FACULDADE INTEGRADA A VEZ DO MESTRE
Priscilla Valadares de Araujo Santos
A IRRESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS
RIO DE JANEIRO
2011
FACULDADE INTEGRADA A VEZ DO MESTRE
CURSO DE DIREITO E PROCESSO PENAL
Priscilla Valadares de Araújo Santos
A IRRESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS
Monografia apresentada a Faculdade
Integrada A Vez do Mestre como
requisito parcial para obtenção do título
de pós graduada em direito e processo
penal.
Orientador: Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
FACULDADE INTEGRADA A VEZ DO MESTRE
CURSO DE DIREITO E PROCESSO PENAL
Priscilla Valadares de Araujo Santos
A IRRESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS
Monografia apresentada a Faculdade
Integrada A Vez do Mestre como
requisito parcial para obtenção do título
de pós graduada em direito e processo
penal.
Aprovado em: ___/___/___
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por estar sempre no meu lado e me oferecer tudo que
precisei.
Aos meus pais que sempre me incentivaram e nunca me deixaram desistir no meio do
caminho, me dando força para ir até o final desse curso.
Aos meus amigos que seguiram comigo durante essa minha jornada, que em muitos
momentos nos apoiamos uns aos outros.
Ao meu namorado que me incentivou a realizar esse trabalho, aceitando e
compreendendo os momentos que me dediquei exclusivamente para o termino do
trabalho.
A todos que direta e indiretamente contribuíram para a conclusão deste trabalho.
DEDICATÓRIA
Inicialmente gostaria de oferecer este trabalho aos meus pais, pois se não fosse por eles
talvez nem chegasse cursar ate mesmo uma Universidade.
Estas pessoas que foram e continuam sendo muito importante em minha vida desta e de
outras formas.
Temos grandes problemas de uma sociedade moderna do
risco, problemas que foram esboçados em muitos de seus
aspectos. Não quero que fechemos os olhos diante
desses problemas, ao contrário, desejos que sejam
observados minuciosamente. Se tentarmos solucionar
esses problemas, não termos êxito e o máximo que
conseguiremos será destruir o Direito Penal ao
eliminarmos seus princípios fundamentais. Retirando as
garantias do Direito Penal, eliminaremos a sua potência
protetora jurídica e termos instrumentos que não servirão
para nada, porque estarão mal localizados e por isso
sugiro que se reflita sobre outras reações de direito.
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna
Política Criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, a.2, n.8, 1994, p.48-49
RESUMO
O objetivo primordial deste trabalho é a análise da Lei 9.605/98, a qual dispõe
sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente, primeiro instituto jurídico em nosso ordenamento
consagrador da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Será realizada a análise dos institutos constitucionais supostamente
consagradores de tal previsão, bem como a análise dos mais relevantes
princípios afrontados pela previsão da criminalização dos entes morais.
Serão abordados, inicialmente, os aspectos históricos mais relevantes,
referentes à expansão do direito penal e suas conseqüências em nosso
ordenamento.
Pertinente ao desenvolvimento do tema ora defendido, será a conceituação do
bem jurídico protegido, qual seja, o meio ambiente, bem como a conceituação
de pessoa jurídica, em relação às principais teorias consagradoras e, ainda, em
relação ao nosso ordenamento jurídico.
O presente trabalho será desenvolvido no intuito de restar demonstrado,
através de todos os argumentos e posicionamento doutrinários utilizados, a
inconstitucionalidade do artigo 3º e do seu parágrafo único, bem como dos
artigos 21, 22 e 23, todos da Lei 9.605/98
PALAVRAS-CHAVE:
Direito Penal. Expansão. Meio Ambiente. Pessoa Jurídica. Responsabilidade
Penal.
Igualdade.
Legalidade.
Culpabilidade.
Inconstitucionalidade.
Jurisprudência.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO
9
2
DIREITO PENAL
12
A Expansão do Direito Penal no séc. XXI
14
3
BEM JURÍDICO - AMBIENTE
23
4
PESSOA JURÍDICA
26
5
A SUPOSTA PREVISÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS
PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO BRASILEIRO
29
5.1
Artigo 173, § 5º da Constituição Federal
29
5.2
Artigo 225, § 3º da Constituição Federal
31
5.3
Da Lei 9605/98
35
6
SEDE NATURAL DO PROBLEMA
44
7
OFENSA AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
45
7.1
Princípio da Igualdade
45
7.2
Princípio da Legalidade
46
7.3
Princípio da Humanização da Pena
52
7.4
Princípio da Culpabilidade
53
8
A FLUTUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
57
9
CONCLUSÃO
64
2.1
9
1 INTRODUÇÃO
Com o presente trabalho pretende-se realizar uma análise crítica, técnica e
rigorosa acerca da responsabilização das pessoas jurídicas nos crimes ambientais,
supostamente consagrada pela nossa Carta Magna e, teoricamente regulamentada
pela Lei 9605/98, a qual dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Trata-se de tema de suma importância ante a Crise Ambiental Global existente
nos dias atuais. Ante a consciência ambiental que vem se desenvolvendo nas últimas
décadas, acrescidas dos desastres ambientais que ocorrem diariamente, a população,
em âmbito mundial, posiciona-seno sentido de maior rigidez na proteção deste bem
jurídico, qual seja, o meio ambiente.
O ser humano utiliza-se do meio ambiente em suas diferentes ramificações, seja
a fauna, o flora, as águas e o solo desde os tempos primórdios, sendo principalmente
uma das principais fonte de sustento das civilizações antigas, sem que se houvesse a
preocupação e o cuidado de preservá-lo.
Entretanto, nos dias atuais o que verificamos é uma devastação ambiental em
âmbito mundial, onde já se há previsões sobre o possível futuro do planeta Terra e dos
seres vivos que aqui residem, caso não se realize uma efetiva e concreta mudança. A
temática surge hoje como uma das questões mais inquietadoras discutidas em âmbito
internacional.
O que vemos nos dias atuais, conforme aponta Édis Milaré,
É uma verdadeira guerra travada em torno da apropriação dos recursos
naturais limitados para a satisfação de necessidades ilimitadas. É esse
fenômeno tão simples quanto importante – bens finitos versus
necessidades infinitas – que está na raiz de grande dos conflitos que se
estabelecem no seio da comunidade.1
Um dos temas mais polêmicos da legislação penal ambiental brasileira e
provavelmente também de toda a ciência criminal contemporânea é o problema da
1
MILARÉ, Edis. Direito do Meio Ambiente- A Gestão Ambiental em Foco. 5.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2007, p., 733
10
responsabilidade penal das pessoas jurídicas, tendo em vista que estas se apresentam
como as maiores causadoras de danos ambientais catastróficos e muitas vezes
irreversíveis.
São ainda muitas as divergências doutrinárias existentes sobre o tema, variando
desde aqueles que defendem a total inconstitucionalidade da responsabilidade, até
aqueles que aceitam por completo sua incidência.
Objetivo realizar uma análise das divergências doutrinárias existentes acerca do
tema, demonstrando os aspectos controvertidos da própria letra de lei reguladora,
ressalvando os argumentos e fundamentos teóricos e práticos relevantes do tema.
A análise busca primordialmente a verificação da constitucionalidade ou da
inconstitucionalidade dos dispositivos que instituem a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas, em âmbito técnico legislativo como em âmbito prático procedimental.
Pretende-se dar início ao estudo do tema, demonstrando-se primeiramente
aspectos gerais da teoria do direito penal, consagrada pelo nosso ordenamento jurídico.
No segundo capítulo, o estudo acerca da evolução e expansão do direito penal como
instrumento qualificado de proteção de bens jurídicos especialmente relevantes. Este
aspecto compreenderá o primeiro capítulo, qual seja, “A Expansão do Direito Penal no
Séc. XXI”, o qual será marcado por uma contextualização histórico-jurídica no direito
ambiental penal e aspectos gerais.
O terceiro capítulo será composto pelo conceito de meio ambiente, e suas
subdivisões. No quarto, será estabelecida a conceituação de pessoa jurídica, conforme
as diferentes correntes doutrinárias, e com base em nossa legislação vigente.
O quinto capítulo será de suma importância, pois restarão analisado os institutos
constitucionais supostamente consagradores da responsabilização penal das pessoas
jurídicas, quais sejam, artigo 173, § 5º e o artigo 225, § 3º, ambos da Constituição
Federal. Ainda será analisada a legislação infraconstitucional acerca da tema, principal
objeto deste estudo, a Lei 9.605/98, a qual dispõe sobre as sanções penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
No sexto capítulo serão instituídas as principais problemáticas advindas do tema,
para que se possa analisá-lo em concordância aos princípios constitucionais, à teoria
geral do direito penal e às normas consagradas em âmbito processual penal.
11
No sétimo capítulo se demonstrará como a suposta consagração da
responsabilização penal das pessoas jurídicas é uma afronta direta aos princípios
constitucionais. Entre tantos afrontados, tratarei especialmente de três deles, quais
sejam, o princípio da igualdade, o princípio da legalidade e o princípio da culpabilidade.
No penúltimo capítulo serão estudados os divergentes posicionamentos em
nossos tribunais, através da análise de acórdãos que demonstram a flutuação de nossa
jurisprudência acerca do tema. Em especial, será estudado o Recurso Extraordinário
473.045, interposto pelo Ministério Público perante o Supremo Tribunal Federal, o qual
ainda na fora analisado e julgado.
E, finalmente, o último capítulo será utilizado para a conclusão da tese ora
defendida, expondo, para tanto, os principais fundamentos utilizados.
12
2 DIREITO PENAL
A complexa sociedade em que vivemos nos dias atuais supõe normas que sejam
capazes que regular de forma harmônica a vida dos indivíduos. Denomina-se direito
positivo o grupo de normas reguladoras das relações sociais, em seu aspecto
econômico, cultural, interpessoal, etc; normas essas que devem ser obedecidas por
todos, sob pena de lhe serem aplicadas as sanções correspondentes.
As relações sociais dos indivíduos contaminam-se pelas mais variadas formas de
violência presentes na sociedade contemporânea, e, desta forma, necessitam de
normas que as regulem. Todo fato social que contrarie as normas jurídicas é
denominado ilícito jurídico, sendo o ilícito penal a modalidade mais grave, por lesar os
bens jurídicos mais relevantes da sociedade. Sendo um ilícito jurídico, este poderá
acarretar em conseqüências meramente civis, administrativas, ou na aplicação de
sanções penais, em ultima ratio.
Ensina-nos Cezar Roberto Bitencourt:
Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem
determinadas proporções, e os demais meios de controle social
mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio
social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de
controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando
eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens.2
O Estado é o titular do ius puniend, e deve intervir por meio do direito penal
quando os outros meios de proteção aos bens jurídicos não sejam suficientes a um
efetivo resguardo dos mesmos, estabelecendo quais condutas consideradas ilícitas
penalmente e quais as respectivas sanções aplicáveis a cada um deles.
Pode-se afirmar que o direito penal tem por finalidade primordial a proteção da
vida em sociedade através da defesa dos bens jurídicos fundamentais ao convívio
humano em relativa harmonia. Visa à proteção e resguardo de bens jurídicos que não
interessa ao indivíduo exclusivamente, mas à toda a coletividade. Exemplos desses
2
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 31
13
bens fundamentais são a vida, a liberdade, a honra, o patrimônio, a paz pública, entre
outros.
Conforme nos ensina Cesar Roberto Bitencourt, o direito penal apresenta-se
como:
O conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de
infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e
medidas de segurança. Esse conjunto de normas e princípios,
devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a
convivência humana, observando rigorosos princípios de justiça3
.Para Frederico Marques, direito penal é
O conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, à pena como
conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas,
para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do
direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.4
Ainda nesse sentido, afirma o renomado jurista italiano Maggiore, que o direito
Penal “é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é
submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais.”5
Desta forma, podemos concluir que o direito penal é classificado como o
conjunto de normas e princípios ordenados de tal modo que torne possível o
esclarecimento das normas e institutos em relação à aplicação aos casos concretos,
segundo critérios que buscam efetivamente a verificação da justiça.
O direito penal brasileiro caracteriza-se por três principais funções, conforme o
entendimento de doutrinadores como Bitencourt e Magalhães Noronha.
Para Cesar Bitencourt, o direito penal é valorativo no sentido de que resguarda e
tutela hierarquicamente os principais valores da sociedade, consagrando os bens
jurídicos essenciais ao convívio em sociedade, onde quanto mais grave o crime
3
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.32
MARQUES, J.F. APUD. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 15. ed., São Paulo,
Saraiva, 2010, p.33
5
MAGGIORE, APUD. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 15. ed., São Paulo,
Saraiva, 2010, p.32
4
14
praticado pelo agente maior será a pena aplicada a este, estabelecendo, portanto, sua
própria escala de valores, que varia de acordo com o fato que lhe dá conteúdo. 6
A norma penal é também finalista, pois visa à proteção de interesses jurídicos
que necessitam de uma tutela que seja mais eficaz, a qual se dá através da ameaça de
aplicação de penas legalmente previstas, contendo um poder de intimidação maior do
que as outras áreas de direito.7
Tem ainda a lei penal caráter sancionador, uma vez que protege a ordem jurídica
cominando sanções. O fato contrário ao direito não é meramente de ordem penal; sua
antijuricidade resulta da afronta direta a todo ordenamento. Em outras palavras, o
direito penal limita-se a cominar penas a condutas que já são antijurídicas em face de
outros ramos do direito.
Segundo Zaffaroni o direito penal é:
Predominantemente
sancionador
e
excepcionalmente
constitutivo.Sancionador no sentido de que não cria bens jurídicos, mas
acrescenta a sua tutela penal aos bens jurídicos regulados por outras
áreas do Direito. E será, ainda que excepcionalmente, constitutivo,
quando protege bens ou interesses não regulados em outras áreas do
Direito, como, por exemplo, a omissão de socorro (...)8
2.1 A Expansão do Direito Penal no séc.XXI
Após uma breve análise da teoria geral consagrada pelo direito penal, e antes de
abordarmos o tema que se pretende averiguar neste trabalho, cumpre estabelecer-se
uma contextualização histórico-jurídica acerca de algumas causas relevantes
impulsionadoras da expansão do direito penal, típico das sociedades pós-industriais
contemporâneas.
6
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 15. Ed., São Paulo: Saraiva, 2010. p. 34
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 21 ed., São Paulo, Atlas S.A., 2004, p. 24
8
ZAFFARONI, APUD. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 15. ed., São Paulo,
Saraiva, 2010.p. 32
7
15
O direito penal ambiental é um fenômeno relativamente recente em todo mundo,
característico do final do século XXI, resultante da própria expansão do direito penal e
da percepção social acerca da importância do tema Ambiente.
A vida em sociedade contemporânea supõe, face a toda a complexidade própria
das relações sociais, um grupo de normas que estabeleça as diretrizes indispensáveis
ao convívio entre os indivíduos que a compõe.
Estabelecida a premissa de que o direito penal é um instrumento de proteção
efetiva dos bens jurídicos mais relevantes à vida e à coexistência humana, há de se
correlacionar, obrigatoriamente, sua respectiva expansão ao surgimento de novos bens
jurídicos especialmente importantes, de novos valores e até de aumento da importância
de valores já existentes anteriormente no tecido social.
Um das causas do surgimento de novos bens jurídicos penalmente relevantes é
a “deterioração de realidades tradicionalmente abundantes que em nossos dias
começam a manifestar-se como bens escassos, aos quais se atribui agora um valor que
anteriormente não lhes correspondia, como por exemplo, o meio ambiente.” 9
Em outras palavras, a sociedade contemporânea presencia nos tempos atuais a
degradação contínua e incontrolável do meio ambiente, a má utilização dos recursos
naturais, causando muitas vezes danos de difícil reparação, quando não irreparáveis.
Em épocas mais remotas ainda não havia a preocupação com o bem jurídico
ambiente tal como se tem hoje. Os novos bens jurídicos de relevância penal presentes
nos dias de hoje são apenas resultados da valoração de realidades que sempre
estiveram presentes na sociedade, incrementadas de nova valoração decorrente do
desenvolvimento da própria sociedade e sua respectiva sobrevivência.
Citemos como exemplo o meio ambiente, bem jurídico resguardado pelos
ordenamentos jurídicos que, com o desenvolvimento tecnológico humano e
conseqüente degradação e devastação dos recursos naturais, veio a se sofrer nova
valoração social, a partir do momento que os indivíduos entenderam ser o meio
ambiente essencial à sobrevivência de sua própria espécie e das demais.
9
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.27
16
Uma das principais características do modelo social pós-industrial atual é a
sensação generalizada de insegurança e medo ante os novos riscos tecnológicos e não
tecnológicos
existentes
nessa
complexa
e
diversificada
sociedade.
Há
uma
incontestável relação entre a sensação social generalizada de insegurança e a atuação
dos meios de comunicação, cada vez mais abundantes e diversificados.
O que temos é uma penetração social dos meios de comunicação em massa,
principalmente a televisão, os quais acabam por transmitir uma percepção errônea da
realidade, gerando uma insegurança subjetiva - ou seja, relativa àquele indivíduo que
tem acesso aos meios de comunicação - que muita vezes não corresponde com o nível
de riscos objetivos efetivamente existentes.
Nessa medida, conforme intensifica-se tal sensação de insegurança, ganha
corpo uma conseqüente pretensão social de que o Estado, através do direito penal,
deva oferecer um solução que dê fim, ainda que aparentemente, à sensação de
insegurança generalizada.
Ou seja, a crescente penetração dos meios de comunicação em massa está
diretamente relacionada com a perplexidade social ante a sensação de insegurança
generalizada, percepção muitas vezes errônea da realidade. A população acaba por
conter uma percepção da criminalidade além da realmente existente, causado por
conseqüente um pânico generalizado que não condiz com a verdade dos fatos.
Outro fator diretamente relacionado com a expansão do direito penal - expansão
esta advinda da precipitada idéia de que o direito penal é o único meio eficiente (e não
a ultima ratio) para a efetiva proteção dos bens jurídicos - é a ineficácia preventiva de
outros meios de controle social e proteção jurídica e não jurídicas existentes.
A sociedade, ante a visível ineficácia dos outros meios de proteção e resguardo
de bens jurídicos acaba por clamar respostas efetivas e concretas, acreditando
erroneamente que apenas o direito penal é capaz de suprir tais anseios. Citemos como
exemplos destes meios de controle a ética social, o direito civil e o direito administrativo.
As normas relativas à ética social, advindas da moral social, desempenham
papel fundamental no sentido de orientar condutas dos indivíduos. São aquelas normas
emanadas de fontes de baixo grau de institucionalização (formalização), como a família,
a religião, os estabelecimentos de ensino, dentre outras.
17
Tais normas advindas da ética social, conforme ensinamento de Alf Ross, são
denominadas instâncias de controle social informal, e têm como característica central o
fato de não possuírem coercibilidade objetiva10.
Em toda comunidade há tradição cultural, que encontra expressão em idéias
prevalentes, sobre condutas devidas relativas a situações concretas. Tais idéias são
semeadas em cada indivíduo desde o momento de seu nascimento e conseguinte
crescimento, através da expressão do seu ambiente social, que servem de base para
moldar sua postura.11
Essas regras são sensorialmente vividas como regras morais. Não estão ligadas
a normas de competência, as quais instituem autoridades capazes a instituir e impor
normas e sanções com caráter coercitivo. A reprovação, que podemos denominar como
a sanção para a transgressão das normas morais, procede de cada indivíduo,
particularmente, e não de uma autoridade competente.
Verifica-se nos dias atuais uma perda significativa de valores morais, quanto aos
critérios de avaliação do devido e do indevido, que acabam por ser, por si só,
insuficientes para a proteção dos bens jurídicos que se pretende tutelar como tal. Tratase de uma perda de referências, de critérios de definição entre o correto e o incorreto,
do justo e do injusto. Neste cenário, espera a sociedade que tal perda seja substituída
pela maior intervenção do direito penal e da imposição de regras e normas de condutas
que supram tal desvalorização.
Quanto ao direito civil, é discutível o tema do ressarcimento por danos e sua
respectiva tendência a objetivação da responsabilidade. Como exemplo, citemos o
modelo de seguro existente em nosso ordenamento, onde se consagra a
responsabilidade objetiva, qual seja, aquela que independe da comprovação de culpa.
Tal modelo tende a padronizar montantes de indenização que acabam por afastar o real
objetivo de garantir aos sujeitos passivos uma efetiva compensação, tendo em vista
que há o abandono da idéia de culpa.
Ora, se já existe um montante indenizatório previamente estipulado, o qual é
caracterizado independentemente de verificação da ocorrência ou não da culpa, acaba-
10
11
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2000, p. 87
Idem, Ibidem, p. 87
18
se por afastar a possibilidade de que os sujeitos passivos de tais relações tenham a
efetiva verificação do quanto lhes é devido em face do dano sofrido e suas causas.
O modelo do seguro tende a configurar montantes padronizados de
indenização que se afastam mais e mais do objetivo de garantir aos
sujeitos passivos uma compensação, se não integral ( cuja própria
possibilidade prática é questionável), ao menos minimamente próxima
disso. O que, além de tudo, intensifica a perda de conteúdo valorativa da
responsabilidade civil, imediatamente provocada pelo abandono da idéia
de culpa12
Quanto ao direito administrativo, verifica-se uma total descrença ante a
corrupção existente por partes dos dirigentes e conseqüentemente em seus
instrumentos de proteção, prevenção e punição. A sociedade acabar por perder a
credibilidade antes depositada em seus administradores, tendo em vista que muitos
destes acabam por aliarem-se para a prática de delitos socioeconômicos de inúmeras
espécies.
Os modelos do controle formal, ou seja, aqueles exercidos através do Estado e
de suas instituições e devidas competências acabam por não exercer uma efetiva
eficácia preventiva.
O resultado de tamanho descrédito por parte dos indivíduos nas outras
instâncias de proteção é a falsa idéia de que apenas o direito penal seria um
instrumento eficaz de prevenção e proteção. Acaba por transferir ao direito penal
questões que estão fora de seu âmbito de atuação.
Outro fator diretamente relacionado à expansão do direito penal é o surgimento
de novos e atípicos gestores da moral, ou seja, a emergência no cenário atual de novos
atores entre os grupos de pressão política, de novos movimentos sociais. Citemos
como
exemplo
os
movimentos
ambientalistas,
feministas,
pacifistas,
antidiscriminatórios, assim como as organizações não governamentais.
O que se verifica é a emergência de novas categorias sociais, antes muitas
vezes consideradas inferiores, por muitas vezes discriminadas, as quais, entretanto,
12
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61
19
também são sujeitos de direitos e obrigações, e também objetivam cada vez mais a
proteção de seus bens jurídicos fundamentais.
Tais fatores acabam por acarretar um movimento de ampliação progressiva do
direito penal, no sentido de que tais grupos pretendem utilizá-lo como meio para a
concretização de suas finalidades. Entretanto, na maioria dos casos essas demandas
de
criminalização
demonstram
ser
inapropriadas
e
violadoras
de
princípios
fundamentais consagrados pela teoria geral do direito penal.
A emergência de novos bens jurídicos de titularidade coletiva, aparição
de meios de ataque diversos dos tradicionais, e inclusive a desejada
força adquirida por determinados movimentos sociais de emancipação,
provocam uma espécie de entusiasmo punitivo em importantes setores
da opinião pública, e também em conspícuos operadores jurídicos, que
parecem propugnar, ao invés do benemérito princípio da intervenção
mínima, outro de “intervenção máxima13
Citado um trecho da fundamentação de um relator espanhol acerca de uma
decisão prolatada em processo de crime ambiental ocorrido na Espanha, entretanto,
assim como as causas demonstradas quanto a conclusão que se chegou são
verificadas não apenas em âmbito nacional da Espanha, mas, pelo contrário, podem
ser observadas também em âmbito global.
Ou seja, verifica-se que o surgimento de novos bens jurídicos de titularidade
coletiva, como o meio ambiente, o desenvolvimento tecnológico contínuo característico
da sociedade contemporânea, a degradação e devastação ambiental decorrentes de tal
desenvolvimento, a força adquirida pelos grupos de pressão política são características
discutidas em âmbito global, e não apenas concentrada em uma ou mais nação.
O ambiente, entendido como o conjunto e fundamentos naturais essenciais a
vida dos seres humanos, é um dos principais exemplos dos novos bens jurídico
13
GÜNTHER, K. Günther, apud SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos
da política criminal nas sociedades pós-industriais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 48
- em Vorshrift und Autunomie. A SAP Servilha (sec.4ª).de 12.07.1993, relator de Paul Velasco, a
propósito de sua decisão absolutória no processo por delito ecológico conhecido como “caso Donana” [
NT: trata-se do maior derramamento de resíduos tóxicos em águas fluviais da história recente da
Espanha]
20
emergentes, de titularidade coletiva. O tema é de suma importância, e relativamente
recente em todo o cenário de discussão global. Entretanto, verifica-se hoje a crescente
cobrança por parte dos novos movimentos sociais no sentido de que se dê uma
resposta hábil e eficaz ante a crise ambiental existente em caráter mundial.
Os ambientalistas, através de suas diversas vertentes, adquiriram nos últimos
tempos força considerável, e utilizam-se de todos os meios possíveis, principalmente os
meios de comunicação em massa, tanto para demonstrar que os danos catastróficos ao
patrimônio ambiental quanto para clamarem por medidas emergencias de proteção,
prevenção e repressão necessárias.
A relevância do bem jurídico ambiente é inquestionável, entretanto, o que se
pretende buscar através deste trabalho são os meios adequados juridicamente que
podem ser utilizados para tal fim, de forma a não afrontar os princípios norteadores do
direito penal democrático.
O último fator característico da expansão do direito penal, e de suma
importância, é o modelo político norte-americano surgido nos início dos anos 70 nos
Estados Unidos, o denominado law and order. Trata-se de modelo político surgido
como reação ante ao crescimento da violência. Ideologia que pregava por um direito
penal máximo, de tolerância zero, frente às novas conquistas aferidas por parte dos
libertadores no pós guerra, à degeneração social decorrente das novas conquistas.
O típico modelo preexistente compreendia, basicamente, a idéia de que os
partidos denominados com de “direita” tenderiam a buscar o incremento da segurança
pública por meios de maiores pressões punitivas, e, em contrapartida, os de
„„esquerda”, assumiriam posição contrária, qual seja, pela diminuição das pressões
punitivas. Neste contexto, a principal mudança ocorrida em virtude das influências do
novo modelo político norte americano consistiu no fato de que a sociedade, em grande
maioria, passou assumir o discurso da segurança, com o intuito de ver assegurado os
bens jurídicos, direitos e garantias fundamentais.
Ou seja, aqueles que antes lutavam pela restrição do sistema penal, pela
intervenção
mínima
agora
promoviam
a
criminalização
de
novas
condutas,
constatando-se a ocorrência de uma inversão, gerando novos acusadores advindos de
21
movimentos alternativos que buscam agora no direito penal fundamentos e respostas
aos seus anseios, principalmente à segurança.
Citemos como exemplo a incidência de tais ideais sobre valores tradicionais,
através dos quais esses novos acusadores clamaram pela criminalização de condutas
contrárias a valores coletivos, tais como o direito de igualdade das mulheres, dos
trabalhadores, a proteção ao meio ambiente, a luta contra a discriminação, o racismo,
dentre outros.
Decorre de tais circunstâncias a falsa idéia de que apenas e unicamente o direito
penal é apto a garantir os bens jurídicos essenciais ao convívio de uma sociedade.
É incontestável o fato de que estamos hoje diante de uma constante expansão
do direito penal, decorrente de uma cenário mundial da era pós-revolução industrial
acrescido de um preocupante crescimento populacional e de evoluções tecnológicas
em diferentes setores. Tudo isso resulta no surgimento do novos bens jurídicos que
clamam por resguardo jurídico.
Silva Sánchez (2002, p.29), em sua obra A Expansão do Direito Penal, descreve
de forma notável este contexto:
O progresso técnico dá lugar, no âmbito de delinqüência dolosa
tradicional (a cometida com dolo direito ou de primeiro grau), a adoção
de novas técnicas como instrumento que lhe permite produzir resultados
especialmente lesivos; assim mesmo, surgem modalidades delitivas
dolosas de novo cunho que se projetam sobre os espaços abertos pela
tecnologia. A criminalidade, associada aos novos meios informáticos e à
internet (a chamada ciber-delinqüência), é, seguramente, o maior
exemplo de tal evolução.14
Dentre tantos fatores impulsionadores da expansão do direito penal, citemos
aqueles mais relevantes ao nosso tema: o surgimento de novas modalidades delitivas,
a sensação generalizada de insegurança advinda de uma sociedade que se
14
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. 2. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29
22
autocompreende como vítima, a penetração dos meios de comunicação em massa cada vez mais presentes em todos os âmbitos das diferentes classes sociais e
mostrando por vezes uma versões errôneas da realidade concreta - a impunidade, a
inversão de posicionamento de grupos que antes clamavam pela mínima intervenção e
que passaram a objetivar a máxima, a emergência de novos atores entre os grupos de
pressão, a ineficácia preventiva dos outros meios de proteção jurídica e de controle
social, e a influência dos ideais do modelo político law and order.15
Acaba-se, então, por transferir ao direito penal questões que não são de sua
competência. O anseio da sociedade no sentido de que se produzam leis penais que
tutelem os novos bens jurídicos acarreta muitas vezes a produção de leis de caráter
meramente simbólico, tendo em vista que, na prática, tornam-se inaplicáveis pois ferem
diretamente os princípios e regras consagrados pelo direito penal, os quais,muitas
vezes, têm assento constitucional.
Neste sentido são as lições de Silva Sánchez (A Expansão do Direito
Penal, 2002, p.61):
O resultado é desalentador. Por um lado, porque a visão do Direito
Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político social, como
mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ad
absurdum da outrora ultima ratio. Mas, principalmente, porque tal
expansão é em boa parte inútil, na medida em que transfere ao direito
penal um fardo que ele não pode carregar.16
As causas e conseqüências da expansão do direito penal estão diretamente
relacionadas com o tema escolhido para se tratar neste trabalho. Abordaremos o tema
da responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes ambientais sob a ótica da
legislação brasileira.
Pretende-se realizar uma análise jurídica sobre os fundamentos constitucionais
que resguardam o bem jurídico ambiente. Mais atenção, evidentemente, será dedicada
à Lei 9605/98, a qual institui sanções civis, administrativas e penais nos casos de
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66
16
Idem, Ibidem, p. 61
15
23
infrações ambientais praticados pelas pessoas físicas como pelas pessoas jurídicas,
consagrando portanto a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Tal lei é fruto do resultado de todas as tendências e características da expansão
do direito penal, sendo que, ao longo deste trabalho, serão apontados muitos exemplos
da pobreza técnica do legislador responsável por sua elaboração e aprovação.
24
3 BEM JURÍDICO - AMBIENTE
Antes que se possa iniciar a análise dos institutos legislativos consagradores do
tema, mister realizar-se a conceituação do bem jurídico tutelado por tais institutos em
nosso ordenamento, qual seja, o ambiente.
Primeiramente vale ressaltar que se verifica na doutrina a existência de críticas
acerca do termo meio ambiente. Conforme leciona José Afonso da Silva, a palavra
ambiente indica a esfera que nos cerca, o âmbito em que vivemos, a área onde habitam
os seres vivos. Desta forma, pode-se afirmar que no termo ambiente já está inserido o
conceito de meio, e que a utilização do termo “meio ambiente” denotaria certa
redundância.17
Trata-se de vício de linguagem, denominado pleonasmo, o qual se dá através da
repetição de palavras ou idéias com o mesmo significado simplesmente para dar mais
ênfase ao que se pretende passar. A utilização cumulativamente de expressões
sinônimas os até mesmo redundantes demonstra a necessidade de se reforçar o
sentido significante de determinados termos, prática advinda do fato de a palavra
utilizada ter sofrido enfraquecimento no sentido que se pretende destacar.
Na legislação brasileira, o termo meio ambiente foi consagrado pela Carta Magna
de 1988, bem como na legislação infraconstitucional, demonstrando a influência sentida
pelo legislador no sentido de dar maior precisão significativa possível aos textos
legislativos.
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 225, caput: “todos tem
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
O referido preceito constitucional visou consagrar a proteção da sadia qualidade
de vida do homem, a qual está relacionada ao meio ambiente urbano e ao meio
ambiente rural. Objetiva a proteção em face às degradações e agressões praticadas
pelo próprio homem, degradações estas entendidas como qualquer alteração adversa
17
SANTOS, Celeste Leite dos. Crimes Contra o Meio Ambiente – Responsabilidade e Sanção Penal. 3.
ed., São Paulo: Juarez de Oliveira. 2002, p. 02
25
das características do meio ambiente. Desta forma, cabe ressaltar que a tutela jurídica
do meio ambiente visa a proteção da vida, da integridade física, da sadia qualidade de
vida, bem como da incolumidade e da Administração Pública.
A Lei 6938/1981, a qual instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente consagrou
em seu artigo 3º, inciso I que se entende por meio ambiente “o conjunto e condições,
leis, influências, alterações e interações de ordem física, química e biológica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Verifica-se que o conceito legal
de meio ambiente consagrado pela lei não abrange de maneira ampla todos os bens
jurídicos protegidos, restringindo-se ao meio ambiente natural apenas.
Neste sentido e com o intuito de suprir tal deficiência legislativa, José Afonso da
Silva institui a seguinte conceituação: “o ambiente integra-se de um conjunto de
elementos naturais e culturais, cuja interação constitui e condiciona o meio em que se
vive. Daí porque a expressão meio ambiente se manifesta mais rica de sentido (como
conexão de valores) do que a simples palavra ambiente. Esta exprime o conjunto de
elementos; aquela expressa o resultado da interação desses elementos.”18
Para ele, o conceito de meio ambiente deve ser o mais globalizante possível, no
sentido de abranger todos os bens pertencentes ao âmbito natural e ao artificial, assim
como os bens culturais (ar, solo, água, fauna, flora, patrimônio histórico, artístico...).
Complementa ainda neste sentido: “o meio ambiente é, assim, a interação do
conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas. A integração busca assumir uma
concepção unitária do ambiente, compreensiva dos recursos naturais e culturais.”
Para Édis Milaré e Paulo José da Costa Jr., meio ambiente é:
O conjunto de relações entre o mundo natural e o homem, que influem
sobremodo em sua vida e comportamento. O meio ambiente, provido à
categoria de bem jurídico, essencial à vida, à saúde, e à felicidade do
homem, é objeto de uma disciplina autônoma, a ecologia.19
18
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 6.ed. São Paulo: Malheiros. Editores Ltda,
2007, p. 20.
19
MILARÉ, Edis; JUNIOR; Paulo José da Costa. Direito Penal Ambiental. Campinas: Millenium. 2002,
p.02
26
Para Luís Paulo Sirvinskas,
Meio ambiente é o lugar onde habitam os seres vivos. É o habitat dos
seres vivos. Esse habitat (meio físico) interage com os seres vivos (meio
biótico), formando um conjunto harmonioso de condições essenciais
para a existência da vida como um todo. A biologia estuda os seres
vivos de modo isolado, independentemente do seu meio ambiente. A
ecologia estuda a relação dos seres vivos com o meio ambiente. A
expressão ecologia provém das palavras gregas oikos (casa) e logos
(estudo), ou seja, estudo do habitat dos seres vivos.20
Para alguns doutrinadores como Édis Milaré e Paulo José da Costa Junior, o
conceito de meio ambiente desdobra-se em três aspectos: o meio ambiente natural,
meio ambiente artificial e meio ambiente cultural. Para outros doutrinadores, como José
Afonso da Silva e Luis Paulo Sirvinskas, ainda há um quarto aspecto, o denominado
meio ambiente do trabalho.
O meio ambiente natural é constituído pelo próprio meio físico, ou seja, pela
água, fauna, flora, solos, ar atmosférico, o mar, subsolo, zona costeira, elementos da
biosfera. Constitui-se ainda pela interação do meio em que vivemos em relação ao
seres vivos que o habitam. O fundamento constitucional do meio ambiente encontra-se
no artigo 225 da CF/88.
O meio ambiente artificial é integrado pelo espaço urbano construído, o qual é
constituído tanto pelo espaço urbano fechado (edificações construídas) quanto pelo
espaço urbano aberto (praças, ruas, áreas verdes e equipamentos públicos), e
fundamenta-se no artigo 21, XX, 182 e seguintes e 225 da CF.
Já o cultural constitui-se pelos bens de natureza material e imaterial, ou seja,
pelo
patrimônio
histórico
artístico,
paisagístico,
ecológico,
turístico,
científico,
arqueológico e ecológico. Encontra-se instituído nos artigos 215 e 216 da CF.
E, por, o meio ambiente do trabalho, “o qual integra a proteção do homem em
sue local de trabalho, com observância às normas de segurança (arts. 200, VII e VIII, e
7º, XXII,ambos da CF.”21
20
SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental, 6.ed. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 37
Idem, Ibidem, p. 38
21
27
4 PESSOA JURÍDICA
Prefacial ao enfrentamento da problemática acerca da responsabilidade penal
das pessoas jurídicas é a própria natureza jurídica destas, natureza esta que encontra
divergências doutrinárias. Entre os contrastantes entendimentos, ressaltam-se as duas
principais teorias: a teoria de ficção e a da realidade.
A primeira delas fora defendida por Savigny, seguida por Vareilles-Sommieres, e
é denominada teoria da ficção. Segundo essa corrente, as pessoas jurídicas possuem
existência abstrata, irreal ou ainda, fictícia. São entes criados pelo Direito que,
diferentemente das pessoas naturais, não são seres inteligíveis, livres e sensíveis. Não
possuem consciência ou vontade própria22.
Ao contrário, as pessoas jurídicas possuem sua realidade de existência fundada
nas decisões de seus membros e dirigentes, que são tidas como “suas” em razão de
uma ficção. Essa representação é amplamente aceita em âmbito civil, entretanto, nunca
em matéria de direito penal, pela simples constatação de que a pessoa jurídica é
incapaz de cometer ilícitos penais.
Os entes morais carecem de vontade e de ação, uma vez que não possuem
condições psíquicas capazes de determinar o “querer”, a vontade, o livre arbítrio de
escolha, características presentes apenas nos seres naturais que as compõem. Em
outras palavras, os delitos que podem ser imputados às pessoas morais são
necessariamente praticados através de atos e decisões de seus membros e diretores,
pessoas naturais, dotadas de capacidade de ação, de vontade, passíveis de sofrerem
imputações penais em decorrência dos atos praticados dentro das empresas.
A teoria da ficção nega capacidade penal às corporações; não são passíveis de
punição na esfera penal, ausentes pressupostos instituídos pelo direito penal brasileiro,
culpabilidade, sanção penal só poderá incidir sobre os entes naturais que compõe o
ente moral.
22
SALES, Sheila Jorge Selim de. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.212
28
A segunda corrente tem como principal percussor Otto Gierke, seguido por Von
Tuhr e Zitelmann, e é denominada teoria da realidade. Ao contrário da teoria da ficção,
na teoria da realidade considera-se a personalidade real ou orgânica das pessoas
jurídicas e entende-se que a pessoa moral não é um ente artificial criado pelo Direito,
mas sim um ente real, vivo, dotado de vontade própria, independente da vontade dos
indivíduos que o compõe.23
A pessoa jurídica tem personalidade própria e vontade real e atua, ainda que
através de procedimentos distintos, da mesma forma que a pessoa natural, podendo,
portanto, atuar de forma contrária às normas instituídas, vindo a praticar ilícitos penais,
sendo, portanto, sujeita de punição.
Ou seja, para a teoria da realidade as pessoas morais são entes dotados de
personalidade e vontade próprias (distintas da personalidade e vontade dos sujeitos
naturais que as compõem), bem como de responsabilidade pessoal que não se
identifica com a das pessoas naturais. São, portanto sujeitos de direitos e deveres,
capazes de agir e praticar ilícitos podendo a vir responder cível e penalmente por tais
infrações.
Nesse sentido, na França, preleciona AQUILLES MESTRE que “Las personas
Morales no son ya ficcione sino seres reales, independientes de los indivíduos que lãs
componen, vivas e activas (...) y puede, por conseguinte, obrar mal, delinqüir y ser
castigada.”24
Atualmente, prepondera na doutrina o posicionamento de que os entes coletivos
não são mera ficção; estes possuem personalidade própria, diversa das pessoas
naturais que os compõe.25
Entretanto, em termos jurídico-científicos, tem-se como amplamente dominante
no direito penal brasileiro o entendimento no sentido da irresponsabilidade penal das
pessoas jurídicas, fundado no princípio societas delinquere non potest (“a sociedade
23
MOREIRA, Rômulo de Andrade. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, 2.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010, p. 321
24
SALES, Sheila Jorge Selim de. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 213
25
PRADO, Luiz Regis. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010 p127
29
não pode delinqüir”), o qual se caracteriza por ser uma verdadeira reafirmação dos
princípios norteadores do direito penal, tais como o da culpabilidade e da personalidade
das penas (os quais serão objetos de nosso estudo em momento posterior), os quais
reforçam o entendimento de que os crimes praticados dentro das empresas só podem
ser imputados penalmente as pessoas naturais, na qualidade de autores ou participes.
Fundamenta-se tal entendimento no fato de as pessoas jurídicas não comportam
os elementos essenciais relativos à caracterização da responsabilidade penal, segundo
o ordenamento jurídico brasileiro.
Os entes morais não possuem capacidade de ação, não tem consciência e
vontade próprias, no sentido psicológico dos termos, e, conseqüentemente, capacidade
de decisão, autodeterminação, a qual só pode ser verificada nos atos e decisões das
pessoas físicas. Não possuem também capacidade de culpabilidade e capacidade de
pena, elementos indispensáveis à configuração de uma responsabilidade penal
subjetiva.
O Código Civil, em seu artigo 40, institui que as pessoas jurídicas são as de
direito público, interno ou externo, e as de direito privado. Institui que são pessoas
jurídicas de direito público interno (art. 41): a União, os Estados, Municípios, Distrito
Federal, os Territórios, as autarquias (inclusive as associações públicas) e as demais
entidades de caráter público criadas por lei. Consagra ainda,em seu artigo 44, as
pessoas jurídica de direito privado, sendo elas: as associações, as sociedades, as
fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos.
A proposta generalizadora de capacitação criminal não indica se a
autoria “delituosa” é factível em relação a todas as pessoas jurídicas –
inclusive no âmbito das relações internacionais – ou a algumas delas,
face à determinados tipos de crimes como os atentados ao meio
ambiente [...]26
26
DOTTI, René Ariel, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 161
30
5 A SUPOSTA PREVISÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA
JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO
Alguns penalistas brasileiros - tais como Sérgio Salomão Shecaria, Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos, Paulo José da Costa Junior, Fausto Martins de Sanctis,
dentre outros - tem se posicionado a favor da responsabilidade penal das pessoas
jurídicas.
Todavia, fortemente majoritários na doutrina penal brasileira os que entendem
não ser possível – Nelson Hungria, José Frederico Marques, Magalhães Noronha,
Celso Delmanto, Cesar Roberto Bittencourt, Juarez Tavares, Luiz Alberto Machado,
Luiz Régis Prado, Miguel Realle Junior, René Ariel Dotti, Sheila Jorge Selim Salles,
dentre outros.
Os que defendem a responsabilização penal das pessoas jurídicas sustentam
que o texto constitucional abriu ensejo à consagração da responsabilidade, entretanto,
parece verifica-se, por parte destes defensores, a ocorrência da interpretação errônea e
precipitada dos dispositivos constitucionais (parágrafo 5º do artigo 173 CF e parágrafo
3º do artigo 225 CF).
5.1 Artigo 173, parágrafo 5º da Constituição Federal
O primeiro instituto supostamente consagrador da responsabilidade penal das
pessoas jurídicas é o parágrafo 5º do artigo 173 da Constituição Federal, inserido no
capítulo que trata dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, o qual institui que:
§ 5º, artigo 173 - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta,
sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos
praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular.
Realizando um levantamento histórico acerca da elaboração deste parágrafo
verifica-se que este possuía a seguinte redação, na Comissão de Sistematização: “a lei,
31
sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica
estabelecerá a responsabilidade criminal desta”27
Este texto não foi aprovado no Plenário, sofrendo alterações, conforme
verificamos nos ensinamentos do Prof. Miguel Realle Júnior, assessor da presidência
da Assembléia Constituinte, à época da votação do referido artigo constitucional.
Ele nos ensina que durante o processo constituinte, logo no primeiro turno da
votação, ocorreu a supressão da palavra “criminal”, constante na redação dada pela
Comissão de Sistematização, demonstrando claramente que a intenção do legislador
foi de excluir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, sendo, portanto,
imprescindível a interpretação histórica em âmbito constitucional.
O texto aprovado e ora citado assinala que às pessoas jurídicas devem ser
aplicadas penas compatíveis com sua natureza, evidenciando que o constituinte
recusou-se a estabelecer a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, tendo em
vista ser esta incompatível com sua natureza.
Conforme leitura do referido artigo, verificamos que a Constituição fala em
responsabilidade das pessoas jurídicas e não em responsabilidade penal, fala ainda em
atos praticados pelas mesmas e não em crimes especificamente, e ainda, ela determina
as áreas de incidência dessa responsabilidade pela prática de tais atos, tipificando
exclusivamente a ordem econômica, financeira e a economia popular, sem fazer
qualquer menção ao meio ambiente.
Ou seja, se a Constituição instituiu responsabilidade, então o intérprete não pode
necessariamente ler responsabilidade penal, muito menos está autorizado o legislador
a estabelecer responsabilidades penais às pessoas jurídicas.
Se a mesma fala em atos, nem o legislador nem o intérprete podem ler crimes;
ainda, se a constituição institui as áreas de aplicação da referida norma, nem o
intérprete nem o legislador podem incluir outras exceções, como, por exemplo, o meio
ambiente. Afinal, conforme nos ensina Juarez Cirino dos Santos:
27
REALLI, Miguel. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica, 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 344
32
O argumento de que a defesa do meio ambiente constitui princípio geral
da atividade econômica justificaria a inclusão de outros princípios gerais
norteadores dessa atividade, como a propriedade privada e a livre
concorrência, o que seria absurdo28
Curto e grosso: nenhum legislador aboliria o princípio constitucional da
responsabilidade penal pessoal de modo tão camuflado ou hermético,
como se a Carta Constitucional fosse uma carta enigmática decifrável
somente por iluminados. Ao contrário, se o constituinte tivesse
pretendido instituir exceções à regra da responsabilidade penal pessoal
teria utilizado linguagem clara e inequívoca, tanto sobre a natureza
penal dessa responsabilidade, quanto sobre as áreas de incidência
dessa excepcional responsabilidade penal [...]29
Ou
seja,
por
este
dispositivo
fica
bem
clara
a
impossibilidade
de
responsabilização penal da pessoa jurídica, ao se afirmar que esta estará sujeita, tãosomente, a punições compatíveis com sua natureza, ressalvando apenas a
possibilidade da responsabilidade individual de seus dirigentes, a qual poderá ser
penal.
A responsabilidade das pessoas jurídicas deverá ser, necessariamente,
patrimonial, sendo esta a única compatível com a sua natureza de ente moral,
irresponsável penalmente, mas responsável em decorrência dos atos praticados contra
a ordem econômica, financeira e a economia popular.
5.2 Artigo 225, parágrafo 3º da Constituição Federal
O outro dispositivo consagrado pela Constituição Federal, gerador de
interpretações precipitadas, é o artigo 225, parágrafo 3º:
Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, as
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados.
28
SANTOS, Juarez Cirino dos. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal
da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2010. p. 268
29
Idem, Ibidem, p. 268
33
O referido parágrafo enseja discussão de cunho acentualmente gramatical.
Sustenta-se por alguns que o legislador, ao falar em condutas e atividades, objetivou
expressar a idéia de que a pessoa física pratica condutas e, as jurídicas, atividades. As
condutas, praticadas pelas pessoas físicas, estão sujeitas à sanções penais e, às
atividades praticadas pelas pessoas jurídicas estão sujeitas à sanções administrativas.
Outros entendem que, interpretando literalmente a redação do texto constitucional,
supostamente se verificaria como certa a admissão da responsabilidade penal da
pessoa jurídica.
Vale transcrever o que a respeito escreve Walter Claudius Rothenburg:
O significado da conjunção „e‟ fica evidenciado quando, a seguir, o
dispositivo fala em „sanções penais e administrativas. Ora, quanto às
sanções administrativas, é incontroverso que se aplicam tão bem às
pessoas físicas quanto às jurídicas. As duas espécies de sanção são,
portanto, mencionadas em conjunto, querendo-se dizer que se aplicam a
um como a outro dos destinatários. Finalmente, pessoas físicas e
pessoas jurídicas aparecem no texto, desta vez não ligadas pela aditiva
„e‟, mas pela alternativa „ou‟. Contudo, mesmo assim não se pode
sustentar que agora sim a Constituição deixou claro não querer reportarse indistintamente a uma ou a outra, pois, tendo utilizado o „e‟ nas
situações anteriores, esvaziou o sentido deste „ou‟, que há de ser
compreendido dentro do contexto. Além disso, antes de mencionar
„pessoas físicas ou jurídicas‟, o redator constituinte tratou ambas pela
comum designação „infratores‟, que, na terminologia jurídica usual,
evoca o ilícito de natureza criminal. Na verdade, há uma razão para o
emprego da alternativa „ou‟: embora signifique „e‟ no sentido de que
tanto faz pessoa física ou jurídica (tanto uma quanto outra realizam
condutas e/ou atividades, tanto uma como o outra podem sofrer sanções
penais e/ou administrativas), a eventual responsabilidade de uma é
autônoma em relação à outra. Sendo assim, quis-se dar a entender que
a responsabilidade por crime é sempre distinta em relação às pessoas
físicas ou jurídicas, uma para com a outra.30
Crítica pertinente a este momento se faz quanto à interpretação das normas, a
qual, ao meu ver, já está superada a análise estritamente literal e isolada da norma, a
qual não deve ser examinada em sua singularidade, mas sim como integrante de um
ordenamento, devendo orientar-se em concordância com a hierarquia prevista em
30
DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do
princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010
34
nosso ordenamento, em que normas situadas em escala superior orientam as normas
de escala inferior.
Portanto, por grande parte dos doutrinadores, a rejeição da ruptura do princípio
constitucional da responsabilidade penal pessoal, destacando-se a diferença semântica
das palavras condutas e atividades, utilizadas na norma constitucional como base de
correlações distintas, concluindo-se que a corrente defensora da responsabilização
penal das pessoas jurídicas se fundamenta em leitura apressada e equivocada do texto
constitucional, ou ainda em “fenômeno psíquico de projeção da vontade pessoal do
interprete do texto constitucional31”
Tais correlações distintas devem assim ser estrutura das:
as
condutas
das
pessoas naturais sujeitarão aos seus infratores as respectivas sanções penais
previamente estipuladas em lei; e, as atividades das pessoas jurídicas sujeitarão aos
seus infratores as respectivas sanções administrativas previstas em lei.
O fato é que, talvez por desatenção à circunstância de que as pessoas jurídicas
não são dotadas de consciência e muito menos de vontade própria, tendo em vista que
atuam somente através das decisões das pessoas naturais que as dirigem, o legislador
veio a produzir, sob vários aspectos, um texto sofrível em termos de técnica legislativa.
Entretanto, a falta de técnica do legislador constituinte e a interpretação
precipitada dos referidos institutos constitucionais não podem fundamentar a aceitação
da inserção da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, como resposta mediata
aos problemas ambientais presentes nos dias atuais.
Não cabe ao direito penal suprir tais falhas, através da supressão e violação de
princípios constitucionais e princípios gerais, norteadores do direito penal e processual
penal, ou ainda ser o único meio cabível ante a ineficácia dos outros meios de proteção
jurídica. Este deverá ser utilizado em ultima ratio.
Ambos dispositivos ora invocados (artigo 173, §5º e artigo 225, §3º da CF)
devem ser analisados conjuntamente, tendo em vista o fato de estarem inseridos dentro
do mesmo contexto.
31
SANTOS, Jaurez Cirino dos. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal
da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2010, p. 269
35
Supostamente, para parte dos doutrinadores, como José Afonso da Silva e Luiz
Pinto Ferreira, não haveria dúvidas quanto à orientação constitucional favorável a
responsabilidade penal das pessoas jurídicas, tanto nos crimes ambientais como nos
crimes. E ainda, o legislador, teoricamente seguindo a orientação constitucional, veio a
editar a Lei 9605/98, confirmando a previsão do cabimento da responsabilidade.
Com devido respeito às ponderáveis lições da doutrina constitucional,
cumpri observar que a Constituição Federal poderia ter sido mais
enfática, extirpando desde logo a ambigüidade do seu texto na medida
em que, ao invés de
cogitar “medidas compatíveis com sua
natureza”, tivesse, desde logo, reportado-se a sanções criminais (§3º.
Do art. 225).O §3º do art. 225, embora mais expresso, igualmente dá
margem à interpretação no sentido de que às pessoas jurídicas sejam
cabíveis apenas sanções administrativas. Da forma como está posto o
texto constitucional, permanece aberta a discussão doutrinária, ficando
apenas clara a intenção do legislador constituinte de sancionar a pessoa
jurídica32
Em consonância ao argumento do doutrinador, entendo que a irresponsabilidade
penal das pessoas jurídicas é evidente, sob o ponto de vista dogmático. Os entes
morais carecem de capacidade de ação de realizar uma conduta no sentido jurídicopenal; e ainda, da mesma forma, não podem concretizar uma ação ou omissão típica e
ilícita. Carecem ainda os entes morais de capacidade de culpabilidade, pois não são
passíveis de realizar um juízo de reprovabilidade; apenas as pessoas físicas são
dotadas de consciência e vontade. Não são passíveis portanto de sofrer sanções
penais, e, ainda que supostamente o fossem, as funções da pena (retributiva e de
prevenção social) não poderiam ser cumpridas pelas pessoas jurídicas.
Devo ainda salientar a possibilidade de se encontrar em outros ramos do direito
respostas doutrinárias eficazes para que se efetivamente responsabilize os entes
morais, tanto no ramo do direito civil, como na esfera administrativa, onde as pessoas
32
RIOS, Rodrigo Sánchez. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2010, p. 201
36
físicas respondem patrimonialmente pelos atos ilícitos cometidos. Ao direito penal cabe
cumprir um papel complementar aos outros diversos ramos do Direito, sendo utilizado
(ou ao menos devendo ser) em ultima ratio, sob pena de atribuir-lhe uma mera natureza
instrumental.
5.3 Da Lei 9605/98
No plano infraconstitucional, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas está
prevista na Lei 9605/98,a qual dispõe sobre as sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e institui:
Art. 1º (VETADO)
A redação do artigo 1º da Lei, o qual fora vetado, consistia em “as condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente são punidas com sanções administrativas, civis e
penais, na forma estabelecida nesta lei. O parágrafo único do referido artigo instituía
que “as sanções administrativas, civis e penais poderão cumular-se, sendo
independentes entre si.”
O Poder Executivo, em sua proposta original, objetivava a criação e aplicação de
multas para sistematizar as penalidades e unificar os valores das multas a serem
impostas aos infratores da fauna e flora (Exposição de motivos nº42, de 22 de abril de
1991, do Senhor Secretário do Meio Ambiente).
Amplamente debatida em sede do Congresso Nacional, o projeto não alcançou a
abrangência da qual vislumbrava, pelo fato de não incluir todas as condutas que são
hoje punidas por serem nocivas ao meio ambiente, como por exemplo o crime previsto
pelo artigo 259 do Cód. Penal, de difusão de doença ou praga. Se mantido o artigo 1º,
condutas como esta não poderiam mais ser coibidas e, portanto, com o veto,
permanecem em vigor, ainda que não incluídas nesta lei.33
33
GUIMARÃES, Marcello Lopes. APUD. NETO, Almiro Velludo Salvador; SOUZA, Luciano Anderson de
(coord.); Comentários a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/1998. São Paulo: Quartier Latin. 2009,
p. 45
37
Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes
previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da
sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de
conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou
mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de
outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
A lei em questão fora denominada por Miguel Realle Junior com a “lei hedionda
dos crimes ambientais”, pois, segundo ele, peca “por grosseiros erros de técnica
legislativa, a que se somam absurdos de conteúdo, reveladores de ausência de um
mínimo de bom senso”.34
A primeira parte do referido artigo reitera a formula da norma geral prevista pelo
artigo 29 do Cód. Penal, a qual institui que “quem, de qualquer modo, concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”,
acrescentando apenas o rol de indivíduos especificados que tem poder decisório sobre
a pessoa jurídica.
Neste ponto, o legislador prevê a suposta possibilidade de o crime ambiental ser
praticado pela pessoa física, pela pessoa jurídica, ou ainda, pela por pessoa física e por
pessoa jurídica. Adotou-se desta forma o principio da co-autoria necessária, podendo o
crime ambiental ser praticado por uma ou, em concurso, por mais de uma pessoa. A
novidade trazida pelo referido artigo consiste na possibilidade do concurso de pessoas
físicas e jurídicas.
Da leitura do artigo 2º, última parte (... sabendo da conduta criminosa de outrem,
deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la...), podemos verificar
que o legislador instituiu a modalidade de crime praticado por omissão imprópria, ou,
crime comissivo por omissão.
Em outras palavras, a 2ª parte do art.2º da referida lei prevê que “o
administrador, membro do conselho, preposto, mandatário, gerente de pessoa jurídica
que, sabendo da conduta delitiva de outrem, deixarem de impedir sua prática quando
podiam agir para evitá-la, concorrem para a prática do delito e incidem nas penas a ele
34
LUISI, Luiz. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 39
38
cominadas, como participes por omissão, posto terem o dever legal de impedir seu
cometimento”35
Mister remetermos ao Código Penal, em seu artigo 13º, §2º, o qual prevê a
denominada relevância da omissão:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.
Conforme se verifica na doutrina, o crime omissivo impróprio
Consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta,
tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples
abstenção da conduta devida, que podia e devia realizá-la,
independentemente do resultado; (...) a omissão é o meio através do
qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde
não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a
que estava, juridicamente, obrigado a impedir.36
Ou seja, o artigo 2º da referida lei, em sua segunda parte, prevê a modalidade de
crime comissivo por omissão, o qual se dá quando o sujeito - o diretor, o administrador,
o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou
mandatário de pessoa jurídica – dentro de uma corporação, sabe da prática de ato
ilícito por parte de terceiro e nada faz para impedi-lo.
Cria-se com este instituto uma hipótese especial de equiparação normativa da
abstenção à ação, ou seja, de não fazer à fazer.Esta norma impõe um dever legal de
agir ao sujeito que, sabendo da conduta delituosa de outrem, deixa de impedir sua
prática, quando lhe era possível fazê-lo.
35
GUIMARÃES, Marcello Ovidio Lopes. APUD. NETO, Almiro Velludo Salvador; SOUZA, Luciano
Anderson de (coord.); Comentários a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/1998. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 40
36
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 253
39
Problemáticas que devem ser citadas: a norma faz derivar um dever de agir
(penalmente relevante) de um simples poder agir, resultando em uma ampliação da
imputação, a qual tende a levar a responsabilização objetiva (independe de culpa),
estritamente incabível em âmbito do direito penal (o qual institui apenas o cabimento da
responsabilidade subjetiva, pessoal e direta).
Há ainda grandes dificuldades de demonstração empírica de tais eventos, no
sentido de como se comprovar efetivamente os supostos ilícitos penais ambientais
ocorridos dentro do âmbito da empresa?! Como produzir provas concretas de autoria e
materialidade dentro de um suposto processo penal ?!? A norma em análise acaba por
se tornar, na prática, ineficaz ante aos motivos demonstrados e de caráter meramente
simbólico, sem aplicabilidade.
Passemos à análise do artigo 3º da Lei 9.605/98:
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil
e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a
infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a
das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato
Da leitura do artigo 3º da referida lei podemos sintetizar o seguinte: necessária a
existência da infração penal, a qual deverá ser cometida através de decisão do
representante legal ou contratual da pessoa jurídica, ou de seu órgão colegiado, no
interesse ou benefício de sua entidade.
A doutrina penal majoritária entende pela inconstitucionalidade deste dispositivo,
e dentre os principais autores encontram-se Luiz Regis Prado, René Dotti, Luiz Vicente
Cernicchiaro, Fernando Fragoso e Sheila Selim de Sales. Entre os autores que, ao
contrário, defendem a constitucionalidade da norma, encontram-se Paulo José da
Costa Junior, Toshio Mukai, Paulo Afonso Leme Machado, Édis Milaré, Silva Capelli,
Sérgio Salomão Schecaria, entre outros.
A norma em questão é resultado da recente e presente expansão do direito
penal - tema anteriormente desenvolvido neste trabalho – e da notável dificuldade de se
40
reprimir de modo efetivo as lesões aos interesses coletivos e difusos através dos outros
meios de proteção, como o direito civil e o direito administrativo.
É ainda reflexo de tendências de alguns países e legislações estrangeiras que
adotam em seus ordenamentos a tese da responsabilização penal da pessoa jurídica tais como o sistema inglês, o sistema francês – mais que, de forma contrária ao sistema
jurídico brasileiro, prevêem o campo de abrangência, as condições dessa espécie de
responsabilidade e ainda (no caso do sistema francês) uma Lei de Adaptação (Lei
16.12.1992).
Quanto á autoria, o artigo 3º institui que é necessário a ocorrência de conduta
punível, seja por ação ou omissão, seja delito ou contravenção penal, conduta esta a
qual deve ser praticada por decisão de autor previamente qualificado – representante,
seja legal ou contratual ou órgão colegiado da pessoa jurídica – e em interesse ou
benefício da entidade.
Da leitura do referido artigo, podemos afirmar que não há dúvidas quanto à
intenção
do
legislador
em
responsabilizar
criminalmente
(além
de
civil
e
administrativamente) as pessoas jurídicas pela prática de crimes ambientais, retirando a
lei da própria Constituição o suposto fundamento para tal previsão (artigo 225, § 3º CF).
Os doutrinadores que defendem a constitucionalidade da norma baseiam sua
tese na premissa de que os entes morais possuem vontade própria e existência real,
diferente da vontade das pessoas físicas que as compõe, permitindo o surgimento da
ação delituosa institucional paralela às ações humanas individuais (teoria da realidade,
já citada anteriormente).
Em outras palavras, a pessoa jurídica pode delinqüir, já que possui vontade que
pode se “exteriorizar pela soma das vontades de seus sócios e dirigentes e, por ser um
organismo, uma estrutura, sua vontade se expressa por meio de uma conduta ou ato
lesivo ao meio ambiente.”37
Em
contrapartida,
aqueles
que
entendem
pelo
não
cabimento
da
responsabilização criminal dos entes morais fundamentam seu posicionamento, entre
37
GUIMARAES, Marcello Ovidio Lopes. APUD. NETO, Almiro Velludo Salvador; SOUZA, Luciano
Anderson de (coord.); Comentários a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/1998. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 44
41
outros pontos ora citados, na premissa de que os entes morais são entes fictícios,
criados pela lei.
Não são dotados de vontade própria e, desta forma, não são entes reais,
capazes da prática de ações ou omissões por si próprios, mais sim e apenas através
das pessoas físicas que as compõe. Ou seja, os delitos praticados pela pessoa jurídica
são de responsabilidade de seus dirigentes (teoria da ficção).
Uma posição de médio turno, outrossim, se consubstancia na admissão
da responsabilidade penal da pessoa jurídica, submetendo-a, entretanto,
ao princípio da culpabilidade, no sentido de acoplá-la, de qualquer
maneira, à responsabilidade correlata, em cada caso, da pessoa física.38
A questão que acaba voltando em foco é de como compatibilizar a
responsabilização da pessoa jurídica com o princípio da culpabilidade, no tocante à
eventuais situações de responsabilidade penal objetiva, uma vez que, em se tratando
da esfera penal, só se é possível punir alguém pela prática de um delito quando este
alguém o pratica com dolo ou culpa.
Desta forma, para que não haja violação ao princípio da culpabilidade, em se
tratando de direito penal ambiental, o sujeito (pessoa física e supostamente a pessoa
jurídica) somente deveria ser responsável penalmente pela prática do delito se
houvesse dado causa ainda que culposamente.
Nessa linha de pensamento, a culpabilidade deveria ser apreciada tanto nos
casos de responsabilidade penal da pessoa física quanto da pessoa jurídica.
Entretanto, tal apreciação, para a doutrina clássica, seria ilógica quando não
inviável, tendo em vista o fato da pessoa jurídica não ser dotada de elemento anímico
(denominados vulgarmente como elementos da alma), não se podendo visualizar
juridicamente, a empresa, como ente coletivo, agindo por si só com dolo ou culpa, uma
vez que esta se caracteriza como ente carente de vontade própria, carente de ação.
Para dirimir a questão, quando posta da forma supra-indicada, o termo
médio se consubstanciaria na aceitação da responsabilização da pessoa
física por infração à lei penal ambiental tanto exclusiva e
38
GUIMARAES, Marcello Ovidio Lopes. APUD. NETO, Almiro Velludo Salvador; SOUZA, Luciano
Anderson de (coord.); Comentários a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/1998. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 42
42
independentemente da pessoa jurídica, quanto também em conjunto
com ela, assim como poderia haver apenas a responsabilização desta e
não da pessoa natural (...)39
Marcello Ovidio Lopes Guimarães, em seus ensinamentos, descreve três
supostas possibilidades cabíveis de responsabilização penal em esfera ambiental. A
primeira delas trata-se dos casos de responsabilidade conjunta, onde, a pessoa jurídica
somente seria responsabilizada após a averiguação e firmação da responsabilidade da
pessoa física, esta devendo ser uma daquelas previstas pelo artigo 3º (representante
legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado) e ainda em benefício de sua entidade.
A segunda suposta possibilidade seria de responsabilizar apenas a pessoa
física, a qual praticou o ato delitivo, desde que o ato não tenha beneficiado o ente
coletivo.
Por fim, a última possibilidade seria a suposta responsabilização apenas da
pessoa jurídica nos casos em que também fosse verificada a existência da
responsabilidade da pessoa física, mas que não fosse possível determinar com exata
precisão o funcionário e o dirigente do qual emanou a determinação da prática do ato.
São os casos em que se sabe da culpabilidade de uma pessoa física, mas que não se
consegue individualizá-la com um mínimo necessário para que possa haver
condenação criminal.
O justo juízo (...) parece ser o de que, havendo culpabilidade
demonstrada da pessoa física, pode-se puni-la, assim como à pessoa
jurídica que se beneficiou da conduta criminosa. Se não houver qualquer
benefício, a punição deveria se limitar à pessoa física. De outro lado,
havendo
indicação de culpabilidade da pessoa física, mas sem
lograr-se individualizar tal pessoa, punir-se-ia a pessoa jurídica, desde
que se beneficiando da conduta delituosa praticada
pela
pessoa
natural não suficientemente individualizada para sofrer uma condenação
criminal. Por fim, mesmo havendo dano ambiental, não sendo
demonstrada a culpabilidade (no campo penal) da pessoa física, inviável
seria a punição criminal, assim
como a da pessoa jurídica (...), ainda
que esta se beneficiasse da conduta da pessoa física, sob pena de
39
GUIMARAES, Marcello Ovidio Lopes. APUD. NETO, Almiro Velludo Salvador; SOUZA, Luciano
Anderson de (coord.); Comentários a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/1998. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p 43
43
indevida generalização da responsabilidade penal objetiva. A punição,
em casos tais, poderia ocorrer nos campos civil ou administrativo. 40
No que tese a teoria do ilustre doutrinador, no campo da prática, o que podemos
verificar é uma enorme dificuldade de se chegar a pessoa física, agente do ato
delituoso, dentro do âmbito de uma corporação, e que a necessidade de se chegar á
pessoa jurídica seria uma suposta resposta penal fácil ante à questão dos crimes
ambientais e ao anseio de se dar uma resposta efetiva ao problema, ainda que
meramente simbólica e escassamente aplicável, tendo em vista que, na maioria dos
casos, não se descobre a autoria do delito.
Por outro lado, verifica-se que ainda não há posicionamento consolidado em
nossos Tribunais, entretanto, já é possível verificar a exigência do denominado
Princípio da Dupla Incriminação, através do qual, caso ocorra crime ambiental dentro do
âmbito da empresa (pessoa jurídica), deverá haver necessariamente a possibilidade de
responsabilização da pessoa física e da pessoa jurídica em concurso necessário.
Em outras palavras, em alguns tribunais como a 5ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça, a denúncia de crime ambiental cometido dentro da corporação só será
recebida caso seja oferecida em face da pessoa física em concurso necessário com a
pessoa jurídica (responsabilização conjunta), nos termos da lei. Caso contrário será
indeferida. Destarte, este tema acerca do posicionamento de nossos Tribunais quanto
ao tema será abordado nos próximos capítulos.
Ainda que seja clara a intenção do legislador em responsabilizar penalmente as
pessoas jurídicas nos crimes ambientais praticados em benefício de suas entidades, a
lei 9605/98 caracteriza-se por apresentar deficiência técnico-legislativa, vagueza e
indeterminação léxicas. O vocabulário utilizado não é claro e desafia a legitimidade da
norma, causando, por conseguinte, uma incerteza jurídica.
Sob um aspecto geral, verifica-se a ocorrência de delitos de mera desobediência
e uma desproporcionalidade das sanções previstas para os crimes em espécie (2ª parte
da lei, a qual não será objeto de estudo neste trabalho). Verifica-se ainda a tentativa de
40
GUIMARAES, Marcello Ovidio Lopes. APUD. NETO, Almiro Velludo Salvador; SOUZA, Luciano
Anderson de (coord.); Comentários a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/1998. São Paulo: Quartier
Latin, 2009, p. 45
44
responsabilização penal das pessoas jurídicas, a qual acaba por acarretar em um mero
simbolismo penal, tendo em vista a eficácia meramente simbólica da respectiva lei.
A respectiva lei contém obstáculos processuais e materiais referentes à
aplicação da responsabilização penal das pessoas jurídicas, sendo falha no âmbito
processual penal. Aspectos práticos os quais podem ser compreendidos como:
Como fazer tornar efetiva uma investigação criminal se a empresa tiver mais de
um centro de atividade e o fato atípico tive sido gerado por mais de um deles?
A quem deverão ser dirigidos os atos de ciência, tais como citações e
notificações? Aos diretores? Qualquer um deles? Ao presidente?
Quem deverá ser interrogado? Terá ele o direito ao silêncio como ao direito de
não auto-incriminação? (Direito este previsto no art. 8º, 2, g. do Pacto de São José da
Costa Rica- Convenção Americana sobre Direitos Humanos, já incorporado pelo
ordenamento jurídico brasileiro, por força do Decreto 678/92). Sabe-se que o
interrogado tem direito de não produzir provas contra si próprio bem como o direito de
não se auto-incriminar.
A confissão será admitida? Prejudicará os demais membros da empresa? Ou
será restrita apenas ao membro o qual confessar? E a revelia? A ausência injustificada
daquele que deveria comparecer acarretaria na decretação da revelia? Prejudicaria os
demais membros da corporação? 41
Essas questões de ordem prática (processual penal) foram esquecidas pelo
nosso legislador? Ou simplesmente não tratadas pelo fato de serem incompatíveis com
nosso ordenamento processual penal?
Conforme leciona Rogério Lauria Tucci:
O estudo do processo penal precisa ser colocado e conduzido de modo
completamente autônomo; caso contrário, corremos o risco de civilizar o
processo penal, pois, já de há muito tempo, o processo penal não é mais
a „Cinderela‟ do Direito Processual [...]. Já é hora de visualizar o Direito
41
MOREIRA, Rômulo de Andrade. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 333
45
Processual Penal com ótica própria, conferindo-lhe a dignidade científica
que faz por merecer. 42
De qualquer maneira, nosso legislador fora omisso, no momento da confecção
da lei 9.605/98, quanto aos aspectos de aplicação prática da mesma, não instituindo
expressamente, de forma clara, como a pessoa jurídica atuará em face à um inquérito
policial ou à uma ação criminal.
A teoria consagrada pelo direito penal em nosso ordenamento, norteadora de
todo o trâmite de um processo penal, baseia-se no homem, enquanto pessoa física,
dotado de vontade, de capacidade de ação e de capacidade de culpabilidade. A meu
ver, ainda que se admitisse a suposta capacidade penal dos entes morais, a lei
consagradora deveria, pelo menos, ter delimitado a forma com que a lei seria aplicada
às pessoas jurídicas, instituindo, por exemplo, um trâmite especial, próprio aos entes
morais. Mas não o fez, e, da forma com que fora instituída, acaba por tornar-se
inaplicável.
42
MOREIRA, Rômulo de Andrade. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 333
46
6 A SEDE NATURAL DO PROBLEMA
A dificuldade ou a impossibilidade para resolver questões relativas à
prova de autoria e participação de um grande número de ilícitos nos
quais haja pluralidade de condutas, sejam eles de concurso necessário
ou eventual, porém cometidos mediante a atuação ou sob a capa da
pessoa jurídica, tem motivado a tendência para deslocar o eixo de
rotação do procedimento investigatório. Em tal circunstância, mais fácil
será debitar a causalidade do evento a um ente coletivo que
proceder
às diligências geralmente penosas para o estabelecimento das
responsabilidades individuais.43
A crise ambiental que presenciamos nos dias atuais é presente, visível, contém
dados alarmantes e assustadores, os quais nos alertam no sentido de que devemos
urgentemente mudar nossa forma de atuação humana em relação aos bens naturais.
As empresas, na busca pelo desenvolvimento tecnológico a qualquer custo,
tornam-se as principais causadoras das maiores catástrofes ambientais presenciadas
nos dias de hoje, devendo, portanto, serem responsabilizadas pelos danos cometidos.
Entretanto, não podemos fechar os olhos para a problemática relativa ao tema.
Não podemos admitir, ante ao nosso ordenamento jurídico, que a responsabilização
penal das pessoas jurídicas seja instituída, como uma afronta a todas as normas
norteadoras do nosso direito penal e processual penal. Ou ainda, como forma camuflar
os verdadeiros agentes praticantes do delito, as pessoas físicas que atuam através das
empresas, deslocando o eixo de rotação do procedimento investigatório, conforme
exposto por René Dotti.
Que não deixemos nos influenciar pela busca de uma resposta fácil, de
caratê meramente simbólico, instituída por uma lei que não é passível de aplicação
concreta e imediata.
43
DOTTI, René Ariel. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 162
47
7 OFENSA AO PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
A pretensão de atribuir responsabilidade penal às pessoas jurídicas não está de
acordo com a letra da Constituição, e, ainda, fere diretamente princípios gerais
consagrados em nossa carta magna. Passemos a análise de todos os princípios e
garantias devastados pela suposta consagração da imputabilidade penal dos entes
morais.
7.1 Princípio da Igualdade
Este princípio fora consagrado pelo artigo 5º caput da Constituição Federal,
onde, através do princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei, devendo,
portanto, os iguais serem tratados de forma igual e, os desiguais, de forma desigual,
considerando-se portanto a medida de suas desigualdades.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Este primeiro princípio seria fatalmente comprometido e afrontado com a adoção
da responsabilização penal dos entes coletivos uma vez que, a partir do momento em
que o inquérito policial identificasse a pessoa jurídica como o agente da infração penal,
os outros, instigadores ou participes, poderiam acabar sendo beneficiados com um
provável relaxamento nas investigações.
Ou seja, acaba por fazer surgir um novo ator no cenário da criminalidade
organizada, qual seja, a pessoa jurídica atuando como “laranja” para camuflar a
identidade dos verdadeiros agentes do ilícito penal, as pessoas físicas que
efetivamente praticaram o ato delituoso, sendo, portanto,além de afronta direta ao
respectivo princípio constitucional,uma forma de mascarar os verdadeiros delinqüentes.
48
7.2 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade ou da reserva legal fora consagrado no início de séc.
XIX por Feuerbach, através da regra latina nullum crimem, nulla poena sine lege,
constituindo uma efetiva limitação ao poder estatal, buscando a instituição de limites
que visam a exclusão de qualquer arbitrariedade e excesso de poder advindo do
Estado, na repressão dos delitos.
Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da
legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva
da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena
criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato
exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção
correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a
conduta proibida.44
Este princípio fora consagrado expressamente em nossa Constituição, em seu
artigo 5º, inciso XXXIX:
XXXIX: não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
O princípio da legalidade se desdobra, em dois aspectos: princípio da legalidade
em âmbito formal e princípio da legalidade em âmbito material, e conforme
demonstraremos em seguida, a suposta instituição da responsabilização penal da
pessoa jurídica lesiona diretamente ambos aspectos do referido princípio.
O aspecto material do princípio da legalidade (nullum crimen sine lege – nulo
crime sem lei prévia) refere-se ao próprio conteúdo deste princípio, e sua relação com
os demais princípios gerais regedores do direito penal.
O primeiro aspecto que deve ser abordado é o próprio conceito de ação,
consagrado pelo direito penal brasileiro. Entre os doutrinadores penalista verifica-se a
consagração de quatro principais teorias, entretanto, não nos cabe neste momento
44
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41
49
realizar um estudo mais aprofundado acerca de tais teorias, mas apenas uma breve
exposição das principais idéias, para que possamos demonstrar o pretendido.
A primeira delas é a teoria causal-naturalista da ação, elaborada no final do séc.
XIX por Von Liszt. Para seu pensador, a ação “consiste numa modificação causal do
mundo exterior, perceptível pelos sentidos, e produzida por uma manifestação de
vontade, isto é, por uma ação ou omissão voluntária.”45
Em termos bem esquemáticos, ação é o movimento corporal voluntário
que causa modificação no mundo exterior. A manifestação de vontade, o
resultado e a relação de causalidade são os três elementos o conceito
de ação. Abstrai-se, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade,
que é deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa).46
A segunda teoria é a denominada teoria final da ação, elaborada por Welzel,
para o qual a ação humana “é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um
acontecer final e não puramente casual. A finalidade ou o caráter final da ação baseiase em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites,
as conseqüências possíveis de sua conduta (...)”.
Em seqüência, fora elabora por Eb. Schimidt em 1930 a denominada teoria
social da ação, para o qual a ação fora definida como “uma conduta arbitrária para cm o
mundo social externo”, ou ainda como “causação voluntária de conseqüências
calculáveis e socialmente relevantes”.47
A última teoria que se pretende citar é a denominada teoria da ação significativa,
a qual sustenta que “os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio
das normas, ou seja, o significado existe somente em virtude das normas, e na é prévio
a elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação, em vez de se falar simplesmente
em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica”.48
45
LISZT, Von. APUPD. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio
da imputação penal subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 259
46
Idem, ibidem, p. 259
47
SCHMIDT, Ed. APUD. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio
da imputação penal subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,, p. 264
48
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 270
50
Independente de qual das teorias seja a mais plausível para a conceituação do
conceito de ação, e não nos cabe neste trabalho realizar uma análise mais profunda
acerca do tema, pode-se verificar que, em todas elas, a ação é um fenômeno exclusivo
dos seres humanos enquanto pessoas físicas, as quais são dotadas de consciência e
vontade, de livre arbítrio para realizar ações ou deixar de realizá-las, quando o
deveriam.
Mister ressaltar que o conceito de ação não se confunde com o conceito de ação
institucional, próprio das pessoas jurídicas, as quais são incapazes de praticar ações
(realizadas ou omitidas) por si próprias, caracterizando-se, conforme anteriormente
discutido, pela ausência de vontade própria e por não poderem praticar ações por si só,
mais apenas através das pessoas físicas que as compõe.
A vontade dos entes coletivos é manifestada nos atos e decisões tomados por
seus representantes legais ou contratuais (dirigentes, diretores, prepostos), ou seja,
pelas pessoas físicas que as compõe, mais nunca pela pessoa jurídica (como um
suposto ser místico dotado de vontade própria).
Outro aspecto relevante referente ao aspecto material do princípio da legalidade
é o próprio conceito de crime adotado pelo nosso ordenamento. A Lei de introdução ao
Código Penal brasileiro (Decreto 3914/41) instituiu a seguinte definição:
Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão
ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente
com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina,
isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa
ou cumulativamente.
Entretanto, neste conceito verifica-se que o legislador limitou-se a distinguir
apenas as infrações penais que constituem crime daquelas que constituem
contravenção penal, não abordando de forma mais profunda tal conceito. Desta forma,
cumpri estabelecer um breve e mais profundo conceito de crime, o qual constitui-se
como ação típica e antijurídica.
51
De modo simplista - até porque não cabe neste estudo realizar uma análise
profunda acerca dos institutos norteadores da teoria geral do direito penal brasileironos cabe analisar tal conceito, por ser pertinente ao tema ora abordado.
Conceito de ação já fora tratado anteriormente neste capítulo, nos restando
apenas acrescentar à descrição de crime, o fato de ser ele sempre praticado por uma
conduta positiva (ação) ou por uma conduta negativa (omissão penalmente relevante).
Ação típica irá caracteriza-se quando a ação ou omissão praticada pelo agente for
tipificada, ou seja, previamente descrita em lei como delito (infração ou contravenção
penal), devendo a conduta praticada ajustar-se a descrição anteriormente instituída na
respectiva lei. E ainda, antijurídica, no sentido de ser contrária ao direito, ou seja, será a
conduta ilícita quando não for expressamente declarada por lei como lícita ou declarada
previamente como conduta típica, contrária ao ordenamento jurídico.
Podemos perceber que á pessoa jurídica falta um elemento essencial à pratica e
qualquer delito, qual seja, o aparelho psíquico, o qual pode ser compreendido como, a
vontade livre e consciente de realizar um crime, componentes estes que não podem
existir no “vazio psíquico da impessoal vontade coletiva da pessoa jurídica”, sendo esta,
portanto, incapaz de dolo bem como de erro de tipo (fenômeno psíquico negativo do
dolo), como “defeito de representação de elementos ou circunstâncias objetivas do tipo
penal”49
Como se vê, a incapacidade de dolo – e de erro de
tipo
–
da
vontade coletiva ou pragmática da pessoa jurídica decorre do mesmo
defeito de constituição: o aparelho psíquico produtor do dolo e, portanto,
passível de erro de tipo (defeito intelectual na formação do dolo), não é
órgão da pessoa jurídica, mas da pessoa física. A necessidade de
existência real de aparelho psíquico como sede do dolo e contexto do
erro de tipo é determinada, entre outras razões, pelo princípio da
coincidência temporal entre formação do dolo (ou erro de tipo) e a
realização da
ação típica – uma relação inimaginável na vontade
49
SANTOS, Juarez Cirino dos. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal
da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 272
52
coletiva atribuída à pessoa jurídica, definida em reuniões, deliberações e
votos, ou de qualquer outro modo imaginável.50
Desta forma, a suposta instituição de responsabilização penal das pessoas
jurídicas afronta diretamente o aspecto legal do princípio da legalidade, tendo em vista
o fato de os entes coletivos serem incapazes, pelos motivos expostos aqui, de realizar
por si só ações típicas, cabendo apenas, às pessoas físicas que as compõe, a
capacidade de praticar condutas delituosas.
Sob o aspecto formal, o princípio da legalidade institui : nulla poena sini lege,( ou
seja, nula pena sem lei anterior), e, conforme restará verificado, os meios utilizados por
nosso legislador para criminalizar os entes coletivos são defeituosos.
A lei penal é composta necessariamente por dois aspectos, de modo que a
ausência de algum deles descaracteriza a norma como sendo norma penal, sendo eles
o tipo penal (aspecto material do princípio da legalidade, nullum crimen sine lege), e a
sanção penal, caracterizada pelo aspecto formal do princípio da legalidade, qual seja,
nulla poena sine.
Verifica-se que a Lei 9605/98, a qual institui a responsabilização penal das
pessoas jurídicas não possui o status de lei penal, pelo simples fato de prever preceitos
e sanções aplicáveis perfeitamente às pessoas físicas, possuindo preceitos aplicáveis
às pessoas jurídicas, mas não sanções aplicáveis à estas, não sendo, portanto, lei
penal para a pessoa jurídica.
Citemos a legislação francesa, a qual instituiu a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas indicando quais penas são aplicáveis à elas, especificando os tipos
legais aplicáveis e cominando em cada tipo legal os limites mínimos e máximos da pena
aplicável às pessoas jurídicas.
Nosso legislador, de forma contrária (e quase que grosseira), restringiu-se
apenas a instituir a responsabilização penal dos entes coletivos (art. 3º da Lei), à indicar
as modalidade de pena aplicáveis às pessoas jurídicas (art. 21) – sendo elas pena de
multa, de restrição de direitos e de prestação de serviços à comunidade, sem que
50
SANTOS, Juarez Cirino dos. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal
da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 272
53
sequer estipulasse, como no modelo francês, os tipos legais aplicáveis especificamente
ás pessoas jurídicas, bem como os limites mínimos e máximas de pena aplicáveis às
mesmas.
Essa não é uma questão formal, mas um problema político real
vinculado às garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito:
a especificação dos tipos legais nos quais são cominadas penas
criminais e a determinação dos limites mínimos e máximos das penas
cominadas em cada tipo legal são tarefas constitucionais exclusivas do
Legislador. Em outras palavras, nenhum Juiz ou Tribunal pode
especificar os tipos legais de aplicação de penas cominadas
genericamente, nem determinar os limites mínimos e máximos da
cominação legal genérica, sem violar o sistema constitucional de
separação de poderes do Estado.51
Ainda nesse sentido, são as lições de Juliano Breda:
No caso da Lei 9606/98, a inconstitucionalidade reside na criação de um
sistema punitivo incógnito às pessoas jurídicas, na medida em que
diversas de suas sanções penais possuem conteúdos imprecisos e
limites indecifráveis, exigindo do intérprete uma tarefa impraticável, pois
o entendimento do conteúdo da norma penal não pode se afastar da
compreensão possível decorrente do sentido do texto legal. A partir
desse ponto, a interpretação converte-se em analogia, procedimento
vedado nesse campo.52
Desta forma, podemos concluir que a instituição da responsabilização penal das
pessoas jurídicas, da forma com que fora instituía em nosso ordenamento
(generalizadora e indeterminada) fere diretamente o princípio da legalidade, também
em seu aspecto formal.
Cumpri ressaltar que as falhas existentes na lei não podem ser supridas pela
aplicação subsidiária das normas previstas no Cód. Penal, instituídas para as pessoas
físicas, por uma razão simples: “o artifício da aplicação subsidiária das regras do
Código Penal ultrapassa os limites da interpretação da lei penal, para constituir
51
SANTOS, Juarez Cirino dos. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal
da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010,, p. 275
52
BREDA, Juliano. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 291
54
integração analógica praeter legem in malam partem, que transforma o Juiz em
Legislador.”
7.3 Princípio da Humanização da Pena
Este princípio encontra-se consagrado expressamente pela nossa carta magna,
sendo a junção de outros princípios também consagrados:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democráticode Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à
moral;
integridade
física
e
L- às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
XLVII – não haverá penas:
e- cruéis;
Este princípio sustenta que o pode punitivo estatal
não
pode
aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que
lesionem a constituição físio-psíquica dos condenados. A proscrição de
penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus
tratos
nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta a Estado de dotar sua
infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a
degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do
princípio de humanidade”53
Ou seja, o principio da dignidade humana, o direito dos presos á integridade
física e moral, o direito das presidiárias de permanecer com seus filhos durante o
período de amamentação, bem como a proibição de penas cruéis são todos direitos
53
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.47
55
que visam a proteção do ser humano, enquanto pessoa física, natural, não sendo
aplicáveis à pessoa jurídica enquanto ente fictício.
A suposta responsabilização penal das pessoas jurídicas é uma afronta direita à
este princípio, em razão de nosso constituinte ter previsto a humanização das penas ao
ser humano, o único agente capaz de sofrer imputação penal.
7.4 Princípio da Culpabilidade
O princípio da culpabilidade fora consagrado também pela teoria geral do Direito
Penal, através da fórmula nullum crimen sine culpa, instituído no artigo 29, caput, do
Código Penal:
Art.29 : Quem, de qualquer modo concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade
Conforme leciona Muños Conde,
A culpabilidade não é um fenômeno isolado, individual, afetando
somente o autor do delito, mas é uma fenômeno social; não é uma
qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para
poder ser imputada a alguém como seu autor a fazê-lo responder por ela
[...]. A culpabilidade não é uma categoria abstrata ou ahistórica, à
margem, ou contrária às finalidades preventivas do Direito Penal, mas a
culminação de todo um processo de elaboração conceitual, destinado a
explicar por quê, e para quê, em um determinado momento histórico,
recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena,e
em que medida se deve fazer uso desse meio54
Observamos nos ensinamentos acima citados que a culpabilidade não é um
fenômeno individual, isolado, com efeitos relacionados apenas ao autor do delito, mas
um fenômeno social, o qual está diretamente relacionado com os demais membros da
sociedade.
54
CONDE, Muños. APUD. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do
princípio da imputação penal subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 46
56
Ainda buscando na doutrina um completo significado da culpabilidade, não
podemos deixar de analisá-lo em seu triplo sentido: como fundamento da pena, como
elemento da determinação ou medição da pena e como conceito contrário à
responsabilidade objetiva.
Primeiramente, deve-se verificar se o fato praticado pelo agente, típico e
antijurídico, é passível ou não de aplicação de uma pena. Para uma efetiva verificação,
é necessário a ocorrência de três requisitos, quais sejam, a capacidade de
culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta, onde a ausência de
qualquer um deles impede a aplicação da sanção penal. Trata-se do fundamento da
pena, o primeiro aspecto do sentido de culpabilidade.
Capacidade de culpabilidade deve ser compreendida como imputabilidade ou
ainda como capacidade penal. Consciência da ilicitude como conhecimento do injusto,
seja este conhecimento real ou possível. E, por fim, como exigibilidade da conduta deve
ser compreendida como exigibilidade de conduta diversa.
O segundo aspecto delimitador do conceito de culpabilidade atua como um limite
da pena aplicável ao autor do fato típico e antijurídico, aspecto este o qual impede que
a pena seja cominada além da medida prevista. Trata-se do elemento de determinação
ou medição da pena.
Em terceiro lugar, verifica-se a proibição da incidência, em âmbito penal, da
responsabilização objetiva. ”Nessa concepção, o princípio da culpabilidade impede a
atribuição da responsabilidade objetiva. Ninguém responderá por um resultado
absolutamente imprevisível, senão houver obrado com dolo ou culpa”
55
Mister transcrever os ricos argumentos utilizados pelo penalista Juarez Cirino
dos Santos:
Em primeiro lugar, a pessoa jurídica não tem capacidade penal (ou
capacidade de culpabilidade), porque os requisitos de maturidade e de
sanidade
mental que fundamentam a capacidade penal de seres
humanos são inaplicáveis à entidade incorpórea da pessoa jurídica, com
sua vontade coletiva ou pragmática, produzida em reuniões,
deliberações ou
votos: a capacidade penal não pode ser suprida
55
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 46
57
pelo registro do contrato social da pessoa jurídica na Junta Comercial,
por exemplo.
Em segundo lugar, o conhecimento do injusto, como conhecimento da
antijuricidade concreta segundo a teoria dominante ou da punibilidade
do fato conforme uma teoria moderna, que permite dizer que o sujeito
sabe o que faz, só pode existir no aparelho psíquico individual das
pessoas físicas, porque a psique coletiva formadora da vontade
pragmática das reuniões,deliberações e votos é uma ficção incorpórea
sem existência real, incapaz de representar a natureza proibida do tipo
do injusto.
Enfim,as situações de exculpação, fundadas na anormalidade das
circunstâncias do fato, que realizam a idéia de inexigibilidade de
comportamento diverso – o traço característico do conceito normativo
de culpabilidade – são inaplicáveis às pessoas jurídicas: a psique
coletiva portadora da vontade pragmática da pessoa jurídica é imune ou
insensível a pressões ou perturbações emocionais excludentes ou
redutoras da dirigibilidade normativa (como se denomina, hoje, a
capacidade de agir conforme o direito), próprias de
situações
de
exculpação legais (coação irresistível, obediência hierárquica, excesso
intensivo ou extensivo de legítima defesa real ou punitiva), ou
supralegais (fato de consciência, provocação de situação de legítima
defesa, desobediência civil e, especialmente, conflito de deveres). 56
E nesse sentido a doutrina encontra-se vasta, com inúmeros doutrinadores
demonstrando a falta de capacidade de culpabilidade das pessoas jurídicas,
culpabilidade esta entendida como juiz de reprovabilidade, apenas passível de ser
aferido a partir do comportamento dos seres humanos, na qualidade de pessoas físicas.
Leciona Muños Conde:
A capacidade (...) de culpabilidade (...) exige a presença de uma
vontade, entendia esta como faculdade psíquica da pessoa individual,
que não existe na pessoa jurídica, mero ente fictício ao qual o direito
atribui capacidade para outros efeitos distintos do penal.57
56
SANTOS, Juarez Cirino dos. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal
da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 277
57
CONDE, Muñis. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p.326
58
Para Magalhães Noronha, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas “seria
inconciliável com a culpabilidade, que é psicológico normativa, o que impede sua
atribuição à pessoa jurídica”.58
Battaglini assevera que:
Fora do homem, não se concebe crime: porque somente o homem
possui a consciência e a faculdade de querer, exigidas pela
responsabilidade moral, em que fundamentalmente se baseia o Direito
Penal. E como as pessoas jurídicas só podem realizar atos
jurídicos
através de seus representantes, para se sustentar sua capacidade para
o crime dever-se-ia reconhecer consciência e vontade no sentido supra
mencionado, com referência ao ente representado. Mas isso é
inadmissível. Assim é que os entes morais são conceitualmente
incapazes de delinqüir.59
Conforme exposto acima, são inúmeros doutrinadores lecionando a respeito da
incompatibilidade da responsabilização penal das pessoas jurídicas com o conceito de
culpabilidade, pelos argumentos aqui demonstrados.
58
NORONHA, Magalhães. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 326
59
BATAGLINI. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 325
59
8 A FLUTUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
Podemos verificar que ainda não há jurisprudência consolidada pacificando o
tema, seja para a capacidade penal ou para a incapacidade penal das pessoas
jurídicas. O que se verifica é a ocorrência de flutuações jurisprudenciais acerca do
tema, sem que haja decisão definitiva advinda da instância superior, o Supremo
Tribunal Federal.
Desta forma, mister analisarmos tanto os precedentes negando a capacidade
penal das pessoas jurídicas, quanto os precedentes afirmando a capacidade penal das
pessoas jurídicas.
Iniciemos a análise dos posicionamentos contrários à capacidade penal dos
entes morais.
STJ: Habeas Corpus. Direito Processual Penal. Crime contra as
relações de consumo. Ausência de justa causa. Trancamento da ação
penal. 1. Desprovida de vontade real, nos casos de crime em que
configure como sujeito ativo da conduta típica, a responsabilidade penal
somente pode ser atribuída ao homem, pessoa física, que, como órgão
da pessoa jurídica,a presentifique na ação qualificada como criminosa
ou concorra para sua prática. 2. Ordem concedida: STJ, HC 38511, 6ª
T., rel. Min. Hamilton Carvadilho, DJ: 06.02.2006
A opção do legislador pela responsabilização penal
das
pessoas
jurídicas (art. 3º, Lei 9605/98) não teria ocorrido,
segundo
a
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp
564.960/SC, 5ª T.,j. 02.06.2005, rel. Min.Gilson Dipp, DJ 13.06.2005, p.
331; STJ, REsp, 610.114/RN, 5ª T., j.
17.11.2005, rel. Min. Gilson
Dipp, DJ 19.12.2005) „de maneira aleatória, mas como uma escolha
política, diante mesmo da pequena eficácia das penalidades de natureza
civil e administrativa aplicadas aos entes morais.‟ Resta perquirir se a
resposta penal é, de fato, a mais adequada, razoável e proporcional
para fazer frente à suposta debilidade dos outros ramos do ordenamento
jurídico.Mas do que isso,é preciso questionar diretamente se o fim
perseguido – in casu, a proteção de um bem jurídico transindividual –
justifica o abandono das escrupulosas regras de imputação
penal
subjetiva e individual. Em todo caso, como bem se ressalta, „não é tarefa
do Direito Penal
compensar as debilidades funcionais de outros
ramos jurídicos.60
60
CARVALHO, Érika de Carvalho, CARVALHO, Gisele Mendes de. APUD. DOTTI, René Ariel,
PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 245
60
Cumpre ressaltarmos que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já havia se
decidido quanto à questão, no sentido da incapacidade penal dos entes morais, ainda
que, posteriormente, os Ministros tenham se filiado á corrente oposta. De qualquer
forma, o precedente persiste.
STJ: Penal e processual penal. Recurso Especial. Crimes contra o meio
ambiente. Denúncia. Inépcia. Responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Responsabilidade Objetiva. Na dogmática penal a
responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas
físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe
necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal a
pessoa jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem
como de culpabilidade, é inviável em razão de impossibilidade de
praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretório Excelso e desta
Corte). Recurso desprovido. REsp. 622.724/SC, rel. Min. Felix Fischer,
5ª T., j. 18.11.2004, DJ 17.12.2004, p. 592
E ainda nesse sentido:
TJ: Habeas Corpus. Pessoa Jurídica. Responsabilização Penal. Ato de
representante. O art. 225, § 3.º da Constituição Federal e o art. 3º da Lei
9.605/98 não autorizam a responsabilização penal da pessoa jurídica
por ato próprio, mas, tão-somente, por ato de seu representante legal,
contratual, ou de seu órgão colegiado. Ordem concedida. TJRS, HC
70018196808, 4ª Câm. Crim., j. 08.03.2007, v.u., rel. Des. Gaspar
Marques Batista.
Mister se transcrever trecho do voto do relator Desembargador Gaspar Marques
Batista:
[...] A exemplo de outros julgados e rogando máxima vênia aos
eminentes colegas da Câmara, persisto na tese da incapacidade da
pessoa jurídica para operar ação delituosa, porquanto é o indivíduo o
único sujeito ativo possível em Direito Penal. A Lei 9.605/98 traz uma
norma de conteúdo anômalo, introduzindo no
Direito Penal Brasileiro,
a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, que deve ser condenada,
em função da ação delituosa de seu representante. Inclusive, se o
representante legal não for condenado, a pessoa
jurídica
não
pode ser responsabilizada penalmente, porque ai não houve o
cometimento da infração. Oportuno frisar que, em matéria de coautoria,
adotamos a chamada teoria monista, existindo um crime e várias ações.
Ocorre que a Lei 9.605/98, lavrada por ambientalistas e não por juristas,
não trata de concursos de agentes, porque não há várias ações, mas
somente uma – a ação do representante da pessoa jurídica. Também
não se pode falar em participação, porque esta é uma ação acessória,
secundária, apresentando, usualmente, apenamento menor. Portanto,
61
não há codelinqüência entre o
representante e a pessoa jurídica,
ocorrendo, na verdade, responsabilização penal indireta. Em
decorrência do comportamento do representante legal, a
pessoa
jurídica é responsabilizada penalmente. Assim, o réu, figura do âmbito
processual, deve corresponder a autor ou autores da ação delituosa, ou
aqueles que concorrem de modo secundário para a
realização
da
conduta ilícita. O art. 3º da Lei 9.605/98 não contém expressões como ré
ou parte no processo
criminal, refere apenas que a pessoa jurídica
pode ser
responsabilizada penalmente. De outra banda, questão
pertinente diz respeito ao dolo, porque o fato, para ser típico, além de
corresponder à todas as elementares da norma incriminadora, deve
ser praticado com dolo, isto é, vontade dirigida a realização da conduta
típica. Só é doloso o comportamento do autor da infração, não se
concebendo dolos superpostos do representante e da pessoa jurídica
representada, uma vez que a vontade do ente coletivo é externada pelo
agir de seu representante. Nesse contexto, diante das ponderações
supra, estou concedendo a Ordem para trancar a Ação Penal, em face
da incapacidade penal ativa da pessoa jurídica [...].TJRS, HC
70018196808, 4ª Câm. Crim., j. 08.03.2007, v.u., rel. Des. Gaspar
Marques Batista.
Crime contra o meio ambiente. Denúncia ofertada contra pessoa
jurídica. Ente que não pode ser responsabilizado pela prática de crime.
Ausência de vontade própria. Recurso provido. A pessoa jurídica,
porque desprovida de vontade própria, sendo mero instrumento de seus
sócios ou prepostos, não pode
configurar como sujeito ativo de
crime, pois a responsabilidade objetiva não está prevista na legislação
penal vigente. Preliminarmente, é necessária a análise da possibilidade
de aplicação de sanções penais às pessoas jurídicas. Nos países
filiados à cultura romano-germânica vige o princípio societas delinquere
non potest, o que significa dizer que é inadmissível responsabilizar-se
penalmente as pessoas jurídicas, restando a previsão de sanções
administrativas os civis. [...] data vênia do entendimento contrário do
colendo Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que o instituto da
responsabilidade penal da pessoa jurídica não pode ser introduzido nos
sistema brasileiro sem que este, especificamente, passe por uma
adaptação, pois está solidamente alicerçado em postulados que não o
admitem. Isto não significa dizer que as pessoas coletivas não devam
sofrer punições pelos atos assim considerados delituosos no exercício
de suas atividades. Devem ser punidas, sim, mormente em nosso
tempo, onde os novos tipos de criminalidade surgem, onde as vítimas
não são, no mais das vezes, determinadas, mas, sim, determináveis.
Porém, os meios sancionatórios não devem estar previstos,
necessariamente, na esfera penal, pois o Direito Penal atua sempre
como ultima ratio, o que não é desejável na solução desses conflitos de
massa provocados pelas pessoas coletivas. Para isso, mais eficaz e
efetivo seria um Direito Administrativo Sancionador, a par de outras
sanções civis cumuláveis, conforme a
gravidade do caso. Solução,
assim, é a rejeição da denúncia [...]. ReCrim 03.003801-9, j. 01.04.2003,
rel. Maurílio Moreira Leite
62
Conforme todos os trechos acima citados, podemos afirmar que é vasto o
entendimento, por parte de respeitáveis juristas, acerca do não cabimento da
responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Entre tantos argumentos utilizados,
mister ressaltar os mais significantes. Entretanto, cumpri anteriormente ressaltar alguns
posicionamentos favoráveis à criminalização dos entes coletivos. Passemos à análise:
Recurso Ordinário em mandado de segurança. Direito processual penal.
Crime
Ambiental.
Responsabilização
da
pessoa
jurídica.
Possibilidade.Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia.
Ocorrência.
STJ: Admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força
de sua previsão constitucional, requisita a actio poenalis, para sua
possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa
física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade
ou atribuição conferida pelo estatuto
social, pratique o fato-crime,
atendendo-se, assim, ao princípio nullum crimen sine actio humana. 2.
Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas
incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa
jurídica, é de rigor. 3. Recurso Provido. Ordem de habeas corpus
concedida de ofício. STJ, ROMS 16696, 6ª T., j. 13.03.2006, rel.Min.
Hamilton Carvadilho
Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Crime contra o meio ambiente.
Inépcia da denúncia. Ausência de descrição mínima da relação da
recorrente com o fato delituoso. Inadmissibilidade. Pessoa Jurídica.
Responsabilização simultânea da pessoa física. Necessidade.
STJ: Nos crimes que envolvem empresas cuja autoria nem sempre se
mostra nítida e bem definida, exige-se que o órgão acusatório
estabeleça, ainda que minimamente, ligação entre o denunciado e a
empreitada criminosa a ele imputada. O simples fato de ser sócio,
gerente ou administrador não autoriza a instauração de processo
criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não for
comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no
decorrer da ação penal, a relação de causa e efeito entre as imputações
e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a
responsabilidade penal objetiva. 2. No caso, não cuidou o Ministério
Público de apontar circunstância alguma que servisse de vínculo entre a
conduta da recorrente, na condição de proprietária da empresa, e a ação
poluidora. Compulsando os autos, verifica-se, também, que há
procuração pública (fl. 88), lavrada em 27.1.00, pela qual se conferiam
amplos poderes de gestão da empresa a outra pessoa. 3. Excluindo-se
da denúncia a pessoa física, torna-se inviável o prosseguimento da ação
penal, tão somente, contra a pessoa jurídica. Não é possível que haja a
responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física,
63
que age com elemento subjetivo próprio. 4. Recurso ao qual se dá
provimento para reconhecer a inépcia da denúncia. STJ, RHCES 24239,
6ª T., j. 10.06.2010, rel. Min OG FERNANDES
Penal. Processo Penal. Recurso Especial. Crime Ambiental. Inépcia da
denúncia. Não indicação da data. Não-ocorrência. Ministério Público.
Intimação pessoal. Recurso em sentido estrito. Intempestividade.
Ocorrência. Denúncia exclusivamente da pessoa jurídica. Violação do
princípio da responsabilidade subjetiva. Teoria da dupla imputação.
Recurso parcialmente provido.
STJ: A ausência de indicação da data dos fatos não implica inépcia da
denúncia, quando a exordial acusatória é instruída pelo inquérito policial
contendo informações detalhadas de todos os fatos imputados à
recorrente. 2. É intempestivo o recurso interposto fora do prazo
assinalado no art. 586 do CPP. 3. O princípio do promotor natural não
sustenta a fundamentação de tempestividade do recurso ministerial,
uma vez que, como instituição una e indivisível, a distribuição interna de
atribuições permite melhor atuação, mas não impede que um órgão
substitua outro com o escopo de cumprimento de seus fins existenciais.
4. "Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes
ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da
pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que
"não se pode compreender a responsabilização do ente moral
dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento
subjetivo próprio" (REsp 564.960/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta
Turma, DJ 3/6/05). 5. Recurso parcialmente provido para restaurar a
decisão de primeira instância. STJ, REsp 969160, 5ª T., j. 06/08/2009,
rel. Min. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Podemos desde já afirmar que já se verifica o posicionamento em alguns
tribunais quanto ao cabimento da responsabilização penal das pessoas jurídica,
entretanto, cabimento este condicionado à imputação simultânea da pessoa física e da
pessoa jurídica, em respeito ao princípio da dupla incriminação.
Em outras palavras, para aqueles que entendem pelo cabimento da
responsabilização
penal
das
pessoas
jurídicas,
esta
apenas
poderá
ser
responsabilizada (penalmente) quando o fato-crime for praticado pelo representante
legal ou contratual da empresa, em benefício desta. Desta forma, entende-se que não
haveria, supostamente, afronta ao princípio do nullum crimen sine actio humana.
Entretanto, não me parece suficiente a observância do princípio da dupla
incriminação para o cabimento da responsabilização penal dos entes coletivos. O
suposto cabimento é uma afronta direta à teoria geral do direito penal e processual
penal.
64
Em âmbito penal, a responsabilidade é atribuída apenas às pessoas físicas,
consagrando-se a responsabilidade penal subjetiva. As pessoas jurídicas são
carecedoras de capacidade de ação, são entes fictícios, e somente atuam através de
seus representantes legais ou contratuais. São ainda carecedoras de culpabilidade, em
seu triplo sentido, uma vez que os entes morais não são dotados de capacidade de
culpabilidade, conhecimento do injusto ou ainda, de exigibilidade de conduta diversa.
Não possuem vontade própria no sentido de tomarem decisões por si mesmas, não são
dotadas de consciência.
Ainda que seja supostamente cabível a criminalização das pessoas jurídicas em
concurso necessário com a pessoa física praticante do ato delituoso, em verificação ao
princípio da dupla incriminação, na prática, me parece extremamente difícil a verificação
do autor do delito, dentro de uma corporação, tornando-se a previsão escassamente
aplicável e desnecessária.
Acredito que apenas teremos um posicionamento mais concreto com o
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 473.045. Trata-se
de denúncia oferecida pelo Ministério Público de Santa Catarina em face da empresa
A.P.V.V. Ltda. e de seu proprietário pela suposta prática dos crimes de poluição –
através do lançamento de resíduos em desacordo com a previsão legal – e ainda, pela
prática de realização de obras sem autorização dos órgãos ambientais competentes61.
A denúncia fora recebida pela Justiça de Santa Catarina apenas em face ao
proprietário, tendo sido rejeitada em relação à empresa, por entender que a
responsabilização penal das pessoas jurídicas não está instituída em nossa
Constituição. O Ministério Público interpôs recurso em face dessa decisão ao Tribunal
de Justiça, o qual a manteve. Interpôs novamente recurso em face ao acórdão proferido
em 2ª Instância, agora Recurso Extraordinário – o qual será analisado pelo STF,
demonstrando o suposto descumprimento do artigo 225, § 3º da CF, ressaltando, com
base no referido artigo, a suposta previsão constitucional da responsabilização penal
das pessoas jurídicas.
61
MOREIRA, Rômulo de Andrade. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 338
65
O Supremo Tribunal Federal ainda não analisou o tema, através do julgamento
do Recurso Extraordinário, entretanto, espero que seja julgado no sentido de decretar a
inconstitucionalidade do artigo 3º, da Lei 9.605/98, para afastar a suposta possibilidade
de criminalização penal dos entes coletivos.
66
5 CONCLUSÃO
Ante à toda pesquisa realizada neste trabalho, todos os argumentos apontados,
chegada a hora de concluir-se este estudo, ressaltando-se os principais argumentos,
fundamentos do meu posicionamento acerca do tema.
O direito ambiental penal constitui fenômeno relativamente recente em todo
mundo, apresentando-se como resultado da emergência, em fins do séc. XXI, do
ambiente como bem jurídico fundamental, essencial á própria coexistência da raça
humana e das demais espécies vivas habitantes de nosso planeta.
Não foi apenas uma percepção social acerca da importância do ambiente que
implicou automaticamente na sua aquisição de dignidade penal. O fenômeno resulta,
em grande medida, da expansão do direito penal, emergente no início do século XXI,
fatores estudados exaustivamente no início deste trabalho.
O principal objeto deste estudo, qual seja, a Lei 9.605/98, surge em meio deste
cenário, quando, especialmente a partir dos anos 80, países europeus (Inglaterra,
França, entre outros) passaram a promover alterações legislativas no intuito de
consagrar o ambiente como bem jurídico digno de tutela penal, revestido de dignidade
penal.
Entretanto, surge a lei em nosso ordenamento, como uma resposta política
mediata e mal elabora ante a crise ambiental global existente. Peca por deficiência
técnico legislativa, vagueza e indeterminação léxicas. O vocabulário utilizado não é
claro, desafiando a legitimidade da norma. Contém ainda déficits de execução, no
sentido de que presenciamos obstáculos processuais e matérias à aplicação da
responsabilização penal das pessoas jurídicas, além de verificarmos uma enorme
dificuldade de demonstração empírica das infrações criminais cometidas dentro do
âmbito de uma corporação.
Nosso legislador nada mais fez do que enunciar, de modo simplista, a
responsabilidade penal das pessoas jurídicas, cominando-lhe penas, sem lograr,
contudo, em instituí-las completamente. O que significa que ela não é passível de
aplicação concreta e imediata, pois lhe faltam instrumentos hábeis que possibilitem sua
suposta aplicação, como por exemplo, o fornecimento de um subsistema de
67
responsabilidade penal especial, restrito, o qual institua inclusive os meios de aplicação
práticos.
A previsão da tentativa de instituição da responsabilização penal das pessoas
jurídicas é única em nosso ordenamento (instituída apenas na referida lei), e possui,
para aqueles que defendem sua admissibilidade, fundamento nos artigos arts. 173, §5º.
e 225, § 3º da Constituição Federal. Esta suposta inovação trazida pela lei intenta
romper, pela primeira vez, o axioma do societas delinquere non potest, diante da
configuração do ordenamento jurídico brasileiro, e dos princípios constitucionais e
penais que o regem.
A previsão legal parece estar intimamente vinculada ao crescente
e lamentável recurso à lei criminal como instrumento eficiente e
simbólico. Para tanto convergem dois fatores relacionados com a
noção de eficiência. De acordo com o primeiro, o Direito Penal é
menos custoso, se comparado com o emprego de mecanismos
jurídico-administrativos alternativos. Pelo segundo, seus efeitos
sociais sobre a opinião pública são superiores, pelo menos a curto
prazo, o que faz dele um instrumento adequada para obter a
confiança da população na ordem jurídica. 62
Não podemos aceitar que, diante da ineficácia de outros meios de prevenção e
proteção de bens jurídicos fundamentais (como o direito civil e o direito administrativo),
seja rompido todo um sistema de normas, tanto infraconstitucionais, quanto princípios
gerais constitucionais, relativos ao direito penal e processual penal.
Não há dúvidas quanto à intenção do legislador em responsabilizar penalmente
os entes morais. Todavia, tal previsão flerta com a responsabilidade penal objetiva,
inadmitida em âmbito do direito penal, no qual consagra-se, valida e legitimamente
apenas a responsabilidade subjetiva, pessoal e direta.
A previsão da responsabilidade penal dos entes coletivos é uma afronta direta ao
conceito de crime (tipo de injusto e culpabilidade), desenvolvido exclusivamente para as
62
PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 148
68
pessoas físicas (seres humanos), os únicos seres dotados de vontade e capacidade de
ação.
Diante todo o exposto, permite-se concluir que o sistema punitivo da Lei
9.605/98 não cria somente “dificuldades teóricas” à sua implementação,
mas veicula conseqüências jurídicas verdadeiramente imprevisíveis ao
individuo, em razão da ausência de limites claros e objetivos às sanções
decorrentes de suas condutas, transgredindo, também, o princípio da
certeza ou segurança jurídica.63
E ainda que fosse admitida constitucionalmente a capacidade penal dos entes
morais, exigir-se-ia do legislador uma completa reestruturação de seus pressupostos de
incidência, “para que o direito penal não se transforme em instrumento de uma reação
estatal arbitrária, tal como se depreende da atual legislação.” Pg 296
“A indiscutível importância do meio ambiente e a inquestionável necessidade de
tutelá-lo de maneira efetiva não podem subsidiar uma ampla flexibilização dos
princípios constitucionais de limitação do ius puniendi” pg. 296
Melhor será, para a segurança exigida pelos princípios e regras
constitucionais e penais, que o Poder Judiciário promova a correta
exegese dos arts. 173, §5º. e 225, § 3º,para declarar a
inconstitucionalidade dos artigos 3º e parágrafo único, 21, 22 e 23 da Lei
9.605/98, porque contrariam o art. 5º, XLV, XLVI e LVII, da CF,
referentes à personalidade e à individualização da pena, e à presunção
de inocência. Com essa prudente e indispensável providência, será
possível repor a tampa da Caixa Pandora e recolher muitos dos males
espalhados, no sistema penal de garantias, quando foi aberta pela
sedução da responsabilidade criminal da pessoa jurídica. 64
Em concordância aos ensinamentos expostos acima, a suposta instituição da
responsabilização penal das pessoas jurídicas deverá ser analisada á luz da correta
interpretação
dos
institutos
constitucionais
para
que,
seja
declarada
a
inconstitucionalidade dos artigos 3º e parágrafo único, 21, 22 e 23 da Lei 9.605/98, para
que na seja abdicado todo um ordenamento penal pré instituído exclusivamente aos
63
BREDA, Juliano. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 296
64
DOTTI, René Ariel. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação
penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 296
69
seres humanos, fato este o qual acaba por tornar a suposta previsão da criminalização
das pessoas jurídicas em um absurdo jurídico.
Espero que ao ser analisado e julgado o Recurso Extraordinário 473.045 (ora
citado), o Supremo Tribunal Federal encerre de uma vez por todas as flutuações
observadas em nossos tribunais acerca da lei e de sua aplicação, no sentido de
declará-la inconstitucional.
E por último, mister salientar uma alternativa plausível, sugerida por Winfried
Hassemer, em conferência pronunciada no IBCCRIM:
Acredito que é necessário pensarmos em um novo campo do direito,
que não aplique as pesadas sanções do Direito Penal, sobretudo as
sanções de privação de liberdade e que, ao mesmo tempo, posa ter
garantias menores. Eu vou chamá-lo de “Direito de Intervenção”. Esse
nome pode ser mudado, mas por enquanto, vamos chamá-lo assim
mesmo. Esse novo campo do direito estaria localizado entre o Direito
Penal e o Direito Administrativo, ente o direito dos atos ilícitos no campo
do Direito Civil, entre o campo do Direito Fiscal, utilizaria determinados
elementos que o fariam eficiente. Necessitamos de instrumentos
eficientes contra as pessoas jurídicas, distintos do Direito Penal clássico
que está totalmente voltado para o indivíduo, para a pessoa física. [...]
Temos grandes problemas de uma sociedade moderna de risco,
problemas que foram esboçados em muitos de seus aspectos. Não
quero que fechemos os olhos diante desses problemas,ao contrário,
desejo que sejam observados minuciosamente.Se tentarmos solucionar
esses problemas, não teremos êxito e o máximo que conseguiremos
será destruir o Direito Penal ao eliminarmos seus princípios
fundamentais. Retirando as garantias do Direito Penal, eliminaremos a
sua potência protetora jurídica e termos instrumentos que não servirão
para nada, porque estarão mal localizados e por isso sugiro que se
reflita sobre outras reações de direito.65
65
LOPES, Jair Leonardo. APUD. DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 352
70
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal - Em defesa do princípio da
imputação penal subjetiva. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 31 a 277
DOTTI, René Ariel, PRADO, Luiz Regis, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica,
Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010
MILARÉ, Edis. Direito do Meio Ambiente- A Gestão Ambiental em Foco. 5.ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 913 a p. 945
MILARÉ, Edis; JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal Ambiental. Campinas:
Millenium, 2002, p. 01 a p.50
MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal. 21.ed. São Paulo: Atlas S.A., 2004,
p. 21 a p. 78
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p. 110
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 55 a p. 194
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2000, p.84 a p. 91
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da política
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SANTOS, Celeste Leite dos. Crimes Contra o Meio Ambiente – Responsabilidade e
Sanção Penal. 3.ed., São Paulo: Juarez de Oliveira. 2002, p. 01 a p.57
71
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15 a p. 59
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional.6.ed. São Paulo: Malheiros
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SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental, 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 33 a p. 61