciso I da CRFB/88 que revogou o art. 492 da CLT:
A constituição da República em seu art. 7º, I, assegura entre os
direitos do trabalhador “a relação de emprego protegida contra
despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei
complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos”. 148
A estabilidade absoluta a partir da CRFB/88 se extinguiu, mas a relativa
continuou a vigorar, consistindo ao empregado em casos específicos a manutenção no
emprego em determinado tempo previsto em lei. 149
Em consonância com Maurício Godinho Delgado, o fato de que a
universalização do FGTS e revogação do antigo sistema estabilitário e de garantia do
tempo
de serviço da CLT poderiam fazer crer que a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, tivesse feito inequívoca opção política por um sistema
do tipo liberal, isto é, um sistema não regulado, no tocante à dinâmica a continuidade e
cessação dos contratos de trabalho no país.150
De outro lado segundo o autor, há mais preceitos evidenciadores da
mencionada indução jurídica, ilustrativamente, o inciso XXI do mesmo art. 7º, que se
reporta à figura do “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo
146
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001.p. 38.
147
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 378.
148
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 978.
149
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.38.
150
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.1239.
35
de trinta dias, nos termos da lei”. 151
Os
trabalhadores
brasileiros
desfrutam
da
chamada,
impropriamente
“estabilidade provisória” ou “estabilidade especial”, a qual garante o emprego, dentro
de limites temporais, em virtude de interesse da categoria ou circunstâncias sociais. 152
Em resumo a autora quer dizer que, a estabilidade provisória nada mais é do
que a garantia provisória de emprego, pois se é provisória não podemos chamá-la de
estabilidade. 153
Quanto à segurança do trabalhador aduz Sergio Pinto Martins: 154
A estabilidade importa a segurança que o trabalhador precisa ter para
trabalhar, de não ser dispensado a qualquer momento sem justificativa
por parte do empregador, de não implicar a perda de seu meio de
sustento de uma hora para outra e de suas necessidades pessoais e
familiares. Visa, por conseguinte, evitar dispensas arbitrárias, sem
justificativas, por mero capricho do empregador.
[...] A segurança no trabalho é a base para o bem estar do trabalhador
e da paz social.
E o que vem a ser Garantia no Emprego. Passar-se-á a descrevê-la a partir
de então.
Na visão de Mauricio Godinho Delgado, “a Garantia de Emprego, por sua vez,
conforme já definido, é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao
empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter
especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso
temporal definido, independentemente da vontade do empregador”. 155
Assim conceitua Sergio Pinto Martins Garantia de Emprego:
Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se
chama de estabilidade provisória, pois se há estabilidade, ela não
pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de estabilidade
e provisoriedade, daí por que garantia do emprego. Esta está ligada a
151
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.1240
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 980.
153
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009, p. 980.
154
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 400.
155
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.12481249.
152
36
política de emprego do governo.156
Para Jether Gomes Aliseda, garantia de emprego “é o esforço desempenhado
pelo Estado e seus integrantes no sentido de se promover a colocação no mercado de
trabalho do maior número possível de pessoas aptas a desempenhar o encargo
laborativo.” 157
Garantia significa abonação, seguro, segurança, caução e responsabilidade. A
palavra securitas fornece-nos tranqüilidade de espírito, paz e sossego, retratando,
então, de forma clara o significado de garantia Assegura o autor que, tudo que é
garantido ao indivíduo proporciona-lhe tranqüilidade, com isso o legislador se
preocupou com o tema ao elaborar a CRFB/88, chegando ao ponto de juntar os
direitos da sobrevivência do indivíduo juntamente com o Direito do Trabalho. 158
Esses direitos são chamados de direitos sociais, conforme se pode verificar
no caput do art. 6ºda Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,
a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
José Afonso da Silva apud Jether Gomes Aliseda manifesta-se sobre o
assunto:
Assim podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos
direitos fundamentais do homem, são prestações positivas
proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de
situações sociais desiguais.159
O homem precisa do trabalho para sobreviver assim como o Estado precisa
do homem para crescer. O Legislador preocupou-se não só com a ordem financeira e
econômica, mas também com o trabalho conforme caput do art. 170 da CRFB/88:
156
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 407.
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.65.
158
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.63.
157
159
SILVA, José Afonso da apud ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão
crítica – São Paulo: LTR, 2001.p. 63.
37
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios.160
Segundo o mesmo autor, a valorização do trabalho humano é considerada
como princípio-meta da ordem econômica e financeira, o que demonstra uma
preocupação com a atividade laborativa em proveito da sociedade e do Estado. 161
Sobre o tema aduz Manoel Gonçalves Ferreira Filho: 162
Na verdade, o trabalho é ao mesmo tempo um direito e uma obrigação
de cada indivíduo. Como direito deflui diretamente do direito à vida.
Para viver tem o homem de trabalhar. A ordem econômica que lhe
rejeitar o trabalho lhe recusa o direito sobreviver. Como obrigação,
deriva do fato de viver o homem em sociedade, de tal sorte que todo
depende da colaboração de cada um.
Existem hipóteses de garantia de emprego previstas na CRFB/88, que são
eles o do cipeiro, do dirigente sindical, da gestante, e do empregado acidentado.163
Há também outros documentos legais como o da previdência, mas o qual não
trará à baila do presente estudo, pelo fato de não ser este o foco da pesquisa.
Conforme o entendimento de Alice Monteiro de Barros sobre a extinção da
garantia de emprego, o contrato de trabalho cessa com o encerramento das atividades
empresariais conforme súmula 173 do TST. 164
A seguir no segundo capítulo, dicorrer-se-á sobre o Dano Moral, desde sua
origem histórica até o dano moral do direito do trabalho, o qual se passa a expor.
160
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.64.
161
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São Paulo: LTR,
2001, p.64.
162
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves apud ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de
emprego: visão crítica – São Paulo: LTR, 2001
163
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007.
164
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009.
38
2 DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
No âmbito da relação de emprego, podem ser acarretados danos à
personalidade.
Sendo
assim
no
presente
capítulo,
será
tratado
sobre
a
responsabilidade civil, os precedentes históricos do dano moral, e como ele é
configurado no direito do trabalho.
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Este tópico tratará sobre a responsabilidade civil do empregador em face ao
dano moral. Para um melhor entendimento será feito um breve relato sobre o conceito
deste instituto.
Segundo Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil é a aplicação de
medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa e ela pertencente ou de simples imposição legal. 165
A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações ensejadas por
interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é injustamente
lesionado imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Se a natureza do
ressarcimento é patrimonial, configura-se a responsabilidade civil, assim chamada
para não se confunda com responsabilidade criminal.166
Para Luiz Ricardo Guimarães citando Maria Helena Diniz, conceitua
responsabilidade civil como sendo “a aplicação de medidas que obriguem alguém a
reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio
165
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1, 21ed. ver. e atual. De acordo com a
reforma do CPC. - São Paulo: Saraiva, 2007, p. 35.
166
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de direito. 3. ed. atual. De acordo com o
novo código civil – São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 675.
39
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou de animal sob sua
guarda, ou ainda, de simples imposição legal.167
A responsabilidade Civil encontra-se respaldada no art. 186 c/c o art. 927 do
Código Civil 2002 (CC) que assim diz :
Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifos
nossos) 168
Segundo
Arnaldo
Süssekind,169
destarte
para
a
configuração
dessa
responsabilidade extracontratual ou aquiliana, impõe-se a concorrência dos seguintes
fatores:
a) ato ilícito por ação ou omissão;
b) Culpa do seu agente, no conceito genérico (elemento subjetivo);
c) Dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo)
Sendo assim, para que ocorra o dano, pressuposto que haja o dolo, a culpa do
agente e o dano (nexo causal), para que assim fique configurada a responsabilidade.
Em consonância com o entendimento de Alice Monteiro de Barros o dano
moral geralmente ocorre na fase pré contratual, podendo, neste último caso, provocar
167
GUIMARÃES, Luiz Ricardo. Responsabilidade Civil – Histórico e Evolução. Disponível em: <
http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/19911/1/Responsablidade%20C%C3%ADvil.pdf>. Acesso em:
20 jun. 2009.
168
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
Promulgada
em
05
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 jun. 2009.
169
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.365.
40
ou não a resolução do pacto. O dano moral poderá ocorrer também na fase pós
contratual.170
Segundo a autora quando o dano ocorre na fase pré-contratual, ou seja,
quando o empregador deixa de admitir o trabalhador por um ato que configura
atentado à intimidade, como, por exemplo, alegando ser ele homossexual,
cleptomaníaco, prostituta, portador do vírus HIV, por estar à mulher grávida [...].171
Está neste caso específico, configurada a responsabilidade pré-contratual,
fundamentando-se no princípio da boa fé objetiva que incide em uma obrigação, com
lealdade nas sua relações, já a boa-fé subjetiva no entanto volta-se aos direitos reais.
172
Neste
mesmo
sentido
Luiz
Ricardo
Guimarães
aduz
que
tanto
a
responsabilidade civil objetiva, independe da existência de culpa, bastando, apenas o
dano e o nexo de causalidade; e a responsabilidade subjetiva, baseia-se na culpa.173
Depois de feitas essas considerações acerca da responsabilidade civil objetiva
e subjetiva, o próximo tópico tratará sobre o dano moral no direito do trabalho
caracterizando
que
não
só
o
empregador
como
o
empregado
possuem
responsabilidade no que concerne a relação de emprego.
2.2 PRECEDENTES HISTÓRICOS DO DANO MORAL
É preciso rememorar que nos primórdios da civilização o homem defendia-se
das agressões sofridas, fossem morais ou físicas, com suas próprias forças, com as
quais reprimia as ameaças, sendo em muitos casos auxiliado pelo grupo do qual fazia
parte. 174
170
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 653.
171
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 653.
172 172
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009.
173
GUIMARÃES, Luiz Ricardo. Responsabilidade Civil – Histórico e Evolução. Disponível em: <
http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/19911/1/Responsablidade%20C%C3%ADvil.pdf>. Acesso em
: 20 jun. 2009.
174
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 3.
41
Os diferentes povos manifestavam sua preocupação com a existência dos
danos, cuja configuração apresentava como resposta restrições, penas e reparações,
mantendo-se sempre, porém, a idéia de que o causador de danos não pode ficar sem
uma sanção, seja ela de que ordem for. 175
“Com isso, a cada agressão sofrida, movia-o o sentimento de vingança
pessoal para satisfação da dor sofrida”. 176
Muito embora segundo Gardênia Borges Moraes, podemos afirmar que o
reconhecimento da existência do dano moral, tal como se conhece hoje, bem como a
aceitação de sua reparabilidade, sejam construções recentes do Direito, pode-se dizer
que a sua noção sempre existiu na história das legislações. 177
Com o passar do tempo tudo foi evoluindo, o Estado assumiu o seu papel de
defensor do oprimido, punindo o agressor em prol da segurança da comunidade em
um todo. 178
2.2.1 Código de Hamurabi
Os primeiros registros que a história nos fornece do sistema de codificação
das leis foi por volta do século XXIII a. C, intitulado Código de Hamurabi, que logo
tratou do dano sobre duas formas, as ofensas equânimes dirigidas ao ofensor, e a
possibilidade de reparação do dano por um valor pecuniário. 179
O Código de Hamurabi, gravado em uma estrela de basalto negro, se acha
conservado no Louvre. É constituído por um sistema de leis sumérias e acadianas,
que foram revistas, adaptadas e ampliadas por Hamurabi. 180
Apresentava-se como o sistema estatuído na Mesopotâmia, por volta de dois
175
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 43
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 3.
177
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 42.
178
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.
179
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.
180
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Dano Moral na Dispensa do Empregado. 4. ed. – São Paulo: LTr,
2009. p. 57.
176
42
mil anos antes de Cristo, pelo rei Babilônico Kamu-Rabi. 181
O Código de Hamurabi é conhecido como o mais antigo código que se tem
notícia no mundo do direito, com formação de corpo de leis, sendo o primeiro em que
predominam idéias claras sobre direito e economia.182
O texto do Código demonstra uma preocupação de Hamurabi em conferir ao
lesado uma reparação equivalente. Essa noção pecuniária de reparação do dano
possibilitava aos súditos do rei Hamurabi valerem-se das normas ditadas pelo seu
código. 183
Com este mesmo entendimento, aduz a autora Roberta Schneider Westphal:
O Código de Hamurabi estabelecia uma ordem social baseada no
direito do indivíduo e sua preocupação era a de conferir uma
reparação igual ou equivalente ao dano causado. Seu princípio básico
era: O forte não prejudicará o fraco. (grifo do autor) 184
Neste sentido:
O Código de Hamurabi representava a revisão e a aglutinação de um
conjunto de leis sumérias da época e evidenciava a grande
preocupação do rei com o seu povo, fundado no princípio de que o
mais forte não deveria causar prejuízos aos mais fracos. 185
Sendo assim, seu texto definia que as ofensas lançadas deveriam ser
reparadas da mesma forma como foram cometidas, tendo o código como princípio a
garantia do oprimido; do mais fraco. Era a denominada e conhecida pena de Talião ou
regra do olho por olho, dente por dente, que previa reparação exatamente equivalente
ao dano causado. (grifo do autor)186
Neste mesmo entendimento:
Vem deste Código a chamada pena de talião, do olho por olho, dente
por dente (arts. 196, 197 e 200), em que a reparação consistia em
181
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 43.
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p.9.
183
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Dano Moral na Dispensa do Empregado. 4. ed. – São Paulo: LTr,
2009. p. 58.
184
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p.9.
185
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009. p. 60.
186
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p.9.
182
43
atribuir ao ofensor exatamente o mesmo mal. (grifo do autor) 187
Mas, ao mesmo tempo em que apresentava uma noção clara de composição
dos conflitos pela perpetração no ofendido da mesma ofensa que lhe foi praticada, traz
também a previsão da cominação da pena econômica para o lesionador, em alguns
casos, apresentando a noção de reparação pecuniária. 188
Neste sentido:
A noção de reparação de dano encontra-se claramente definida no
Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram reparadas na mesma
classe social, à custa de ofensas idênticas. Todavia o Código incluía
ainda a reparação do dano à custa de pagamento de um valor
pecuniário. 189
Em verdade, percebe-se que o Código de Hamurabi ora opta pelos princípios
de lei de Talião, ora tem preferência pela indenização por um valor prefixado. 190
Segundo Gardênia Borges Moraes, pode-se concluir que, portanto, o Código
de Hamurabi já trazia em seu bojo a idéia de reparação dos danos, materiais e, porque
não, morais, apresentando o início da compensação pecuniária. 191
2.2.2 Código de Manu
Surge então o Código de Manu, que previa reparação do dano sofrido, a vitima
ofendida através de indenização pelo pagamento em dinheiro. 192
Neste mesmo sentido preleciona Mauro Vasni Paroski:
[...] representou grande e indiscutível avanço se comparado com o
Código de Hamurabi, concebendo a reparação do dano através da
entrega à vítima de uma soma em dinheiro ao invés de infligir ao
ofensor o mesmo mal causado àquela, o que, induvidosamente, se
187
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009.
188
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 43.
189
CLAYTON, Reis apud MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São
Paulo: LTr, 2003, p. 43.
190
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p.9
191
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 44.
192
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003.
44
reveste de ética social e evidencia solução mais humana para a
questão da reparação do dano, obstando a vingança da vítima contra o
agressor. 193
Manu Vaisvata foi o homem que efetuou a sistematização das leis religiosas e
sociais do hinduísmo, compondo o que se pode chamar de Código de Manu, ainda
hoje presente na vida dos povos que adotam aquela religião, principalmente na índia.
(grifo do autor) 194
Discorrendo sobre o Código de Manu, Nehemias Domingos de Melo citando
Clayton Reis enfatiza que “ era o rei quem impunha as penalidades previstas no
Código. É o caso, por exemplo, do parágrafo 224, no qual o rei ficava autorizado a
impor pesada multa àquele que desse, em casamento, uma ‘donzela com defeitos’,
sem antes haver prevenido o interessado”. (grifo do autor) 195
Existia uma diferença entre o Código de Hamurabi e Manu, o primeiro a
reparação era lesar igual seu causador com o mesmo dano para ser ressarcido, já o
segundo a reparação era no pagamento de prestação pecuniária. 196
Gardênia citando Clayton aduz:
Dessa forma, suprimiu-se a violência física, que estimulava nova
reprimenda igualmente física, gerando daí um ciclo vicioso, por um
valor pecuniário. Ora, a alusão jocosa, mas que retrata uma realidade
na história do homem, onde o bolso é a parte mais sensível do corpo
humano, produz o efeito de obstar eficazmente o animus do
delinqüente. Não há dúvida que com essa orientação, ou seja, pela
reparação do dano pelo pagamento de um valor pecuniário, evitou-se
que o lesionador fosse alvo da fúria vingativa da vítima. No fundo tratase na realidade, de um sentimento cristão, milênios antes do
surgimento do Cristianismo, que haveria de modificar substancialmente
o espírito humano. Assim sendo, o Código de Manu trouxe-nos a lume
uma conceituação primária da indenização do dano moral. (grifo do
autor) 197
193
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009. p. 61.
194
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 43.
195
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 4.
196
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003.
197
CLEYTON, Reis apud MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São
Paulo: LTr, 2003, p. 44.
45
Segundo Nehemias Domingos de Melo, da mesma forma, o Código de UrNammu, cujos fragmentos, à semelhança da lei das XII Tábuas, exprimiam
preocupações em coibir a vingança pessoal, substituída que era pela ação repressora
do Estado, representado à época pela figura do monarca.
2.2.3 Direito Romano
O desenvolvimento segundo Gardênia Borges Moraes da civilização romana é
indiscutível, principalmente no campo jurídico. 198
Jeová Santos leciona que “em Roma a reparação dos danos à honra era
admitida, mas restrita a certos fatos e não genericamente.” 199
Presente estava neste povo a noção de reparação pecuniária de danos, de
sorte que todos os atos perpetrados por alguém que tivessem como conseqüência a
geração de danos a outrem implicavam sempre uma reparação de natureza
pecuniária. 200
Assim também previa o Direito Romano a reparação do dano:
O Direito Romano também previa o ressarcimento por danos desde a
Lei das XII Tábuas (422 a.C.) até a era Justiniana (528/534 d.C.).
[...]
De um modo genérico, a responsabilidade civil no antigo Direito
Romano subdividiu-se dentro da seguinte cronologia: A Lei das XIII
Tábuas, no no 452 a. C.; a Lex Aquilia, no ano de 286 a. C.; e a
Legislação Justiniana,no ano, 528/534 d.C., que, por sua vez,
subdividiu-se em: As institutas, o Codex Justinianus e o Digesto ou
Pandectas. Em todas elas destacava-se uma preocupação, objetivando
salvaguardar os interesses morais do ofendido, mediante aplicação de
uma pena pecuniária. (Grifos do autor)201
198
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 46.
SANTOS, Jeová, apud PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do
trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1. Reimp. Curitiba:Juruá, 2009.p. 63.
200
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 46.
201
FLORINDO, Valdir apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O
novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento
Atual, 2003 p.11
199
46
No sistema romano a reparação do dano se impunha, não importando a que
título havia se dão a lesão, ou seja, demonstrada a ocorrência do fato delituoso,
impunha-se a obrigatoriedade de reparação.202
Valdir Florindo citado por Roberta Schneider Westphal:
Ulpiano, protagonista dos preceitos Jus Naturales (Direito comum
atodos os seres), tais como : Suum cuique tribuere, Honest Viver, e,
Alterum non leadere, demonstrava sua conciência do conceito de
justiça, baseado no ‘dar a cada um o que é seu’, ‘viver honestamente’,
e, ‘ não lesar outrem’.(grifos do autor) 203
Os romanos possuíam exata noção de reparação pecuniária do dano. Todo
ato considerado lesivo ao patrimônio ou à honra de alguém implicava uma
conseqüente reparação. 204
Como se vê não se permitia a lesão no Direito Romano. A partir desse
momento, como norma, todo e qualquer ato lesivo ao patrimônio ou a honra,
demandava a conseqüente reparação, por intermédio do Direito Escrito. 205
Reconhece-se, portanto, no dizer de Rodolfo Pamplona, a “[...] reparação de
danos morais pelos romanos, eis que estes não questionavam a que título o dano era
intentado, mas somente se este efetivamente ocorreu, o que geraria automaticamente
a obrigatoriedade de reparar”. 206
Na visão de Nehemias Domingos de Melo, “pode-se então concluir que os
fundamentos da moderna noção da responsabilidade civil, em que pese a evolução
natural ocorrida no curso da história, encontra seus alicerces nas legislações citadas
e, mais notadamente, no Direito Romano”. 207
202
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007, p.5.
203
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p.12
204
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Dano Moral na Dispensa do Empregado. 4. ed. – São Paulo: LTr,
2009. p. 60.
205
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 12.
206
PAMPLONA, Rodolfo apud MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. –
São Paulo: LTr, 2003, p. 46.
207
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 5.
47
Segundo o entendimento de Clayton Reis citado por Enoque Ribeiro dos
Santos, “[...] o dano moral encontra-se hoje pacificamente assentado na doutrina e na
jurisprudência de nosso direito pátrio, com algumas restrições, como de resto, no
direito alienígena”.
2.3 DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu de forma
definitiva, a tese da reparabilidade do Dano Moral, constituindo-se em um divisor de
águas para a doutrina e a jurisprudência. Neste sentido, para perfeito entendimento
da matéria ora exposta, cabe uma análise atinente ao Dano Moral, antes e após a
promulgação de nossa Lei Maior.208
2.3.1 Antes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
não havia no Direito brasileiro relativamente à tese de reparação do Dano Moral, um
caráter tendente à uniformidade de decisões ou julgados de nossos tribunais. 209
Até pouco tempo, no Brasil, não se falava explicitamente em reparação por
danos morais porque a honra e a dignidade da pessoa humana sempre mereceram
pouco destaque, sobretudo durante o regime de governo que suprimiu até as
liberdades individuais. 210
A trajetória dos danos extrapatrimoniais no Direito brasileiro foi mais tortuosa
do que noutros países. Muito embora tenha prevalecido a doutrina favorável à
satisfação dos danos morais, na esfera judicial a tese era incontestavelmente
minoritária, embora sejam observadas algumas decisões favoráveis, tanto do Supremo
Tribunal Federal, como dos tribunais Estaduais.
208
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Dano Moral na Dispensa do Empregado. 4. ed. – São Paulo: LTr,
2009. p. 75.
209
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Dano Moral na Dispensa do Empregado. 4. ed. – São Paulo: LTr,
2009. p. 75.
210
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 12.
48
No direito brasileiro, a primeira manifestação quanto à existência do instituto,
ocorreu com a Lei nº 496, de 01/05/1898, a qual regulamentava a questão dos direitos
autorais, defendendo alguns aspectos pessoais e patrimoniais na relação entre autor e
obra.211
Surgiu então, segundo Gardênia Borges Moraes, o Código Civil pátrio, em
1916, que:
Em função do contexto social da época de sua elaboração, em que as
possibilidades de geração de danos apresentavam-se mais restritas,
decorrência mesmo do fato de serem muito mais simples as relações
sociais, aliado à ideologia do liberalismo então vigente, teve como
conseqüência que os preceitos condizentes à responsabilidade civil
nele consignados foram bastante comedidos, mas já suficientes para
despertar a doutrina e a jurisprudência nacionais para o debate acerca
da reparação dos danos morais.
E ainda,
Assim, com a vigência do Código Civil Brasileiro, passaram a surgir os
primeiros defensores da reparabilidade dos danos morais. 212
A expressão “dano” ensejou grande polêmica na doutrina quanto à sua
extensão, ou seja, ora com reflexões no patrimônio material, ora no patrimônio
moral.Tal discussão ficou sem efeito, com o advento da Constituição de 1988, haja
vista a completa recepção do princípio da reparação do Dano Moral em nossa Lei
Maior. 213
Segundo Nehemias Domingos Melo214, citando Clóvis Bevilaqua:
Coma autoridade de quem foi o autor do projeto que resultou no
Código Civil, assim como de outros autores, a regra que permitia
buscar, a reparação por danos morais estaria inserta no art. 76 do
Código Civil de 1916, em cuja inspiração se baseia para afirmar que a
nossa lei substantiva havia contemplado o dano moral em seu
ordenamento.
211
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 13.
212
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 59.
213
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 101-102.
214
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 9 -10.
49
Ainda,
Muitos divergem dessa interpretação, principalmente por considerarem
que tal dispositivo está deslocado dentro do Código Civil, pois se
trataria de norma de direito eminentemente processual e que a
indenização por dano moral estaria autorizada pelo preceituado no art.
159 do Código Civil, porquanto, ao referir-se à “violação de um direito”,
teria abrangido as lesões puramente morais.
Para outros, ainda, a reparação dessa espécie de danos estava condicionada
às hipóteses expressamente consignadas no repositório legal. Essa corrente tomou
vulto especialmente com a promulgação de diversas leis especiais, posteriores ao
Código Civil, que traziam regulamentação expressa acerca da matéria.215
Na visão da autora Gardênia Borges Moraes são eles:
O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.177, de
27.08.1972), do Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15.07.1965), Lei de
Imprensa (Lei nº 5.250, de 09.02.1967) e Lei dos Direitos Autorais (Lei
nº 5.988, de 14.12.1973).216
Pode-se destacar que existiu três correntes quanto ao dano moral na sua
reparação, sendo elas: a negativista, a eclética e a positivista. 217
Para os adeptos da corrente negativista, as justificativas para não indenizar os
danos morais se assentavam em alguns pressupostos: a falta de efeito penoso
durável, incerteza de se haver violado um direito, indeterminação do número de
pessoas lesadas, impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro e imoralidade de
compensar a dor com dinheiro, entre ambos.218
São consideradas ecléticas, por ainda não terem uma orientação de contornos
firmes, seguros, relativamente à admissibilidade da reparação do Dano Moral,
215
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 59.
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 59
217
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.
218
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 12.
216
50
aceitando-o desde que sob certas condições e circunstâncias. 219
Os adeptos da teoria eclética segundo Nehemias domingos de Melo,
situavam-se a meio termo quanto a questão. Para eles, haveria três situações em que
se poderia aceitar a tese da ressarcibilidade por danos morais, quais sejam:
Caberia indenização por danos extra patrimoniais quando estes fossem causa
eficiente de dano material; caberia também indenização por danos morais quando os
mesmos se originassem de delito criminal; e caberia ressarcimento por danos morais
nas situações em que a lei especificasse, ou seja, somente haveria indenização por
danos morais se houvesse expressa determinação legal.220
Para Enoque Ribeiro dos Santos citando Wilson Melo da Silva, refere-se aos
ecléticos como criadores dos danos morais, indiretos, que não passa de uma pseudodoutrina, porque os danos morais ou são puros ou não são danos morais. Os reflexos
patrimoniais do Dano Moral ou os danos indiretos não passam de danos materiais.221
Já quanto à corrente positivista, preleciona Enoque Ribeiro dos Santos que a
corrente favorável à tese de admissibilidade da reparação no Dano Moral é a que
prevalece no Direito Brasileiro.222
Na visão de Gardênia Borges de Moraes a corrente positivista, corresponde à:
Àquela que admite a plena reparabilidade dos danos morais. Com
efeito a doutrina e a jurisprudência acabaram por consagrar que os
danos morais, à semelhança do que ocorre com os danos materiais,
representam reflexos de danos perpetrados aos direitos do indivíduos
e, como tal, merecem ser respeitados.223
Sendo assim os seguidores dessa corrente puderam concluir que se existiu
um dano, ele deve ser reparado em toda a sua extensão, 224 independente de este ser
219
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 66.
220
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 12
221
SILVA, Wilson Melo da apud SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do
empregado. – São Paulo: LTr, 1998. p. 67.
222
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 66.
223
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 57.
224
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 2009.
51
moral ou material.225
2.3.2 Após a promulgação da Constituição da República Federativa de
1988.
O sistema republicano prosseguiu, o País então promulgou em 05 de outubro
de 1988, uma nova Constituição, que deu enorme impulso ao tema, trazendo
preocupações fundamentais para com o cidadão; daí a denominação que lhe deu o
Presidente do Congresso Constituinte, Deputado Ulysses Guimarães, de a
Constituição Cidadã. É certo que esta Constituição possui inúmeros defeitos. Contudo,
é também inegável seu avanço, assegurando expressamente uma reivindicação antiga
da sociedade: o respeito à pessoa humana, determinado em seu artigo 1º, inciso III.226
Nesse entendimento:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana. 227
Aduz Roberta Schneider Westphal:
É com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que o
direito mais fundamental do ser humano, que é o respeito a seus
sentimentos mais nobres, cresce e toma a dimensão esperada e
necessária por intermédio dos artigos 1º, inciso III, 4º, inciso II, e 5º,
incisos V e X, restando definitivamente afastada qualquer dúvida
quanto à possibilidade de se obter indenização decorrente de dano
moral. 228
225
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 58.
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 14.
227
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
Promulgada
em
05
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 20 de jun.
2009.
228
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 14.
226
52
Assim se expressa a Constituição CRFB/88 em seu art. 5º, inciso V e X: 229
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;
Sendo assim, o inciso V relaciona-se com o exercício abusivo da liberdade de
expressão e pressupõe que o ilicitamente vitimado tenha sido atingido através dos
meios de comunicação, enquanto o inciso X do mesmo artigo 5º abstrai o meio de
propagação do ataque, utilizado pelo agressor para assegurar valores fundamentais e
padrões de comportamento cuja preservação a sociedade acalenta e sublima.230
Não havia, assim, mais espaço para a não-admissão da reparabilidade plena
dessa espécie de danos, visto que esse direito estava inserto no conjunto
constitucional dos “Direitos e Garantias Fundamentais”.231
Neste novo momento histórico do direito pátrio, encontramos o Supremo
Tribunal Federal direcionado suas decisões no sentido da admissibilidade dos danos
morais. 232
Assim tendo a Constituição enunciado um princípio geral, pode-se afirmar,
sem sombra de dúvida, que a admissibilidade do dano moral é hoje matéria pacífica
nos pretórios e nos escritos dos estudiosos do Direito, tornando as discussões acerca
229
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
Promulgada
em
05
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 20 de jun.
2009.
230
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 14.
231
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 60.
232
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 2009.
p. 77.
53
da existência dessa espécie de dano apenas referências históricas.233
2.4 CONCEITO DE DANO MORAL
Antes de analisar o conceito de dano moral, cabe mencionar primeiramente
qual o significado de dano, moral para assim discorrer-se o dano moral propriamente
dito.
2.4.1 Dano
O dano pode assim ser de natureza patrimonial como extra patrimonial sempre
decorrente de uma ação ilícita de quem causou este dano.
A palavra “dano” segundo Enoque Ribeiro dos Santos, é derivada do latim
damnum, que pode significar mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral; prejuízo material
causado a alguém pela deterioração ou inutilização dos bens; estrago; deteriorização,
danificação. Do ponto de vista jurídico, significa dano emergente; prejuízo efetivo,
concreto, comprovado; dano infecto; prejuízo possível, eventual, iminente.234
Pode-se afirmar que o dano é uma lesão decorrente de certo evento de
outrem a um bem ou interessa jurídico patrimonial ou moral da pessoa. Trata-se de um
prejuízo causado a outrem por culpa ou dolo sendo o resultado de ato ilícito,
consubstanciado na redução ou subtração de um bem jurídico. (grifo do autor) 235
Roberta Schneider Westphal citando Clóvis Beviláqua diz:
É o bem ou vantagem sobre que o sujeito exerce o poder conferido
pela ordem jurídica, podendo ser objeto do direito os modos de ser da
própria pessoa na vida social ( liberdade, existência, honra, etc.); as
ações humanas e as coisas corpóreas, entre estas se incluindo os
233
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 62.
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 49.
235
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 15.
234
54
produtos da inteligência. 236
Para a autora Gardênia Borges de Moraes, o dano vem a ser em sentido
amplo:
Toda e qualquer subtração em diminuição imposta ao complexo de
nossos bens, das utilidades que formam e propiciam o nosso bemestar, tudo o que , em suma, nos suprime uma utilidade, um motivo de
prazer ou nos impõe um sofrimento é dano, tomada a palavra na sua
significação genérica.237
Segundo Júlio Bernardo do Carmo:
Dano é lesão ao patrimônio entendido como conjunto de relações
jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Porém, tal prejuízo
pode situar-se no âmbito moral.238
Assevera Carlos Alberto Gonçalves que
o dano pode ser patrimonial
(material) ou extrapatrimonial (moral), ou seja, sem repercurssão na órbita financeira
do lesado. 239
Caio Mário define dano como “toda ofensa a um bem juridico, asseverando
que se deve fugir da restrição à patrimonialidade do prejuízo.” (grifo do autor)240
Pode-se afirmar que o dano é uma lesão decorrente de certo evento de
outrem a um bem ou interessa jurídico patrimonial ou moral da pessoa. Trata-se de um
prejuízo causado a outrem por culpa ou dolo sendo o resultado de ato ilícito,
consubstanciado na redução ou subtração de um bem jurídico. 241
Para Augusto Zenum:
Dano é a lesão causada a um patrimônio ou ofensa a um bem
jurídiacamente protegido, quer seja contratual, quer seja
236
BEVILÁQUA, Clóvis apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho:
O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis: Momento
Atual, 2003 p. 15-16.
237
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 17.
238
CARMO. Júlio Bernardo do. Apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do
Trabalho: O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 16.
239
GONÇALVES. Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral: v.1 – São Paulo : Saraiva, 2003.
p. 457
240
MÁRIO, Caio apud PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2.
ed. (ano 2008), 1. Reimp. Curitiba:Juruá, 2009. p.40.
241
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003 p. 15.
55
extracontratual, causado por dolo ou culpa do agente, generiacamente.
242
Sucintamente, na acepção jurídica do termo, pode-se afirmar que dano é a
ofensa a interesses ou bens juridicamente tutelados, patrimoniais ou não, provocada
por outrem, contra a vontade do lesado, que faz nascer para este a pretensão a uma
reparação. 243
2.4.2 Moral
A moral diferentemente do Dano, que sempre e desde os primórdios teve o
mesmo significado, a moral varia de acordo com o tempo e com o espaço, isto é, em
consonância com a época histórica e com a estrutura política, social e econômica
vigente.244
No entendimento de Gardênia Borges Moraes, Isso ocorre porque a moral e,
consequentemente, seu conceito envolvem alusão a normas e regras respeitantes a
valores, e estes, necessariamente, variam em decorrência das condições e da
estrutura política, econômica e social vigentes em cada época histórica.245
O vocábulo moral deriva do latim mos ou mores, significando costume, no
sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito.(grifos do autor) 246
De acordo com Adolfo Sanches Vasquez citado
Santos, a moral
indivíduos
por Enoque Ribeiro dos
é uma forma de comportamento humano, cujos agentes são os
concretos, indivíduos, porém que só agem moralmente quando em
sociedade, dado que a moral existe necessariamente para cumprir uma função
social.247
As considerações feitas na visão de Gardênia Borges Moraes acerca da moral
apresentam-se como:
242
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p, 81.
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009
244
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 2009.
p. 21.
245
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 19.
246
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 2009..
p. 21.
247
VASQUEZ, Adolfo Sanches apud SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do
empregado. – São Paulo: LTr, 2009.. p. 21.
243
56
Importantes na análise do dano moral não somente porque o vocábulo
“moral” faz parte da expressão “dano moral”, mas também, e
principalmente, em decorrência do fato de dar ela a noção de que as
ofensas a dignidade moral dos indivíduos estão na dependência direta
do que a sociedade que se está a estudar estabelece como valor moral
a ser protegido: comportamentos que podem não ser considerados
causadores de danos morais em determinado lugar e época podem
passar a sê-lo em outros. (grifos do autor) 248
A moral acha-se intimamente relacionada com os atos conscientes e
voluntários dos indivíduos que afetam outros indivíduos, determinados grupos sociais
ou a sociedade em seu conjunto. 249
Assim, a moral se apresenta como um conjunto de normas de comportamento,
nascidas necessariamente com o hábito e destinadas a permitir a convivência social
através de regulamentação das relações entre os indivíduos.250
2.4.3 Dano Moral
Após a análise do dano e da moral, discorrer-se-á o conceito de dano moral,
conforme preleciona Maurício Godinho Delgado, como:
Todo o sofrimento humano que não é causado por uma perda
pecuniária. (Savatier; “grifos acrescidos), ou ainda, é toda dor física ou
psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana.” 251
Assim também conceitua Alice Monteiro de Barros 252 sobre o Dano Moral:
Controvertido é o conceito de dano moral. De acordo com uma primeira
linha de pensamento, o dano moral é todo detrimento que não possa
ser considerado como dano patrimonial.
[...] Entendemos como dano moral o menoscabo sofrido por alguém ou
por um grupo como conseqüência de ato ilícito ou atividade de risco
desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e
princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão
econômica.
Yussef Said Cahali define o dano moral como:
248
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p.20.
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 2009..
p. 21
250
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 19.
251
DELGADO. Maurício Godinho. Direito do trabalho. 5ª Ed. – São Paulo: LTr, 2006.
252
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 649.
249
57
[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe
gravemente os valores fundamentais inerentes à personalidade ou
reconhecidos pela sociedade em que está integrado [...].253
Esse é o entendimento de Valdir Florindo, que assinala:
Dano moral todos os autores são unânimes em afirmar que é aquele
que não é patrimonial, ou que não tem repercussão no patrimônio.
Utilizam inclusive a expressão dano apatrimonial.254
O mesmo autor acrescenta:
Pode-se dizer, com segurança que seu caráter é extra patrimonial,
contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio. A verdade é que
podemos ser lesados no que somos e não tão somente no que
temos.255
Para Carlos Alberto Bittar, “[...] danos morais são aqueles suportados na
esfera dos valores da moralidade pessoal ou social, e, como tais, reparáveis, em sua
integralidade no âmbito jurídico [...]”.
Segundo João Teixeira Filho dano moral é o sofrimento humano provocado
por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da
pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada
e sua postura nas relações em sociedade é erigida.256
Celso Leal da Veiga Junior o afirma que:
[...] aquele que repercute no íntimo de uma pessoa, sendo provocado
por ação ou omissão de outrem e que causa em alguém uma dor ou
qualquer sentimento possível de gerar efeitos sobre o estado
psicológico. 257
253
CAHALI, Yussef Said apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do
Trabalho: O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 17
254
FLORINDO, Valdir apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O
novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho.- Florianópolis: Momento
Atual, 2003. p. 17.
255
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. - Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 17-18.
256
TEIXEIRA FILHO, João de Lima, apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito
do Trabalho: O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho.Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 18 -19.
257
VEIGA JUNIOR, Celso Leal da apud MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de
Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 30.
58
Assim conceitua Sérgio Cavalieri Filho, que o “Dano moral, à luz da
Constituição Federal vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade”. 258
Com o advento do novo Código Civil e cotejando os avanços doutrinários e
jurisprudenciais, ousamos afirmar que o dano moral é toda agressão injusta àqueles
bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica ou da coletividade,
insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade:
satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a
sociedade.259
Importante ressaltar que segundo Enoque Ribeiro dos Santos, obstantes
algumas posições doutrinárias contrárias, a grande maioria dos doutrinadores, desde
longa data, não apenas definiam e reconheciam a existência do Dano Moral ou extra
patrimonial, bem como preconizavam a tese de sua reparabilidade, desde que oriundo
de ato ilícito.
2.5 DIFERENÇAS ENTRE O DANO MORAL E O DANO MATERIAL
Durante muitos anos o dano moral viveu sob a sombra do dano material,
estando a preocupação centrada no patrimônio e não na pessoa. O dano à pessoa
consistia basicamente na violação do direito à vida e à honra, pois a vida humana não
era compreendida da mesma forma que hoje.260
Na visão de Nehemias Domingos de Melo “é preciso no entanto destacar que
não é qualquer dissabor ou qualquer contrariedade que caracterizará o dano moral”.261
Há de se ter prudência segundo Antonio Chaves no reconhecimento do dano
moral em:
Todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda
exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra,
a mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos,
258
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 16.
259
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 16.
260
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. - Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 19.
261
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed.. – 2.
reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 16.
59
delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitando
sejam extraídas da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de
cruzeiros. 262
Com efeito, é possível distinguir duas classes fundamentais de dano.
Primeiramente, de um lado, a dos danos patrimoniais, que afeta o patrimônio direta e
pecuniariamente; de outro, a dos danos extra patrimoniais, ou morais, o qual
definiríamos ex adverso, como aquele que implica em prejuízos outros que não os de
natureza patrimonial.263
Ainda a autora citando Yussef Said cahali sintetiza o assunto de forma salutar:
Segundo entendimento generalizado na doutrina, e de resto
consagrado nas legislações, é possível distinguir, no âmbito dos danos
extra patrimoniais, ou morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro
e próprio prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral, as dores,
as angústias e as frustações infligidas ao ofendido.264
O dano moral viveu muitos anos sob a sombra do dano patrimonial; a
preocupação estava centrada no patrimônio e não na pessoa. Lembre-se que o dano
moral é utilizado com maior precisão técnica como o dano pessoal, empregado o
termo numa dimensão mais ampla, compreendendo a violação aos direitos da
personalidade. 265
Silvio Rodrigues assim define os direitos da personalidade:
Dentre os direitos subjetivos de que o homem é titular, pode-se
facilmente distinguir duas espécies diferentes, a saber: uns que são
destacáveis da pessoa de seu titular e outros que não o são. Assim,
por exemplo, a propriedade ou o crédito contra um devedor constitui
um direito destacável da pessoa de seu titular; ao contrário, outros
direitos há que são inerentes à pessoa humana e portanto a ele ligados
de maneira perpétua e permanente, não se podendo mesmo conceber
um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou
262
CHAVES, Antonio apud MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e
jurisprudência. 1. ed.. – 2. reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.p. 16.
263
CAHALI, Yussef Said apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do
Trabalho: O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003
264
RODRIGUES, Sílvio apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho:
O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis: Momento
Atual, 2003 p. 20.
265
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 648.
60
intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à sua imagem e àquilo que ele
crê ser sua honra, Estes são os chamados direitos da personalidade.266
O dano à pessoa resumia-se, praticamente, na violação do direito à vida e à
honra, pois a vida humana tinha um significado diverso do que lhe é atribuído
atualmente. Ignoravam-se as enfermidades mentais, como traumas, complexos,
depressões, etc. qualificando-se esses estados como um produto da fatalidade, do
azar. Ademais, desconfiava-se do rol ressarcitório para hipóteses que não tinham
vinculação com o rendimento econômico, com o lucro, pois o homem que interessava
era o homem trabalhador, o homem produtor, logo, os prejuízos deveriam guardar
uma relação com a capacidade de produzir.267
Segundo Alice Monteiro de Barros a compensação pelo dano a pessoa deve
ser:
De forma harmoniosa com os direitos humanos e com os direitos de
personalidade, cujo fundamento é o reconhecimento de que a pessoa
tem um valor em si mesma e de que, por isso, deve-lhe ser
reconhecida uma dignidade. A pessoa humana é o corpo e o espírito.
Logo a dor, a angústia e a tristeza são formas por meio das quais o
dano moral se exterioriza. 268
Concludentemente precisamos ter claro que ambos os danos – material e
moral – afetam o patrimônio da vítima, seja na perda ou deterioração de uma coisa
economicamente apurável, seja quando macula o foro íntimo, como a honra. 269
Sendo assim o dano moral atinge a pessoa em si, sua alma, seu corpo, seu
espírito, trazendo para o indivíduo a sensação de fracasso de tristeza. 270
Em consonância com Alice Monteiro de Barros, o dano material implica lesão
aos bens materiais de alguém, sujeitos à avaliação econômica. Compreende o dano
emergente traduzido pelos gastos feitos pela vítima que deverão ser ressarcidos pelo
266
RODRIGUES, Sílvio apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho:
O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis: Momento
Atual, 2003. p. 20
267
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. ver. e ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 648.
268
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. ver. e ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 649.
269
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 21.
270
BARROS, Alice Monteiro apud WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do
Trabalho: O novo código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003
61
autor do dano e o lucro cessante constituído de vantagens que a vítima deixou de
auferir durante certo período em virtude do dano. 271
Para Roberta Schneider Westphal, a distinção entre dano patrimonial e não
patrimonial é de todo relevante; senão pelo mais, pelo simples fato de implicar em
diferentes formas de determinação do quantum indenizatório, estando portanto, a
substancial diferença em torno da forma de reparação. 272
É importante ressaltar que o dano patrimonial atinge o patrimônio de quem foi
lesado e o dano moral atinge à pessoa, ou seja, os direitos de personalidade
insuscetível de valorização. Enquanto o dano patrimonial repõe em bens no sentido
material, o dano moral compensa no sentido imaterial os momentos de angústia
sofrida pelo lesado. 273
O dano material segundo os doutrinadores atinge não só os bens corpóreos274
como os bens incorpóreos275 do lesado. O primeiro é suscetível de apropriação e o
segundo suscetível de valor econômico, sendo citado aqui o direito autoral, sendo que
o valor do bem do lesado não se verifica somente em bens materiais.
Faz-se necessário mencionar aqui, que é competente a Justiça do Trabalho
para processar e julgar as ações de danos morais, segundo a nossa CRFB/88 em seu
art. 114, inciso VI que assim diz:276
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
271
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009. p. 648.
272
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 21.
273
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis: Momento Atual, 2003.
274
Os bens corpóreos são coisas que tem existência material, como uma casa, um terreno, uma jóia,
um livro. Ou melhor, são o objeto de direito.
275
Os bens incorpóreos não tem existência tangível e são relativos aos direitos que as pessoas físicas
ou jurídicas têm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou contra pessoa, apresentando
valor econômico, tais como: os direitos reais, obrigacionais, autorais.
276
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
Promulgada
em
05
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 20 jun. 2009.
62
Segundo Alice Monteiro de Barros
277
a jurisprudência trabalhista majoritária,
anteriormente à emenda Constitucional, já defendia a competência da justiça do
trabalho para apreciar a matéria conforme menciona na Súmula do TST nº 392 que
assim dispõe:
Dano Moral - Competência da Justiça do Trabalho: Nos termos do
art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir
controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando
decorrente da relação de trabalho. 278
Depois de feitas essas considerações acerca da responsabilidade civil e o
histórico deste instituto, discorrer-se-á mesmo que de maneira sucinta, ao estudo do
dano moral trabalhista.
2.6 DANO MORAL TRABALHISTA
O Dano Moral Trabalhista, como não poderia deixar de ser, segue os preceitos
estabelecidos pelo Direito Civil, ao qual o Direito do Trabalho recorre-se
subsidiariamente, mais especificamente ao complexo de princípios e regras
estabelecidas pela Responsabilidade Civil.279
Segundo Gardênia Borges Moraes:
O dano moral trabalhista ocorrerá sempre que uma das partes
vinculadas ao contrato de trabalho levar a efeito atos que atinjam à
outra, tendo por conseqüência a geração de sentimentos de aflição [...]
os quais, em sua maioria, estão ligados à ofensa aos chamados
direitos da personalidade.280
277
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver. E ampl. - São Paulo : LTr,
2009.
278
DJI – TST – Enunciados ou Súmulas do TST. Índice Fundamental do Direito. (ex -OJ nº 327 - DJ
09.12.2003). Disponível em: <
ttp://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0391a0420.htm#ssmula_ 392>. Acesso em: 22
out. 2009.
279
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 91.
280
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 89
63
Sendo assim para Enoque Ribeiro dos Santos, o Dano Moral Trabalhista pode
ocorrer por um ato lesivo praticado por um dos inter agentes na relação de emprego,
como também por força de uma alteração do contrato de trabalho.281
A doutrina segundo Gardênia Borges Moraes, aceita a possibilidade de
ocorrência do dano moral trabalhista nas fases pré-contratual, contratual e póscontratual da relação de emprego. Entretanto segundo a autora, é de ressaltar
algumas das situações capazes de gerar danos morais trabalhistas podem ocorrer em
uma dessas fases, como é o caso, por exemplo, de atos discriminatórios que podem
ocorrer antes, durante e depois da relação de emprego [...].282
Consoante entendimento de Enoque Ribeiro dos Santos, os Danos Morais
Trabalhistas estão em perfeita sincronia com os princípios da responsabilidade civil,
outorgando aos trabalhadores lesados em sua honra, dignidade, boa fama ou amor
próprio, o direito de buscar a tutela jurisdicional para obtenção da devida reparação
civil. 283
No próximo capítulo será tratado sobre a dispensa do empregado soropositivo,
acometido por esta doença estigmatizante, que teve ser contrato rompido
presumidamente por ato discriminatório, e que através desta dispensa, recaem sobre
o empregador os danos morais sofrido por este ato.
281
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 91.
282
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo: LTr, 2003, p. 89
283
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 95.
64
3 DA DISPENSA DO EMPREGADO SOROPOSITIVO
Neste capítulo, discorrer-se-á sobre a dispensa do empregado soropositivo,
trazendo primeiramente para um melhor entendimento do presente trabalho, alguns
conceitos específicos ao soropositivo (HIV/AIDS).
Depois de feitas estas considerações, será abordado a dispensa do
empregado soropositivo que é o tema central do presente trabalho.
3.1 O VÍRUS HIV E AIDS – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Segundo Mariana Ribeiro Santiago, são inúmeras as denominações utilizadas
pela doutrina para designar a pessoa vítima da AIDS. Os profissionais que lidam com
a doença e a literatura especializada, desprezam a utilização do termo “aidético” por
considerar que traduz idéias negativas sobre a doença, reflete o preconceito e
determina a exclusão social. Salienta que:
Privilegia-se o uso das expressões “pessoas soropositivos”, “portadores
assintomáticos”, “portador do vírus HIV”, para pessoas que possuem o vírus, mas
ainda não desenvolveram a doença; e as expressões “doentes de AIDS” ou “ pessoa
com AIDS”, para aqueles que a doença já se manifestou. Essa terminologia é mais
condizente com a dignidade humana, e, portanto, é a que será adotada no presente
estudo. 284
No decorrer dos tempos surgiram questões relativas aos portadores da
Síndrome da Imunodeficiência Adquirida a “AIDS”, que ocupou das mais variadas
áreas do saber humano, e também políticos e outras autoridades.285
Antes de falar sobre esta síndrome, é necessário saber o significado do nome
que ela recebe. AIDS ou SIDA são siglas e antes de conceituá-las saber o seu
significado é muito importante.
284
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A Aids e o direito fundamental ao trabalho. Revista de Direito do
Trabalho, Ano 29, nº 112, outubro/dezembro de 2003.
285
GUALAZZI, Alexandre Augusto. Aids e o direito do trabalho: questões de direito material e
processual. –São Paulo: LTr, 2005.
65
Sendo assim vejamos:
SÌndrome - Sinais e sintomas que se desenvolvem conjuntamente e
indicam a presença de doenças. A sÌndrome caracteriza-se pela
aparição de várias doenças. Imunodeficiência – a deficiência do
sistema imunológico, responsável pela defesa do nosso organismo
contra as doenças que o atacam). Adquirida – adquirida por
contágio.286
A AIDS é uma doença que se manifesta após a infecção do organismo
humano pelo Vírus da Imunodeficiência Humana, mais conhecido como HIV.
Esta sigla é proveniente do inglês - Human Immunodeficiency Virus.Também do
inglês deriva a sigla AIDS, Acquired Immune Deficiency Syndrome, que em
português quer dizer Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.287
Neste mesmo diapasão discorre Renato Mehanna Khamis, que a Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida pelo Vírus da Imunodeficiência Humana – SIDA, ou AIDS
– é a sigla utilizada pelos países de língua inglesa e também no Brasil para
representar a doença desenvolvida pelos portadores do vírus HIV. 288
Os dados epidemiológicos tiveram sua origem na África há mais de 40 anos,
mas, somente em 1978, ao surgirem os primeiros casos em São Francisco, nos
Estados Unidos da América é que a doença adquiriu notoriedade, os portadores
tratavam-se, de cinco homens homossexuais.289
A AIDS é o maior mal que atingiu a população mundial no século XX,
chegando a ser comparada com a peste bubônica, ou peste negra, que atingiu todo o
hemisfério norte na Idade Média. O contágio pelo vírus HIV pode ocorrer por via
sanguínea ou através de relações sexuais. Todavia, do contágio até a manifestação
286
Aids
ou
Sida?
Disponível
em:
<
http://www.interaula.com/biologia2/conteudo/textos/biologicas/biologia/medio/12bio.pdf >. Acesso em:
18 ago. 2009.
287
BRASIL,
Ministério
da
Saúde.
Aids.
Disponível
em:
<
http://portal.saude.gov.br/portal/saude/area.cfm?id area=1443 > Acesso em: 18 ago. 2009
288
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 67.
289
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 25 – 26.
66
da AIDS, existe o período de incubação, que é o tempo transcorrido entre a entrada
do vírus no organismo até o aparecimento dos primeiros sintomas da Síndrome.290
Mesmo que os dados revelem o surgimento da moléstia nas ultimas décadas
do século XX nos Estados Unidos, com incidência concomitante na França,
pesquisas posteriores revelaram que certas manifestações deram-se antes mesmo
na década de 50, na África. 291
A doença desenvolve-se de forma a anular o sistema imunológico do ser
humano, de forma a não mais protegê-lo contra outras doenças, facilitando o
aparecimento de infecções oportunistas ou neoplasias, tais como o Sarcoma de
Kaposi e pneumonias.292
Neste mesmo entendimento:
Infectadas pelo vírus, essas células começam a funcionar com menos
eficiência até serem destruídas. Dessa forma o sistema de defesa se
enfraquece, fazendo com que a habilidade do organismo para
combater doenças comuns diminua com o passar do tempo,
permitindo, então, o aparecimento de doenças oportunistas. 293
Segundo o Ministério da Saúde ao entrar no organismo humano, o HIV age no
interior das células do sistema imunológico, responsável pela defesa do corpo. As
células de defesa mais atingidas pelo vírus são os linfócitos CD4+, justamente
aquelas que comandam a resposta específica de defesa do corpo diante de agentes
como vírus e bactérias.
290
294
REBUÁ FILHO, Orestes Antonio Nascimento. Garantia ao trabalhador soropositivo. Publicado por
A
Tribuna
Piracicabana
em
08/12/2008.
Disponível
em:
<http://www.tribunatp.com.br/modules/smartsection/item.php?itemid=352&keywords=dispensa>. Acesso
em: 16 ago. 2009.
291
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o princípio da
não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/a-dispensa-imotivadado-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html>. Acesso em: 17 de
ago. de 2009.
292
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 68.
293
BRASIL, Ministério da Saúde. O que é HIV e AIDS. Disponível em: <
http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISF7202394PTBRIE.htm >. Acesso em: 16 ago. 2009.
294
BRASIL, Ministério da Saúde. O que é HIV e AIDS. Disponível em: <
http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISF86565C9PTBRIE.htm >. Acesso em: 2 de set. 2009.
67
O período de incubação varia de pessoa para pessoa, podendo levar, em
média, de seis meses a seis anos, sendo que há registros de pessoas que
ultrapassaram mais de quinze anos sem qualquer manifestação da doença. 295
Tal interstício é conhecido como soroconversão, fazendo com que muitos
indivíduos levem alguns anos para descobrirem a soropositividade, e, enquanto isso
viva sem quaisquer sintomas da moléstia.296
Aduz Larissa Gonçalves de Novaes que ter o HIV não é a mesma coisa que
ter a AIDS segundo pesquisas do Ministério da Saúde. Há muitas pessoas
soropositivas que vivem durante anos sem desenvolver a doença. No entanto,
podem transmitir o HIV aos outros pelas relações sexuais desprotegidas, por
compartilhar seringas contaminadas ou de mãe para filho durante a gravidez. 297
Medicamentos
desenvolvidos
no
sentido
de
minimizarem
os
efeitos
devastadores, como o AZT e o “coquetel-anti Aids” permitem ao infectado e mesmo
aquele que já desenvolveu a doença manter sua vida norma, cumprindo seus
compromissos, trabalhando, estudando e convivendo socialmente. 298
Sendo assim o tratamento com esses medicamentos disponíveis a todos em
geral que necessitam da medicação, pode-se constatar que o portador do vírus pode
ter uma melhor qualidade de vida, não só em fatores médicos mas também
econômicos e sociais. E com essa melhora e a melhor qualidade de vida, dentre
outros, houve um grande reflexo na saúde do portador soropositivo conforme:
Evidencia-se, com alguma consistência, a associação entre
disponibilidade e satisfação com o suporte social, bem-estar
295
REBUÁ FILHO, Orestes Antonio Nascimento. Garantia ao trabalhador soropositivo. Publicado por:
A
Tribuna
Piracicabana
em
08/12/2008.
Disponível
em:
http://www.tribunatp.com.br/modules/smartsection/item.php?itemid=352&keywords=dispensa>. Acesso
em:16 ago. 2009.
296
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o princípio da
não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/a-dispensa-imotivadado-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >. Acesso em: 17
ago. 2009.
297
BRASIL, Ministério da Saúde. O que é HIV e AIDS. Disponível em: <
http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISF86565C9PTBRIE.htm >. Acesso em: 2 de set. 2009.
297
REBUÁ FILHO, Orestes Antonio Nascimento. Garantia ao trabalhador soropositivo. Publicado
por
A
Tribuna
Piracicabana
em
08/12/2008.
Disponível
em
:
<http://www.tribunatp.com.br/modules/smartsection/item.php?itemid=352&keywords=dispensa>.
Acesso em:16 ago. 2009.
298
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 70.
68
psicológico e percepção positiva da qualidade de vida, corroborando
achados que indicam o papel do apoio social como moderador do
estresse em contextos relacionados ao processo saúde-doença. 299
Sabe-se com relativa segurança, a forma de contágio: a via sexual, sanguínea
e materno-filial.300
Neste mesmo entendimento, assevera Vanessa Karam de Chueiri Sanches,
que o vírus HIV pode ser transmitido de três maneiras muito bem definidas e
caracterizadas, sendo elas:
A primeira ocorre através do contato entre espermas e a secreção
vaginal contaminados, em práticas sexuais com penetração, sem uso
de camisinha; na segunda situação, a transmissão ocorre com contato
do sangue contaminado, seja por meio de transfusões, seja por meio
de compartilhamento de agulhas ou seringas, principalmente entre
usuários de drogas injetáveis; e a terceira, ocorre pela via maternofilial, ou seja, durante a gravidez, o parto ou o aleitamento.301
Não há qualquer risco de se contrair o vírus HIV nos contatos sociais,
familiares ou profissionais, na manipulação de objetos ou no convívio com pessoas
portadores do vírus HIV. 302
No Brasil, a doença tornou-se conhecida no ano de 1982, embora o primeiro
caso tenha sido noticiado no ano de 1980, na cidade de São Paulo, e, desde então, foi
tomando os primeiros campos de atuação na região Sudeste. 303
Neste mesmo entendimento aduz o autor Renato Mehanna Khamis:
A doença foi diagnosticada pela primeira vez em 1982 e desde o início
a percepção da doença vem acompanhada do temor, do preconceito,
da discriminação, da estigmatização social. 304
299
SEILD, Eliane Maria Fleury; TRÓCCOLI, Bartholomeu Torres; ZANNON, Célia Maria Lana da Costa.
Pessoas Vivendo com HIV/AIDS:enfrentamento, suporte social e qualidade de vida. In Psicologia
:Reflexão
e Crítica. Porto Alegre, maio- agosto de 2005. Disponível em: <
http://www.scielo.br/pdf/prc/v18n2/27469.pdf >. Acesso em: 02 set. 2009.
300
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 70.
301
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do Trabalho:
análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 189.
302
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 70.
303
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o
princípio da não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/adispensa-imotivada-do-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >.
Acesso em: 17 ago. 2009.
69
De início, por volta de 1980, diante das causas desconhecidas que faziam
desenvolver a doença, informava-se
que ela era relativamente restrita aos
chamados “grupo de risco”: homossexuais e usuários de drogas injetáveis. (grifo do
autor) 305
Todavia, ainda que o preconceito em face dos chamados “grupos de risco”
seja constante, os dados apresentados por Organismos Nacionais e Internacionais
ligados à saúde apontam que a epidemia do vírus da AIDS vem apresentando
progressiva mudança em seu perfil, atingindo grupos populacionais, cada vez mais
amplos, principalmente entre a população economicamente ativa dos países.306
A estigmatização do doente vinha aliada a uma idéia de “castigo divino” que
estaria sendo aplicado aos desafortunados, tal qual na Idade Média. (grifo do autor)
307
E o que vem a ser o termo “estigmatização”. Consoante entendimento de
Ferreira, vem de estigma, estigmatizar.
Neste sentido,
Estigma. ( do Gr. Stígma, pelo lat. Stigma.) S. m. 1. Cicatriz, marca,
sinal: os estigmas da varíola. 2. Sinal infamante; ferrete. 3. Sinal natural
no corpo. 4. As marcas das cinco chagas de Cristo; os estigmas de S.
Francisco. 5. Fig. Aquilo que marca, que assinala: os estigmas da arte.
6. Fig. Marca infamante, vergonhosa, labéu. 7. Morfol. Veg. Porção
terminal do gineceu destinada a recolher o pólen, e sobre o qual ele
germina. Pode ser punctiforme, capitado ou ramoso. 8. Zool. Órgão de
respiração dos insetos.308
E ainda,
Estigmatizar. (Do Gr. Stigmatizo). V. t. d. 1. Marcar com ferrete, por
pena infamante. 2. Acusar como autor de ação infame; censurar,
verberar: Estigmatizou o governo pelos erros cometidos. 3. Censurar,
304
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 68.
305
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 69.
306
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do Trabalho:
análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 190.
307
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 69.
308
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda et al., in Novo Dicionário Aurélio, p.581.
70
condenar; “ para estigmatizar não só a hipertrofia militarista, mas a
própria instituição da guerra.” (Ricardo Jorge, Sermão dum Leigo, p.
132) Transubj. 4. Qualificar pejorativamente; tachar; Estigmatizou-o de
infame. (Sin. (Brás.): estigmar.).309
Segundo Alexandre Augusto Gualazzi, a atitude do indivíduo que estigmatiza,
poderia ser correspondente à daquela que descrimina, posto que tanto em uma como
em outra hipótese, um pré-juízo é estabelecido (juízo = avaliação, estimativa, opinião)
por parte do agente, no sentido de que, se o indivíduo considerado porta determinada
marca, sinal ou tem certas características morfológicas ou físicas, isto só pode se dar
em virtude de um passado ou origens nebulosas e pouco recomendáveis.310
Foram buscadas, no Brasil, ao longo desses anos, formas de amenizar a
repercussão da moléstia, com políticas que trouxeram programas e projetos, no intuito
de prevenir e proteger os indivíduos atingidos pela AIDS. 311
Verifica-se assim, segundo Alexandre Augusto Gualazzi que uma doença que
pudesse estar associada em suas origens a uma vida dissoluta, lassiva, continuaria a
ser causa de discrimen, Sífilis, doenças sexos-transmissíveis, tuberculose, e,
modernamente, a “AIDS”. E ainda salienta:
E é para este “estigma” que se voltaram igualmente os que se
aperceberam, com a eclosão da pandemia da “AIDS”, que ainda ao
final do século XX remanesciam tais medievais concepções, de forma
que sua remoção e profligamento tornavam-se imperiosos, mormente
quando decorrente dos sinais visíveis que a doença deixava no corpo
do paciente, de modo provocar a atitude preconceituosa e prejudicial
ao indivíduo adoecido.312
Segundo Mariana Gouvêa, hoje, a AIDS é considerada uma epidemia mundial
e não é mais possível ignorá-la, principalmente dentro do ambiente corporativo.
309
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda et al., in Novo Dicionário Aurélio, p.581
GUALAZZI, Alexandre Augusto. Aids e o direito do trabalho: questões de direito material e
processual. –São Paulo: LTr, 2005, p. 88.
311
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o
princípio da não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/adispensa-imotivada-do-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >.
Acesso em: 17 ago. 2009.
312
GUALAZZI, Alexandre Augusto. Aids e o direito do trabalho: questões de direito material e
processual. –São Paulo: LTr, 2005, p. 91-92.
310
71
Segundo dados divulgados pelo Ministério da Saúde, no Brasil, já foram registrados
cerca de 370 mil casos de AIDS. 313
Estudos recentes mostram que quando a AIDS foi identificada pela primeira
vez no Brasil, por volta de 1980, a epidemia manteve-se restrita a São Paulo e Rio de
Janeiro, as maiores regiões metropolitanas do país.314
Segundo
Vanessa Karam de
Chueiri Sanches, ainda não
se
tem
conhecimento de nenhuma vacina que iniba o desenvolvimento da AIDS, mas, nas
últimas décadas, inúmeros foram os avanços da medicina no sentido de viabilizar
medicamentos que evitem ou retardam o desenvolvimento do vírus no organismo das
pessoas infectadas.315
A partir do final da década de 80 a doença disseminou-se por diversas regiões
embora com maior concentração de casos nas regiões
Sudeste e Sul, as mais
desenvolvidas do país.316
Segundo Larissa Gonçalves de Novaes. no Brasil a Portaria Interministerial
MTB/MS n. 3.195 inovou trazendo políticas de prevenção com as Campanhas Internas
de Prevenção da AIDS, realizadas pelas Comissões Internas de Prevenção de
Acidentes (CIPAS), a serem executadas pelos órgãos da Administração Pública bem
como do Ministério do Trabalho e da Saúde, divulgando e fomentando as idéias
relacionadas a AIDS nos locais de trabalho,com a promoção de medidas eficazes de
prevenir a doença, realização de palestras, distribuição de cartilhas, panfletos, de
modo a informar a população sobre os riscos da doença. 317
A proteção ao empregado soropositivo tem como objetivo assegurar direitos
que lhe são inerentes. A seguir em um aspecto geral, será tratado sobre a legislação
313
GOUVEA, Mariana. Aids e trabalho: realidades próximas. Publicado em 07 jun. 2009. Disponível
em: < http://www.soropositivo.org/justica/243-aids-e-trabalho-realidades-proximas-.html >. Acesso em
17 ago.2009.
314
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 70.
315
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do Trabalho:
análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 189.
316
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 71.
317
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o
princípio da não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/adispensa-imotivada-do-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >.
Acesso em: 17 ago. 2009.
72
internacional e brasileira, destinada a tratar sob a ótica do direito do trabalho, a
garantia ao trabalhador portador soropositivo.
3.1.1 Da legislação
Em face da ausência de legislação específica para a regulamentação das
relações de emprego que envolva, empregados portadores de HIV/AIDS no Brasil,
durante o estudo realizado, será abordada uma busca junto a outros países a
legislação que regula a matéria, procedendo-se a uma análise da legislação bem
como do tratamento dispensado pela doutrina pátria à matéria.318
Será abordado consoante aos países destacados face a legislação ao
trabalhador soropositivo, a França, a Colômbia os Estados Unidos da América (USA) e
a Itália que passo a expor.
Consoante ao direito estrangeiro, na França, não existem regras específicas
relativas à AIDS, para esses casos, são aplicadas as regras gerais sobre
responsabilidade delitual e quase-delitual previstas no código civil francês. É vedado
ao empregador saber o estado de saúde de um candidato a emprego (art. 121.6) e
também ninguém terá que responder sua soropositividade com exceção do médico. 319
Segundo Alexandre Augusto Gualazzi citando Daniel Charles et al. destacam,
entre outros aspectos, que o trabalhador soropositivo não pode ser discriminado,
mesmo ao ser admitido, inclusive no exame médico de aptidão, e ainda, que
juridicamente a “SIDA” não se distingue de outras moléstias pelos efeitos que produza
nas relações entre o empregador e o empregado, e que o estado de saúde de um
trabalhador não será causa de ruptura do contrato de trabalho. 320
Na Colômbia conforme aduz Elidia Tridapalli, ao portador de HIV/AIDS, vigora,
atualmente, o Decreto 559 de 1991, o qual foi editado em conjunto com o Ministério
318
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 128.
319
BARBOSA, Magno Luiz. AIDS: O direito e algumas reflexões sobre seu impacto nas relações de
trabalho. Disponível em: <
http://books.google.com.br/books?id=hQKnTStE_EQC&pg=PA24&lpg=PA24&dq=da+legisla%C3%A7%
C3%A3o+estrangeira+sobre+a+aids&source=bl&ots >. Acesso em: 05 de set. 2009.
320
GUALAZZI, Alexandre Augusto. Aids e o direito do trabalho: questões de direito material e
processual. –São Paulo: LTr, 2005, p. 69.
73
do Trabalho e da Seguridade Social, Ministério da Justiça e de Direito, Ministério da
Saúde e Ministério da Educação, autorizado pelo artigo 189 da Constituição Política da
República da Colômbia de 1991 e a Lei de Seguridade Social de 1990.321
Assim preleciona o referido Decreto 559 de 1991:
Todos os profissionais que atuam na área da saúde devem entender
que a condição sorológica do portador de HIV interessa somente a ele,
devendo, portanto, ser-lhe resguardado o sigilo profissional, não
podendo ser divulgado o resultado de sua condição a outras pessoas
da comunidade. Tal procedimento visa garantir direito Fundamental da
intimidade.
E ainda,
O Decreto também especifica princípios que obstam práticas
discriminatórias e assim estabelece: ”direito à igualdade não poderá ser
vulnerado por práticas individuais e sociais que afetam o respeito à
dignidade e o respeito dos indivíduos ou de grupos sociais quando
desenvolve suas atividades com suspeita ou confirmação de estarem
infectados pelo HIV”. (tradução da autora)322
Já na Itália segundo Bortone, não é um país que pode se dizer avançado, no
que se refere a assistência hospitalar e domiciliar ao soropositivo para HIV e doente
de AIDS. Para ele, em que se pese o contrato de trabalho não ser tutelado pelo
Estado, a Lei 135, de junho de 1990, estabelece o Programa de intervenção urgente
da prevenção e ações contra a AIDS que, entre outras providências, protege o
trabalhador contra atos discriminatórios e contra a invasão de privacidade. 323
Um de seus artigos diz que:
A confirmação da infecção do vírus HIV, não pode constituir motivo de
discriminação, em particular para a matrícula na escola, para
desenvolvimentos em atividades desportivas, para o acesso ou
manutenção do posto de trabalho. 324
321
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 128.
322
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 129 -130.
323
BORTONE, Giusepe, apud TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho,
uma discussão doutrinária e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 135.
324
BARBOSA, Magno Luiz. AIDS: O direito e algumas reflexões sobre seu impacto nas relações de
trabalho. Disponível em: <
74
É vedada também a obrigatoriedade do cidadão candidato ao emprego
submeter-se ao exame para HIV, [...] reforça ainda que o descumprimento de tais
preceitos pode gerar sanções pecuniárias significativas, disciplinadas nos termos da
Lei 320, de maio de 1970.325
Ainda sobre a Itália, segundo o autor Magno Luiz Barbosa, existe a lei que
dispõe sobre a proteção dos doentes da AIDS e de outras doenças consideradas
graves, sendo ela a Lei 231 de 12.07.1999, que determina inúmeras modificações no
Código Penal Italiano, como medidas de segurança e prevenção à AIDS, bem como a
aplicação de sanções contra quem desrespeitar essa proteção garantida em lei.326
Por vez nos Estados Unidos da América (USA), foi nos anos 80 que a
epidemia tomou notoriedade, e, em tal país, o soropositivo é encarado pelo direito,
para fins de tutela da assistência social, como sendo deficiente físico. Embora criticada
por muitos, entendem as autoridades americanas que é a forma mais apropriada de
propiciar atendimento rápido aos doentes.327
Neste mesmo entendimento aduz Vanessa Karam, que a lei do deficiente
também proíbe que o empregador se recuse a admitir e promover, ou que efetue
demissão de um indivíduo por ele ser soropositivo ou porque pode se infectar no
futuro e causar aumento de custos com auxílio ou seguro-saúde.328
A Lei norte americana veda a discriminação do trabalhador soropositivo na sua
contratação, como também a despedida discriminatória pela doença salvo se este
vem por risco aos demais trabalhadores da empresa como também aos profissionais
da área da saúde em sua função como os enfermeiros e odontólogos e médicos.329
http://books.google.com.br/books?id=hQKnTStE_EQC&pg=PA24&lpg=PA24&dq=da+legisla%C3%A7%
C3%A3o+estrangeira+sobre+a+aids&source=bl&ots >. Acesso em: 05 de set. 2009.
325
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis: OAB/SC, 2003,
326
BARBOSA, Magno Luiz. AIDS: O direito e algumas reflexões sobre seu impacto nas relações de
trabalho. Disponível em: <
http://books.google.com.br/books?id=hQKnTStE_EQC&pg=PA24&lpg=PA24&dq=da+legisla%C3%A7%
C3%A3o+estrangeira+sobre+a+aids&source=bl&ots >. Acesso em: 05 de set. 2009.
327
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p. 132.
328
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do Trabalho:
análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 201.
329
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p. 132.
75
Pela norma, segundo Vanessa Karam “o empregado já contratado não tem
qualquer obrigatoriedade de informar ao empregador a sua situação em relação ao
vírus da AIDS.” 330
A regra geral é que o empregador não pode se recusar a contratar um
empregado, tratá-lo diferencialmente durante o contrato de trabalho, nem despedi-lo
pela mera razão de infecção pelo HIV, sendo assim, a corte americana tem decidido
de acordo com este entendimento, de forma majoritária, determinando a reintegração
no emprego ao portador soropositivo para HIV e doente de AIDS, no caso de
demissão após o conhecimento de sua condição.331
Neste mesmo entendimento assevera Alexandre Augusto Gualazzi332 citando
Alice de Barros Monteiro:
[...] e nos Estados Unidos já se tem legislado sobre discriminação no
trabalho, notadamente por motivo de ser o trabalhador portador do
vírus “HIV”, transmissor da “AIDS”, e nos quais se prevê inclusive a
reintegração (caso dos EUA), de um empregado dispensado por ser
portador da síndrome referida, ou mesmo por outro motivo de
congênere estatura, que implique na demonstração da dispensa
discriminatória.
Segundo Renato Mehanna Khamis, a OIT – Organização Internacional do
Trabalho, foi criada em 1919 com o objetivo de combater o ato discriminatório em
matéria de emprego, neste sentido, foi criada várias convenções e recomendações,
sendo destacada aqui a de n. 111 e a 158. 333
A Convenção n.º 111 trata sobre a discriminação em matéria de emprego e
profissão, considerando, por outro lado, que a discriminação constitui uma violação
dos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem.334
Para os fins da presente Convenção, o termo “discriminação” compreende em
seu art. 1º § 1 que assim diz:
330
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do Trabalho:
análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 202.
331
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p. 134.
332
GUALAZZI, Alexandre Augusto. Aids e o direito do trabalho: questões de direito material e
processual. –São Paulo: LTr, 2005, p. 67.
333
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002.
334
CONVENÇÃO N. 111. A discriminação em matéria de emprego e profissão. Disponível em:<
http://bo.io.gov.mo/bo/i/59/42/decreto lei42520.asp#ptg >. Acesso em: 22 ago. 2009.
76
a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor,
sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social,
que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades
ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de
tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser
especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas
as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando
estas existam, e outros organismos adequados.335
Esta Convenção, no tocante ao trabalhador soropositivo assintomático para
AIDS/HIV, apresenta-se essencial, pois veda, veementemente, qualquer discriminação
e ato arbitrário proveniente de sua condição sorológica. 336
Esta convenção versa sobre discriminação em matéria de emprego e
ocupação. Foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 104 de 24-11-64, e promulgada
pelo Decreto n, 2.682, de 22-7-98. 337
A Convenção n. 158 da OIT vem ao encontro dos preceitos constitucionais
brasileiros, eis que aquelas enunciam o valor do ser humano dentro de um contexto
social, garantindo seus direitos imprescindíveis na relação de trabalho. .338
No seu art. 4º assim estabelece:
Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos
que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de
funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. 339
335
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção n. 111: sobre a Discriminação
em
Emprego
e
Profissão.
Disponível
em:
<
http://www.lgdh.org/Convencao%20n%20111%20da%20oit%20sobre%20a%20discriminacao%20em%2
0materia%20de%20emprego%20e%20profissao.htm>. Acesso em: 05 set. 2009.
336
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p.57.
337
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 479.
338
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p.55.
339
CONVENÇÃO N. 158 DA OIT: Término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.
Disponível em: < http://www.institutoamp.com.br/oit158.htm >. Acesso em 05 set. 2009.
77
Muito embora tenha sido adotada pela Conferência Geral da OIT, já em 1982,
a Convenção n. 158 apenas restou aprovada e ratificada pelo Congresso Nacional
Brasileiro em 27 de agosto de 1992, através do Decreto Legislativo n, 68, tendo o
Governo Federal registrado-a junto à OIT, em janeiro de 1995. Foi em 10 de janeiro de
1996 que o Presidente da República a promulgou com o Decreto Presidencial n.
1.855, o qual foi publicado no Diário Oficial da União, sendo que deixou de ser
respeitada após sete meses de vigência. 340
Como se pode observar após análise das legislações concernentes ao
portador de HIV em alguns países discorrer-se-á a legislação brasileira.
No Brasil, o crescimento do número de contaminados configura um entrave
para o desenvolvimento de questões urgentes no país, principalmente no que tange à
saúde pública, visto que a pobreza e principalmente a ignorância são grandes e
acabam por contribuir na difusão da moléstia, e, sobretudo, do preconceito.341
Não existe em nosso país, uma legislação específica como já mencionado
anteriormente,
destinada
à
regulamentação
das
questões
relativas
ao
cidadão/trabalhador brasileiro portador de AIDS/HIV, seja concernente à prevenção e
controle da doença, seja no tocante aos programas de conscientização da população,
seja, ainda, referente às problemáticas trabalhistas surgidas após o aparecimento da
doença. [...] dos dispositivos na legislação brasileira, aplicáveis aos portadores de
AIDS/HIV, para os fins a que se destina o presente tópico, é imprescindível
demonstrar-se o estudo da problemática existente acerca da demissão arbitrária em
razão exclusiva da condição pessoal do trabalhador acometido pela doença.342
A Lei Estadual n. 10.449, de 20.12.99, obriga o oferecimento de testes de HIV
e de sífilis em todo pré-natal realizado em serviços públicos e privados, o que permitirá
o diagnóstico precoce da infecção pelo vírus HIV, bem como o início da terapia
340
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 54.
341
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o
princípio da não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/adispensa-imotivada-do-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >.
Acesso em: 17 ago. 2009.
342
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p.137.
78
antiretroviral, através do uso da Zidovudina ou AZT durante a gestação e no momento
do parto do recém nascido. 343
No Brasil, no tocante à proibição da dispensa abusiva por discriminação,
aplicam-se os dispositivos legais constantes no art. 3º da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, bem como aqueles constantes na Lei n. 9.029/95.344
Segundo Maurício Rands antes do posicionamento da jurisprudência e da
interpretação mais dialética da norma jurídica, o empregador, embora titular do direito
potestativo de despedir, exercia-o de forma abusiva.345
Está expressa na Constituição da Republica Federativa do Brasil mais
precisamente em seu art. 3º,
inciso IV,
e o art. 5º, já mencionados no primeiro
capítulo, a garantia à proteção ao trabalhador contra qualquer forma de discriminação
no trabalho.346
No que tange à proteção ao trabalho, a Lei 7.670 de 1988
marcou
grandiosamente a dignidade da pessoa ao portador soropositivo em seu art. 1º assim
estabelece:
A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica
considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:
I - a concessão de:
a) Licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105
da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;
b) Aposentadoria nos termos do art. 178, inciso I, alínea b, da Lei nº
1.711, de 28 de outubro de 1952;
c) Pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril
de 1960;
d) Auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período
de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência
Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus
dependentes;
II - levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço - FGTS, independentemente de rescisão do
343
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002, p.75.
344
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p.137.
345
RANDS, Mauricio. Direito do Trabalho e AIDS. Revista LTr, n. 62-04/478, v. 62, abril 1998. p. 479..
346
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
79
contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pecúlio
a que o paciente tenha direito. 347
No mesmo ano foi promulgada a Lei n. 7.713 que alterou a legislação do
imposto de renda e deu outras providências. Uma delas em especial foi no seu art. 6°,
inciso XIV que trata da isenção de imposto de renda dos proventos da aposentadoria
motivada pela AIDS:
Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos
percebidos por pessoas físicas:
XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente
em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional,
tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia
maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante,
cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de
Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da
imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da
aposentadoria ou reforma;
XXI - os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário
desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV
deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base
em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha
sido contraída após a concessão da pensão (grifo nosso).348
Segundo o Ministério da Saúde, em 1989, durante o ENONG (Encontro
Nacional de ONG que trabalham com AIDS), em Porto Alegre, foi elaborada e
aprovada a "Declaração dos direitos fundamentais da pessoa portadora do vírus da
AIDS", que transcrevemos a seguir:
[...]
III - Nenhum portador do vírus será submetido a isolamento,
quarentena ou qualquer tipo de discriminação.
347
o
BRASIL, Lei n. 7.670, de 8 de setembro de 1988. Publicado no Diário Oficial da União em 21 de
setembro de 1988; Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7670.htm>. Acesso em:
22 ago. 2009.
348
BRASIL, Lei n. 7.713 de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 23 de dezembro de 1988
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7713.htm. Acesso em 24 ago. 2009.
80
[...]
V - Todo portador do vírus da aids tem direito à participação em todos
os aspectos da vida social. Toda ação que tende a recusar aos
portadores do HIV/Aids um emprego, um alojamento, uma assistência
ou a privá-los disso, ou que tenda a restringi-los à participação nas
atividades coletivas, escolares e militares, deve ser considerada
discriminatória e ser punida por lei.
[...]
VII - Ninguém poderá fazer referência à doença de alguém, passada ou
futura, ou ao resultado de seus testes para o HIV/aids sem o
consentimento da pessoa envolvida. A privacidade do portador do vírus
deverá ser assegurada por todos os serviços médicos e assistenciais.
VIII - Ninguém será submetido aos testes de HIV/aids
compulsoriamente, em caso algum. Os testes de aids deverão ser
usados exclusivamente para fins diagnósticos, para controle de
transfusões e transplantes, e estudos epidemiológicos e nunca
qualquer tipo de controle de pessoas ou populações. Em todos os
casos de testes, os interessados deverão ser informados. Os
resultados deverão ser informados por um profissional competente.
IX - Todo portador do vírus tem direito a comunicar apenas às pessoas
que deseja seu estado de saúde e o resultado dos seus testes. 349
O Congresso Nacional decretou e sancionou a lei nº 9.313 de novembro de
1996, que dispõe, sobre a distribuição gratuita dos medicamentos aos portadores do
HIV e doentes de AIDS, beneficiando assim o tratamento do soropositivo conforme
segue:
Os portadores do vírus HIV (vírus da imunodeficiência adquirida)
receberão gratuitamente do Sistema Único de Saúde, toda a
medicação necessária ao seu tratamento.
É de grande importância mencionar aqui, a Lei n. 9,029/95
350
, que proíbe as
diversas práticas discriminatórias no ambiente de trabalho.
349
BRASIL, Ministério da Saúde. Vivendo com HIV e Aids. Direitos das pessoas vivendo com AIDS.
Disponível
em:
<
http://www.aids.gov.br/main.asp?View={1DDA0360-06CB-4EDB-B209A5C4772849D9}&Team=&params=itemID={0F4F93D5-5B6C-4C8F-8FE9566672F61980};&UIPartUID={D90F22DB-05D4-4644-A8F2-FAD4803C8898}>. Acesso em: 24 ago.
2009.
81
O Decreto n. 3.048/99 já regulamentada diz em seu art.30 que independe de
carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente
de qualquer natureza;
[...]
III - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de
acidente de qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de
segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social,
for acometido de alguma das doenças ou afecções especificadas em
lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência e
Assistência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de
estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe
confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento
particularizado;
Nota:
Os Ministros da Previdência e Assistência Social e da Saúde
elaboraram e publicaram, mediante a Portaria Interministerial nº 2.998,
de 23.8.2001, a lista de doenças ou afecções que excluem a exigência
de carência para a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez, conforme segue:
Art. 1º - As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem exigência
de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria
por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social RGPS:
I - tuberculose ativa;
II - hanseníase;
III - alienação mental;
IV - neoplasia maligna;
V - cegueira;
VI - paralisia irreversível e incapacitante;
VII - cardiopatia grave;
VIII - doença de Parkinson;
IX - espondiloartrose anquilosante;
X - nefropatia grave;
XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);
XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids;
XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina
especializada; e
XIV - hepatopatia grave.
350
BRASIL, Lei n. 9.029/95. Publicada no Diário Oficial da União em 17 de abril de 1995. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9029.htm >. Acesso em: 26 ago. 2009.
82
Diante de todo o exposto, vislumbra-se que a proteção ao soropositivo vem
sido buscada visando garantir o seu trabalho, que é o seu sustento, desde que o
soropositivo esteja em plenas condições para laborar, visando assim garantir seus
direitos baseados em um dos princípios basilares que é a dignidade da pessoa
humana.
3.1.2 AIDS e o ambiente de trabalho
O ambiente do trabalho deve ser preservado para o portador soropositivo, não
só pelo fato de sua doença, mas também para que não fique caracterizada no tocante
ao ato ilícito a discriminação sendo que os direitos previstos constitucionalmente ao
empregado portador de HIV sejam garantidos não havendo assim afronta a intimidade,
a honra e a imagem. Cabe ao empregador estabelecer uma política visando garantir
entre outros alguns objetivos principais que são:
Preparar a empresa para a possibilidade de ter alguém HIV positivo ou
com AIDS dentro de seu quadro de empregados;
Informar e conscientizar os empregados e dependentes sobre o
assunto, eliminando medos e ansiedades, incentivando atitudes de
compreensão, respeito e solidariedade;
Assegurar ao portador os mesmos benefícios disponíveis aos demais
empregados, além de conscientizá-los sobre seus direitos à
assistência psicossocial e financeira. 351
No ambiente de trabalho saúde e trabalho caminham juntos na vida e no
Direito. A relevância dessa parceria é sentida tanto na vida pessoal do empregado
infectado como no desempenho operacional da entidade empregadora, em razão da
empresa ser conseqüência direta da cooperação de seus integrantes. 352
Sendo eles o empregado e o empregador. O empregado é “aquela pessoa
natural ou jurídica que utiliza e dirige a prestação de serviços de um ou mais
trabalhadores, numa relação jurídica em que estes ficam subordinados ao poder de
351
SINDHEF – Empregado_Soropositivo.
Disponível
em:
< http://www.femice.org.br/Sindhef_noticias_info_trabalhistas/EMPREGADO_SOROPOSITIVO.pdf >.
Acesso em: 26 ago. 2009.
352
SILVA, Marcel Francelino da. Trabalho e a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida-AIDS.
Disponível
em:
<
http://www.parana-online.com.br/canal/direito-ejustica/news/153483/?noticia=SAUDE+MENTAL+NO+AMBIENTE+DE+TRABALHO+E+A+SINDROME+
DA+IMUNODEFICIENCIA+ADQUIRIDA+AIDS>. Acesso em: 05 de set. 2009.
83
comando e dele recebem os correspondentes salários”. 353
Dessa relação jurídica está o empregador definido pela CLT em seu caput de
seu artigo 2° que diz:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação pessoal de serviço”.354
Com a ruptura dessa relação jurídica é gerado com isso várias consequências
negativas em sua vida não só profissional como material.
Existe um movimento de âmbito mundial contrário à discriminação do aidético,
inclusive no que toca ao seu emprego. Contudo é inegável que essa questão
apresenta dois lados: o do direito do trabalho e a não ser discriminado que possui o
empregado aidético, e o direito da comunidade a saúde. 355
O Direito acompanha a realidade, conforme aduz a autora Larissa Gonçalves
de Novaes que, por causa dessa, está condicionado a mutações, mutações
necessárias a fim de se adaptá-lo à mesma. De fato, nem toda questão social
demanda uma atenção especial do Direito, entretanto, a AIDS vem suscitando desse
ramo da ciência um devido cuidado, certamente porque suas vítimas, a cada dia, já
vislumbram com a possibilidade de viver mais tempo e sentem, com isso, a
necessidade de afirmar por um meio seguro sua condição de igualdade de
oportunidades perante aos demais. 356
Vários são os temas e inesgotáveis sobre o assunto exposto, um deles foi
proferido a palestra por Wildney Feres Contrera, coordenadora de projetos do GAPA e
consultora da Comissão Estadual de AIDS no local de trabalho do Programa Estadual
de DST e AIDS, que assim se manifestou:
A AIDS, recoberta de tabus, doença reveladora e estigmatizante, é a
doença do outro, do imaginário perverso que a inclui em doenças de
353
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.191.
354
ANGHER, Anne Joyce (Org.). VADE MECUM Acadêmico de Direito. 8 ed. – São Paulo: Rideel,
2009. p. 685
355
MOTHÉ, Claúdia Brum. A AIDS no ambiente do trabalho. Disponível em: <
http://www.siqueiracastro.com.br/downloads/comunicados_aids.pdf >. Acesso em: 18 ago. 2009.
356
NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o
princípio da não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/adispensa-imotivada-do-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >.
Acesso em: 18 ago. 2009.
84
grupos e que a empresa presunçosamente recusou a entender como
doença possível e sobre a qual ela tem responsabilidade quando faz
parte da sociedade civil.357
Nesse mesmo diapasão prossegue Wildney Feres Contrera, observando que
a recomendação
da OMS358 tem o objetivo de motivar as empresas para que
desenvolvam políticas específicas de AIDS, com o objetivo de deter o impacto político
e econômico da epidemia que tem afetado o mundo e que passe a tratar o trabalhador
como um cidadão que faz parte da sociedade e não da empresa, posto que o
trabalhador é antes de mais nada um cidadão e como tal deve ser tratado. (grifo
nosso) 359
Cabe ao Poder Judiciário cumprir a sua função institucional de promover a
Justiça, aplicando a lei no caso concreto e restaurando o equilíbrio social,
principalmente se da questão que lhe é levada para apreciação emerge o desrespeito
à dignidade humana.360
Preceitua Larissa Gonçalves de Novaes no que pese ao Direito do Trabalho, a
exclusão criada pelos empregadores ao indivíduo atingido pelo HIV/AIDS traz uma
grande preocupação, sobretudo no que tange às demissões sem causa motivada, às
situações constrangedoras e vexatórias a que o mesmo é, por muitas vezes,
submetido, e à invasão de sua privacidade em face do teste de sorologia na
constatação da capacidade laborativa do obreiro.361
Até o desenvolvimento da AIDS, qualquer trabalhador, ainda que infectado
com o HIV, pode desenvolver naturalmente suas atividades laborais, desde que
357
CONTRERA, Wildney Feres apud KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada
de portador de vírus HIV. São Paulo: Ltr, 2002. p. 78,
358
OMS - Organização Mundial da Saúde. Disponível em: < http://www.siglas.com.br/s-OMS.htm >.
Acesso em 18 ago. 2009.
359
CONTRERA, Wildney Feres apud KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada
de portador de vírus HIV. São Paulo: Ltr, 2002. p. 78.
360
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 79.
361
. NOVAES, Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do vírus e o
princípio da não-discriminação. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/19613/1/adispensa-imotivada-do-empregado-portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >.
Acesso em: 18 ago. 2009.
85
adotadas as medidas de saúde e higiene necessárias para que não haja o contágio
do ambiente de trabalho. 362
Sendo assim, será tratado no próximo tópico, das conseqüências jurídicas da
dispensa do empregado soropositivo, sendo elas a garantia de emprego ou
estabilidade, a reintegração e o dano moral sobre a ótica da doutrina e jurisprudência.
3.1.2.1 Conseqüências jurídicas quando da dispensa do empregado soropositivo
O empregado soropositivo por não ter lei específica que assegure sua condição
assintomática, fica à mercê muitas vezes do poder diretivo de seu empregador em
dispensá-lo. Cabe ressaltar que, a partir do momento, que esta dispensa se originou
por apenas mero poder deste empregador em dispensar, tendo conhecimento da
condição patológica de seu empregado, fica assim configurado discriminatória sua
dispensa.
Existe grande divergência quanto à garantia de emprego ou estabilidade ao
portador soropositivo, sendo esta uma das conseqüências jurídicas da dispensa
discriminatória, que passo a expor.
3.1.2.2 Garantia de Emprego ou Estabilidade ao Portador Soropositivo.
Assevera Elidia Tridapalli que existem doutrinadores conhecidos como
defensores da corrente positiva, os quais utilizam o dispositivo constitucional por
analogia e defendem o soropositivo para HIV adquire a estabilidade provisória no
emprego, somente pelo fato de ser soropositivo para HIV, e que o empregador perde o
direito potestativo de demitir seu empregado a partir do momento que toma
conhecimento da condição de soropositividade do trabalhador. 363
362
REBUÁ FILHO, Orestes Antonio Nascimento. Garantia ao trabalhador soropositivo. Publicado por
A
Tribuna
Piracicabana
em
08/12/2008.
Disponível
em
:
<http://www.tribunatp.com.br/modules/smartsection/item.php?itemid=352&keywords=dispensa>. Acesso
em:16 ago. 2009.
363
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 140.
86
Os
trabalhadores
brasileiros
desfrutam
da
chamada
impropriamente,
“estabilidade provisória” ou “ estabilidade especial”, a qual garante o emprego, dentro
de limites temporais, em virtude de interesse de categoria ou circunstâncias especiais.
Aduz, a autora, que gozam desta garantia de emprego somente a empregada
doméstica, o dirigente sindical, o diretor de cooperativa, o cipeiro, o empregado
acidentado, o membro do Conselho Nacional de Previdência, o membro do Conselho
Curador do FGTS. Sendo assim o soropositivo não possui nenhuma garantia quanto a
relação de emprego em nossa legislação, salvo em seção de Dissídio Coletivo. 364
Neste mesmo entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho em uma decisão,
proferiu ao portador da “Síndrome” a estabilidade, conforme exemplificada a ementa
transcrita:
[...] jurídica a cláusula de estabilidade provisória no emprego ao
empregado portador do vírus da AIDS até seu afastamento pelo INSS,
salvo na hipótese de falta grave ou mútuo acordo entre empregado e
empregador, com assistência do sindicato da categoria profissional.365
Em outra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho pelo mesmo
relator concedeu cláusula assecuratória de estabilidade ao portador soropositivo, em
processo de dissídio coletivo, como se infere da ementa que ora se transcreve:
Aidético – Dissídio coletivo – Estabilidade. Cláusula asseguradora de
estabilidade no emprego ao portador do vírus da SIDA (AIDS). A
despedida por força de preconceito do paciente da SIDA deve ser
evitada, para que mantenha suas condições de vida, trabalhando, até
eventual afastamento pela Previdência. Recurso Ordinário ao qual no
particular, é negado provimento. 366
Segundo entendimento de Francisco das Chagas Lima Filho em sua decisão,
ao portador soropositivo é assegurada a estabilidade provisória no emprego. Justifica
seu entendimento no princípio da garantia do emprego, previsto no art. 7º, inc. I, da
Constituição Federal, no princípio da não-discriminação no trabalho, na configuração
364
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009.
365
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho da 2ª Região RODC n. 113.850, Acórdão n. 439. Decisão
27.06.95.Relator: min. Almir Pazzianotto Pinto. Publicado em 26 de junho de 1995. Disponível em:<
http:/www.trtsp.jus.br. Acesso em 20 de outubro de 2009.
366
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho da 2ª Região RODC n. 89.574, acórdão n. 1.335. Decisão
31.10.94.Relator: min. Almir Pazzianotto Pinto. Publicado em 31 de outubro de 1994. Disponível em:<
http:/www.trtsp.jus.br. Acesso em 20 de outubro de 2009
87
da despedida arbitrária, nos direitos securitários garantidos ao empregado aidético e
no equilíbrio do mais fraco na relação capital-trabalho. 367
Portanto, pode ser observado que, através dos julgados acima, não só na
doutrina como também na jurisprudência, é defendida a estabilidade ou a garantia do
empregado do empregado portador dessa patologia.
Por outro lado existem autores denominados defensores da corrente negativa,
entendem que inexiste qualquer direito à estabilidade do empregado soropositivo para
HIV, vez que não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, pois defendem que
o dispositivo constitucional não é auto aplicável e necessitam de regulamentação
através de legislação específica que abrigue tal direito. 368
Sendo assim, transcreve-se o posicionamento de Sergio Pinto Martins que
diz:
A legislação concede garantia de emprego, apenas em certas
circunstâncias [...] Fora dessas hipóteses não há direito estabilidade,
salvo se houver previsão em norma coletiva da categoria. Lembre-se
que alguém só é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em
virtude de lei (art. 5º, II, do Estatuto Supremo). 369
Segundo Sérgio Pinto Martins, o empregado soropositivo despedido poderá
pleitear junto ao órgão competente sua indenização se houver, mas a reintegração
não.
Ives Gandra Martins Filho relator do acórdão proferido pelo Tribunal Superior
do Trabalho assim se posiciona:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
RECURSO
DE
REVISTA
DIVERGÊNCIA
JURSPRUDENCIAL
CONFIGURADA
–
PROVIMENTO. Verificando-se que a revista patronal trazia
divergência jurisprudencial válida, á luz da súmula nº 296 do TST, em
torno do deferimento de estabilidade no emprego a empregado
portador do vírus HIV, sem que houvesse previsão em lei ou no
regulamento empresarial impõe-se o provimento do agravo de
instrumento. Agravo de instrumento provido. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA – PORTADOR DO VÍRUS HIV – GARANTIA NÃO
367
PIRES, Adriana Martins. Estabilidade e o Empregado Portador do Vírus HIV. Disponível em: <
http://www.adrianamartinspires.adv.br/page5.php >. Acesso em: 19 ago. 2009.
368
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 140.
369
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 422.
88
PREVISTA EM LEI OU NO REGULAMENTO EMPRESARIAL.
DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA
NÃO
RECONHECIDA
–
REINTEGRAÇÃO NEGADA. Esta corte apenas tem reconhecido o
direito do empregado portador do vírus HIV de ver-se reintegrado no
caso de dispensa ter sido discriminatória. E tem razão a jurisprudência
quando defere a reintegração nessas hipóteses, uma vez que a
dispensa não atrita apenas com a lei (Lei nº 9.029/95, art 4º), mas
também atinge o aspecto social, tanto que, quando constatada a
discriminação, caberia, inclusive, indenização por dano moral (CF, art.
5º, X). No rol dos direitos fundamentais, figura como direito social o
emprego e suas garantias, cujo elenco mínimo encontra-se vazado no
art. 7º da Carta Magna. Nenhum desses preceitos, no entanto,
assegura a estabilidade no emprego quando o trabalhador é
acometido de doença degenerativa, no caso da AIDS, aliás, nem a
proteção contra a despedida arbitrária, cogitada pelo inciso I do
aludido preceito, mereceu regulamentação por lei complementar.
Assim, ou há o direito em lei, regulamento empresarial ou instrumento
coletivo, ou não existe, ressalvado, como antes salientado, a hipótese
de discriminação. Nesse passo, considerando que a dispensa
discriminatória é a exceção à regra da ruptura imotivada, permitida
pelo poder potestativo, é necessário que fique cabalmente
comprovado o desligamento excepcional, pois do contrário estar-se-ia
extraordinarizando o ordinário, o que não se admite pela doutrina
pátria. No caso, o Regional foi enfático ao consignar que não há lei,
tampouco norma regulamentar, que ampare a reintegração do
Reclamante e, por outro lado, a singela afirmação de que teria
ocorrido discriminação, sem descer à razão dela, leva o julgador a
acreditar que se tratava de dispensa imotivada, dentro dos limites do
poder potestativo do Empregador, não havendo que se cogitar de
direito à reintegração postulada. Revista conhecida e provida. 370
Ainda importante mencionar o Projeto de Lei n. 267 de abril de1999 do
Senador Lúcio Alcântara, propondo a estabilidade ao emprego às pessoas portadoras
do HIV, prevendo modificações na CLT, o empregado soropositivo só poderá ser
demitido por motivo de falta grave, ou circunstância maior, devidamente comprovada.
O projeto foi aprovado na Comissão de Assuntos Sociais, mas aguarda posição da
Comissão de Constituição e Justiça. 371
Depois de feitas essas considerações acerca da garantia e estabilidade no
emprego, será tratado a seguir, outra conseqüência jurídica da dispensa do
empregado soropositivo que é a reintegração.
370
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 4. Turma. Recurso de Revista. Processo n. 11.903/2002 902-02-40.6. Relator: Min. Ives Gandra Martins Filho. Disponível em: < http:/ www.tst.jus.br. Acesso: 22
out. 2009.
371
BISPO, Patrícia. Projeto garante estabilidade aos portadores do HIV. Disponível em: <
http://www.rh.com.br/Portal/Relacao_Trabalhista/Materia/1275/projeto-garante-estabilidade-aosportadores-do-hiv.html >. Acesso em: 23 out. 2009.
89
3.1.2.3 Dos efeitos da dispensa discriminatória do Soropositivo
Em consonância com a advogada Adriana Martins Pires, a situação de
discriminação ao empregado aidético, muitas vezes, finda por acarretar a sua
despedida. Discute-se se é possível a reintegração do empregado aidético despedido
por estar contaminado com o HIV,372
Neste sentido menciona Renato Mehanna Khamis que, a reintegração é
medida que desde logo se impõe, como forma de assegurar ao trabalhador à
manutenção do emprego, a percepção de salários e benefícios, a utilização dos
serviços médicos e previdenciários e outros à disposição, além da reestruturação de
sua auto-estima e afirmação de sua capacidade intelectual e profissional. 373
O Tribunal Superior do Trabalho, após inúmeras decisões favoráveis a
reintegração de empregado soropositivo nas hipóteses de despedida discriminatória,
firmou precedente através de decisão proferida pela Seção Especializada de Dissídios
Individuais.374
Neste entendimento é a decisão do seguinte julgado do TST:
EMPREGADA
PORTADORA
DISCRIMINATÓRIA
DO
VÍRUS
HIV.
DISPENSA
A SDI – I do TST firmou posicionamento no sentido de que não exista,
no âmbito infraconstitucional, lei específica assegurada da
permanência no emprego do empregado portador do vírus HIV, a
dispensa de forma arbitrária e discriminatória afronta o caput do art. 5º
da CF/88 Precedentes: ERR 439.041/1998. ERR 217.791/1995. ERR
205.359/1995. Recurso de Revista conhecido e parcialmente
provido.375
372
PIRES, Adriana Martins. Estabilidade e o Empregado Portador do Vírus HIV. Disponível em: <
http://www.adrianamartinspires.adv.br/page5.php >. Acesso em: 19 ago. 2009.
373
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 86.
374
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do Trabalho:
análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008. p. 209.
375
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Decisão 26.11.2003; RR 726.101/2001 – 02 Reg. 5ª T. – DJ
06.02.2004; Recte: Claúdia Tavares Frias Fernandes; Recdo.: Playcenter S/A – Relator: Min. Rider
Nogueira de Brito.Disponível em:< http:/ www.tst.jus.br >. Acesso em: 23 out. 2009.
90
Segundo Elidia Tridapalli, é importante frisar que a reintegração judicial do
trabalhador soropositivo ao seu cargo de trabalho, nos casos em que haja
discriminação e/ou Preconceito em sua dispensa injusta, não significa dizer que ele
tenha adquirido a denominada “estabilidade trabalhista”, pois nenhuma doença dá
direito ao trabalhador a uma estabilidade vitalícia no emprego, eis que, o que autoriza
a reintegração é a nulidade com que é eivada a rescisão contratual, tendo em vista
que a Justiça repudia somente a Discriminação e o Preconceito. 376
Neste sentido colhe-se da jurisprudência:
ATO DISCRIMINATÓRIO DE DEMISSÃO DE EMPREGADO
PORTADORA DO VÍRUS HIV/AIDS. ÔNUS D PROVA. O empregador
jamais assume a prática discriminatória, atribuindo-a a razões
aparentemente objetivas, por se tratar de direito considerado
potestativo. As regras relativas ao ônus da prova hão de se levar em
conta sempre as possibilidades reais e concretas de cada litigante
para demonstrar suas alegações. Uma vez comprovado em juízo que
o empregado soropositivo, deve a empresa provar que o ato do
desligamento não foi discriminatório, sob pena de ser forçada a
reintegra-lo.377
E ainda,
REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV –
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 1. Caracteriza atitude discriminatória
ato de Empresa que, a pretexto de motivação de ordem técnica,
dispensa empregado portador do vírus HIV sem a ocorrência de justa
causa e já ciente à época, do estado de saúde em que se encontrava
o empregado 2. O repúdio á atitude discriminatória, objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV), e
o próprio respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento basilar
do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III), sobrepõe-se à
própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador
do vírus HIV estabilidade no emprego. 3. Afronta aos artigos 1º, inciso
II e 7º, inciso I, da Constituição Federal não reconhecida na decisão
da turma do TST que conclui pela reintegração do Reclamante no
emprego. 4. Embargos de que não se conhece. 378
376
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 165.
377
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Região. Recurso Ordinário. Processo nº 0603/2003.
Relator: Dr. Gabriel Napoleão Velloso Filho. Disponível em: < http:/ www.tst.jus.br >. Acesso em 23 out.
2009.
378
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho E- RR. Processo nº 4390411998 – SBDI. Publicado em: 23
de maio de 2003. Relator: Min. João Oreste Dalazen. Disponível em: < htpp:/www.tst.jus.br >. Acesso
em: 23 out. 2009.
91
Neste mesmo sentido cabe mencionar o Enunciado 12, aprovado no 1º fórum
de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho em Santa Catarina em 07 de
novembro de 2008:
DESPEDIDA DISCRICIONÁRIA. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA.
PRESUNÇÃO. DOENÇA TRANSMISSÍVEL OU INCURÁVEL –
EFEITOS.
I – A discriminação é ato antijurídico,
II – A cessação de vínculo de emprego de portadores de doença
transmissível ou incurável presume-se discriminatória.
III – Poderá o trabalhador pleitear a reintegração ou indenização, nos
termos do art. 4º , inciso II, da Lei nº 9.029/95, sendo que esta
indenização é apenas de ordem material, não impedindo a obtenção
de indenização por dano moral em decorrência de discriminação.379
Sendo assim, convém salientar que não há o que se discutir aqui o direito do
empregador em dispensar seu empregado, na forma da rescisão e as obrigações
advindas deste ato, mas sim se o empregador teve ou não conhecimento da
soropositividade de seu empregado. Se no caso ele não tiver esse conhecimento, não
se vislumbra ai, o ato de dispensa ilegal. Ocorre que a dispensa discriminatória viola o
ordenamento jurídico e neste caso, fica configurada o abuso do direito potestativo,
devendo ser anulada tal dispensa, e reintegrado o empregado soropositivo ao seu
emprego. 380
Neste sentido aduz Elidia Tridapalli que o que faz autorizar a reintegração do
empregado soropositivo ao trabalho é a nulidade da dispensa, uma vez que a Justiça
repudia a discriminação, não significando que a reintegração é concedida por ter o
empregado, garantia de emprego. E ainda:
Se uma vez reintegrado, o trabalhador vier a praticar qualquer um dos
motivos de dispensa por justa causa elencados no art. 482 da CLT ou
mesmo, se a empresa comprovar a necessidade de redução do
quadro de seus funcionários para uma melhor adaptação econômica
das suas atividades, ou seja, se tal empregado for dispensado
juntamente com outros colegas, sendo ou não soropositivo, tenha ou
não sido anteriormente reintegrado pela Justiça do Trabalho, não
poderá invocar a discriminação ou o preceito em seu favor. Para tanto,
379
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 12ª Região. Recurso Trabalhista. Processo nº 03557-2008036-12-00-2. 6ª Vara do Trabalho de Florianópolis. Disponível em: http:/ www.trt.jus.br. Acesso em: 23
out. 2009. p. 09.
380
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002.
92
é indispensável que a empresa comprove tal necessidade e não
simplesmente demita o soropositivo utilizando este artifício, como
simulam certas dimensões, contra as quais deverá ser aplicado o
artigo 120 do Código Civil. 381
Como analisados, os Tribunais vem demonstrando serem favoráveis acerca
da reintegração do empregado soropositivo, conforme preleciona abaixo a ementa do
Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. REINTEGRAÇÃO AO
EMPREGO, EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV DESPEDIDA
DISCRIMINATÓRIA. Demonstrada pela prova dos autos a despedida
discriminatória, praticada por se tratar de empregado portador do vírus
HIV. Sendo inequívoca a lesão e havendo violação de preceitos
constitucionais e legais, é devida a reparação do dano. A
particularidade do caso, relativa à motivação da despedida, leva ao
acolhimento da pretensão, que tem previsão no art. 4º da Lei nº
9.029/95. Nulidade da despedida reconhecida. Reintegração no
emprego deferida, com a condenação da reclamada ao pagamento
dos salários e demais vantagens do período de afastamento, bem
como a manutenção de seu plano de assistência médica. Recurso
provido. 382
Sendo assim, mediante entendimento da ementa ora transcrita acima, fica
evidenciado que o empregado despedido tem direito aos pagamentos que lhe são
devidos no período de seu afastamento
A Lei n. 9.029/95 estabelece em penalizações para a prática discriminatória e
faculta ao empregado demitido, por ato discriminatório a readmissão ou o pagamento
de indenização, optando o trabalhador pela reintegração ou o recebimento em dobro
da remuneração no período de seu afastamento..383
No mesmo sentido assevera a Jurisprudência do TST:
O artigo 4º da Lei nº 9.029/1995 oferece ao trabalhador discriminado
duas opções: a readmissão com ressarcimento integral de todo o
período de afastamento, ou o pagamento em dobro da remuneração
381
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma discussão doutrinária
e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003, p. 106.
382
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ª Região. Processo nº 00838-2002-028-04-00-7. Recurso
Ordinário. Relatora: Juíza Eurídice Josefina Bazo Torres. Acesso em: < http: / www.trt4.jus.br >. Acesso
em: 23 out. 2009.
383
PAMPLONA FILHO, Rodolfo apud KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada
de portador de vírus HIV. São Paulo: Ltr, 2002. p. 91.
93
desse mesmo período. A remuneração em dobro, no entendimento do
ministro Carlos Alberto, é verba que visa a indenizar o dano decorrente
do não-pagamento do salário. “Assim, sua natureza material é
manifesta”, explicou. A readmissão, por sua vez, “materializa ou
densifica os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana,
do estado democrático de direito, dos valores sociais do trabalho e da
função social da empresa, protegendo aquele que, como no presente
caso, sofre de despedida meramente discriminatória, já que era
perfeitamente capaz de continuar trabalhando.” É com base neste
dispositivo legal que o TST tem reconhecido o direito à estabilidade do
portador de HIV. “Admitir que a readmissão tenha ao mesmo tempo
natureza de composição dos danos material e moral poderia colocar o
empregado em situação mais desfavorável do que antes da
promulgação dessa lei dita especial, uma vez que a Constituição e o
Código Civil impõem a compensação por dano moral em toda sua
extensão e profundidade, vale dizer, não estabelecem limites ou
tarifações.” 384
Todavia, existem ainda, posições contrárias à reintegração, conforme ementa
abaixo:
EMPREGADO SOROPOSITIVO. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA.
Não havendo prova de despedida discriminatória, não há previsão
legal que garanta o emprego ao portador de vírus HIV. Se, por um
lado, a discriminação fere a dignidade humana, por dividir a
humanidade em patamares instalados apenas onde se permite
considerar que a cultura, religião, classe social, cor ou sexo sejam
fatores de distinção, doutra parte, sem demonstração de que
quaisquer desses fatores implicaram uma conduta lesiva, estar-se-ia,
assim discriminando, sem que a lei autorize. Toda discriminação é
odiosa, por implicar desigualdade, somente aceitável quando a lei a
institui, ainda sim para resguardar a dignidade humana, pois do
contrário seria meramente a positivar da discriminação, a legislação do
que mais fere os mais primários princípios emanados do direito
natural.
E ainda:
REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO, DESPEDIDA ARBITRÁRIA. Não
restando demonstrada pelo obreiro que sua dispensa decorreu de
prática discriminatória, em razão de ser portador do vírus HIV, e não
existindo norma legal, contratual ou convencional que lhe assegure a
384
BRASIL – Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. Processo n°3957/2002-036-12-00.2.
Relator: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula - Frentista soropositivo receberá indenizações por
dano moral e discriminação Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=7.21825. Acesso
em: 7 de maio de 2009.
94
permanência no emprego, impõe-se a rejeição do pedido de nulidade
da rescisão contratual e de reintegração no emprego. 385
Sendo assim, conforme as decisões prolatadas e verificadas em nossos
tribunais é notável que, para que seja caracterizada a reintegração do empregado
soropositivo ao emprego, necessariamente há de ser configurada o ato discriminatório.
Neste mesmo entendimento o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO, REINTEGRAÇÃO. PORTADOR DE
VÍRUS HIV. AUSÊNCIA DE DESCRIMINAÇÃO. MATÉRIA FATICA.
DESPROVIMENTO. Os fundamentos fáticos delineados na v. decisão
recorrida foram firmes no sentido de que não constatada
discriminação. Realçou-se que a empresa não tina conhecimento da
doença do empregado e que os atestados de saúde ocupacional
indicaram aptidão para o trabalho. Inviável o reexame da matéria
nesta alçada recursal superior, a teor da Súmula nº 126 do C. TST. 386
Conforme verificado, os posicionamentos acerca da dispensa discriminatória
com direito a reintegração, e que para que isto ocorra, necessita a ciência do
empregador sobre a situação sorológica de seu empregado, caracterizando assim a
discriminação, não o sendo feito, não há o que falar em reintegração.
Apesar do nosso ordenamento jurídico não ter lei específica que assegure a
estabilidade ou garantia no emprego ao portador do vírus HIV e este ser alvo de
discriminação, cabe expressar que este ato leva a ferir o patrimônio subjetivo do
empregado, buscando a reparação aos danos sofridos por ele.
Sendo assim, no próximo tópico, discorrer-se-á sobre a última conseqüência
da dispensa do empregado soropositivo, que é o dano moral, e mediante sua
investigação verificar a possibilidade de sua caracterização presumida.
3.1.2.4 Do dano moral presumido quando da dispensa do soropositivo
385
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 12ª Região. Acórdão 1ª Turma. Recurso Ordinário.
Processo nº 03557-2008-036-12-00-2. de Florianópolis. Disponível em: http:/ www.trt.jus.br. Acesso em:
23 out. 2009.
386
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. AIRR Processo nº 1880/2004 -251-04-40.5.
Relator: Aloysio Corrêa da Veiga. Disponível em: < http:/www.tst.jus.br >. Acesso em 23 out. 2009.
95
Outra possível conseqüência da dispensa do empregado soropositivo é o
dano chamado extrapatrimonial, assim conceituado por muitos doutrinadores como
especificamente como dano moral.
Conforme já destacado neste estudo, o dano moral é expressão usada
freqüentemente
para
definir
a
lesão
causada
à
bem
não-patrimonial
ou
extrapatrimonial ou imaterial tutelado pelo ordenamento jurídico, que enseja reparação
pecuniária. 387
Assim preleciona Mehanna Khamis que, além de discriminatório o ato de
dispensa do portador do vírus HIV/AIDS é de tal violência contra aquele que já se
encontra fragilizado, física e psicologicamente, que pode provocar profundas lesões na
esfera íntima do trabalhador, nos seus direitos de personalidade, acarretando danos
morais. E ainda:
O acesso ao mercado de trabalho está cada vez mais competitivo,
seletivo e exigente. O trabalhador, portador do vírus HIV, que
abruptamente, e sem qualquer causa justificadora, que é despedido,
mais do que qualquer outro encontrará dificuldades gigantescas para
se engajar em um novo emprego. Estigmatizado e desempregado
sofre profunda lesão em seus direitos morais e de personalidade em
razão do qual ilegal praticado pelo empregador, motivado,
exclusivamente pelo preconceito e discriminação. 388
Neste entendimento preleciona Ricardo Sampaio citado por Mehanna Khamis:
“A dor interna da alma, com freqüência, é agravada pelo menosprezo,
pelo menoscabo, pela repugnância da família e dos amigos, da
vizinhança, da comunidade”. 389
Sendo assim, evidenciado o dano moral sofrido pelo trabalhador portador do
vírus HIV/AIDS, surge ao empregador a obrigação de reparar o dano. A reparação dos
danos morais segundo Mehanna Khamis, in casu, comporta, também a compensação
financeira, com a fixação de quantum suficiente a minorar o sofrimento experimentado,
387
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009. p. 45.
388
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 85.
389
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 85
96
pois que se a dor da alma não tem preço, por via de dinheiro, pode o lesado buscar a
satisfação ou a aquisição de outros bens que lhe tragam conforto.390
Tranqüila não é a situação quando se trata de fixar o tantum indenizatório
devido à vítima do dano moral, naqueles casos não especificados pela norma de
direito.391
O empregado soropositivo poderá comportar tanto pela reparação in pecunia
ao dano sofrido, como também optar pela reparação in natura, no qual consiste em
nulidade do da dispensa efetuada pelo empregador e a sua reintegração ao seu
emprego, sendo de competência do Juiz do Trabalho o quanto in pecúnia a sua
reparação atento a cada caso.392
Casos existem segundo Claudia Brum Mothé em que os empregadores agem
desastrosamente atingindo a honra subjetiva dos empregados vítimas da AIDS. Agem
assim aqueles que isolam os empregados vítimas da doença, tornam publica a sua
repulsa pelo aidético393, impedem a concessão do benefício pela Previdência Social,
rescindindo o contrato de trabalho impedem o acesso ao emprego, enfim, agem assim
aqueles que não compreendem a AIDS como um mal que precisa ser erradicado, e
que não o será por práticas preconceituosas a suas vítimas. Neste sentido, os
Tribunais Trabalhistas tem concedido a devida indenização pelos danos morais
sofridos pelos empregados aidéticos no seu ambiente de trabalho. Veja-se a ementa
a seguir:
O trabalhador portador do vírus HIV, que passou a ser tratado pelo
superior hierárquico de ‘a coisa’e ‘estorvo’, em virtude de doença de
que padece, faz jus a indenização por danos morais sem qualquer
margem de dúvidas. É inafastável, a repugnância que nos toma conta
quando sabemos existir em nossa sociedade, muitas vezes próxima
ao nosso convívio, pessoas com mentalidade tão medíocre e
comportamento tão desumano e pequeno, ocupando cargos e
dirigindo vários subordinados.Estes sim são portadores dos males do
século, a falta de solidariedade e respeito pelo ser humano.394
390
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002.
391
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009. p. 158.
392
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002.
393
Em vários momentos utilizaremos o termo “aidético” para designar o empregado portador do vírus
HIV/AIDS.
394
MOTHÉ, Claudia Brum. A Aids no ambiente do trabalho. Disponível em:<
http://www.siqueiracastro.com.br/downloads/comunicados_aids.pdf >. Acesso em: 24 de ago. 2009.
97
Rodolfo Pamplona Filho citado por Renato Mehanna Khamis, entende que
essa indenização tarifada diz respeito aos prejuízos de ordem material com a
despedida discriminatória, contrapondo-se a João de Lima Teixeira Filho, que entende
ser a indenização prevista no art. 4º da referida lei o exemplo único de compensação
pré-fixada de dano moral (grifo do autor).395
Neste mesmo sentido:
Ao recorrer ao TST, o frentista alegou que a indenização por
discriminação não exclui a indenização por danos morais, pois esta
teria respaldo em dispositivo legal diferente: o artigo 5º, incisos V e X,
da Constituição Federal. O relator, Carlos Alberto Reis de Paula,
destacou que o empregador, ao dispensar discriminatoriamente o
portador do HIV, “ofendeu a concepção que o trabalhador tinha de si
mesmo, causando-lhe prejuízo pessoal e provocando ainda abalo em
sua reputação”
[...]
No recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
(SC) concedeu a indenização com base no artigo 4º da Lei nº
9.029/1995, que prevê pagamento em dobro dos salários do período
de afastamento. Para o Regional, a discriminação e o dano moral são
situações muito próximas, ou seja, quem discrimina está produzindo
danos na esfera extra patrimonial de valores da personalidade. Com
base neste entendimento, considerou que o eventual sofrimento com a
despedida injusta e discriminatória já estaria sendo reparado pela
indenização. 396
Quanto à ciência do empregador ao ter pleno conhecimento da patologia de
seu empregado, assevera a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
região:
A autora noticia que, a partir do momento em que o empregador ficou
ciente que era portadora do vírus HIV, passou a discriminá-la no
trabalho, inclusive sendo tratada como de forma desrespeitosa,
sofrendo constantes humilhações e constrangimentos, notadamente
quando ao fato que o empregador divulgou , sem justo motivo, sua
condição soropositiva. Como ponto culminante em tal perseguição, foi
395
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus HIV. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 92.
396
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho - Frentista soropositivo receberá indenizações por dano
moral e discriminação Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=7.21825. Acesso em:
07 maio 2009.
98
dispensado de forma discriminatória, tendo em vista, sua condição de
saúde. Em razão disso pugna pela indenização correspondente a 200
vezes seu último salário. 397
Neste mesmo entendimento, assevera Roberta Schneider Westphal o
presente acórdão do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina:
AIDS. DISCRIMINAÇÃO. DANO MORAL. Confirmada que a natureza
da rescisão contratual foi discriminatória, já que ocorreu logo após a
ciência de que o empregado era portador do vírus HIV, embora não
tivesse desenvolvido a moléstia, se reconhece o dano moral.398
Assevera Alice Monteiro de Barros que, da mesma forma, configura violação à
intimidade do empregado submetê-lo a exames para investigação do vírus HIV, bem
como de anti-corpos de Hepatite B, e, constatada a presença destes, dispensá-lo no
mês seguinte. A despedida é discriminatória e implica indenização por dano moral.
Neste sentido preleciona a autora a seguinte ementa:
DANO MORAL. Comete ato ilícito ensejador de reparação por dano
moral a empresa que submete empregado seu a exames de conteúdo
eminentemente discriminatório, como no caso, de HIV. 399
Sendo assim, pelo julgado exposto, cabe ao empregado a decisão de dar
ciência ao empregador de resultado do exame de investigação de vírus HIV,
preservando sua intimidade.
Neste sentido aduz o seguinte julgado:
O fato de alguém estar infectado pelo vírus HIV ou não é um dado
confidencial, íntimo, pessoal, principalmente pela questão
estigmatizante da doença e as implicações sociais daí decorrentes.
Destarte ao médico do trabalho também compete o respeito aos
direitos da privacidade e intimidade de seus pacientes, sendo
397
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 12ª Região. Acórdão 1ª Turma. Recurso Ordinário.
Processo nº 03557-2008-036-12-00-2. de Florianópolis. Disponível em: http:/ www.trt.jus.br. Acesso em:
23 out. 2009.
398
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003, p. 153.
399
BARROS, Alice Monteiro de. Curso Direito do Trabalho. 5.ed. ver. e ampl. – São Paulo: LTr,
2009.
99
considerada inoperante cláusula contratual que obrigue a declarar
resultado de exames ao empregador. 400
Cabe ao empregado falar de sua soropositividade quando do resultado
positivo do exame de HIV. A realização desse exame só poderá ocorrer, com a
autorização do empregado. Não obstante deixar de mencionar que mesmo que este
sendo soropositivo assintomático, nada o impede de trabalhar. Por isso, muitas vezes
para não “sofrer as consequências do desprezo e da falta de solidariedade, o que não
é desejável” ele acaba omitindo esta informação. (grifo do autor) 401
Em consonância com Mário Vasni Paroski, a Lei n° 5 .250/67 que regula a
liberdade de pensamento e informação, assim preleciona em seu art. 53:
No arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz
terá em sua conta, notadamente: I – A intensidade do sofrimento do
ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição
social e política do ofendido; II – A intensidade do dolo ou o grau da
culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação
anterior em ação criminal ou civil infundada em abuso no exercício da
liberdade de manifestação do pensamento e informação; III – a
retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou
cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de
retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de
intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida
pelo ofendido. 402
Aduz a autora Maria helena Diniz que, o lesado pode pleitear uma indenização
pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo
que atenue, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro,
superando o déficit acarretado pelo dano.403
Cabe aqui dizer que não existirá dinheiro que amenize a mágoa, o sofrimento,
a dor a angústia que o empregado sofreu, apenas minimiza a dor moral que este
400
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa
Paulo: Ltr, 2002. p. 87.
401
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa
Paulo: Ltr, 2002.
402
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua reparação
Reimp. Curitiba:Juruá, 2009. p. 158.
403
DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.
imotivada de portador de vírus HIV. São
imotivada de portador de vírus HIV. São
no direito do trabalho. 2. ed. (ano 2008), 1.
14 ed. ver. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2000.
100
sofreu, atuando como uma prevenção para que no futuro outras ofensas não venham
a ocorrer, mantendo assim a ordem e o equilíbrio.404
Com todo o exposto, nota-se que se verificado a intenção do empregador em
dispensar seu empregado por ele ser soropositivo, e o mesmo saber de sua condição
patológica, vislumbra-se ai a reintegração, com base na discriminação.
Claro que não se poderá deixar de mencionar que só ocorrerá a reintegração
se, presumidamente ocorrer tal discriminação, e que esta dispensa não foi motivada
por problemas econômico-financeiros, pois ai então se poderá falar em reintegração.
Comprovando que existiu o nexo causal entre a dispensa do empregado
soropositivo e a discriminação sofrida, vislumbra-se ai a indenização por dano moral.
404
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo código civil e a
caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Momento Atual, 2003.
101
CONCLUSÃO
Desde os primórdios da civilização, de uma maneira ou de outra, o dano moral
se caracterizava. Muito embora sua indenização fosse reparada, era vista como um
“castigo”.
Com o passar dos tempos, o dano propriamente dito não deixou de existir,
apenas sua forma de reparação é que foi especificada em leis.
A dor, a humilhação e o sofrimento da alma dentre outros, embora estejam
sempre presentes, as vezes não são levados em consideração.
Sendo assim, em nosso ordenamento jurídico, constatou-se que o dano moral
também chamado de não patrimonial, quando verificado deve ser ressarcido, pois se
presume.
Quando é dito que o dano moral se presume, é por força legal. Vários
doutrinadores explicam que o dano moral, nasce de um ato ilícito, pois é a causa do
dano, sendo que não se verifica não se materializa então, se pressupõe.
Na presente pesquisa, foi tratado sobre a dispensa do empregado
soropositivo, e se esta pode ser caracterizada dano moral presumido.
Através de pesquisas nos mais diversos sites jurídicos e doutrinadores, notase que a desinformação com relação ao soropositivo ainda é muito grande nas
relações de trabalho.
O soropositivo, não apresenta nenhum perigo ao seu ambiente de trabalho,
com exceção de alguns critérios (casos específicos quanto a realização de exames).
Por óbvio não se pode esquecer que, alguns critérios de prevenção devem ser
esclarecidos para que ambas as partes (empregado e empregador) possam
desenvolver seu trabalho dignamente.
Muitas vezes, a falta de informação, gera consequências desastrosas no
ambiente de trabalho, pois o empregado soropositivo necessariamente não precisa ser
dispensado por sua condição patológica, e sim remanejado, caso o trabalho que
desenvolva traga riscos aos demais companheiros.
102
Sendo assim, constatou-se que o empregador, muito embora tenha seu direito
potestativo de dispensar, não deve fazê-lo, se por ventura o motivo da dispensa seja a
condição patológica de seu empregado, levando assim, com isso, a acarretar
sofrimento ao mesmo, que muito embora soropositivo, é verificado condição plena
para realizar sua atividade laboral.
Caso venha ser diagnosticado, que este empregado não tem condições físicas
para continuar exercendo suas funções, cabe ai não dispensá-lo, mas assegurar-lhe
seus benefícios previdenciários, até que ele possa voltar a desenvolver sua função
novamente.
Através de todo o exposto, existem correntes doutrinárias positivas e
negativas com relação ao portador do HIV/AIDS.
Alguns autores reconhecem que, se a dispensa foi por mero conhecimento da
situação patológica do empregado e que era do conhecimento do empregador, esta
dispensa é nula e caracteriza a reintegração.
Há outros doutrinadores que são contra esta idéia dizendo que o empregador,
tem todo o direito de dispensar, pois se trata de um empregado como qualquer outro,
independente de ser soropositivo ou não.
Claro que não se pode deixar de lado, com todo o exposto da presente
pesquisa, que esta dispensa, acarreta algumas conseqüências jurídicas, sendo elas: a
garantia de emprego ou estabilidade, a reintegração e os danos morais.
Cabe ressaltar que, o portador soropositivo não goza de nenhuma estabilidade
ou garantia de emprego, pois as hipóteses para tanto na nossa legislação, cabe
somente a gestante, ao dirigente sindical, além de outros especificados em lei.
Já a reintegração, é verificada que o empregador tem a obrigatoriedade de
reintegrá-lo, com base na discriminação, não confundindo com garantia de emprego,
constatado o conhecimento da soropositividade de seu empregado , que com isso
levou-o à dispensa.
Sendo assim, através de todo o exposto, há de ser verificado, que todas as
consequências geram um dano, um sofrimento ao empregado soropositivo.
Constataram-se na interpretação das normas constitucionais que visam
garantir o valor do trabalho e humano e sua dignidade, e consoante entendimentos
103
doutrinários acerca do tema, fica caracterizada a reparação de danos morais a este
empregado, que precisa de seu trabalho para sobreviver.
Cabe lembrar aqui, que o direito compete à todos, e a liberdade e as
condições de trabalho com dignidade cabe cada um de nós, sem distinção de cor,
sexo, raça e muito menos condição social.
O homem precisa de se trabalho para sobreviver, se sentir útil, não só para
seu próprio sustento como um todo na sociedade, sem discriminação.
O trabalhador soropositivo tem direito como qualquer outra pessoa de
trabalhar para garantir seu próprio sustento.
A dispensa imotivada neste caso fere o patrimônio subjetivo do empregado
com HIV/AIDS, além de ferir um dos princípios basilares do nosso ordenamento
jurídico que é a dignidade da pessoa humana.
104
REFERÊNCIAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de direito. 3. ed. atual. De
acordo com o novo código civil – São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003.
ALISEDA, Jether Gomes. Estabilidade e garantia de emprego: visão crítica – São
Paulo: LTR, 2001.
ANGHER, Anne Joyce (Org.). VADE MECUM Acadêmico de Direito. 8 ed. – São
Paulo: Rideel, 2009.
BARBOSA, Magno Luiz. AIDS: O direito e algumas reflexões sobre seu impacto
nas
relações
de
trabalho.
Disponível
em:
<
http://books.google.com.br/books?id=hQKnTStE_EQC&pg=PA24&lpg=PA24&dq=da+l
egisla%C3%A7%C3%A3o+estrangeira+sobre+a+aids&source=bl&ots>. Acesso em:
05 de set. 2009.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. ver. e ampl. - São
Paulo : LTr, 2009.
BIANCO, Fernanda Silva. As gerações de direitos fundamentais. Disponível em:<
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3033/As-geracoes-de-direitos-fundamentais
>. Acessado em: 15 jul. 2009.
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Processo nº 01963-2007-03612-00-0. Relator: Dr. Juiz Gerson P. Taboada Conrado. Disponível em: <
http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=
68852>. Acesso em: 24 ago. 2009.
______, Tribunal Regional do Trabalho. 12ª Região. Acórdão 1ª Turma. Recurso
Ordinário. Processo nº 03557-2008-036-12-00-2. de Florianópolis. Disponível em:
http:/ www.trt.jus.br. Acesso em: 23 out. 2009.
______.Tribunal Superior do Trabalho Frentista soropositivo receberá
indenizações
por
dano
moral
e
discriminação
Disponível
em:
http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=7.21825. Acesso em: 07 maio 2009.
105
______, Ministério da Saúde. Vivendo com HIV e Aids. Direitos das pessoas vivendo
com AIDS. Disponível em: <http://www.aids.gov.br/main.asp?View={1DDA0360-06CB4EDB-B209-A5C4772849D9}&Team=&params=itemID={0F4F93D5-5B6C-4C8F-8FE9566672F61980};&UIPartUID={D90F22DB-05D4-4644-A8F2-FAD4803C8898}>.
Acesso em: 24 ago. 2009.
______, Lei n. 9.029/95. Publicada no Diário Oficial da União em 17 de abril de 1995.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9029.htm >. Acesso em: 26
ago. 2009.
______, Lei n. 9.029/95. Publicada no Diário Oficial da União em 17 de abril de 1995.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9029.htm >. Acesso em: 26
ago. 2009.
______, Lei n. 7.713 de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 23 de
dezembro de 1988 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7713.htm.
Acesso em 24 ago. 2009.
______, Lei n. o 7.670 de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 8 de
setembro de 1988. Publicado no Diário Oficial da União em 21 de setembro de 1988;
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7670.htm>. Acesso em: 22
ago. 2009.
______, Ministério da Saúde. O que é HIV. Disponível em: <
http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISF86565C9PTBRIE.htm >. Acesso em: 2 de
set. 2009.
______,
Aids
ou
Sida?
Disponível
em:
<
http://www.interaula.com/biologia2/conteudo/textos/biologicas/biologia/medio/12bio.pdf
>. Acesso em: 18 ago. 2009.
______,
Ministério
da
Saúde.
Aids.
Disponível
em:
<
http://portal.saude.gov.br/portal/saude/area.cfm?id_area=1443>. Acesso em: 18 ago.
2009
______. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 jun. 2009.
______. Lei 3.071/1916 – Código Civil Brasileiro. Publicado no Rio de Janeiro, 1o de
Janeiro de 1916; 95o da Independência e 28o da República. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm>. Acesso em: 20 jun. 2009.
106
______, Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei nº. 5.452 de 1943. Publicado
no Diário Oficial da União em 09 de agosto de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> . Acesso em: 21 jul.
2009.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – São Paulo: Saraiva
2007.
CASSAR, VÓLIA Bomfim. Direito do Trabalho. – Niterói: Impetus, 2008. p. 18.
CONVENÇÃO N. 111. A discriminação em matéria de emprego e profissão.
Disponível em:< http://bo.io.gov.mo/bo/i/59/42/decreto lei42520.asp#ptg >. Acesso em:
22 ago. 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1, 17 ed. - São Paulo:
Saraiva, 2003.
______. Curso de direito civil brasileiro. 14 ed. ver. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2000.
DELGADO. Maurício Godinho. Direito do trabalho. 5ª Ed. – São Paulo: LTr, 2006.
Dicionário
Informal.
Disponível
em:
<
http://www.dicionarioinformal.com.br/buscar.php?palavra=ep%EDteto >. Acesso em:
13 jul. 2009.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2.
ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
GOUVEA, Mariana. Aids e trabalho: realidades próximas. Publicado em 07 jun.
2009. Disponível em: < http://www.soropositivo.org/justica/243-aids-e-trabalhorealidades-proximas-.html >. Acesso em 17 ago.2009.
GUALAZZI, Alexandre Augusto. Aids e o direito do trabalho: questões de direito
material e processual. – São Paulo: LTr, 2005
GUIMARÃES, Luiz Ricardo. Responsabilidade Civil – Histórico e Evolução.
Disponível
em:
<
http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/19911/1/Responsablidade%20C%C3%ADvil.
pdf >. Acesso em: 20 jun. 2009.
107
GONÇALVES. Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral: v.1 – São Paulo:
Saraiva 2003.
HASSON, Roland (coord.) VILLATORE, Marco Antônio César (coords.). Direito do
Trabalho: análise crítica. Curitiba: Juruá, 2008.
KHAMIS, Renato Mehanna. Dano Moral – dispensa imotivada de portador de vírus
HIV. São Paulo: Ltr, 2002.
MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras lições de direito do trabalho. 3. ed. Ver.,
atual. e ampl. do livro ABC do Direito do Trabalho – São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 7.
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª ed. – São Paulo: Atlas, 2007.
______. Direito do Trabalho. 25 ed. – São Paulo: Atlas, 2009.
______. Direitos humanos fundamentais: Teoria Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas,
2002.
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1.
ed.. – 2. reimp. – São Paulo: Atlas, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 15. ed. – São Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. – São Paulo:
LTr, 2003.
MOTHÉ, Claudia Brum. A Aids no ambiente do trabalho. Disponível em:<
http://www.siqueiracastro.com.br/downloads/comunicados_aids.pdf >. Acesso em: 24
de ago. 2009.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Iniciação ao Direito do trabalho. 33.ed. – São
Paulo: LTr, 2007.
NOVAES. Larissa Gonçalves de. A dispensa imotivada do empregado portador do
vírus,
e
o
princípio
da
não-discriminação.
Disponível
em:
<
http://www.webartigos.com/articles/19613/1/a-dispensa-imotivada-do-empregado-
108
portador-do-virus-e-o-principio-da-nao-discriminacao/pagina1.html >. Acesso em: 04
set, 2009.
OMS - Organização Mundial da Saúde. Disponível em: < http://www.siglas.com.br/sOMS.htm >. Acesso em 18 ago. 2009.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm
> Acesso em: 14 jul. 2009.
PASSOS, J.J. Calmon de. O princípio da não-discriminação. In : Revista Diálogo
jurídico,
Salvador,
ano
I
n.
2,
maio.2001.
Disponível
em:
<
http://www.direitopublico.com.br/pdf_2/DIALOGO-JURIDICO-02-MAIO-2001CALMON-PASSOS.pdf >. Acesso em: 13. Maio 2009.
PIRES, Adriana Martins. Estabilidade e o Empregado Portador do Vírus HIV.
Disponível em: < http://www.adrianamartinspires.adv.br/page5.php >. Acesso em: 19
ago. 2009.
REBUÁ FILHO, Orestes Antonio Nascimento. Garantia ao trabalhador soropositivo.
Publicado por A Tribuna Piracicabana em 08/12/2008. Disponível em :
<http://www.tribunatp.com.br/modules/smartsection/item.php?itemid=352&keywords=di
spensa>. Acesso em:16 ago. 2009.
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direto do trabalho. – São Paulo: LTr, 2000.
SANTOS. Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. – São
Paulo: LTr, 1998.
SEILD, Eliane Maria Fleury; TRÓCCOLI, Bartholomeu Torres; ZANNON, Célia Maria
Lana da Costa. Pessoas Vivendo com HIV/AIDS:enfrentamento, suporte social e
qualidade de vida. In Psicologia :Reflexão e Crítica. Porto Alegre, maio- agosto de
2005. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/prc/v18n2/27469.pdf >. Acesso em: 02
set. 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. ver. e
atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
SILVA, Marcel Francelino da. Trabalho e a Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida-AIDS. Disponível em: < http://www.parana-online.com.br/canal/direito-ejustica/news/153483/?noticia=SAUDE+MENTAL+NO+AMBIENTE+DE+TRABALHO+E
109
+A+SINDROME+DA+IMUNODEFICIENCIA+ADQUIRIDA+AIDS>. Acesso em: 05 de
set. 2009.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. – 2ª. ed. ver. e atualiz. – Rio
de Janeiro: Renovar, 2004.
TRIDAPALLI, Elídia. Aids e seus impactos nas relações de trabalho, uma
discussão doutrinária e jurisprudencial. Florianópolis : OAB/SC, 2003.
WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida abusiva. O direito (do trabalho) em busca
de uma racionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004.
WESTPHAL, Roberta Schneider. O Dano Moral e o Direito do Trabalho: O novo
código civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. -Florianópolis:
Momento Atual, 2003.
110