Diretoria
Presidente
Marcos da Costa
Vice Presidente
Ivette Senise Ferreira
Secretário-Geral
Caio Augusto Silva dos Santos
Secretário-Geral Adjunto
Antonio Fernandes Ruiz Filho
Tesoureiro
Carlos Roberto Fornes Mateucci
Conselho Seccional
Conselheiros Efetivos
Conselheiros Suplentes
Ailton José Gimenez Alexandre Luis Mendonça Rollo Américo de Carvalho Filho Anis Kfouri Junior Anna Carla Agazzi Antonio Carlos Delgado Lopes Antonio Carlos Rodrigues do Amaral Armando Luiz Rovai Benedito Marques Ballouk Filho Carlos Alberto Expedito de Britto Neto Carlos Alberto Maluf Sanseverino Carlos Fernando de Faria Kauffmann Carlos José Santos da Silva Carlos Roberto Faleiros Diniz Cid Antonio Velludo Salvador Cid Vieira de Souza Filho Claudio Peron Ferraz Clito Fornaciari Junior Dijalma Lacerda Edmilson Wagner Gallinari Edson Cosac Bortolai Edson Roberto Reis Eduardo Cesar Leite Eli Alves da Silva Estevao Mallet Fábio Ferreira de Oliveira Fábio Marcos Bernardes Trombetti Fabíola Marques Fernando Oscar Castelo Branco Flávio José de Souza Brando Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade Helena Maria Diniz Horácio Bernardes Neto Jairo Haber Jamil Gonçalves do Nascimento Jarbas Andrade Machioni João Baptista de Oliveira João Carlos Pannocchia João Carlos Rizolli João Emilio Zola Junior José Antonio Khattar José Eduardo Tavolieri de Oliveira José Fabiano de Queiroz Wagner José Maria Dias Neto José Paschoal Filho José Tarcísio Oliveira Rosa Laerte Soares Livio Enescu Luiz Donato Silveira Luiz Fernando Afonso Rodrigues Luiz Silvio Moreira Salata Manoel Roberto Hermida Ogando Marcio Aparecido Pereira Marcio Cammarosano Marco Antonio Pinto Soares Junior Marco Aurélio Vicente Vieira Martim de Almeida Sampaio Mauricio Januzzi Santos Maurício Silva Leite Moira Virginia Huggard-Caine Odinei Rogério Bianchin Odinei Roque Assarisse Paulo José Iasz de Morais Raimundo Taraskevicius Sales Ricardo Cholbi Tepedino Ricardo Lopes de Oliveira Ricardo Luiz de Toledo Santos Filho Ricardo Rui Giuntini Roberto Delmanto Junior Rosangela Maria Negrão Rui Augusto Martins Sergio Carvalho de Aguiar Vallim Filho Sidnei Alzidio Pinto Umberto Luiz Borges D’Urso Uriel Carlos Aleixo
Adriana Bertoni Barbieri Adriana Galvão Moura Abílio Aecio Limieri de Lima Aleksander Mendes Zakimi Alessandro de Oliveira Brecailo Alexandre Trancho Aluisio de Fátima Nobre de Jesus André Simões Louro Antonio Carlos Roselli Antonio Elias Sequini Antonio Jorge Marques Antonio Ricardo da Silva Barbosa Aristeu José Marciano Arlei Rodrigues Arles Gonçalves Junior Benedito Alves de Lima Neto Braz Martins Neto Cesar Marcos Klouri Charles Isidoro Gruenberg Claudio Henrique Bueno Martini Clemencia Beatriz Wolthers Coriolano Aurelio de A Camargo Santos Dirceu Mascarenhas Domingos Sávio Zainaghi Douglas José Gianoti Eder Luiz de Almeida Edivaldo Mendes da Silva Eunice Aparecida de Jesus Prudente Euro Bento Maciel Filho Fábio Antonio Tavares dos Santos Fábio Dias Martins Fábio Guedes Garcia da Silveira Fábio Mourão Antonio Fernando Calza de Salles Freire Flávio Pereira Lima Francisco Gomes Junior Frederico Crissiúma de Figueiredo George Augusto Niaradi Glaudecir José Passador Henri Dias Janaina Conceição Paschoal José Meirelles Filho José Nelson Aureliano Menezes Salerno José Pablo Cortes José Roberto Manesco José Vasconcelos Judileu José da Silva Junior Julio Cesar da Costa Caires Filho Katia Boulos Lucia Maria Bludeni Luis Cesar Barão Luis Roberto Mastromauro Luiz Augusto Rocha de Moraes Luiz Tadeu de Oliveira Prado Mairton Lourenço Candido Marcelo Gatti Reis Lobo Marcelo Sampaio Soares Marco Antonio Arantes de Paiva Marco Antonio Araujo Junior Marco Aurélio dos Santos Pinto Marcos Antonio David Marcus Vinicius Lourenço Gomes Miguel Angelo Guillen Lopes Orlando Cesar Muzel Martho Oscar Alves de Azevedo Otávio Augusto Rossi Vieira Otávio Pinto e Silva Paulo Silas Castro de Oliveira Pedro Paulo Wendel Gasparini Rene Paschoal Liberatore Ricardo Galante Andreetta Roberto de Souza Araujo Sidney Levorato Silvio Cesar Oranges Tallulah Kobayashi de Andrade Carvalho Valter Tavares Vinicius Alberto Bovo Vitor Hugo das Dores Freitas William Nagib Filho Wudson Menezes Ribeiro Membros Natos
Antonio Claudio Mariz De Oliveira
Carlos Miguel Castex Aidar
José Eduardo Loureiro
José Roberto Batochio
João Roberto Egydio De Piza Fontes
Marcio Thomaz Bastos
Mario Sergio Duarte Garcia
Rubens Approbato Machado
Conselheiros Federais
Efetivos
Guilherme Octavio Batochio Luiz Flavio Borges D’Urso Marcia Regina Approbato Machado Melaré Conselheiros Federais
Suplentes
Aloísio Lacerda Medeiros Arnoldo Wald Filho Marcio Kayatt Diretoria
Diretor
Braz Martins Neto
Assessora Especial da Diretoria
Helena Maria Diniz
Coordenadora Geral
Ana Vieira
Conselho Curador
Presidente
Roberto Delmanto Junior
Vice-Presidente
Laerte Soares
Secretária
Lúcia Maria Bludeni
Conselheiros
Horácio Bernardes Neto
Fábio Guedes Garcia da Silveira
Moira Virginia Huggard-Caine
Representantes do Corpo Docente
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
Joung Won Kim
Sérgio Henrique Pardal Bacellar Freudenthal
Representante de Curso
de Especialização Lato Sensu
Ivete Ribeiro
Sumário
Expediente
Diretoria
02
Conselho Seccional
03
Conselho Curador
04
Editorial
05
Apresentação
06
Sobre a Revista
77
Revista
Artigos
Revista Científica Virtual da Escola
Superior de Advocacia da OAB-SP
8
18
Jorge Eluf Neto
Papel das Funções Essenciais à Justiça na Defesa do Patrimônio
Público e da Probidade Administrativa - Missão do Advogado e
da Ordem dos Advogados do Brasil no Combate à corrupção
e ao abuso de poder político e econômico
Fábio Monnerat
A defesa do Interesse Público enquanto síntese da missão
da Advocacia Pública
22
São Paulo: OAB/SP, 2015.
Conselho Editorial
Bráz Martins Neto
Ana Vieira
Fábio Guedes Garcia da Silveira
Ivete Ribeiro
Laerte Idalino Marzagão Júnior
Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi
Gustavo Henrique Pinheiro
de Amorim
Advocacia-Geral da União (AGU): estrutura e funções
28
Nº 19. (Primavera - 2015.)
Rafael Vinheiro Monteiro
Barbosa
Defensoria Pública
Coordenador de Editoração
Fábio Monnerat
Colaboradores
Bruno Moraes
Roseleine Scalabrini França
Thiago Gomes dos Santos
estrutura e funções
40
Fale Conosco
Tercio Issami Tokano
Largo da Pólvora, 141 ,
Sobreloja - Liberdade
O papel da advocacia - geral da união na defesa da
probidade administrativa
50
60
René Zamlutti Júnior
(11) 3346 6800
www.esaoabsp.edu.br
[email protected]
O papel das Procuradorias Estaduais na implementação e
adequação das políticas públicas
Publicação Trimestral
Adriano Dutra Carrijo
ISSN - 2175 - 4462.
O papel do advogado público consultor
Direito - Periódicos. Ordem dos
Advogados do Brasil
69
Carlos Figueiredo Mourão
Procuradorias Municipais enquanto função essencial à
justiça
E
sta edição da revista da Escola Superior da Advocacia é fruto de uma
parceria entre a Escola da Advocacia-Geral da União e a ESA/OAB/SP
voltada ao estudo e sistematização do Direito Público, objeto do dia
a dia de tantos advogados, públicos e privados.
A parceria entre as advocacias pública e privada, se deu através de suas
escolas e, talvez por isso, configurou a melhor espécie de parceria possível,
onde todas as instituições e membros envolvidos saem ganhando.
A união entre as Escolas de Advocacia proporcionou inúmeros cursos e
seminários e até mesmo um curso de pós graduação em Direito Público, com
ênfase em Advocacia Pública, além desta publicação conjunta.
Tais atividades, como não poderia deixar de ser, aproximou outras
Instituições, igualmente essenciais à Justiça dos diálogos acadêmicos travados
pela advocacia pública e privada, sendo constante e sempre proveitosa, a
presença de membros do Ministério Público e Defensoria Pública nas ações de
capacitação promovidas pelas Escolas.
Desta interação, nasceu a ideia de reunir em uma única coleção trabalhos
sobre a estrutura, missão e principais atividades das Instituições tidas pela
Constituição Federal como Essenciais à Justiça: Advocacia Pública, Advocacia
Privada, Defensoria Pública e Ministério Público.
Os trabalhos voltam-se, ora a aspectos gerais das Instituições, como sua
estrutura e missões constitucionais, ora a aspectos específicos desta atuação,
tais como o combate a corrupção e a implementação de políticas públicas.
A estrutura da Advocacia-Geral da União é exposta pelo advogado da União,
Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim.
Ainda no plano da advocacia pública federal, o consultor jurídico da União
em São Paulo, Dr. Adriano Dutra Carrijo, disserta sobre o papel do advogado
público consultor.
7
7
Já o Procurador Regional na 3ª Região, Tércio Issami Tokamo, aborda
o papel da AGU no combate a corrupção.
Já a Defensoria Pública tem sua estrutura e funções analisadas pelo
público Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa.
As advocacias públicas estadual e municipal se fazem presentes pelas
mãos dos procuradores René Zamlutti Júnior, Procurador do Estado de
São Paulo e Carlos Figueiredo Mourão, Procurador do município de São
Paulo.
O Dr. Jorge Eluf Neto, advogado e presidente da Comissão do Controle
Social dos Gastos Públicos da OAB/SP, analisa o papel da Ordem dos
Advogados do Brasil e de seus membros, enquanto representantes de
uma das Funções Essenciais à Justiça, na defesa do patrimônio público e
da probidade administrativa.
Para o leitor é oferecido um conjunto de análises estruturais de cada
uma destas instituições bem como exemplos de formas de atuação
destes órgãos, tidos pela Constituição Federal como essenciais à Justiça
e indispensáveis à sociedade brasileira.
Fábio Monnerat
Revista
8
A defesa do Interesse Público enquanto
síntese da missão da Advocacia Pública
Sumário
Introdução. 1.
A Advocacia Pública na Constituição Federal. 2.
Advocacia Pública enquanto advocacia de Estado. 3. Possíveis posturas
do advogado público na defesa do interesse público, Referências
Bibliográficas
Fábio Monnerat
Mestre e especialista em Direito Processual Civil - PUC/SP. Procurador Federal. Diretor da Escola
da Advocacia-Geral da União em São Paulo. Professor de Direito Processual Civil do curso de
graduação da - USJT. Coordenador e professor do Curso de Especialização em Direito Público
com ênfase em Advocacia Pública da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seção São Paulo ESA/OAB-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP. Membro Efetivo da Comissão de Direito Administrativo da OABSP.
9
9
Introdução
Por outro lado, compete ao advogado público
Dentre as Instituições tidas pela Constituição
Federal como essenciais à Justiça, a Advocacia
defender a legalidade e legitimidade dos atos
estatais quando contestados em juízo.
Pública, composta pela Advocacia-Geral da União
Esta atividade contenciosa, aliás, faz com que a
e peas Procuradorias dos Estados disciplinadas,
atuação da Advocacia Pública, além de influenciar a
respectivamente, nos artigos 131 e 132 do texto
Administração, ocupe um papel central no sistema
constitucional, desempenha um papel relevantíssimo,
Judiciário, sobretudo considerando o grande volume
pois enquanto a Advocacia-Geral da União representa
de demandas judiciais que envolve o Poder Público
judicial e extrajudicialmente a União Federal, seja
em suas mais diversas esferas.
a administração direta, autárquica ou fundacional,
idêntico papel cabe às procuradorias estaduais no
âmbito da administração pública do Estado-membro
Da mesma forma, é induvidoso que a atividade
desenvolvida pelos advogados públicos encontra
conforme reza os citados dispositivos constitucionais.
pontos de contato com as funções exercidas pelos
A par disso, apesar da ausência de norma
notadamente a Defensoria Pública e o Ministério
constitucional que torne obrigatória a existência
Público, como por exemplo, na defesa do patrimônio
de corpo de procuradores municipais em todos os
histórico,
municípios brasileiros, é certo que os principais
administrativa.
municípios do país possuem um corpo de advogados
públicos, via de regra, com atribuições de atuar
no contencioso e na atividade consultiva das
municipalidades.
ambiental,
e
da
própria
probidade
De uma maneira geral, é possível constatarse que, tanto no plano judicial e contencioso,
quanto no plano consultivo e de assessoramento
jurídico,
Ademais, na falta de um quadro de procuradores
municipais
membros de outras funções essenciais à Justiça,
as
atividades
desempenhadas
pelos
advogados públicos enquanto corpo de profissionais
próprios, é imprescindível que os
especializados na aplicação do Direito Público, são
municípios contratem advogados privados que,
semelhantes e, mesmo quando representantes de
apesar de não estarem enquadrados no regime
entes federativos distintos, pautam sua conduta
jurídico estatutário, terminam por exercer a advocacia
pelo mesmo micro sistema jurídico normativo.
destes entes públicos, regidos por um sistema jurídico
próprio tanto no que tange aos aspectos de direito
material quanto ao direito processual.
O referido micro sistema, por óbvio, resulta da
conjugação de normas de direito material e de
direito processual, ambas de Direito Público que,
Nesse contexto, a atuação dos procuradores e
advogados públicos no desempenho de suas missões
institucionais influencia diretamente a Administração
Púbica haja vista que, os passos do gestor público,
via de regra são precedidos da atividade jurídica
consultiva.
Revista
combinadas pautam toda a atuação do Estado do
ponto de vista jurídico, em juízo e fora dele.
Nesse contexto é forçoso concluirmos que grande
parte da concretização das normas de Direito Público
se dá através da atuação do advogado público,
10
10
o principal ator na interpretação e aplicação da
assim entendida o conjunto de Instituições voltadas
legislação tributária, orçamentária, previdenciária,
à representação e defesa do Estado em Juízo e a
regulatória, ambiental, e obviamente de Direito
atividade de consultoria e assessoramento jurídico
administrativo e constitucional.
do Poder Executivo.
O objetivo deste trabalho é traçar as linhas gerais
Fides Angélica Ommati1 conceitua a advocacia
do regime jurídico que deve pautar a atividade dos
pública como “aquela que aconselha ou patrocina
integrantes desta Função Essencial à Justiça.
interesses de pessoas jurídicas de direito público,
Nesse sentido, serão tecidas breves considerações
sobre o interesse público, verdadeira síntese daquilo
que deve ser respeitado e defendido pelo Advogado
Público.
A partir desta constatação, serão investigados os
principais desdobramentos do dever do advogado
público de defender o interesse público, tais como
seu dever de observância da legalidade, moralidade,
igualdade, publicidade e eficiência.
interesses em que prevalece não a vontade
do agente mas a da coletividade consagrada
no ordenamento constitucional ou legal” e com
apoio em Mário Bernardo2 , conclui que “por tal
circunstância, são esses interesses superiores aos
dos particulares e indisponíveis pelos respectivos
gestores, configurando regime jurídico que extrapola
dos limites administrativos para impregnar o
regramento processual”.
A disciplina constitucional da Advocacia Pública
não alcança todos os entes federativos, uma vez
1. A Advocacia Pública na Constituição
Federal
que restringe-se apenas a previsão das advocacias
públicas federal e estadual.
A
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu
no Capítulo IV do Título IV, “Da Organização dos
Poderes” a disciplina das “Funções Essenciais à
Justiça” assim entendidas as Instituições, tidas
pela Constituição Federal como fundamentais para
o Estado Democrático de Direito, cujo papeis e
missões ali delineadas voltam-se a interagir, fiscalizar
e, dentro de suas esferas de atribuições, contribuir
para a observância da ordem jurídica por todos,
inclusive pelos próprios órgãos e Poderes do Estado.
Dentre as Funções Essenciais à Justiça, ao
Advocacia
Pública,
no
plano
federal,
é
prevista no art. 131 que cria e estabelece os
contornos constitucionais da Advocacia-Geral da
União instituições que “diretamente ou através
de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei
complementar que dispuser sobre sua organização
e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo”.
Já no plano estadual, a Constituição Federal,
em seu artigo 132, prevê que “os Procuradores
dos Estados e do Distrito Federal, organizados em
lado do Ministério Público, Advocacia Privada e a
Defensoria Pública, encontra-se a Advocacia Pública
1
2
p.191.
Advocacia pública - algumas reflexões.
A Advocacia de Estado. Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, n.117,
11
11
carreira,
na qual o ingresso dependerá de concurso
italiano Renato Alessi3, consagrada no Direito
público de provas e títulos, com a participação
Administrativo brasileiro que subdivide o interesse
da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as
público em primário e secundário, onde o primeiro
suas fases, exercerão a representação judicial e
seria a razão de ser do Estado e sintetizada nos fins
a consultoria jurídica das respectivas unidades
que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem
federadas”
estar e o segundo, o interesse da pessoa jurídica de
Apesar
da
inexistência
de
uma
previsão
constitucional para a existência de advocacias
públicas no plano municipal, nada impede e
muitas razões inclusive recomendam que, também
Direito Público que seja parte de uma determinada
relação jurídica, em ampla medida identificado
como o interesse do erário, traduzido na máxima
“maximizar a arrecadação e minimizar as despesas”.
estas unidades federativas possuam um quadro
permanente de advogados públicos.
a missão do advogado público se limita defender
São integrantes destas instituições os advogados
públicos,
servidores
públicos
Entretanto, não pode ser aceita a conclusão que
de
carreira,
ingressos nos quadros da Administração Pública,
necessariamente, por concursos de provas e títulos
(art. 131, §1º e 132 p.u. da Constituição Federal) que,
no âmbito de suas atribuições constitucionalmente
definidas deverão observar e fazer observar a ordem
jurídica e atuarem no assessoramento jurídico
e na representação judicial do Estado, visando a
a todo o custo o interesse público secundário,
assim entendido o interesse imediato e meramente
econômico do Estado, uma vez que conforme
assevera Celso Antonio Bandeira de Mello4, com
apoio no próprio Alessi, Carnelutti e Picardi “os
interesses secundários do Estado só podem ser
buscados quando coincidentes com os interesses
públicos primários” estes sim, o interesse público
propriamente dito.
defesa do interesse público, da legalidade, ou mais
Portanto, nem todo o interesse manifestado pelo
amplamente do próprio Estado Democrático de
Estado, ou mais precisamente classificado como o
Direito constitucionalmente consagrado.
interesse público pela autoridade governamental,
adquire desde já a categoria de interesse público a
ser defendido pelo advogado público.
2. Advocacia Pública enquanto advocacia
de Estado
Isso porque, a qualificação do interesse como
público é um dado de Direito Positivo que, de rigor
O verdadeiro mister do advogado público, quer
na sua atividade de consultoria e assessoramento
jurídica à autoridade administrativa, quer na
representação do Estado em juízo, é a defesa do
decorre da Constituição, sendo, a partir dela que
o Estado, primeiramente através de seus órgãos
legislativos e depois pela via de seus órgãos
administrativos deve busca-lo5.
interesse público.
É clássica a dicotomia proposta pelo doutrinador
Revista
3
4
5
Sistema Institucionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3ª ed. Milão, Giuffrè, p. 197.
Curso de Direito Administrativo. 19a edição, p. 56.
Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, p. 56.
12
12
O dever do advogado público é defender e buscar
Portanto, a primeira atividade do advogado
a concretização do interesse público entendido
público, preferencialmente quando do exercício da
nesse sentido, qual seja, o sentido adotado pela
atividade de consultoria e assessoramento jurídico
Constituição ou pelas leis quando editadas em
é verificar se a vontade manifestada pelo Estado,
consonância com as diretrizes da Lei Maior6.
em nome do interesse público, é de fato abarcada
Nesse sentido, acertadíssima a lição de Adriano
Sant´Ana
Pedra7
para
quem
quando
houver
pelo sentido jurídico positivo do interesse público
consagrado pelo ordenamento jurídico.
convergência entre interesse público primário e
É possível ademais que, quando do exercício desta
interesse público secundário, a Advocacia Pública
atividade, o advogado público adeque, delineie e
de Estado defenderá ambos, e em caso de conflito
compatibilize a vontade da autoridade estatal aos
entre interesses primários, a Advocacia pública
limites e contornos estabelecidos pela Constituição
defenderá as legítimas escolhas feitas por quem
e pelas leis, sendo esta aliás e verdadeira missão
tenha competência constitucional para tanto”.
das atividades de consultoria e assessoramento
Por outro lado, o mesmo autor conclui que se
jurídico.
não houver convergência entre o interesse público
Por outro lado, uma vez adequada e dentro dos
primário e secundário, a Advocacia Pública de
limites estabelecidos pelo Direito Positivo e, portanto
Estado, como instituição constitucionalmente criada
com este compatível, é dever do Advogado Público,
para “presentar” o Estado, defenderá o interesse
defender e buscar a implementação destas vontades
público primário, pois não cabe a órgão algum
políticas, legitimamente manifestadas pelos Poderes
defender interesse secundário que não esteja em
democraticamente constituídos.
harmonia com o interesse primário”.
Em outras palavras, respeitadas os contornos
No mesmo sentido, Aldemario Araujo Castro,
legais e constitucionais a defesa das escolhas e
destaca que “importa consignar, com a ênfase
políticas públicas definidas pelo governo deverão
devida, a missão fundamental da Advocacia Pública:
ser patrocinadas e defendidas, inclusive em perante
sustentar e aperfeiçoar o Estado Democrático de
o Poder Judiciário.
Direito (interesse público primário). Isso significa
que a defesa do interesse público secundário,
meramente patrimonial ou financeiro, pressupõe
compatibilidade com o interesse público primário.
O conflito inconciliável entre as duas manifestações
do interesse público resolve-se, com afastamento
do secundário, em favor do primário8”.
6
Op. e loc. Cit.
7
A Advocacia-Geral da União como mediadora entre as instâncias eletivas e judiciais, in
Publicações da Escola da AGU, vol. 27, p. 28.
8
A Advocacia Pública como Instrumento do Estado Brasileiro no Controle da Jurisdicidade dos atos da Administração Publica”, in, Revista da Advocacia Geral da União, nº 72, Brasília,
Jan/2008.
Isso não permite a conclusão no sentido de que a
Advocacia Pública exerce uma advocacia de governo
e muito menos do governante, exatamente pelo seu
dever-poder de realizar previamente a verificação
da compatibilidade da vontade governamental
com o ordenamento jurídico, e só defendê-la após
um juízo positivo desta adequação, traduzindo-se
desta feita, a atividade do advogado público uma
13
13
verdadeira Advocacia Pública de Estado9.
a prerrogativa de foro, a inviolabilidade técnica, a
Nesse sentido, Fernando Luiz Albuquerque Faria
aduz que ‘A Advocacia-Geral da União “exerce papel
de Advocacia de estado e não de Governo, e não
pode estar alheia a qualquer iniquidade contra o
exclusividade da representação e a irredutibilidade
de vencimentos”.
3. Possíveis posturas do advogado público
na defesa do interesse público
interesse público”. E conclui10 “a sua atividade deve
estar direcionada a propiciar as condições jurídicas
necessárias
à
implementação
dos
interesses
primários do Estado ao encargo dos órgãos e entes
públicos, e não interesses meramente de governos
e de autoridades governamentais, nem estar alheia
às ações de particulares contra aqueles interesses”.
Ademais, conforme leciona Adriano Sant´Ana
Pedra11 “o interesse público não se confunde com o
interesse particular do administrador ou do legislador
nem com a moral privada de cada juiz. O advogado
público atuará previamente ou posteriormente à
tomada de decisão, sempre para assegurar que esta
atinja a realização do interesse público”.
Ao buscar o interesse público primário, e
zelar pelo controle interno de legalidade dos
atos administrativos, é possível que o advogado
público
entre
em
confronto
com
agente
da
Administração ou de Governo, o que faz Marcos
Costa Vianna Moog12 afirmar, acertadamente, que
“se a Constituição Federal conferiu uma finalidade
maior aos Procuradores, inescapável inferir-se que
a mesma outorgou-lhes direitos e garantias de
mesma estatura, suficientes ao bom desempenho
da função, tais como autonomia e independência,
dos quais decorrem, por exemplo, a estabilidade,
Afirmar que a defesa do interesse público, em
última análise é a principal missão do advogado
público é, a um só tempo, definir ainda que
sinteticamente, a principal finalidade da atuação
do advogado público, como também, estabelecer
o arcabouço normativo da forma como o que este
deverá buscar atingir o seu mister.
As duas principais decorrências da afirmação
acima, que pauta, delineia, norteia e limita a
atividade do advogado público são os princípios da
indisponibilidade do interesse público e supremacia
do interesse público sobre o interesse privado.
Ademais, a partir do momento em que se afirmar
ser a defesa do interesse público a derradeira
missão do advogado público, resta possível concluir
o dever de observância, pelo advogado público dos
princípios da legalidade, igualdade, moralidade,
eficiência e impessoalidade.
Isso porque, a própria Constituição Federal
sintetiza nestes princípios norteadores da atividade
da Administração Pública a forma que este interesse
público deverá ser buscado, cabendo a todos os
agentes públicos, e em especial àqueles voltados
a orientação para que a ordem jurídica seja
observada, o exercício de suas atividades dentro
9
A Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a
atuação proativa em defesa do Estado democrático de direito e da probidade administrativa.
Revista da AGU, v. 7, n. 18, p. 9-28
10
Op. e loc. cit.
11
Op. e loc. cit.
12
Tratamento Constitucional da Advocacia Pública. Tese apresentada no XXX Congresso
de procuradores do Estado, disponível em Http://www.unisite.ms.gov.br/unisite/controle/ShowFile.php?id=58899
Revista
destes parâmetros, a começar pelo próprio respeito
à legalidade.
14
14
Por
força
deste
arcabouço
normativo,
é
Deverá ainda ser incluída nesta equação e,
inadmissível nos dias de hoje, uma postura
portanto, ser levada em consideração pelo advogado
da advocacia pública voltada a defesa cega e
público quando de sua atuação, os entendimentos
intransigente das posturas governamentais pois,
sumulados ou pacificados no âmbito da própria
integra a missão da advocacia pública a correta
administração pública e no âmbito do Poder
observância do interesse público como aquele
Judiciário.
verdadeiramente compatível com o ordenamento
jurídico ainda que isso implique no reconhecimento,
por parte do Estado, de alguma pretensão formulada
por um particular, em juízo ou administrativamente,
desde que legítima.
Isso porque, não bastam leis não discriminatórias
pois de nada adiantaria a existência de um comando
constitucional dirigido ao legislador se o Poder
Judiciário ou a Administração Pública não tivesse de
seguir a mesma orientação, podendo decidir com
Assim, por exemplo, em caso de patente erro da
base na mesma lei, no mesmo momento histórico
autoridade administrativa ou de conduta contrária
(ou seja, sem que se possa afirmar que fatores
ao interesse público por parte do Estado, caberá ao
históricos hajam influído no sentido que se deva
advogado público fundamentadamente orientar a
dar à lei), em face de idênticos casos concretos, de
autoridade no refazimento do ato, ou se judicializada
modos diferentes.
a questão, reconhecer juridicamente o pedido
formulado contra o estado, reparando a lesão,
injustificadamente por este causada.
Portanto, não basta aplicar a mesma lei. A lei
deve ser aplicada da mesma forma, com o mesmo
sentido e a mesma interpretação, o que significa
Da mesma forma, apesar de a vontade do Estado
dizer que a lei deve ser aplicada tendo em vista não
ser como regra a vontade manifestada por atos
apenas o seu texto, como também o entendimento
de governo e de integrantes da administração
que têm a doutrina e, em especial, a jurisprudência.
pública “caso sejam praticados pelo Chefe do
Executivo ou por qualquer outro agente público, em
desconformidade com a legislação pertinente ou com
os princípios que norteiam a Administração Pública,
o procurador do ente público deverá, em face do
princípio da eficiência, não só tomar as medidas
judiciais adequadas para torná-lo sem efeito, como
também, promover a responsabilização do autor do
ato viciado, quer propondo a ação de improbidade
administrativa ou a indenizatória, se for o caso(grifo
no original) ”
13
Desta feita, se por um lado, o princípio da
indisponibilidade
REIS JÚNIOR, Antônio José dos. O procurador de estado é advogado do governador?:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006. Disponível em: <http://www.ambito- Juridico.com.
br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1159>.
interesse
público
impõe
que o advogado público esgote todos os meios
e
recursos inerentes a defesa do Estado e do
interesse público, por um lado, a pacificação de
uma tese contrária ao interesse do erário no âmbito
da própria administração Pública ou do Poder
Judiciário, sobretudo se formalizada em precedentes
consagrados pelo Supremo Tribunal Federal ou
outro tribunal superior, impõe o dever do advogado
público respeitar o direito do particular nesta sede
reconhecidos.
13
do
15
15
Via de regra, por questões de segurança jurídica,
lo judicialmente, exercer o verdadeiro papel de
o reconhecimento desta pacificação e a autorização
“Função Essencial à Justiça” e prestar o serviço
do reconhecimento jurídico do pedido pelo advogado
inestimável serviço a e ao Estado Democrático de
público é centralizada nos órgãos de direção superior
Direito que lhe foi confiado pela Constituição Federal.
que, nesse contexto, são incumbidos de monitorar
os entendimentos consagrados pelos tribunais e pela
própria administração e sistematizar as hipóteses
em que o advogado público está legitimado a
reconhecer juridicamente o pedido ou renunciar à
apresentação de defesa ou recurso.
No âmbito da Advocacia Pública Federal, é possível,
em havendo súmula da própria AGU
14
ou reiteradas
decisões pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos
Referências Bibliográficas
ALESSI, Renato. Sistema Institucionale del
Diritto Amministrativo Italiano, 3ª ed. Milão,
Giuffrè.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de
Direito Administrativo. 19a edição, Malheiros,
São Paulo
Tribunais Superiores que o Advogado-Geral da União
BERNARDO, Mário. A Advocacia de Estado.
dispense a propositura de ações ou a interposição
Posição Institucional. Revista de Informação
de recursos judiciais quando a controvérsia jurídica
Legislativa, n.117, p.191.
estiver pacificada no âmbito destas cortes15.
BERTOLO,
Patricia
Batista.-
A
transação
Estas dispensas de propositura de ações ou
do interesse público e o dogma de sua
renúncia a recursos não são incompatíveis com o
indisponibilidade: uma abordagem teórica a
princípio da indisponibilidade do interesse público
partir das experiências iniciais da Câmara de
pois na verdade vão ao encontro do verdadeiro
Conciliação e Arbitragem da Administração
sentido de interesse público que deve ser defendido
Federal.
e preservado pela Advocacia Pública.
Especialização. CEAD – UnB / EAGU.
Esta correta leitura do interesse público, com a
2010.
Monografia
de
Curso
de
CASTRO, Aldemário Araújo. A Advocacia Pública
superação da dicotomia interesse público primário/
como
interesse público secundário, e a incessante busca
no Controle da Jurisdicidade dos atos da
pelo advogado público em defender este interesse
Administração Publica”, in, Revista da Advocacia
dentro dos parâmetros da legalidade, igualdade,
Geral da União, nº 72, Brasília, Jan/2008.
moralidade,
impessoalidade
e
demais
Instrumento
do
Estado
Brasileiro
valores
integrantes do estado Democrático de Direito é a
OMMATI, Fides Angélica. Advocacia pública -
verdadeira forma da Advocacia Pública, no âmbito
algumas reflexões. Jus Navegandi, OUT/2001,
de suas atribuições, ao assessorar e prestar
Disponibilizado em http://jus.com.br/artigos/2111/
consultoria ao Poder Público, bem como representa-
advocacia-publica-algumas-reflexoes.
14
Sobre o processo de formação das súmulas da AGU, ver: Súmulas da AGU Comentadas, Fantin, Adriana e Abe, Nilma de Castro (coord.). ed. Saraiva, São Paulo, p. 31/37.
15
Art. 4º da Lei 9469 de 1997.
Revista
16
16
FARIA,
Fernando
Luiz
Albuquerque.
A
Procuradoria-Geral da União, os interesses
primários e secundários do Estado e a atuação
proativa em defesa do Estado democrático de
direito e da probidade administrativa. Revista
da AGU, v. 7, n. 18, p. 9-28, out. /dez. 2008
Fantin, Adriana; e Abe, Nilma de Castro (coord.).
Súmulas da AGU Comentadas, Saraiva, São
Paulo, 2013.
PEDRA, Adriano Sant´Ana. A Advocacia-Geral
da União como mediadora entre as instâncias
eletivas e judiciais, in Publicações da escola da
AGU, vol. 27, Brasília, 2013.
REIS JÚNIOR, Antônio José dos. O procurador
de estado é advogado do governador?: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006. Disponível
em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/
index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=1159>.
MOOG,
Marcos
Costa
Vianna.
Tratamento
Constitucional da Advocacia Pública. Tese
apresentada no XXX Congresso de Procuradores do
Estado, disponível em Http://www.unisite.ms.gov.
br/unisite/controle/ShowFile.php?id=58899XXX
17
17
Revista
18
18
Papel das Funções Essenciais à Justiça na Defesa do
Patrimônio Público e da Probidade Administrativa -
Missão do Advogado e da Ordem dos Advogados do
Brasil no Combate à corrupção e ao abuso de poder
político e econômico
Jorge Eluf Neto
Advogado, Procurador do Estado aposentado, é Diretor da Caixa de Assistência dos Advogados
de São Paulo – CAASP e presidente da Comissão de Controle Social dos Gastos Públicos da
OAB/SP
19
19
“A política é movida a dinheiro e
poder. Dinheiro compra poder, e poder
é uma ferramenta poderosa para se
obter dinheiro. É disso que se trata as
eleições: o poder arrecada o dinheiro
que vai alçar os candidatos ao poder.”
(MÁRLON REIS – “O Nobre Deputado”
– Editora LEYA – 2014 – pág. 21)
ideológica, afinal, o dinheiro não tem ideologia.
Em defesa da transparência e da moralidade
do
dos
financiamento
Advogados
de
campanhas,
a
Ordem
do Brasil ajuizou perante o
Supremo Tribunal Federal – STF a ação direta de
inconstitucionalidade – ADI 4.650, para que se
declare a inconstitucionalidade das doações a
partidos políticos e a candidatos, individualmente,
feitas por pessoas jurídicas. A ação proposta pelo
Como é sabido, existe uma estreita vinculação
entre o exercício do poder público e as eleições
para os cargos do Executivo e do Legislativo. Não
é por outro motivo que uma das pautas prioritárias
de reformas constitucionais e legais é justamente
a da reforma política. Por que razão, então, tal
prioridade não é levada adiante, não importando
qual governante e partido político esteja à frente
do poder? A pergunta chega a ser ingênua tão
óbvia é a sua resposta. Afinal, a quem interessaria
a reforma política? Certamente, não à esmagadora
maioria dos que estão no controle das instituições
e no exercício dos cargos eletivos, pois é evidente
que uma mudança nas regras do jogo político pode
voltar-se contra aqueles que fazem da política seu
meio de vida e de alpinismo social.
Ponto nodal da propalada reforma política
diz respeito ao financiamento de campanhas.
Atualmente, tanto pessoas naturais quanto pessoas
jurídicas podem fazer doações a partidos políticos e
a candidatos, observadas algumas limitações legais
quanto aos valores doados em relação à capacidade
contributiva dos doadores, o que de nenhum modo
impede que, por exemplo, uma grande construtora
de obras públicas ou instituição bancária faça
doações a diversos candidatos, não raro a todos os
principais candidatos a cargos eletivos, sem distinção
Conselho Federal da OAB recebeu parecer favorável
do Ministério Público da União e os votos pela
procedência do pedido do Ministro Relator e de
outros cinco Ministros, aguardando-se a declaração
de votos dos demais julgadores.
Pode-se
objetar
reconhecimento
da
com
que
o
eventual
inconstitucionalidade
das
doações feitas por pessoas jurídicas não impedirá
o chamado “caixa 2”, ou seja, as doações feitas por
fora, não contabilizadas e que não são submetidas
à apreciação da Justiça Eleitoral por ocasião das
prestações de contas das campanhas. É fato,
malgrado não se possa levantar óbices em relação
a uma medida de transparência e de moralidade
com argumentos que impliquem eventual estímulo
ao crime eleitoral. Aliás, o famigerado “caixa 2” é
largamente praticado no sistema vigente, em que
os limites estipulados pela legislação eleitoral são
usualmente descumpridos, como se percebe das
campanhas verdadeiramente milionárias que a cada
pleito eleitoral se sucedem.
Esta seria apenas uma das medidas passíveis
de coibir, ou ao menos de mitigar os efeitos
do indesejado abuso do poder econômico nas
eleições. Muito se fala em financiamento público de
campanha, ou seja, com proibição total de doações
20
20
feitas por particulares, pessoas naturais ou jurídicas.
interesses dos governantes e dos legisladores
O dinheiro arrecadado do contribuinte, por meio
eleitos se confundem com os negócios de seus
de tributos, passaria a ser a fonte exclusiva do
patrocinadores.
financiamento das campanhas eleitorais. Assunto
deveras polêmico, já que não são conhecidos os
critérios que regeriam a distribuição dos recursos
entre os candidatos. Seria possível assegurar-se
a isonomia entre os beneficiários dos recursos
públicos? Por outro lado, isto impediria o dinheiro
arrecadado por fora (caixa 2)?
Nessa área, a atuação de vigilância permanente
da cidadania e das entidades não governamentais
representativas de segmentos da sociedade civil
voltados à defesa da legalidade e ao exercício da
transparência no controle dos gastos públicos,
afigura-se essencial à correta destinação dos
recursos
públicos
em
benefício
exclusivo
da
Dados levantados pelo Departamento Intersindical
sociedade, prevenindo e reprimindo a atuação do
de Assistência Parlamentar (DIAP) revelam a
administrador negligente ou desonesto, denunciando
promíscua relação existente entre o financiamento
os atos de improbidade aos Órgãos constituídos e
privado de campanhas e o resultado eleitoral nas
incumbidos da fiscalização da despesa pública e
eleições de 2010 dos deputados e senadores. Nele
da preservação da regularidade, da moralidade, da
ficou comprovado que dos 594 parlamentares (513
impessoalidade, da publicidade e da economicidade,
deputados e 81 senadores) eleitos em 2010, 273
tais como: as Controladorias e Corregedorias da
são empresários, 160 compõem a bancada ruralista
Administração, os Tribunais de Contas, a Advocacia
e apenas 91 parlamentares são considerados
Pública de Carreira em todos os níveis e esferas
representantes dos trabalhadores, sendo que menos
do Poder Público, aos quais devem ser asseguradas
de 10% (dez por cento) é constituída de mulheres
a autonomia administrativa e financeira, além da
(Fonte DIAP: http://goo.gl/uaHrj7 ; v. in Cartilha
independência técnica, a exemplo do que já ocorre
“Projeto de Iniciativa Popular de Reforma Política
com o Ministério Público, defensor dos interesses
Democrática e Eleições Limpas” – Rede da Coalizão
indisponíveis da cidadania e da sociedade.
pela Reforma Política Democrática e Eleições
Limpas” – Ordem dos Advogados do Brasil e outras
102 entidades da sociedade civil).
São
à
inúmeras
conveniência
as
de
o
pertinentes
sistema
de
financiamento público das campanhas eleitorais.
Todas essas questões, todavia, cedem diante
da lamentável realidade constatada no exercício
antiético
do
poder,
da
relação
de
autêntica
promiscuidade entre o público e o privado no
chamado
estado
referência à Ordem dos Advogados do Brasil –
OAB, que criou uma Comissão Especial de Controle
questões
adotar-se
Ao lado dessas entidades, e aqui faço especial
patrimonialista,
em
que
os
Revista
Social dos Gastos Públicos, colocando-se como
protagonista no combate ao nepotismo e a todas
as formas de corrupção, insere-se a imprensa
livre como parceira fundamental da cidadania no
exercício do chamado jornalismo investigatório e
responsável, fiscalizando e denunciando os atos
improbos praticados tanto na administração pública
quanto nas atividades empresariais conduzidas de
modo antiético.
21
21
Atualmente, conta o Brasil com um verdadeiro
arsenal legislativo, representado por leis como as
de acesso às informações e a de transparência, a lei
de improbidade administrativa, a lei da ficha limpa,
a lei de responsabilidade objetiva das pessoas
jurídicas por atos lesivos à Administração Pública,
oportunamente chamada de lei anticorrupção, e a
recentemente promulgada lei do marco regulatório
das organizações da sociedade civil. Não será,
portanto, por insuficiência de normas reguladoras
que se deixarão impunes os agentes corruptores e
os servidores públicos corruptos.
Nessa inexpugnável trincheira de luta em defesa
da moralidade e da probidade no uso do dinheiro e
do patrimônio públicos, situam-se em simetria as
figuras do advogado particular, que no seu ministério
privado presta serviço público e exerce função social
(art. 2º, § 1º, do EOAB) e do advogado do Estado
- lato sensu - cada qual exercendo seu papel e
munidos das prerrogativas profissionais que lhes são
inerentes, na condição de agentes indispensáveis à
administração da justiça (art. 133, da Constituição).
O advogado constituído por meio de mandato
– particular ou legal - para a representação dos
interesses de seu constituinte é, na essência de suas
funções, instrumento de garantia da legitimidade e
da legalidade dos atos administrativos e dos negócios
privados, seja atuando no campo da advocacia
consultiva e preventiva, seja no largo espectro das
atividades de natureza conciliatória, seja, ainda
que como última, mas não menos importante
via, na advocacia pertinente aos procedimentos
contenciosos administrativo e judicial.
Revista
22
22
Advocacia-Geral da União
(AGU): estrutura e funções
Sumário
1. Introdução: Advocacia-Geral da União (AGU): previsão constitucional.
2. A Criação da Advocacia-Geral da União: o art. 131 da Constituição
Federal de 1988, e a inserção da AGU no Capítulo Das Funções Essenciais
à Justiça. 3. A finalidade constitucionalmente atribuída à AdvocaciaGeral da União. 4. A estrutura da Advocacia-Geral da União. 4.1. O
Advogado-Geral da União. 4.2. Os órgãos de direção superior. 4.2.1.A
Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT). 4.2.2. A Consultoria-Geral da
União (CGU). 4.2.3. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
4.2.4. A Procuradoria-Geral da União (PGU). 4.2.5. A ProcuradoriaGeral Federal (PGF)
Palavras- chave
Estrutura Organizacional, funções institucionais, Advogado Geral da
União
Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim
Advogado da União da Advocacia-Geral da União. Procurador-Regional da União da 3a.
Região (SP/MS) entre 2007 e 2012.
23
23
1. Introdução: Advocacia-Geral da União
(AGU): previsão constitucional
funções de defesa da sociedade com as de advocacia
A Advocacia-Geral da União (AGU) é o grande
escritório de Advocacia Pública da União Federal.
Eleita pela Carta Magna como Função essencial à
Justiça, a AGU tem como norte a defesa e tutela do
interesse público atribuído ao ente federal.
Na definição dada pela nossa Constituição Federal,
a AGU é a instituição que, “diretamente ou através
de órgão vinculado, representa a União, judicial
e extrajudicialmente”, cabendo-lhe ainda, “nos
termos da lei complementar que dispuser sobre
sua organização e funcionamento, as atividades
de consultoria e assessoramento jurídico do Poder
Executivo” (art. 131, caput, da CF).
estatal. Já o assessoramento jurídico dos órgãos do
Poder Executivo era prestado diversos órgãos distintos
(Consultorias
Jurídicas
dos
Ministérios,
órgãos
jurídicos e departamentos jurídicos do Executivo,
etc.).1
Com a criação da AGU, todas essas funções
passaram a ser exercidas por uma instituição só, o
que trouxe inúmeros benefícios para a prestação do
serviço jurídico da União: a coordenação centralizada
da atuação jurídica, especialização da defesa judicial
(pois antes o MPF acumulava funções distintas,
como vimos), a criação de uma gigantesca equipe
de Advogados Públicos submetidos a um mesmo
regime jurídico institucional e selecionados por
Para bem entendermos a finalidade e a estrutura
da AGU, é preciso primeiro voltar à época de sua
criação.
concurso público próprio para a específica atividade
da Advocacia Pública, dentre outros.
Mas qual a função de todo esse aparato? A própria
2. A Criação da Advocacia-Geral da União:
o art. 131 da Constituição Federal de 1988, e
a inserção da AGU no Capítulo Das Funções
Essenciais à Justiça
A Advocacia-Geral da União é uma instituição
relativamente nova, pois foi criada pela Constituição
Federal de 1988.
a
Assembleia
Carta Magna nos dá a resposta a essa pergunta.
3. A finalidade constitucionalmente atribuída
à Advocacia-Geral da União
Em seu Título IV, a Constituição Federal trata da
organização dos Poderes. Nesse título temos quatro
capítulos: (i) “Do Poder Legislativo”, (ii) “Do Poder
Executivo”, (iii) “Do Poder Judiciário”, e (iv) “Das
Na época dos debates para elaboração da nova
Carta,
pelo Ministério Público Federal, que acumulava suas
Constituinte
percebeu
a
importância de concentrar em um só órgão todo o
aparato de defesa judicial da União, bem como os
diversos órgãos que prestavam o assessoramento
jurídico ao Poder Executivo.
Até então, a defesa judicial da União era feita
Revista
Funções essenciais à Justiça.
A AGU foi colocada dentro do Capítulo “Das Funções
Essenciais à Justiça”, o que já nos mostra dois pontos
fundamentais para entendermos quais são as suas
funções:
1
VALENTE, Maria Jovita Wolney. “Histórico e evolução da Advocacia-Geral da União”, in
GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), Advocacia de Estado: questões
institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
24
24
(a) Advocacia-Geral da União, apesar de estar
Na LC 73/93 temos a definição de quais são
próxima ao Poder Executivo (por assessorá-lo
os órgãos que compõem a AGU. Essa definição
juridicamente, por ter seu chefe nomeado pelo
é detalhada pelo Decreto n. 7.392/2010, que
Presidente da República, por defender políticas
dentre outras providências aprova a sua estrutura
públicas), não é um órgão administrativo pertencente
regimental.
ao Poder Executivo, mas sim uma instituição separada
dos demais Poderes pela própria Carta Magna2 (até
porque a AGU representa judicialmente tanto o
Poder Executivo como o Legislativo e o Judiciário);
(b) Em decorrência, a função essencial da
Advocacia-Geral da União será a de exercer uma
Advocacia de Estado (e não de governo), “defendendo
o interesse público, viabilizando políticas” públicas/
governamentais “embora não com base em meros
interesses partidários, mas sim à luz da legalidade
e constitucionalidade”, como bem explica Rommel
Macedo, firme em Braga e Magalhães.3
Para
cumprir
essa
missão
constitucional,
e
considerando a história dos órgãos jurídicos da
União, a AGU se estruturou de modo a permitir
tanto a especialização de sua atuação (dividindose em vários órgãos de acordo com a matéria a ser
discutida), como também a coordenação, supervisão
e cooperação de todos esses seus “braços”.
4.1. O Advogado-Geral da União
O Advogado-Geral da União é o chefe da AdvocaciaGeral da União. Ele possui status de Ministro de
Estado5 e é qualificado pela LC 73/93 como “o mais
elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder
Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata
supervisão do Presidente da República” (Art 3.º,
§1.º, da LC 73/93).
A LC 73/93 prevê ainda que o Advogado-Geral
da União é de livre nomeação pelo Presidente da
República, devendo ter mais do que trinta e cinco
anos, e possuir notável saber jurídico e reputação
ilibada (art. 3º, caput).
As suas competências estão previstas no art. 4º,
da LC 73/93, e dentre elas temos não só aquelas
relacionadas à direção (administrativa e jurídica) da
AGU, mas também uma bastante peculiar, oriunda
de preceito constitucional: o dever de funcionar
4. A estrutura da Advocacia-Geral da União
como curador da presunção de constitucionalidade
Embora a AGU tenha sido criada pela Carta
inconstitucionalidade.6
Magna de 1988, a sua efetiva implantação se deu
em 1993, quando foi publicada a Lei Complementar
n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, que é a Lei
Orgânica da AGU.4
2
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “A Advocacia de Estado Revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito”, p. 30, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane
Moessa (Coord), op. cit.
3
MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo:
LTr, 2008 p. 132.
4
SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3.a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.
de lei ou ato normativo em ação direta de
A princípio, essa defesa da norma apontada como
inconstitucional será obrigatória para o AdvogadoGeral da União, não havendo espaço para o AdvogadoGeral se manifestar favoravelmente à declaração de
5
Art. 25, parágrafo único, II, da Lei n.º 10.683/2003.
6
Art. 103, §3.º, CF:
“Art. 103. (...)
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma
legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou
texto impugnado”.
25
25
inconstitucionalidade pretendida na ação7.
Mas o próprio STF abranda essa obrigatoriedade
de defesa da norma apontada como inconstitucional
ao reconhecer que o Advogado-Geral da União não
está obrigado a defender tese jurídica se sobre
ela o Supremo já fixou entendimento pela sua
inconstitucionalidade.8
A Secretaria-Geral de Contencioso é um órgão
que funciona em Brasília/DF, e possui a atribuição de
assistir o Advogado-Geral da União na representação
judicial da União nos processos que tramitam no
Supremo Tribunal Federal (todavia, essa atribuição
não inclui a atuação nos processos da União que são
de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, o que também veremos adiante).
4.2. Os órgãos de direção superior
4.2.2. A Consultoria-Geral da União (CGU)
A LC n. 73/93 esclarece quais são os órgãos de
A Consultoria-Geral da União é o órgão de
direção superior da AGU em seu art. 2, I.
Além do Advogado-Geral, são indicados como
órgãos de direção superior (i) a Procuradoria-Geral
da União e (ii) a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, (iii) a Consultoria-Geral da União, (iv) o
Conselho Superior da AGU, e (v) a Corregedoria-
direção superior que tem como tarefa colaborar
com o Advogado-Geral da União no assessoramento
jurídico ao Presidente da República, produzindo
pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos
que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição
(art. 10, da LC 73/93).
Geral da Advocacia da União.
Além da CGU, que é um órgão de cúpula, existem
O Decreto n. 7.392/2010 acrescenta ainda como
órgãos de direção superior (i) a Secretaria-Geral de
também os órgãos de execução da atividade
consultiva na AGU.
Consultoria, e (ii) a Secretaria-Geral de Contencioso.
Interessam para este artigo os órgãos de atividade
efetivamente jurídica, e que são específicos da AGU.
Passemos então ao estudo dos órgãos de direção
superior, somados à Procuradoria-Geral Federal
(órgão vinculado à AGU, como veremos adiante).
4.2.1.A
Secretaria-Geral
de
Contencioso
São eles (i) as Consultorias Jurídicas dos Ministérios
(e órgãos correlatos como as Secretarias da
Presidência da República), localizados em Brasília/DF,
e que têm como atribuição prestar o assessoramento
e a consultoria jurídicos aos titulares dos Ministérios
e órgãos correlatos, e (ii) as Consultorias-Jurídicas
da União nos Estados, que são órgãos de execução e
que têm como atribuição prestar o assessoramento e
a consultoria jurídicos aos órgãos federais no âmbito
(SGCT)
do Estado em que se localizam.9
7
Nesse sentido: “A teor do disposto no artigo 103, § 3º, da Carta Federal, no processo
objetivo em que o Supremo aprecia a inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o
Advogado-Geral da União atua como curador, cabendo-lhe defender o ato ou texto impugnado,
sendo imprópria a emissão de entendimento sobre a procedência da pecha” (ADI 4954/AC/ - Rel. Min. MARCO AURÉLIO
J. 20/08/2014, grifos nossos).
8
Nesse sentido: “4. O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, §
3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado
a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade” (ADI 1616 / PE - Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA J. 24/05/2001, destaques
nossos).
Revista
4.2.3. A Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN)
De acordo com a LC 73/93, a PGFN é um órgão
9
Cf. artigos 10 e 11 da LC 3/93, e art. 8.º-F, da Lei n.º 9.028/95.
26
26
subordinado
administrativamente
ao
Ministério
Desta forma, tanto a defesa judicial da União
da Fazenda (art. 12, caput, da LC 73/93), porém
como a propositura de todas as ações de interesse
vinculada tecnicamente (isto é: vinculada em relação
do ente federal que não sejam de competência
à sua atividade jurídica) à Advocacia-Geral da União.
da PGFN ficarão a cargo da PGU, que atua, por
A PGFN tem ainda a peculiaridade de atuar tanto
no campo consultivo como na atividade contenciosa.
Ou seja: além de representar a União nas causas de
natureza tributária/fiscal federal (inclusive perante o
STF),10 a PGFN tem também a competência de prestar
consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do
Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e
entes tutelados (artigos 12 e 13 da LC 73/93).
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem
sede em Brasília, mas possui órgãos de execução
espalhados por todo o Brasil, tanto nas sedes dos
exemplo, na Justiça Estadual, Federal, Trabalhista,
Eleitoral e Militar.
Assim como acontece com a PGFN, a ProcuradoriaGeral da União tem sede em Brasília, mas possui
unidades de execução espalhadas por todo o Brasil,
tanto nas sedes dos Tribunais Regionais Federais
(quando
como nas capitais dos Estados que não sejam sede de
TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias da Fazenda
Nacional no Estado), e no interior dos Estados (caso
o
nome
de
Procuradorias-
Regionais da União), como nas capitais dos Estados
que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome
de Procuradorias da União no Estado), e no interior
dos Estados (caso em que serão denominadas
Procuradorias-Seccionais da União).
Tribunais Regionais Federais (quando recebem o nome
de Procuradorias-Regionais da Fazenda Nacional),
recebem
Quando o Estado for também sede de TribunalRegional
Federal,
haverá
uma
Procuradoria-
Regional da União (e não uma Procuradoria da
União no Estado).
4.2.5. A Procuradoria-Geral Federal (PGF)
em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais
da Fazenda Nacional).
A Procuradoria-Geral Federal é um órgão que
Quando o Estado for também sede de Tribunal-
foi criado em 2002, para melhorar a eficiência do
Regional Federal, haverá uma Procuradoria-Regional
serviço jurídico prestado às autarquias e fundações
da Fazenda Nacional (e não uma Procuradoria da
federais pela concentração dessa atividade em uma
Fazenda no Estado).
só carreira (a de Procurador Federal) e em um só
4.2.4. A Procuradoria-Geral da União (PGU)
órgão.11 Segundo o art. 10, da Lei n.º 10.480/2002,
“Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal
A Procuradoria-Geral da União é o órgão
compete
que representa a União em Juízo em todas as
a
representação
judicial
e
extrajudicial das autarquias e fundações
matérias que não sejam de natureza tributária/
públicas federais, as respectivas atividades
fiscal federal (pois estas são da competência da
PGFN, como vimos acima).
11
10
Cf. artigos 131, §3.o, da CF, e artigos 12 e 13 da LC 73/93.
FREITAS, Marcelo de Siqueira. “A Procuradoria-Geral Federal e a defesa das políticas
e dos interesses públicos a cargo da Administração Indireta”, in GUEDES, Jefferson Carús e
SOUZA, Luciane Moessa (Coord), op. cit.
27
27
de consultoria e assessoramento jurídicos, a
várias carreiras que atuam dentro do grande sistema
apuração da liquidez e certeza dos créditos,
jurídico da Advocacia Pública Federal, cada uma
de qualquer natureza, inerentes às suas
dependente de concurso público, e pertencente a um
atividades, inscrevendo-os em dívida ativa,
dos braços da AGU ou a seus órgãos vinculados: os
para fins de cobrança amigável ou judicial”.
Advogados da União (originariamente destinados ao
Desta forma, cabe à PGF representação judicial
e extrajudicial das autarquias e fundações públicas
federais e as respectivas atividades de consultoria
e assessoramento jurídicos, e ainda a apuração da
liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza,
inerentes às suas atividades (art. 35, do Decreto n.º
7.392/2010.
trabalho na CGU, PGU e seus órgãos de execução),
os Procuradores da Fazenda (ligados à PGFN), os
Procuradores Federais (que atuam junto à PGF) e os
Procuradores do Banco Central (que trabalham no
Banco Central).
A despeito dessa vinculação, é comum termos
membros de diversas carreiras atuando junto a
A PGF é um órgão vinculado à AGU, como
previsto no art. 10, da Lei n.º 10.480/2002, e no
Capítulo IX, artigos 17 e 18 da LC 73/93 (que, à
órgãos de direção superior (tais como Corregedoria,
Conselho Superior, etc.), dentro das permissões
contidas na legislação própria da AGU.
época, tratava da vinculação dos órgãos jurídicos
Vimos, assim, a estrutura e as funções da AGU,
das autarquias e fundações públicas à AGU,
bem como a sua missão constitucional de tutela do
normas que também justificam a consideração da
interesse público posto a cargo da União Federal.
Procuradoria-Geral do Banco Central como órgão
vinculado à Advocacia-Geral).
A Procuradoria-Geral Federal tem sede em Brasília,
e possui unidades de execução espalhadas por todo
o Brasil, tanto nas sedes dos Tribunais Regionais
Federais (quando recebem o nome de ProcuradoriasRegionais-Federais), como nas capitais dos Estados
que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome
de Procuradorias Federais no Estado), e no interior
dos Estados (caso em que serão denominadas
Procuradorias-Seccionais Federais).
Bibliografia
GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane
Moessa (Coord), Advocacia de Estado: questões
institucionais para a construção de um Estado
de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias
Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União
na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008 p.
132.
4.2.6 As carreiras da Advocacia-Geral da
União
SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo.
3.a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.
Depois de termos conhecido todos os órgãos
(próprios e vinculados) da AGU, podemos entender as
Revista
28
28
Defensoria Pública
estrutura e funções
Sumário
Introdução, 1. A estrutura e o enfoque no seu caráter nacional
e unitário; 1.1. A organização interna, 2. As funções; 2.1. Plano
extrajudicial; 2.2. Plano judicial; 2.3. O plano penal; 2.4. Atuação
atípica, Conclusão Referências bibliográficas.
Palavras- chave
Defensoria Pública – estrutura organizacional – funções institucionais.
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa
Mestre e doutorando em Processo Civil pela – PUC-SP. Professor de Carreira de Direito
Processual Civil da – UFAM. Subdefensor Público Geral no Estado do Amazonas. Membro do
IBDP. Pesquisador e bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Amazonas FAPEAM. Membro do Grupo de Trabalho criado pelo Ministério da Justiça para a elaboração do
curso de mediação e negociação para Defensores Públicos.
29
29
Introdução
A Constituição da República, quando traçou os
direitos e garantias fundamentais do cidadão, dispôs
de forma peremptória ser obrigação do Estado
“prestar assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos” (art.
5º, inciso LXXIV).
De modo a cumprir a promessa constitucional,
caberia ao Estado Brasileiro optar por um dos
vários modelos disponíveis e em aplicação nos
fundamentalmente, a orientação jurídica, a
promoção dos direitos humanos e a defesa, em
todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita,
aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art.
5º desta Constituição Federal.2
Assim, ficou a Defensoria Pública incumbida de
prestar a orientação jurídica e a defesa dos carentes
de recurso em todos os graus de jurisdição, extra e
judicialmente.3 4
demais países. Poderia, portanto, ter escolhido
Num segundo passo após a opção pelo modelo
o modelo privado-coletivista, no qual advogados
a ser seguido no Brasil, coube ainda ao legislador
privados são pagos pelo governo para atender
constituinte
os pobres (EUA); ou modelo público-difusos
instituição encarregada de desempenhar sobredita
não-institucionalizados , onde o atendimento da
função básica – assistência jurídica gratuita –,
população carente é realizado por intermédio de
porém não única, como se vê da leitura do art. 134
advogados públicos, contudo, nesta hipótese, o
da Constituição da República, antes mencionado.
serviço teria um viés menos individualista (Suécia
e Quebec [Canadá]) e mais coletivizado; ou,
ainda, o modelo público institucionalizado , em que
servidores públicos, agrupados numa instituição,
são encarregados de prestar assistência jurídica
aos necessitados (Brasil e EUA).
traçar
os
contornos
mínimos
da
O § 1º do já citado art. 134 assevera que lei
complementar organizará a Defensoria Pública
da União e do Distrito Federal e dos Territórios,
bem como prescreverá normas gerais para sua
organização nos Estados. Aduz, ainda, que os cargos
da carreira deverão ser providos mediante concurso
A Constituição da República, contudo, não deixou
público de provas e títulos, devendo ser assegurada
essa escolha para o legislador infraconstitucional.
aos seus membros a garantia da inamovibilidade e
Fez uma opção clara e segura. Elegeu, por entender
vedado o exercício da advocacia fora das atribuições
ser o modelo ideal e mais eficiente no cumprimento
dos seus desígnios, o público institucionalizado.1
Tal opção pode ser claramente sentida mediante
a leitura do seu art. 134: A Defensoria Pública
é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expressão e instrumento do regime democrático,
1
Na doutrina, há quem afirme a imprescindibilidade nas sociedades democráticas de
uma instituição nos moldes da Defensoria Pública: SILVA, Michelle Valéria Macedo. Direitos humanos. Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria
Pública da União, n. 6 (dez. 2013), Brasília: DPU, p. 78-107.
2
A redação transcrita foi outorgada pela Emenda Constitucional n.º 80, de 04 de junho de
2014. Conforme afirmado por José Augusto Garcia, a redação original da Constituição de 1988
“foi bastante econômica em relação à Defensoria, deferindo-lhe apenas um dispositivo, o art.
134, ligado umbilicalmente ao art. 5º, LXXIV, este cuidando do direito fundamental à ‘assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’”. (A legitimidade da
Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da
EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128).
3
“Por sua vez, a Defensoria Pública surge na Constituição Federal de 1988 com a missão
de reequilibrar as forças economicamente desiguais, garantindo-se o Estado Democrático de
Direito ao assegurar o acesso à justiça até mesmo para as camadas mais pobres, desprovidas
da condição de custear um processo e em especial um advogado”. CINTRA, Antônio Carlos Fontes. Legitimação da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Revista de Informação
Legislativa. Brasília a. 46, n. 184 out./dez., 2009. p. 171-190.
4
O legislador infraconstitucional, no seu espectro de atuação, optou pela exclusividade
ao afirmar, no § 5º do art. 4º da LC 80/94, que a “assistência jurídica integral e gratuita custeada
ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública”. Por esta singela razão, o Novo
Código de Processo Civil, pendente apenas de sanção presidencial, assevera, no seu art. 186,
§ 3º, a necessidade de convênio com a Defensoria Pública para que outras entidades prestem
assistência jurídica gratuita.
30
30
institucionais.5
Traçados os contornos mínimos, coube à Lei
Procurou o constituinte, desse modo, assegurar
aos membros da Defensoria Pública a independência
necessária para o desempenho de suas funções
institucionais, bem como impôs ao Defensor Público
a exclusividade na atuação jurídica, retirando-lhe
a possibilidade de exercer a advocacia além dos
Complementar Federal n.º 80, de 12 de janeiro de
1994, parcialmente alterada pela Lei Complementar
Federal n.º 132, de 07 de outubro de 2009, melhor
esquadrinhar a estrutura da Defensoria Pública,
especificando seus músculos e órgãos.
1. A estrutura e o enfoque no seu caráter
nacional e unitário
limites da instituição.
De forma a nortear o legislador infraconstitucional,
Integrando o Sistema da Justiça,6 a Defensoria
a Carta Maior, preocupada em realizar os escopos do
Pública foi alçada à condição de instituição
órgão no plano estadual, assegurou às Defensorias
permanente, na medida em que sua existência
Estaduais autonomia funcional e administrativa, e a
se justifica no cumprimento de uma garantia
iniciativa de sua proposta orçamentária (§ 2º, art.
fundamental do cidadão, qual seja, a de prestar
134, CF).
assistência
Por fim, no § 4º do art. 134 da CF o desenho da
jurídica,
integral
e
gratuita,
aos
desprovidos de recursos, na forma da lei.7
instituição ideal foi concluído com a estipulação de
Muito além da impossibilidade de sua extinção,
três princípios fundamentais, de forma a completar a
caracterizada pelo status de permanente ,8 a
ossatura do órgão: (i) a unidade; (ii) a indivisibilidade
Defensoria Pública também foi qualificada como
e (iii) a independência funcional. Todos, em
essencial
conjunto, imprimem uma visão institucional
apresentando-se,
à
função
jurisdicional
do
Estado, 9
“unitária” do órgão, pois em razão da unidade
expressão e
instrumento do regime democrático. Deixa a
e da indivisibilidade não é mais correto falar em
assistência jurídica gratuita de ser função única e
defensoria(s) pública(s) no plural, e a denotar uma
exclusiva, já que cumpre ao órgão, em igual ou maior
autonomia plena, total e irrestrita, abarcando
medida, levar cidadania aos menos favorecidos,
o viés (i) administrativo, relacionado à gerência e
fortificando, assim, o estado democrático de direito.
direção da instituição, o (ii) financeiro-orçamentária,
que possibilita o planejar e o agir independente
ainda,
como
Para desempenhar tão nobre mister, a Lei
de pressões externas e totalmente voltado ao
desempenho de seus propósitos específicos, e o
(iii) funcional, pois garante à instituição liberdade
para escolher a melhor forma de agir na defesa dos
direitos dos menos favorecidos.
5
“No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou clara a adoção do
‘public salaried attorney’, optando pelo sistema da advocacia pública, mas com dedicação exclusiva à função pública de assistência jurídica gratuita”. SILVA, Michelle Valéria Macedo. Direitos
humanos. Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013), Brasília: DPU, p. 78-107.
Revista
6
“A Defensoria Pública é instituição essencial à Justiça, com a mesma dignidade e importância que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Advocacia (art. 134 da CF/88)”. DIDIER
JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192.
7
No mesmo sentido: GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a
tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010.
p. 94-128.
8
“O mencionado art. 134 [da CF/88] trouxe a obrigatoriedade da existência jurídica da
Defensoria Pública, nos planos federal e estadual”. BENTES, Nadia Maria. Estrutura organizacional e sistêmica da Defensoria Pública do Pará: Incursões preliminares. Revista Jurídica da
Defensoria Pública do Pará, v. 1, n. 1. (jan./jun. 2014). Belém, Defensoria Pública do Pará, 2014.
p. 167-180.
9
A afirmação de que a Defensoria Pública é indispensável à função jurisdicional do Estado quer significar, segundo Guilherme Freire de Melo Barros, que “sua criação e manutenção
não são meras faculdades ou opções políticas dos governantes, que poderiam criar ou extinguir
a Defensoria Pública, por conveniência e oportunidade”. (Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3.
ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 21).
31
31
Complementar n.º 80/1994 dividiu a Defensoria
Judiciário, o art. 2º da LC 80/94 igualmente o faz
Pública em três partes: 1ª) a Defensoria Pública
em relação à Defensoria Pública, informação que
da União, encarregada de atuar, nos Estados,
agora10 passa também a constar no § 4º, do art.
no Distrito Federal e nos Territórios, perante às
134, da Constituição da República.
Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar,
Tribunais Superiores e instâncias administrativas da
União; 2ª) a Defensoria Pública do Distrito Federal
e dos Territórios, cuja atribuição é a de prestar,
no Distrito Federal e nos Territórios, assistência
jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita,
aos necessitados; e 3ª) as Defensorias Públicas dos
Estados, incumbidas de prestar assistência jurídica
aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e
instâncias administrativas do Estado.
Nada impede, ao contrário, aconselha, que as
Defensorias tenham regimes jurídicos idênticos,
tanto no que tange às prerrogativas institucionais
como no que se referem aos direitos, restrições e
vedações constitucionais. Às Defensorias Públicas,
consoante tratado acima, são reconhecidas a
autonomia funcional, administrativa e financeira,
pertinente a seus ramos federais e estaduais.
A seus membros, a Constituição da República
O caráter nacional e unitário da Defensoria Pública,
assim como acontece com o Poder Judiciário e o
Ministério Público, não é um mero conceito formal,
mas ontológico e substancial. Essa constatação
decorre da opção constitucional eleita para o Estado
brasileiro. Verifica-se, portanto, o singular indicativo
da unidade institucional: “A Defensoria Pública”. Esta
Instituição abrange a Defensoria Pública da União,
do Distrito Federal e dos Territórios, bem como as
Defensorias Públicas dos Estados.
assegura as mesmas garantias e as mesmas
restrições e proibições, sem distinção entre federais
e estaduais (vide art. 134, §1º e art. 2º, LC 80/94).
A opinião daqueles que já se debruçaram sobre os
princípios da Defensoria Pública não diverge do aqui
exposto. A seguinte passagem bem ilustra o agora
afirmado: “(...), sob o prisma funcional, é possível
identificar a unidade entre todas as Defensorias
Públicas do país, haja vista desempenharem as
mesmas funções institucionais e com a mesma
finalidade ideológica. Na verdade, funcionalmente os
Assim, não é demasiado falar que todas as
diversos ramos da Defensoria Pública se encontram
Defensorias Públicas enumeradas nos incisos do art.
separados unicamente em virtude da distribuição
2º da Lei Complementar n.º 80/1994 constituem uma
constitucional de atribuições, criada para que a
instituição única. A afirmação de que “A Defensoria
Instituição possa melhor proteger aos interesses
Pública abrange” quer significar que a instituição
dos necessitados. Por essa razão que o art. 2º
abrange todas ali indicadas. Ademais, a inclusão
da Lei Complementar nº 80/1994 estabelece que
da Defensoria Pública dos Estados na expressão
‘a Defensoria Pública abrange: I – a a Defensoria
“Defensoria Pública”, revela, mais de perto, que
Pública da União; II – a Defensoria Pública do
o legislador quis configurar uma instituição de
Distrito Federal e dos Territórios; III – as Defensorias
caráter nacional. Do mesmo modo que o art. 92
Públicas dos Estados’”.11
da Constituição da República contém a expressão
formal do caráter nacional e unitário do Poder
Revista
10
Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional n.º 80/2014.
11
ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria
Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. pp. 303-304.
32
32
A
unidade
da
Defensoria
Pública
significa,
portanto, que os membros da instituição integram
um só órgão, cujas funções institucionais, pouco
importando em qual estado da federação se
esteja tratando, estão elencadas no art. 4º da Lei
Complementar n. 80/1994. Melhor dizendo: o ofício
que todas as Defensorias Públicas exercem é o
mesmo ofício de defensoria pública, a que aludem
as leis complementares da União e dos Estados e,
de forma idêntica, a Constituição da República em
seu art. 134.
1.1. A organização interna
Em linhas gerais, a Defensoria Pública é organizada
da seguinte forma:
Públicos, ou seja, os agentes políticos que executam
as funções institucionais;
(iv) órgão auxiliar – com o encargo de promover
a qualidade dos serviços prestados pela Instituição
através de um contato direto com a população
assistida, papel este desempenhado pela Ouvidoria
Geral da Defensoria Pública do Estado, presente
apenas no âmbito estadual.
2. As funções
A estrutura acima descrita foi concebida com um
propósito: desempenhar, satisfatoriamente e em
primeira linha, as atribuições determinadas pela
Constituição da República. Todavia, o legislador
infraconstitucional acometeu a Defensoria Pública
(i) Órgãos de administração superior – tais órgãos
de inúmeras outras funções, que, no final das contas,
desenvolvem as atividades-meio da Instituição, ou
justificam a própria existência do órgão. Ademais,
seja, dirigem, superintendem e coordenam suas
as funções institucionais servem, mais de perto, a
atividades, orientando-lhes a atuação, como é o caso
alcançar os objetivos da Defensoria Pública, descritos
do Defensor Público Geral e do Subdefensor Público
no art. 3º-A, da Lei Complementar n.º 80/1994.
Geral, este último com a atribuição de substituir
o primeiro nas suas faltas e impedimentos, além
de desempenhar as atribuições decorrentes das
delegações realizadas pelo Defensor Público Geral;
exercer o poder normativo, deliberativo e consultivo
da instituição, atribuição do Conselho Superior;
fiscalizar a atividade funcional e a conduta dos
membros e dos servidores da Defensoria Pública,
função da Corregedoria Geral da Defensoria Pública,
existindo tais órgãos em nível federal e estadual;
(ii) Órgãos de atuação – desenvolvem as
atividades-fim da Instituição, representados pelas
Defensorias Públicas e nos Núcleos da Defensoria
Pública;
(iii) Órgãos de execução – são os Defensores
Segundo consta no mencionado dispositivo são
objetivos institucionais da Defensoria Pública: a)
a primazia da dignidade da pessoa humana e a
redução das desigualdades sociais; b) a afirmação
do Estado Democrático de Direito; c) a prevalência
e efetividade dos direitos humanos; e d) a garantia
dos princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório.
Acometida por tais objetivos,12 à Defensoria
Pública
foram
atribuídas
diversas
funções
institucionais (art. 4º, da LC 80/1994). Optou-se,
na presente exposição, pelo tratamento em bloco
12
José Augusto Garcia, com acerto, vale-se dos objetivos institucionais da Defensoria
Pública para demonstrar a mudança de perfil da Instituição, que migrou de uma atuação eminentemente individualista para alcançar um papel de destaque, também, na defesa dos direitos
difusos (solidarismo). (A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos
– uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128).
33
33
das sobreditas funções, agrupadas segundo certa
dose de conexão.
Considerando esta premissa, o Ministério da
2.1. Plano extrajudicial
Justiça, através da Secretaria de Reforma do
Não obstante se imaginar o Defensor Público
como
um
advogado
administração de conflitos (inciso II).16
pago
pelo
Estado
para
realizar a defesa dos carentes, o papel dedicado
ao membro da Instituição é muito mais complexo
e rico em atribuições.13 Não que isso signifique
algum desprestígio ao qualificativo “advogado dos
pobres”14, todavia o rol das funções institucionais
do órgão ultrapassa e muito a mera atuação judicial,
tanto no âmbito civil quanto no penal.
Judiciário, em parceria com o Colégio Nacional dos
Defensores Públicos Gerais – CONDEGE, elaborou
o Manual de Mediação para a Defensoria Pública,
cujo escopo é disseminar na sociedade os meios
alternativos de solução dos conflitos, instigando
assim o desenvolvimento de respostas colaborativas
aos problemas enfrentados pela inter-relação social.
Consta no prefácio da obra passagem, assinada
pelo Secretário de Reforma do Judiciário, Flávio
Crocce Caetano, que merece transcrição: “No
Compete à Defensoria Pública, portanto, antes
mesmo de propor uma demanda perante o Poder
Judiciário, prestar orientação jurídica aos necessitados
(inciso I, primeira parte). Referida atribuição faz
do órgão uma importante peça no processo de
desjudicialização, uma vez que antes de agir em
juízo, cabe ao Defensor Público instruir e alertar as
partes a respeito de seus direitos e obrigações.15
Talvez por considerar a Defensoria Pública um agente
extremamente eficaz nessa luta, o legislador tenha
determinado, de igual modo, que é dever do órgão
promover, prioritariamente, a solução extrajudicial
dos litígios, por meio de mediação, conciliação,
arbitragem e demais técnicas de composição e
âmbito das ações de disseminação da mediação
entre a população, é indiscutível o papel da
Defensoria Pública, órgão principal de garantia do
acesso à justiça no Brasil. De fato, grande parte
da população terá seu primeiro contato com o
sistema de justiça no atendimento por um Defensor
Público. Indispensável, portanto, que se invista
no aperfeiçoamento dos servidores da Defensoria
Pública, para que estejam aptos a apresentar as
vantagens da mediação, sempre que cabível, ao
cidadão”.17
Ainda no campo educativo-preventivo, deve o
Defensor Público difundir e conscientizar a população
a respeito dos direitos humanos, da cidadania e
do ordenamento jurídico (inciso III). Essa função
13
A noção apresentada no texto passa pela ideia, antes mencionada, de que o acesso
à Justiça não pode ser apequenado, reduzido à simples propositura de uma demanda judicial.
Nas palavras de Alexandre Soares da Silva, “o acesso à Justiça é um direito social fundamental
do ser humano, através do qual não somente lhe é garantido um meio de acesso ao Judiciário,
mas também lhe é viabilizado o conhecimento do seu direito e a certeza de solução do litígio,
com obtenção de uma tutela jurisdicional célere, funcional e efetiva”. SILVA, Alexandre Soares
da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador:
Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50.
14
É comum entre os Defensores a crença de que ser “advogado do pobre” – o que quer
significar: lutar pelos direitos dos menos favorecidos –, é, em primeira linha, não só motivo de
orgulho, mas fator que enobrece e gratifica a missão institucional do órgão.
15
A amplitude que o acesso à Justiça passou a merecer na atualidade pode ser comprovado na seguinte passagem: “O acesso à Justiça era entendido, até recentemente, como sendo,
tão-somente, o acesso ao Poder Judiciário, contudo passou-se a ampliar esse entendimento
considerando-o como substanciador de uma sociedade igualitária, enquanto o Judiciário é apenas um dos meios para se buscar essa Justiça”. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso
à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da
Bahia, 2014. p. 9-50.
Revista
é extremamente relevante, principalmente em
Estados como o Amazonas, em que a população
interiorana carece de informação a respeito desses
temas, tão difundidos nas capitais e nas cidades mais
16
Firme nesse propósito, o § 4º, do art. 4º, da LC 80/94, proclama que “o instrumento de
transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público”, como,
aliás, já fazia o art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil.
17
ROSENBLATT, Ana; KIRCHNER, Felipe; MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro; CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Manual de mediação para Defensores Públicos. Igor Lima
Goettenauer de Oliveira (org.). Brasília: Fundação Universidade de Brasília/FUB, 2014. p. 14.
34
34
desenvolvidas. A Defensoria Pública do Amazonas
dos necessitados, em todos os graus. Atrelado a
possui formidáveis experiências nos municípios
isto, cumpre ao Defensor, na missão de defender o
de Maués, Anori, Apuí, Urucará, Novo Aripuanã,
assistido, pouco importa se na seara penal ou civil,
Manacapuru, Boa Vista do Ramos, Urucurituba e
judicial ou administrativa, exercer a ampla defesa
São Gabriel da Cachoeira.18 19
e o contraditório em favor de pessoas naturais e
Por fim, o traço institucional fica muito bem
jurídicas (inciso V).
demarcado quando o legislador impõe, para o
Bom precisar que o legislador não se esqueceu
exercício das atribuições do órgão, o atendimento
da atuação coletiva, cuja sinalização normativa
interdisciplinar, por meio de servidores de suas
aconteceu, em primeira mão, com o advento da
carreiras de apoio (inciso IV). Não está tão longe
Lei n.º 11.448/07.20 21 De acordo com José Augusto
o tempo em que as Defensorias Públicas poderão
Garcia, a mencionada lei “deu à Defensoria, de
contar, nos seus quadros, com psicólogos, assistentes
maneira ampla, legitimidade para a propositura de
sociais, médicos, engenheiros, todos concursados.
ações civis públicas”.22 Não bastasse o indicativo
Fechando a atuação extrajudicial, o inciso XX trata
da participação da Defensoria Pública nos conselhos
federais, estaduais e municipais afetos às funções
institucionais do órgão, bem como, menciona o
inciso XXII, o amplo poder de convocar audiências
públicas para discutir matérias relacionadas às
suas funções institucionais, poder este largamente
utilizado no Amazonas.
2.2. Plano judicial
Caso a atuação extrajudicial não seja suficiente
para prevenir ou debelar o conflito, a Defensoria
Pública deverá agir perante o Poder Judiciário. Por
isso o inciso I, segunda parte, do art. 4º da LC 80/94,
impõe como função da Instituição exercer a defesa
18
Todos os aplausos devem ser direcionados aos Defensores Públicos Maurílio Casas
Maia e Daniel Britto Freire Araújo, titulares do Município de Maués-AM, Isaltino José Barbosa
Neto, titular de Anori-AM, Ana Karoline dos Santos Pinto, Defensora de Apuí-AM, Danilo Germano Ribeiro Penha, de Urucará-AM, Carolina Matos Carvalho, Defensora em Novo Aripuanã-AM,
Nayara de Lima Moreira, Defensora titular de Manacapuru-AM, Paulo José Rezende Borges, Defensor de Boa Vista do Ramos-AM, Helom César da Silva Nunes, Defensor em Urucurituba-AM
e Michel Seichi Nakamura, Defensor de São Gabriel da Cachoeira-AM, que tomaram a iniciativa
de realizar palestras temáticas, principalmente nas escolas, de modo a cumprir com a missão
institucional.
19
“(...) o defensor público é aquele que atua pela prevenção de litígios, pela solução extrajudicial das demandas, pela educação a respeito dos deveres e direitos de cada um, e pela sua
ação junto ao poder público para a busca de soluções junto com outras instituições”. BURGER,
Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das
alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma
nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. SOUSA,
José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011.
legal, a LC 80/94, no inciso VII do art. 4º, determinou
à Defensoria Pública a atribuição de propor, não só
a ação civil pública, mas também todas as espécies
de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos
direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos
quando o resultado da demanda puder beneficiar
grupo de pessoas hipossuficientes.
Mais ainda, o inciso VIII acrescentou o exercício
da “defesa dos direitos e interesses individuais,
difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos
direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do
art. 5º da Constituição”.
Vale dizer, ainda, que a atuação coletiva temática
foi
expressamente
mencionada
no
inciso
XI,
porquanto a norma afirma ser função da Defensoria
Pública “exercer a defesa dos interesses individuais
e coletivos da criança e do adolescente, do idoso,
20
A redação do art. 1º da Lei n.º 11.448/07 é deveras elucidativo: “Art. 1o Esta Lei altera
o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando
para a sua propositura a Defensoria Pública”.
21
“A nova redação do art. 5º da LACP (Lei 7.347/1985), determinada pela Lei n.
11.448/2007, prevê expressamente a Defensoria Pública (art. 5º, II, LACP) entre os legitimados
para a propositura da ação civil pública”. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de
direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193.
22
GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.
35
35
da pessoa portadora de necessidades especiais, da
lugar comum, nas Defensorias Públicas estaduais,
mulher vítima de violência doméstica e familiar e
a existência de núcleos especializados na atuação
de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam
coletiva, como acontece no Amazonas, Defensoria
proteção especial do Estado”.
Pública Especializada em Atendimento de Interesses
Conclui o legislador afirmando, no inciso X, caber
Coletivos - DPEAIC.26
à Defensoria a mais ampla defesa dos direitos
Todavia, a atuação coletiva da Defensoria Pública
fundamentais dos necessitados, abrangendo seus
só estará respaldada quando ficar caracterizado
direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,
que sua atuação de algum modo beneficiará grupo
culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as
de pessoas hipossuficientes.27 É o que a doutrina
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada
especializada chama de “legitimidade adequada”
e efetiva tutela, inclusive o mandado de segurança
para conduzir o processo coletivo.28 Serve de exemplo
coletivo.23 Ora, sinalização maior não há de que o
a passagem de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio
desejo do legislador foi legitimar a Instituição para,
Cruz Arenhart: “a Defensoria Pública poderá ajuizar
ao lado do Ministério Público, proteger os direitos
qualquer ação para a tutela de interesses difusos,
coletivos lato sensu.
coletivos e individuais homogêneos que tenham
Esse passo, no sentido de ampliar a atuação da
repercussão em interesses dos necessitados”.29
Defensoria Pública na seara coletiva, foi claramente
Englobando ainda a atuação judicial, cabe
dado pela Lei Complementar nº 132/2009, que
à Defensoria “executar e receber as verbas
alterou substancialmente o perfil do órgão. Nas
sucumbenciais
palavras de José Augusto Garcia, “a LC 80/94,
inclusive quando devidas por quaisquer entes
na sua versão original, portava um rol acanhado
públicos, destinando-as a fundos geridos pela
(conquanto aberto) de funções institucionais; com
Defensoria Pública” e vertidos, exclusivamente,
a LC 132/09, passamos a um rol pujante, que dá
ao aparelhamento da Defensoria Pública e à
grande ênfase à atuação coletiva”.24
capacitação profissional de seus membros e
Nem poderia ser diferente, uma vez que a
decorrentes
de
sua
atuação,
servidores (inciso XXI).
defesa daqueles com insuficiência de recursos,
Muito além de simplesmente transferir os ônus
considerando principalmente a realidade do Estado
do processo para a parte vencida,30 ressarcindo os
brasileiro, pode ser feita, muito mais eficazmente,
gastos efetuados pela parte vencedora, os honorários
através da via processual coletiva.25 Ademais, é
advocatícios não deixam de ter uma função inibidora,
porquanto acrescem significativamente o valor da
23
A LC80/94 apenas trata do mandado de segurança no inciso IX do art. 4º, quando afirma
ser função da Defensoria “impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas
de seus órgãos de execução”. Todavia, o fato de não ter mencionado o mandado de segurança
coletivo não significa vedação a sua utilização, mormente quando a lei, de forma expressa,
preconiza que o Defensor poderá se valer de todas as ações para desempenhar a defesa dos
interesses difusos e coletivos.
24
GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.
25
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem que a legitimação coletiva da Defensoria
Pública é um excelente instrumento para equacionar a crise que assola o Poder Judiciário. (Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193).
Revista
26
Sobre o tema, com bastante proveito: ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto Souza de. A polêmica da tutela coletiva pela Defensoria Pública e a Emenda n. 80/2014 à Constituição Federal.
Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 30-32.
27
“A atuação da Defensoria Pública em matéria de direitos metaindividuais deve ser pautar pela defesa dos interesses de seu público alvo, o necessitado”. BARROS, Guilherme Freire
de Melo. Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 51.
28
Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual
civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193-194.
29
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, v. 2. 6.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 731.
30
Cf. art. 20 do Código de Processo Civil.
36
36
condenação judicial. Nessa senda, o legislador
havendo exclusão de nenhuma ordem, muito menos
estipulou como função institucional receber as
de caráter patrimonial, a justificar a alegação,
verbas sucumbenciais, inclusive quando devidas
equivocada por sinal, de confusão obrigacional,
por quaisquer entes públicos. Desta feita, revela-
instituto nitidamente privado.
se equivocado o Enunciado n.º 421 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça, possuidor do seguinte
teor: “Os honorários advocatícios não são devidos à
3.3. O plano penal
A atuação da Defensoria Pública sempre foi
Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa
jurídica de direito público à qual pertença”.
marcada pelo seu compromisso na área criminal. Tal
Dois singelos argumentos são mais que suficientes
carcerária é marcadamente composta pelos menos
para demonstrar o desacerto do entendimento
esposado pelo Superior Tribunal de Justiça: o
primeiro deles, mais simples, diz respeito ao fator
temporal, já que a ratio refletida no verbete tem
origem em decisão que remonta ao ano de 2004,
sendo que a LC 132/09, que alterou a LC 80/94,
traz previsão diametralmente oposta ao enunciado,
quando afirma, peremptoriamente, “quaisquer entes
públicos”. O segundo, de cariz mais técnico, dimana
da consagrada autonomia da Defensoria Pública
estadual, não mais pertencente a ente algum, muito
menos ao Estado (no sentido de Poder Executivo)
em que exerce a sua missão institucional (no sentido
territorial). Não se pode mais contestar, sob pena
fato se justifica quando se considera que a população
favorecidos de recursos.
Além da defesa nos processos criminais sempre
que o denunciado não tenha condições de arcar com
os custos de um profissional advogado ou quando
deixe de indicar um de sua confiança32 (pouco
importando sua condição financeira), caberá ao
Defensor “acompanhar inquérito policial, inclusive
com a comunicação imediata da prisão em flagrante
pela autoridade policial, quando o preso não constituir
advogado” (inciso XIV). Diante dessa última função,
as Defensorias criaram núcleos específicos para
receber e promover a imediata defesa dos presos
em flagrante.
de afronta direta à Constituição da República, a
Caso os Defensores atuantes detectem alguma
autonomia financeira e orçamentária da Defensoria
irregularidade, tanto nos presídios como na atuação
Pública.31
abusiva dos órgãos do estado, caberá ao membro
Some-se a isso o fato de constar no § 2º do
art. 4º da LC 80/94 que “as funções institucionais
da Defensoria Pública serão exercidas inclusive
contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público”, não
“representar aos sistemas internacionais de proteção
dos direitos humanos, postulando perante seus
órgãos” (inciso VI). Por isso, determina o inciso
XVII a atuação nos estabelecimentos policiais,
penitenciários e de internação de adolescentes, de
modo a impedir violações aos direitos do cidadão,
31
Guilherme Freire de Melo Barros leciona que o art. 4º, inciso XXI, da LC 80/94, “pretende contornar a jurisprudência do STJ, acima indicada, no sentido de que não há condenação em
honorários quando o devedor é o próprio ente que custeia a Defensoria, em razão da confusão
em credor e devedor. Ao determinar a destinação a um fundo específico, o inciso XXI busca afastar a tese da confusão”. (Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
p. 65). No mesmo sentido: SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães;
JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013. p.
87-90; ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria
Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. p. 374-400.
assim como da criança e do adolescente.
32
A doutrina defende ser esta uma função atípica da Defensoria Pública. Cf. DIDIER JR.,
Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 192.
37
37
A missão fiscalizadora atribuída à Defensoria
Para Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a função
Pública revela-se, de maneira inarredável, na dicção
atípica da Defensoria “não pressupõe hipossuficiência
do § 11 do já largamente referido art. 4º, pois
econômica, seu destinatário não é necessitado
compete aos estabelecimentos prisionais reservar
econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g.,
instalações adequadas ao atendimento jurídico dos
curador especial no processo civil (CPC art. 9º II) e
presos e internos por parte dos Defensores Públicos,
defensor dativo no processo penal (CPC art. 265)”.35
“bem como a esses fornecerão apoio administrativo,
prestarão as informações solicitadas e assegurarão
acesso à documentação dos presos e internos, aos
quais é assegurado o direito de entrevista com os
Defensores Públicos”.
Cuidando da atuação como curador de ausentes,
estipula o inciso XVI que é função institucional
“exercer a curadoria especial nos casos previstos
em lei”, cabendo ao Defensor o desempenho de
tal mister quando ocorrentes as hipóteses legais,
Cabe, por fim,33 ao Defensor Público “atuar na
preservação e reparação dos direitos de pessoas
vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação
ou qualquer outra forma de opressão ou violência,
propiciando o acompanhamento e o atendimento
interdisciplinar das vítimas” (inciso XVIII). Para
Adriana Fagundes Burger e Christine Balbinot, referida
“atividade assume importância, primeiro, porque
recupera a confiança do cidadão no ordenamento
jurídico, apagando a sensação de impunidade e
inoperância do Estado para com a satisfação das
suas necessidades”.34
especificadas no art. 9º da lei processual.
De acordo com as lições de Gustavo Augusto
Soares dos Reis, Daniel Guimarães Zveibil e Gustavo
Junqueira, a atuação da Defensoria Pública nos
Juizados Especiais visa a “impedir que o desequilíbrio
econômico entre as partes se reflita no instrumental
jurídico, com a orientação, a assistência na fase
conciliatória e, se o caso, com a atuação processual
propriamente dita”.36 Olhando por esse prisma,
estar-se-ia diante de mais uma função típica, uma
vez que, consoante o mencionado entendimento,
a atuação da Defensoria estaria pressupondo a
3.4. Atuação atípica
condição econômica do assistido.37
A doutrina faz uma interessante distinção: separa
A despeito de ser essa a tese majoritária,
as funções típicas e atípicas do órgão. Entre as típicas
acredita-se que a melhor interpretação é a oposta,
estão aquelas em que a condição de hipossuficiente
ou seja, a de que o Defensor, nos Juizados
econômico é pressuposta. Já nas atípicas esse
Especiais, exerce função atípica. Não têm opinião
qualificativo resta dispensado, ocasião em que a
diferente Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves
Defensoria Pública atua independentemente da
Silva: “Não obstante as abalizadas posições em
carência de recursos do seu assistido.
33
É também atuação no plano criminal a propositura da ação penal privada e a subsidiária
da pública (inciso XV).
34
BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A nova dimensão da Defensoria
Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar
nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar
132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011. p. 7.
Revista
35
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192.
36
SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA,
Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86.
37
No mesmo sentido: GROSTEIN, Julio. Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de
São Paulo – Comentários à Lei Complementar Estadual n. 988/06. Salvador: JusPodivm, 2014.
p. 97; MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros,
1999. p. 198; MUYLAERT, Leopoldo. Assistência jurídica integral e gratuidade versus assistência
judiciária: Atuação da Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais Cíveis. Revista de Direito
da Defensoria Pública, n. 9, ano VII, Rio de Janeiro, 1996. p. 207.
38
38
sentido contrário, entendemos que a atuação da
a fim de que ela tenha suporte para desempenhar
Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais
suas funções precípuas de orientação jurídica e
Cíveis constitui função institucional atípica, podendo
defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos
ocorrer
da
termos do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal.
hipossuficiência do destinatário do serviço jurídico-
Tal mister deverá ser desenvolvido tanto judicial
assistencial.
quanto extrajudicial”,39 como visto.
independentemente
da
verificação
“Ao instituir o Sistema dos Juizados Especiais
O
fortalecimento,40
como
deve
obrigatoriamente
principais barreiras que dificultam o acesso à justiça
autonomia administrativa, financeira e orçamentária,
nas causas de pequeno valor: a desproporção
bem como pela independência funcional, pois
existente entre o bem da vida pleiteado e as despesas
só assim o cidadão carente estará devidamente
com o processo”.38
protegido, deixando a promessa de acesso à Justiça
A presente exposição, tímida, vale dizer, tem
pela
sabe,
Cíveis, o legislador pretendeu superar uma das
Conclusão
passar
se
confirmação
da
mero flatus vocis.
Referências bibliográficas
por objetivo apenas apresentar as estruturas
ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto Souza de. A
fundamentais que os legisladores constitucional e
polêmica da tutela coletiva pela Defensoria
infraconstitucional rascunharam para a Defensoria
Pública e a Emenda n. 80/2014 à Constituição
Pública. Saber como a instituição é gerida, por meio
Federal. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 30-32.
de quais órgãos atua e quem são os seus serviços
de apoio é caminho necessário para entender seus
objetivos e suas funções institucionais.
Apenas apreendendo a importância da Defensoria
Pública no Estado Democrático de Direito, e o que dela
o cidadão espera, será possível projetar o futuro da
instituição. Entretanto, as elevadas funções as quais
o órgão foi imbuído acenam para uma necessária
ruptura com o modelo arcaico de assistência jurídica,
firmemente atrelado e vinculado ao Estado e aos
seus propósitos, nem sempre confessáveis.
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria
Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador:
JusPodivm, 2010.
BENTES, Nadia Maria. Estrutura organizacional
e sistêmica da Defensoria Pública do Pará:
Incursões preliminares. Revista Jurídica da
Defensoria Pública do Pará, v. 1, n. 1. (jan./jun.
2014). Belém, Defensoria Pública do Pará, 2014. p.
167-180.
BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine.
Por isso que, seguindo as palavras de Alexandre
Soares da Silva, forçoso é reconhecer que se faz
“imprescindível o fortalecimento da Defensoria Pública
38
ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria
Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. p. 371.
39
SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria
Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50.
40
“O que a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de julho de 2014, textualmente já sacramentou é que o necessário fortalecimento da Defensoria Pública deixa, a partir do seu advento,
de ser simples questão de “vontade política” para transmudar-se num dever constitucional, diretamente dirigido aos Governadores dos Estados e ao Presidente da República”. MONTEIRO
BARBOSA, Rafael Vinheiro. A nova face e os novos desafios da Defensoria Pública: fortalecimento e interiorização. Os impactos da Emenda Constitucional 80/2014. Seleções Jurídicas, jul.
2014. p. 27-29.
39
39
A nova dimensão da Defensoria Pública a
partir das alterações introduzidas pela Lei
Complementar nº 132 na Lei Complementar
nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública
pede
passagem:
reflexões
sobre
a
Lei
Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.).
Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011.
Defensoria Pública para propor Ação Civil
Pública. Revista de Informação Legislativa.
Brasília a. 46, n. 184 out./dez., 2009. p. 171-190.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso
de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador:
JusPodivm, 2014.
Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999.
MUYLAERT,
integral
Assistência
Leopoldo.
e
gratuidade
versus
jurídica
assistência
junto aos Juizados Especiais Cíveis. Revista de
Direito da Defensoria Pública, n. 9, ano VII, Rio de
Janeiro, 1996.
ROSENBLATT, Ana; KIRCHNER, Felipe; MONTEIRO
BARBOSA, Rafael Vinheiro; CAVALCANTI, Ricardo
Russell Brandão. Manual de mediação para
Defensores Públicos. Igor Lima Goettenauer de
Oliveira (org.). Brasília: Fundação Universidade de
ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves.
Institucionais
MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da
judiciária: Atuação da Defensoria Pública
Cintra, Antônio Carlos Fontes. Legitimação da
Princípios
Jurídicas, jul. 2014. p. 27-29.
da
Defensoria
Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014.
GARCIA, José Augusto. A legitimidade da
Defensoria Pública para a tutela dos interesses
difusos – uma abordagem positiva. Revista da
EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.
Brasília/FUB, 2014.
SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à
Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública
da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da
Bahia, 2014. p. 9-50.
SILVA,
Michelle
humanos.
Acesso
Valéria
à
Macedo.
Justiça.
Direitos
Defensoria
GROSTEIN, Julio. Lei Orgânica da Defensoria
Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da
Pública do Estado de São Paulo – Comentários
Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013),
à Lei Complementar Estadual n. 988/06.
Brasília: DPU, p. 78-107.
Salvador: JusPodivm, 2014.
SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL,
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Daniel
Guimarães;
JUNQUEIRA,
Gustavo.
Cruz. Curso de processo civil, v. 2. 6. ed. São
Comentários à Lei da Defensoria Pública. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
Paulo: Saraiva, 2013.
MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro. A nova
face e os novos desafios da Defensoria Pública:
fortalecimento e interiorização. Os impactos
da Emenda Constitucional 80/2014. Seleções
Revista
40
40
O papel da advocacia - geral da
união na defesa da probidade
administrativa
Sumário
1. A Advocacia Pública e seu papel constitucional, 1.1. Introdução,
1.2. A estrutura da Advocacia-Geral da União, 2. O Grupo
Permanente de Atuação Pró-Ativa da Procuradoria-Geral da União,
2.1. A história, 2.2. Os números, 2.3. O Prêmio Innovare 2011,
Considerações finais, Referências bibliográficas
Tercio Issami Tokano
Advogado da União, pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade
Estadual de Londrina e em Direito Público pela Universidade de Brasília. Exerce o cargo de
Procurador Regional da União da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) desde junho
de 2012.
Revista
41
41
1.
A
advocacia
pública
e
seu
papel
constitucional
vivenciar, especialmente no Brasil, um momento
denominado pós-positivista ou neoconstitucionalista,
1.1. Introdução
caracterizado
A Constituição da República Federativa do Brasil
enquadra a Advocacia Pública entre as funções
essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público,
da Advocacia Privada e da Defensoria Pública,
fixando, nos artigos 131 e 132, as linhas basilares
das procuraturas públicas federal (Advocacia-Geral
da União) e estaduais.
da Constituição de 1988, a noção ontológicomaterial da advocacia pública tem evoluído com
velocidade,
pela
pretensa
relativização
do
princípio da segurança jurídica em favor de uma
particular ressignificação de princípios outros, do
qual o ativismo judicial é produto e o decisionismo
subproduto, é exatamente nesta quadra histórica
que o princípio da segurança jurídica tem revelado
sua extrema importância.
E assim é porque tudo está juridicizado,
Impossível negar, contudo, que desde o advento
extrema
É muito interessante notar que apesar de se
sendo
vista
hoje
como
instituição permanente e essencial ao Estado
Democrático e Social de Direito, na medida em
que propicia a conciliação do respeito estatal às
garantias individuais com a indeclinável consecução
dos relevantes objetivos de Estado, conferindo a
imprescindível análise de legalidade das políticas
públicas necessárias ao bem-estar social1.
Usando um linguajar de mercado, a commodity
ofertada pela advocacia pública, quer em sua
vertente consultiva e de assessoramento, quer no
contencioso judicial, em síntese, é a segurança
jurídica das ações estatais, o que, na realidade
contemporânea, tornou-se artigo de primeiríssima
necessidade não só para o gestor público – cada vez
mais demandado por órgãos de controle e opinião
pública –, mas também, e principalmente, para a
sociedade, destinatária final das políticas públicas.
entendido este termo como mera decorrência
lógica do Estado de Direito, regido, pois, pela
imperiosidade de que todas as ações estatais estejam
respaldadas em um conjunto de regras positivadas
em leis e regulamentos, todas, presumidamente,
em conformidade com a Lei Maior.
Mas o fenômeno atual vai além. Não somente
tudo está juridicizado, como também tudo pode ser
judicializado, sendo justamente essa a novidade
pós-moderna, fruto do processo natural e desejável
de se prosseguir na construção de um Estado
Democrático e Social de Direito em nosso país,
conferindo-se ao Poder Judiciário, notadamente em
face da Administração Pública, um protagonismo
absolutamente inédito.
Surge daí a crescente relevância do papel
da advocacia pública. Sabedor de que toda
política pública será esquadrinhada pelos diversos
stakeholders – entre os quais: imprensa, entidades
de classe, oposição político-partidária, instituições
do chamado terceiro setor, órgãos de controle e
Ministério Público –, desde o seu planejamento até
a sua final execução, o gestor não tem a opção de
1
Nos limites da história: a construção da Advocacia-Geral da União: livro comemorativo aos 15 anos / Coordenação de Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild –
Brasília : UNIP : UNAFE, 2009, p. 16.
Revista
abdicar de uma advocacia estatal presente, forte
42
42
e atuante, para garantir a legalidade de seus atos
Os principais órgãos de direção superior são: (a) o
e, minimamente, conferir a segurança jurídica
Advogado-Geral da União; (b) a Procuradoria-Geral
necessária para a tomada de decisões. Eis aí a
da União (PGU); (c) a Procuradoria-Geral da Fazenda
importância do papel consultivo e de assessoramento
Nacional (PGFN); e (d) a Consultoria-Geral da União
jurídico prestado pelas procuraturas estatais de
(CGU). Merece menção, ainda, a Procuradoria-Geral
todos os níveis da federação.
Federal (PGF), criada pela Lei nº 10.480, de 2 de
Ainda assim, isto é, mesmo o gestor adotando
todas as medidas decorrentes do assessoramento
jurídico especializado, a probabilidade de que aquela
politica seja questionada em juízo não é pequena,
julho de 2002, a quem compete a representação
judicial e extrajudicial das autarquias e fundações
públicas federais, além das respectivas atividades
de consultoria e assessoramento jurídicos.
surgindo daí a importância da vertente contenciosa
Os órgãos de execução, a seu turno, compreendem
da advocacia pública, que terá a missão de levar
as subdivisões dos órgãos de direção superior,
ao Poder Judiciário as razões fáticas, jurídicas e de
sendo regionais, estaduais e seccionais no caso da
Estado que motivaram as decisões governamentais
atividade contenciosa, que observa simetria com os
e os atos administrativos questionados.
Tribunais Regionais Federais e similaridade com a
Desse breve introito, é possível depreender,
além da evidente relevância do papel da advocacia
pública para a vida social, que os dois referidos artigos
constitucionais, na sua leitura contemporânea,
contêm significado e importância muito além do que
Justiça Federal de 1º grau2, e temático-estaduais no
caso da atividade consultiva e de assessoramento
jurídico, havendo um órgão dessa natureza em cada
Ministério ou Secretaria da Presidência da República,
bem assim em cada Estado da Federação3.
o próprio constituinte imaginara fossem alcançados,
Não é demasiado afirmar que a advocacia pública
incluindo a descoberta da vocação para a defesa
da probidade administrativa, objeto deste breve
federal constitui a estrutura mais abrangente e
arrazoado.
presente tanto na horizontalidade da Administração,
1.2. A estrutura da Advocacia-Geral da
União
transversal do Poder Executivo Federal, posto estar
vale dizer, em todos os Ministérios e Secretarias
da Presidência da República, incluindo as Forças
Armadas, como na sua verticalidade geográfica,
O cumprimento da missão constitucional prevista
no art. 131 da Constituição Federal, naturalmente,
exigiu a divisão das funções institucionais entre
diversos órgãos da própria AGU ou a ela vinculados.
Assim, nos termos da Lei Complementar nº 73, de
10 de fevereiro de 1993, a Advocacia-Geral da União
se divide em órgãos de direção superior e órgãos de
execução.
Revista
conferindo-lhe capilaridade por praticamente todo o
território nacional. No caso da atuação contenciosa,
a abrangência da AGU vai além, pois está entre
suas atribuições constitucionais a defesa em juízo
de todos os órgãos da União, é dizer, não só do
2
Para cada Tribunal Regional Federal há uma Procuradoria Regional da União, uma
Procuradoria Regional da Fazenda Nacional e uma Procuradoria Regional Federal. Nas capitais de Estado que não são sedes de Tribunais Regionais Federais há, ainda, procuradorias
estaduais (da União, da Fazenda Nacional e Federal). Entretanto, nem todos os Municípios
que possuem Subseção da Justiça Federal possuem representação seccional dos órgãos de
execução da AGU.
3 Fora das capitais de estado, existe uma única Consultoria Jurídica da União, situada
na cidade paulista de São José dos Campos.
43
43
Executivo, mas também do Judiciário, do Ministério
tal a assunção efetiva do polo passivo das inúmeras
Público e do Congresso Nacional, incluindo o Tribunal
e crescentes demandas judiciais, o que, de fato,
de Contas da União.
aconteceu, sobretudo com o fortalecimento estrutural
2. O Grupo Permanente de Atuação PróAtiva da Procuradoria-Geral da União
da Justiça Federal ocorrido nas duas últimas décadas.
O sistema de acompanhamento de ações da União
(SICAU) acusava, em 2012, mais de 2,8 milhões de
processos ativos, nos quais, majoritariamente, a
2.1. A história
União figurava na condição de ré4.
Na esteira da divisão acima descrita, tem-se a
Procuradoria-Geral da União como órgão de direção
superior, subordinado direta e imediatamente ao
Advogado-Geral da União, cuja atribuição primordial
consiste em representar a União em juízo. Destarte,
toda ação judicial questionando ato da administração
pública federal direta em seu sentido mais amplo –
incluindo todos os Ministérios, Casa Civil, SecretariaGeral e Secretarias Especiais da Presidência da
República, Forças Armadas, Poder Judiciário da
União, Ministério Público da União, Conselhos
Nacionais de Justiça e do Ministério Público, Poder
Legislativo da União, Tribunal de Contas da União
etc. – será conduzida pelos órgãos de execução da
Procuradoria-Geral da União.
O contexto histórico de criação da AGU e,
especialmente, da PGU, teve muito a ver com a
necessidade de aprimoramento da defesa da União
em juízo, que, até o advento da Constituição de
1988, era de responsabilidade do Ministério Público
Federal, instituição cuja vocação, contudo, era e
continua sendo voltada preponderantemente para
a defesa da sociedade (e não necessariamente do
Estado), vocação, aliás, extremamente fortalecida
com a Constituição de 1988.
Desse caldo histórico consolidou-se a noção de
que a especialidade da PGU deveria ser a promoção
da defesa em juízo da União, entendendo-se como
Revista
A ênfase na defesa processual pelos advogados da
PGU, priorizando-se a atuação reativa em detrimento
da pró-ativa, se explicava não só por esse contexto
histórico, mas também por razões pragmáticas. É
lição básica da advocacia que os prazos judiciais e
legais devem ser fielmente observados, sob pena
de graves consequências processuais e, no caso do
advogado público, responsabilização funcional. Daí
porque, em um contexto de lenta estruturação dos
quadros da AGU, a atuação nas ações em que a
União figurava no polo passivo, premida por prazos
legais e judiciais em número cada vez maior, era
invariavelmente priorizada em desfavor da atuação
pró-ativa.
Não bastasse tudo isso, a figuração histórica
do poder público no polo ativo de ações judiciais
cíveis, por razões até óbvias, sempre esteve ligada
à função arrecadadora, notadamente à execução da
dívida ativa da União5, papel constitucionalmente
reservado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Assim, o sistema de representação judicial da
administração direta da União, por meio dos seus
dois órgãos, ao menos em teoria, parecia apontar
para a PGFN vocacionada para o polo ativo das
4 Fonte: SICAU (Sistema de Acompanhamento de Ações da União).
5 Ressalte-se, por justiça, que as funções da PGFN extrapolam em muito a de mera
executora da dívida ativa da União. Nos termos da LC nº 73/93, a PGFN representa a União
em todas as causas de natureza fiscal, o que certamente implica figurar no polo passivo de
em um sem-número de ações judiciais relativas a tal matéria. Além disso, a PGFN possui relevantíssimas atribuições de natureza consultiva e de assessoramento jurídico do Ministério
da Fazenda, inclusive no tocante à dívida pública externa do país (artigos 12 e 13 da LC nº
73/93).
44
44
demandas judiciais e a PGU para o passivo.
A realidade, porém, não confirmou essa teoria. Com
o correr dos anos, a PGU passou a ser crescentemente
acionada para a propositura de diversas medidas
judiciais (naturalmente, em matéria não fiscal).
O maior vetor de demanda da atuação próativa da PGU veio do Tribunal de Contas da União,
no exercício da fiscalização contábil, financeira
e orçamentária da Administração Federal, cujas
decisões possuem eficácia de título executivo, nos
termos do art. 71, § 3º, da Constituição Federal. Tais
decisões, denominadas tecnicamente de acórdãos,
sempre que versarem sobre valores de interesse
da União (administração direta) e não houver o
adimplemento espontâneo pelo responsável, são
encaminhadas aos órgãos de execução da PGU para
a propositura da respectiva ação executiva.
Ao lado do TCU, as atuações administrativas cada
vez mais intensas de órgãos afins, entre os quais
se destacam a Polícia Federal, a ControladoriaGeral da União, as corregedorias setorizadas
e departamentos de auditorias e fiscalização,
produziram um crescente número de casos concretos
com potencial de judicialização, seja para fins de
recuperação de recursos desviados, seja para a
defesa da probidade administrativa, tendo em vista
a conhecida autonomia entre as diversas instâncias.
Tais casos, uma vez submetidos à análise dos órgãos
da PGU e enquadrados – objetiva e subjetivamente
– nos requisitos jurídicos próprios, tornam a
propositura da ação judicial cabível um poder-dever
do advogado público, em obediência aos princípios
da indisponibilidade do interesse público e, quando
do Departamento de Patrimônio e Probidade da
PGU, o advogado da União André Luiz de Almeida
Mendonça, capitaneou o projeto de criação de um
grupo de advogados da União especializado na
matéria pró-ativa, que deteria atribuição interna de
atuar com exclusividade na propositura e condução
destas
ações,
exonerando-se,
os
advogados
integrantes do grupo, da atuação em demandas
passivas da União.
A proposta foi acatada pelo então ProcuradorGeral da União, resultando na edição da Portaria nº
15, de 25 de setembro de 2008, que estabeleceu
um quantitativo mínimo de advogados da União,
conforme o porte de cada Unidade da PGU6,
os quais passariam a deter competência para,
exclusivamente, propor e acompanhar: (a) ação civil
pública; (b) ação de improbidade administrativa; (c)
ação de ressarcimento ao erário decorrente de atos
de improbidade ou cuja recomposição seja superior
a 1 (um) milhão de reais; (d) ação de execução
de julgados do TCU. A esse grupo caberia, ainda,
intervir no polo ativo das ações civis públicas, de
improbidade administrativa e populares de interesse
da União.
A criação desse Grupo Permanente de Atuação
Pró-Ativa, integrado por cerca de 110 advogados
da União espalhados por todo o território nacional,
sem dúvida alguma, foi uma decisão histórica,
das mais importantes já tomadas pela advocacia
pública brasileira na defesa do erário e da probidade
administrativa, conforme comprovariam os números
posteriormente apurados e o reconhecimento da
sociedade, simbolizado na conquista do Prêmio
o caso, da moralidade administrativa.
Foi nesse cenário que, em 2008, o então Diretor
Revista
6
No mínimo: cinco advogados da União nas Procuradorias Regionais, três nas Procuradorias Estaduais com mais de 21 advogados da União idealmente lotados, dois nas Procuradorias Estaduais com mais de 12 e menos de 21 advogados da União idealmente lotados,
e um nas Procuradorias Estaduais com até 12 advogados da União idealmente lotados.
45
45
Innovare de 2011 (Premiação Especial).
2.2. Os números
Considerando que “os números governam o
mundo” (Platão), é oportuno trazer a lume alguns
números da PGU que bem ilustram os resultados
dessa mudança de atuação – e de paradigma –
substantivada na criação do Grupo Permanente no
final de 2008.
Iniciando pelo ajuizamento de ações executivas
Os números não trazem apenas a comprovação
de acórdãos do TCU, atribuição de maior expressão
do aumento da eficácia, no sentido de se fazer
quantitativa na atuação pró-ativa dos advogados
mais (propor mais ações) com os mesmos recursos
da PGU, verifica-se que a média de proposituras
anteriormente existentes8. A eficiência da atuação
desse tipo de ação, entre 2001 e 2008, foi de 595
também foi fortemente incrementada através do
por ano. Em 2009, porém, imediatamente após
Grupo Permanente, conforme se verifica do percentual
a criação do Grupo, foram ajuizadas 1776 destas
de arrecadação divulgado pela PGU. Esse índice é
ações, praticamente o triplo da média anual até
extraído da comparação entre dois números: a soma
então registrada, atingindo 2147 ajuizamentos em
dos valores econômicos que envolvem a totalidade
2010, o maior índice registrado até o momento.
das ações pró-ativas ajuizadas em determinado ano
Da mesma forma, o número de ações civis públicas
propostas pelos advogados da PGU, incluindo as
ações patrimoniais, de defesa do meio ambiente
e de improbidade administrativa, que ostentava,
e o total de valores recolhidos aos cofres públicos,
nesse mesmo ano, decorrente da atuação da PGU.
Tais valores são verificados no Sistema Integrado de
Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI).
entre 2001 e 2008, uma média anual de 173 ações,
Embora seja uma metodologia sujeita a crítica,
saltou em 2009 para 713 ajuizamentos – dos quais
afinal o recolhimento verificado em determinado ano
340 por atos de improbidade administrativa –,
não guarda relação direta com as ações ajuizadas
atingindo, em 2010, a marca de 1559 ações civis
nesse mesmo ano, trata-se de índice objetivo,
públicas propostas7.
relacionado com o fluxo de ajuizamentos versus a
O gráfico a seguir ilustra de forma clara o ganho
quantitativo
decorrente
da
criação
do
Grupo
Permanente no final de 2008:
recuperação efetiva de recursos, tendo relevância
informativa e estatística em uma perspectiva
histórica.
Tal
índice
revela
um
crescimento
extraordinário da arrecadação da União por meio de
7
Todos os números foram extraídos dos Relatórios de Atuação Pró-Ativa divulgados
anualmente pelo Departamento de Patrimônio e Probidade da PGU.
Revista
8 Registre-se que a criação do Grupo Permanente não se vinculou a qualquer acréscimo
específico do número de advogados da União ou de servidores do quadro de apoio administrativo da PGU. A nova atribuição passou a ser desempenhada com o mesmo número de
membros, eventualmente até com menos, em decorrência de exonerações, aposentadorias
etc.
46
46
ações judiciais após a criação do Grupo Permanente
públicos pela via judicial, seja decorrente de atos de
da PGU, conforme se verifica do quadro a seguir
corrupção, seja da sonegação fiscal. Para se ter ideia
reproduzido.
do que significam esses índices, basta verificar que
a PGFN adota a comparação entre o estoque total
da dívida ativa da União e os valores arrecadados
anualmente, índice que, em 2012, foi de apenas
1,21% e, em 2013, de 2,31%10.
Não é por outra razão que o TCU reconheceu que
a PGU vem assumindo uma atitude diferenciada
no trato dos títulos extrajudiciais expedidos por
aquela Corte, fazendo menção expressa ao Grupo
Permanente de Atuação Pró-Ativa, cuja criação
propiciou “um enorme sucesso na recuperação
Nota-se que a taxa de arrecadação da União,
em processos sob a responsabilidade da PGU, há
cerca de 10 anos, tendia à irrelevância financeira,
ainda mais diante do reduzido volume de ações
ajuizadas, conforme verificado no quadro anterior.
Esse cenário mudou radicalmente após a criação
do Grupo Permanente, alcançando a casa dos dois
dígitos em 2011 e com uma meta já estipulada pela
PGU de atingir 25% até 2016.
foram
efetivamente
recuperados
através dos advogados da PGU pouco mais de 1
bilhão de reais9, conforme verificado no SIAFI,
além de haver outros tantos bilhões em valores
bloqueados liminarmente ou penhorados.
Não é pouca coisa num país que historicamente
sempre encontrou enormes dificuldades para obter
taxas significativas de recuperação de recursos
9 FI).
2.3. O Prêmio Innovare – Edição 2011
Além dos números auspiciosos, a coroação
simbólica da mudança de paradigma e de atuação,
sem dúvida alguma, veio com a premiação especial
do Prêmio Innovare – Edição 2011, que significou
Em valores absolutos, apenas no último quadriênio
(2010-2013),
de créditos para o erário federal”, realidade
completamente diversa da existente há cerca de 10
anos, quando “o índice de recuperação judicial não
atingia 2% das condenações impostas pela Corte de
Contas”11.
R$ 1.090.790,00 para ser mais preciso (fonte: Relatório do Grupo Permanente e SIA-
Revista
o reconhecimento da sociedade civil organizada
quanto ao ineditismo e relevância da ideia do Grupo
Permanente da PGU para o Brasil.
O objetivo do Prêmio Innovare é justamente
identificar, premiar e disseminar práticas inovadoras
realizadas por integrantes do sistema de Justiça
– magistrados, membros do Ministério Público,
defensores
públicos
e
advogados
públicos
e
privados –, que aumentem a qualidade da prestação
10
Fonte: Coordenação do Contencioso Administrativo Tributário COCAT/PGFN. Arquivo
localizado no site http://www.ibdt.com.br/material/arquivos/Congressos/2014/Paulo%20Roberto%20Riscado%20Painel%203.pdf
11
Acórdão 1603/2011 – Plenário TCU – Sessão 15/06/2011
47
47
jurisdicional e contribuam com a modernização da
Justiça Brasileira12.
Considerações Finais
Os frequentes escândalos de corrupção, noticiados
Em cada edição anual do prêmio, o Conselho
praticamente todos os dias pela imprensa nacional,
Superior do Instituto Innovare escolhe um tema
escancaram um mal que desde sempre aflige aos
para a premiação especial, sendo adotado, naquela
brasileiros. A malversação dos recursos públicos,
edição, o tema “Combate ao Crime Organizado”.
nas suas mais variadas formas, é uma chaga que,
Mais de 100 projetos foram inscritos juntamente
lamentavelmente, ainda encontra terreno fértil na
com o da PGU, sendo todos visitados por consultores
administração pública, não existindo fórmula mágica
especializados, que subsidiaram a análise final
para enfrentá-la, senão continuar fortalecendo as
por parte dos membros da Comissão Julgadora.
instituições.
Entre estes, estavam o Advogado-Geral da União,
Ministro Luís Inácio Adams (que, no entanto, se
absteve de votar na categoria vencida pela AGU), o
então Presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler, os
Ministros do STF Luiz Fux e Gilmar Mendes, o Ministro
do STJ Gilson Dipp e o saudoso jurista Márcio Thomaz
Bastos, então Presidente do Conselho Superior do
Instituto Innovare13.
A advocacia pública tem um duplo papel nesta
empreitada:
primeiramente,
como
órgão
de
consultoria e de assessoramento jurídico do gestor,
conferindo o necessário suporte para que os atos
administrativos sejam praticados na conformidade
do ordenamento jurídico e, modo especial, na
conformidade do princípio da moralidade. Num
segundo momento, nos casos em que identificada
A premiação obtida pela AGU (PGU) foi noticiada
a necessidade de atuação perante o Judiciário, a
pelos principais veículos de comunicação do Brasil,
advocacia pública deve promover todas as medidas
importando em inestimável ganho de imagem e
que visem à efetiva recuperação dos recursos públicos
credibilidade de toda a advocacia pública federal
e, se o caso, a justa punição dos responsáveis.
perante a sociedade brasileira, além de promover
o justo reconhecimento de uma prática que,
efetivamente, muito representa na defesa do erário
e na luta contra a corrupção.
Na esteira dessa premiação, a Assembleia
Legislativa do Estado de São Paulo, por iniciativa do
Deputado Estadual Fernando Capez, promoveu, em
29 de março de 2012, Ato Solene para homenagear
o Grupo Permanente da PGU pelo VIII Prêmio
Innovare14.
12
http://www.premioinnovare.com.br/institucional/o-premio/
13
http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/171661
14
É possível conhecer a íntegra do projeto vencedor no endereço eletrônico do Prêmio
Innovare (http://www.premioinnovare.com.br/praticas/grupo-permanente-de-atuacao-pro-ativa-da-agu/) ou na página de um serviço especializado em publicações virtuais (http://issuu.
com/pguonline/docs/revista-innovare).
Revista
É esse o modelo ideal de uma advocacia de Estado,
que, nas palavras de Fernando Luiz Albuquerque
Faria, “não pode estar alheia a qualquer iniquidade
contra o interesse público”, devendo, antes, “ser uma
combatente ferrenha de toda forma de iniquidade
praticada contra o interesse público”15.
A iniciativa pioneira e histórica de criar um
grupo especializado nessa vertente de atuação
contenciosa, feita pela PGU, merece encômios, pois
15
FARIA, Fernando Luiz de Albuquerque. A Procuradoria-Geral da União, os interesses
primários e secundários do Estado e a atuação pró-ativa em defesa do Estado Democrático
de Direito e da probidade administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane
Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um
Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 485-499.
48
48
os seus resultados comprovam que é possível fazer
mais, é possível ir além, tornando-se exemplo a ser
seguido pelos órgãos congêneres dos demais entes
da federação.
Mais do que o aumento do número de ações
propostas ou mesmo dos resultados obtidos, o
maior ganho com a criação do Grupo Permanente
da PGU é de natureza cultural, pois como informa
o propósito escolhido pelos integrantes desse
grupo, além de combater toda forma de corrupção
e defender o patrimônio público, a ideia é, através
do exercício cada vez mais especializado destas
atribuições, fomentar a honestidade e a ética no
seio da sociedade brasileira.
Referências Bibliográficas
NOS LIMITES DA HISTÓRIA: A CONSTRUÇÃO
DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO: LIVRO
COMEMORATIVO AOS 15 ANOS / Coordenação
de Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild
– Brasília : UNIP : UNAFE, 2009.
FARIA,
Fernando
Luiz
de
Albuquerque.
A
Procuradoria-Geral da União, os interesses
primários e secundários do Estado e a atuação
pró-ativa em defesa do Estado Democrático
de Direito e da probidade administrativa.
In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane
Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões
institucionais para a construção de um Estado
de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli.
Belo Horizonte: Fórum, 2009.
Revista
49
49
Revista
50
50
O papel das Procuradorias
Estaduais na implementação e
adequação das políticas públicas
Sumário
Introdução
1. Da construção do Estado Liberal à crise do Estado Social, 2. O
Nepotismo e a “politização do direito”, 3. A Constituição Federal
de 1988 e a repartição das competências, 4. As Procuradorias
Estaduais na ordem constitucional de 1988, Conclusão, Referências
bibliográficas.
Palavras- chave
Políticas públicas; Advocacia Pública; Estado de Direito; Estado
Social; Procuradorias Estaduais.
René Zamlutti Júnior
Procurador do Estado de São Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Direito Constitucional
e Ciência Política da Universidade São Judas Tadeu. Professor de Direito Constitucional da
Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão (COGEAE) da PUC-SP.
Revista
51
51
As mudanças pelas quais o modelo clássico de Estado
liberalismo é a instauração de um Estado Mínimo,
(Liberal) passou alteraram significativamente as
destinado a interferir na vida privada apenas na
relações entre o poder público e a sociedade. A
medida do estritamente necessário.
ascensão da ideia de Estado de Direito vinculou
a atuação dos entes públicos a seus respectivos
ordenamentos
jurídicos.
Nesse
contexto,
tal
atuação há de ser orientada pelos órgãos jurídicos
de tais entes. O objetivo do presente trabalho é
delinear, ainda que de forma breve, o modo pelo
qual os órgãos da Advocacia Pública, notadamente
as Procuradorias Estaduais, auxiliam o poder
público a exercer suas funções e a implementar
as políticas públicas que lhes são constitucional e
legalmente impostas.
A ascensão da ideia de Estado Liberal (e
portanto, mínimo) coincide em grande parte com a
cristalização do conceito de Estado de Direito (ainda
que não democrático, num primeiro momento), ou
seja, um Estado no qual não só as relações privadas,
mas também as relações entre sociedade e poder
público, hão de ser balizadas pela lei, geral, abstrata e
impessoal, apta a vincular tanto governados quanto
governantes.
A superação do modelo liberal pelo modelo social
de Estado transformou radicalmente as relações
Introdução
entre poder público e sociedade, notadamente no
A já consolidada superação do modelo liberal
os cidadãos. Essa transformação, no seio de um
de Estado – modelo este que inaugura a concepção
Estado de Direito – que, paulatinamente, caminha
moderna de Estado, surgida quando da chamada
para o Estado Democrático de Direito – , altera
Paz de Westfália na Europa – , que deu lugar ao
de forma significativa os ordenamentos jurídicos
modelo conhecido como Estado Social (ou Estado
e as Constituições dos Estados Nacionais. Estas
de bem-estar social, ou, ainda, Welfare State),
consiubstanciam documentos de natureza político-
ora em séria crise e em vias de substituição por
jurídica e externam a feição do pacto social que
uma nova forma, ainda difusa, de se pensarem as
vincula governos e cidadãos.
que tange aos deveres que o Estado tem para com
relações entre a sociedade e o poder público, alterou
significativamente as relações entre os indivíduos e
seus representantes e instituições públicas.
O Estado Liberal, fruto dos anseios de uma
burguesia cansada dos caprichos das monarquias
absolutistas e de concepções personalistas de
poder, tinha por norte (e objetivo) não apenas o
encolhimento do poder público, mas também, e
principalmente, a adoção de uma postura omissiva
do Estado, fundamentalmente no que concerne
às relações privadas. Característica basilar do
Revista
A imposição, via textos constitucionais e legais,
de deveres aos entes públicos em relação aos
cidadãos implica, por óbvio, direitos juridicamente
reconhecidos a estes (direitos subjetivos públicos).
Uma das razões fundamentais da atual crise do
Estado Social é justamente o excesso de deveres
a ser cumpridos de modo a atender a sociedade
como um todo – portanto, por meio de políticas
públicas. Uma vez que o atendimento de cada um
desses deveres implica custos e, por conseguinte,
gera gastos ao erário público, é corriqueiro que os
52
52
Estados não consigam cumprir todas as atribuições
que os auxiliam em seu mister diário.
sociais que lhes são constitucional e legalmente
impostas.
1. Da construção do Estado Liberal à crise
do Estado Social
A não efetivação de direitos constitucional e
legalmente assegurados enseja a propositura de
demandas judiciais (muitas de natureza individual),
cujos resultados não raro compelem os entes públicos
à adoção de medidas não planejadas, as quais
eventualmente impactam de forma significativa na
concretização das políticas públicas.
Como já apontado na Introdução, o conceito
moderno de Estado (o Estado Nacional ou EstadoNação) surgiu no século XVII, com a chamada Paz
de Westfália, conjunto de tratados internacionais
assinados em 1648 para colocar fim à Guerra dos
Trinta Anos e à Guerra dos Oitenta Anos, que
dizimavam a população europeia. Tais tratados
Nessa realidade em que as normas jurídicas
redesenharam o mapa da Europa e delinearam o
constituem os elos primordiais das relações que
conceito de soberania, elemento fundamental da
se estabelecem entre Estados e sociedades, a
forma moderna de Estado.
relevância dos órgãos da Advocacia Pública para
a adequada condução das políticas públicas se
evidencia de forma cabal e inconteste. No caso do
Brasil, cuja Constituição explicita deveres a cada
ente federativo, tanto a Advocacia-Geral da União
quanto as Procuradorias Estaduais e Municipais
assumem
papel
indispensável,
tanto
no
que
concerne à prévia orientação jurídica dos entes
públicos no desempenho de suas funções cotidianas
(a fim de que tal desempenho reste sempre pautado
pela legalidade) quanto na defesa de eventuais
questionamentos, coletivos ou individuais, de tal
desempenho perante o Poder Judiciário.
O objetivo do presente trabalho é, portanto,
delinear, ainda que de forma breve, o modo pelo
qual os referidos órgãos da Advocacia Pública,
notadamente as Procuradorias Estaduais, auxiliam o
poder público a exercer suas funções e a implementar
as políticas públicas que lhes são constitucional e
legalmente impostas. Para tanto, é fundamental
compreender o contexto dentro do qual se inserem
tanto os governos estaduais quanto as Procuradorias
Revista
O
século
XVII
é
marcado
também
pelo
protagonismo da burguesia, que, com vigor cada vez
maior, combatia os arbítrios e abusos das monarquias
a que era submetida. Diante disso, não espanta que
o modelo de Estado então consolidado se paute pela
já mencionada postura de ausência. Cabia ao Estado,
nesse momento, prover a segurança da sociedade e
garantir os direitos individuais, fundamentalmente
os direitos de liberdade e igualdade, esta no sentido
de um tratamento isonômico a todos os membros
da sociedade por parte do poder público, fossem
nobres ou plebeus.
Embora o Estado Liberal tenha obtido sucesso
em assegurar a liberdade individual, pela adoção
de uma postura absenteísta perante a sociedade
(o chamado Estado Mínimo), a evolução social
deixou claro que à pretendida igualdade formal
não se seguiu a conquista da igualdade material.
A
disparidade
de
condições
socioeconômicas
constatada, principalmente, a partir da Revolução
Industrial (século XVIII) revelou a falência do
modelo da “mão invisível do mercado” propugnada
53
53
por Adam Smith.
que a maioria dos Estados dotados de Constituições
Logo ficou evidente que a exploração dos operários
pelos proprietários das fábricas não seria superada
espontaneamente, vale dizer, sem a intervenção do
Estado. Também ficou claro que a igualdade perante
o ordenamento jurídico (igualdade formal) não
bastava para ensejar a igualdade de oportunidades
a todos os membros da sociedade (igualdade
material).
dessa espécie se mostrou incapaz de concretizar
satisfatoriamente mesmo parte de tais promessas.
Isso porque a implementação desses direitos (assim
como dos direitos fundamentais individuais, é bom
assinalar) depende de recursos que, dada a profusão
de deveres impostos aos entes públicos, se mostram
insuficientes.
Uma vez que os indivíduos passaram a ter
A inadequação constatada no (ausente) Estado
Liberal levou à formulação de uma nova concepção
de Estado, ao qual as Constituições passaram a
atribuir deveres sociais, a fim de viabilizar uma
efetiva superação das desigualdades sociais e uma
real consagração da igualdade material, objetivo
este de resto pretendido, em tese, também pelos
adeptos do Estado Liberal, mas jamais alcançado,
na prática, no seio deste.
direitos subjetivos públicos perante o Estado
(como apontado na introdução), o reconhecimento
de tais direitos ensejou, e continua a ensejar
mais a cada dia, a busca de sua concretização
perante o Judiciário. A proliferação de demandas
judiciais, a grande maioria de natureza individual,
e o consequente reconhecimento, por parte do
Judiciário, da procedência de tais demandas, levou
ao desequilíbrio das contas públicas, uma vez que
os recursos empregados para o cumprimento de
Assim, a concepção de um Estado ausente foi
substituída pela de um Estado prestador de serviços,
a quem as Constituições incumbiram de suprir
diversas necessidades sociais, tais como saúde,
moradia, educação etc. Aos chamados direitos
fundamentais individuais ou de primeira dimensão,
acrescentaram-se os direitos fundamentais sociais
ou de segunda dimensão.
decisões judiciais foram (e continuam a ser) hauridos
dos mesmos cofres públicos de onde provêm os
recursos destinados às políticas públicas.
O reconhecimento da incapacidade dos Estados
de cumprir todas as promessas constitucionalmente
impostas,
fundamentalmente
em
razão
da
insuficiência de recursos, levou à atual crise do
Estado Social. Atualmente, entre a inércia do Estado
Uma vez que tais direitos têm, em regra, dimensão
coletiva (ainda que fruíveis individualmente), sua
implementação só é possível por meio de ações
que alcancem a coletividade, ou seja, por meio de
políticas públicas.
Liberal e a pretensão excessivamente otimista do
Estado Social, busca-se uma fórmula capaz de
congregar o reconhecimento dos direitos sociais
com a possibilidade fática de sua concretização.
A despeito da crise por que passa o Estado
Contudo, o excesso de deveres dessa natureza
atribuídos aos Estados Sociais gerou o problema da
ineficácia das promessas constitucionais, uma vez
Revista
Social, impõe-se reconhecer que certos avanços
nele alcançados não permitem retrocesso – dentre
os quais a superação da mentalidade estritamente
54
54
positivista que caracterizou o Estado Liberal, o
como partes integrantes das Constituições (em
deslocamento dos textos constitucionais – e, por
especial a partir das Cartas do México e de Weimar,
conseguinte, dos direitos fundamentais (individuais
de 1917 e 1919, respectivamente), são alguns dos
e sociais) neles consagrados – para o cerne do
incontáveis exemplos que demonstram o quanto, e
universo jurídico e a centralidade ontológica do
com que velocidade, o mundo mudou.
princípio da dignidade da pessoa humana, hoje tido
por norte para toda e qualquer interpretação de
normas jurídicas.
Tais
avanços
alteraram
substancialmente
a
Nesse
elucida
tocante,
com
Luís
Roberto
brilhantismo
os
três
fundamentais
(histórico,
do
neoconstitucionalismo.
chamado
Barroso1
teórico
marcos
e
filosófico)
O
marco
relação entre os cidadãos e os Estados, merecendo,
histórico, afirma o autor; o marco filosófico, o
por isso, análise mais detida, ainda que breve.
pós-positivismo;
2. O neopositivismo e a “politização do
direito”
intensas mudanças sociais que a Humanidade já
testemunhou. Não há registro de outro século que
tenha sido marcado por tantas transformações,
em tão vertiginosa velocidade. Dos horrores
oriundos de duas guerras mundiais ao assombroso
tecnológico,
passando
pela
constatação da falência de sistemas políticos
e
econômicos
o
marco
teórico
consiste no reconhecimento da força normativa
das Constituições, na expansão da jurisdição
constitucional e no desenvolvimento de uma nova
O Século XX foi palco das mais drásticas e
desenvolvimento
finalmente,
anteriormente
consagrados,
a
Humanidade demonstrou uma capacidade quase
dogmática constitucional.
A superação do positivismo fez com que o
Judiciário deixasse de ser visto como a mera “boca
da lei”, a quem incumbia apenas e tão somente dizer
o direito “posto”. Não raro as fronteiras que separam
Judiciário, Legislativo e Executivo perdem nitidez,
em razão da complexidade das questões levadas a
juízo e das soluções que se lhes impõem.
No
Brasil,
a
promulgação
da
Constituição
inesgotável de reformular-se incessantemente, em
Federal de 05 de outubro de 1988, inauguradora
praticamente todas as esferas do conhecimento
do período de redemocratização, foi o estopim
humano, não apenas em relação à técnica, mas
de um processo de progressivo fortalecimento do
também quanto a valores éticos, ideológicos e
Poder Judiciário, amparado pelos mencionados
culturais.
marcos do neoconstitucionalismo. A crescente
Sendo o Direito um fruto social, não surpreende
que seu perfil tenha, igualmente, sido constantemente
redesenhado. No campo do Direito Público, as
relações entre o Estado e os cidadãos alteraram-se
substancialmente. O apogeu e subsequente declínio
do positivisimo jurídico, a consagração dos Estados
Constitucionais, a consolidação dos direitos sociais
Revista
conscientização da população, inclusive das parcelas
menos favorecidas desta, de seus direitos, e a
consequente busca pela concretização dos direitos
constitucionalmente reconhecidos e consagrados,
1
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, Revista da Procuradoria Geral
do Estado de São Paulo 63/64, p. 3-14.
55
55
levaram a uma inevitável enxurrada de demandas
tornou relevante o trabalho dos órgãos da Advocacia
individuais, sobrecarregando o Judiciário e lhe
Pública (no caso brasileiro, em todas as esferas
atribuindo a tarefa originalmente destinada aos
federativas), não apenas no que concerne ao
Poderes Legislativo e Executivo, de dar concretude
planejamento de tais políticas, de forma a otimizá-
aos mencionados direitos.
las mantendo a conformidade com o ordenamento
Esse maior espectro de atuação do Judiciário,
decorrente do perfil dirigente da Constituição
brasileira, é positivo e, ao contrário do que afirmam
alguns, não enfraquece as demais instituições
públicas – antes fortalece o Poder Público como um
todo.
Ocorre
jurídico (constitucional e infraconstitucional), como
também à defesa dos entes públicos (mormente
União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em
face do crescente – e cada vez mais desestabilizador
– número de ações judiciais propostas em face
do poder público, com o objetivo de concretizar
as promessas constitucionais eventualmente não
que,
como
já
mencionado,
a
implementação de qualquer direito público de
natureza social implica custos para o Estado,
porquanto decorre da natureza prestacional que
cumpridas, ou não cumpridas a contento.
3. A Constituição Federal de 1988 e a
repartição das competências
marca os chamados direitos fundamentais de
A Constituição Federal de 1988, ao consagrar
segunda dimensão. Assim, cabe ao Legislativo e ao
o modelo federativo, inspirado no modelo norte-
Executivo atuar no sentido de dar concreção a tais
americano e adotado no Brasil desde a primeira
direitos, tendo em vista as limitações orçamentárias
Constituição
com as quais o Estado tem de lidar. A inércia de tais
quatro entes federativos (União, Estados, Distrito
Poderes leva à procura pelo Judiciário, muitas vezes,
Federal e Municípios) competências (legislativas
como já mencionado, em demandas individuais. Não
e administrativas) tanto exclusivas (e privativas)
cabe aos magistrados implementar políticas públicas
quanto concorrentes.
de forma coletiva, e sim reconhecer, sob a ótica
jurídica, a procedência ou improcedência dos pleitos
que lhe são apresentados. No desempenho dessa
tarefa, a análise das possibilidades orçamentárias
de concretização dos direitos pleiteados, na maioria
absoluta dos casos, sequer é considerada – o que
republicana
(1891),
atribuiu
aos
No arranjo constitucional do Estado brasileiro,
concebido no modelo de Estado Social (prestacional),
alguns deveres foram atribuídos concomitantemente
a todos os entes federativos. É o caso, por exemplo,
do artigo 196 da Constituição, segundo o qual
implementação de políticas públicas, muitas vezes
“a saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção e recuperação”. O
de forma individual (como resposta às inúmeras
texto da norma não deixa dúvida de que eventuais
demandas
demandas judiciais por medicamentos, sejam elas
leva a um inevitável descontrole das contas públicas.
Releva, para o presente trabalho, destacar
que o atual protagonismo do Poder Judiciário na
individuais
diariamente
propostas)
Revista
56
56
individuais ou não, podem ser propostas em face de
apontadas, de forma extremamente sintética, no
qualquer ente da Federação, ou mesmo em face de
artigo 132. Não há dispositivo constitucional que
mais de um deles em litisconsórcio.
contemple as Procuradorias Municipais. Porém,
Além dos inúmeros deveres atribuídos pela
Constituição ao poder público em todas as esferas
federativas, o modelo de Estado desenhado pelo
Constituinte de 1988 prevê incontáveis funções,
prerrogativas e poderes a tais entes, a fim de
que promovam o bem comum. Tais funções,
prerrogativas e poderes hão de ser exercidos sob
a égide do Estado Democrático de Direito, ou seja,
com a estrita observância da Constituição e das leis
relevantes
publicistas
como
Dirley
da
Cunha
Júnior2 defendem a observância obrigatória do
referido artigo pelos Municípios. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal parece caminhar nesse
sentido (ADI nº 881-1/ES, j. 25.04.1997; STA nº
320/PR, j. 05.05.2009), e há Proposta de Emenda
Constitucional para que a figura dos Municípios seja
incluída na redação do mencionado artigo 132 (PEC
nº 17/2012).
que lhe são hierarquicamente inferiores – até por
A alteração proposta pela PEC nº 17/2012
expressa imposição constitucional, uma vez que o
se mostra salutar não apenas porque impõe aos
caput do art. 37 da Constituição Federal determina
Municípios o dever de criar órgãos que lhes deem
a peremptória observação do princípio da legalidade
o amparo jurídico fundamental ao adequado
por parte da Administração Pública.
desempenho de suas funções, evitando os casuímos
Uma vez que a condução das políticas públicas
há de se dar com estrito respeito ao ordenamento
jurídico vigente, a existência de órgãos públicos
voltados à análise e observância dos aspectos
jurídicos das medidas a ser adotadas pelos entes
federativos revela-se de suma importância.
consagrou os órgãos da Advocacia Pública como
funções essenciais à justiça, trazendo inovador
constitucional
aos
referidos
particulares) amiúde encontrados em pequenos
Municípios brasileiros, mas também porque consagra
a isonomia entre os quatro entes federativos no
que tange ao relevante tema ora sob análise (em
relação ao qual o ente municipal restou, na redação
original do artigo, indiscutivelmente prejudicado e
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988
desenho
e favorecimentos (com a contratação de advogados
órgãos,
desprestigiado).
4. As Procuradorias Estaduais na ordem
constitucional de 1988
separando em definitivo a Advocacia Pública do
Segundo o artigo 132 da Constituição Federal, “os
Ministério Público (extinguindo, assim, a figura
Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (...)
exercerão a representação judicial e a consultoria
jurídica das respectivas unidades federadas”.
do
“promotor-advogado”
existente
na
ordem
constitucional anterior) e fortalecendo a Defensoria
Pública.
A redação constitucional se mostra bastante
As funções da Advocacia-Geral da União
foram delineadas no artigo 131 da Constituição.
Já as funções das Procuradorias Estaduais foram
Revista
sintética, porém suficiente, uma vez que cabe aos
2 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador:
JusPodivm, 2009.
57
57
Estados-membros da federação aprofundar, em
suas respectivas Constituições Estaduais, o desenho
institucional de seus órgãos de representação judicial
e consultoria jurídica.
Analisar o que cada uma das 26 Constituições
Estaduais (e a Lei Orgânica do Distrito Federal)
dispõem a respeito de suas respectivas Procuradorias
extrapolaria os objetivos do presente trabalho. Citese, assim, à guisa de exemplo, a Constituição do
Estado de São Paulo, que, como a Constituição
Federal, elenca a Procuradoria Geral do Estado
como uma das funções essenciais à Justiça, ao lado
do Ministério Público, da Defensoria Pública e da
Advocacia.
Nos termos do artigo 98 da Constituição paulista,
“A Procuradoria-Geral do Estado é instituição de
natureza permanente, essencial à administração
da justiça e à Administração Pública Estadual,
vinculada diretamente ao Governador, responsável
pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos
princípios da legalidade e da indisponibilidade do
interesse público”. O § 1º desse artigo dispõe ainda
que “Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado
disciplinará sua competência e a dos órgãos que a
compõem”.
Em linhas gerais, as atribuições da PGE-SP se
encontram especificadas no artigo 99 da Constituição
Estadual, nos seguintes termos:
Artigo
99 -
São
funções
II - exercer as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo e das
entidades autárquicas a que se refere o inciso
anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o
Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e
de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnicolegislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança
da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o
Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios,
na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos,
inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas
por lei.
A atual Lei Orgânica da Procuradoria Geral
do Estado de São Paulo – Lei Complementar nº
478, de 18 de julho de 1986, atualizada pela Lei
Complementar nº 1.082, de 17 de dezembro de
institucionais
da
Procuradoria Geral do Estado:
2008 – especifica, em seu artigo 2º, as atribuições
da PGE-SP. Analisar de forma detalhada cada uma
dessas atribuições extrapolaria os limites propostos
I - representar judicial e extrajudicialmente o
Estado e suas autarquias, inclusive as de regime
especial, exceto as universidades públicas estaduais;
por este trabalho. De qualquer modo, o arcabouço
jurídico já destacado é suficiente para demonstrar
que o Governo do Estado de São Paulo não pode
prescindir da atuação da PGE-SP no desenvolvimento
Revista
58
58
das políticas públicas necessárias à efetivação dos
manutenção. Daí, ainda, o reconhecimento cada vez
deveres que lhe são constitucional e legalmente
maior da relevância de tais órgãos e, por conseguinte,
impostos (o mesmo ocorrendo em relação aos demais
seu gradativo fortalecimento institucional.
Estados-membros da Federação e suas respectivas
Procuradorias). Esta é a razão, aliás, pela qual o
caput do aludido artigo 2º determina que a PGESP é “instituição de natureza permanente vinculada
diretamente ao Governador”.
ALEXY,
dos
Direitos
Fundamentais. Malheiros, 1ª ed., São Paulo,
BARROSO,
prestacional,
Teoria
Robert.
2008.
Conclusão
Estado
Referências bibliográficas
neoconstitucionalismo,
centralidade dos direitos fundamentais, consolidação
do Estado Democrático de Direito. Este é o contexto
no qual se inserem, na atualidade, as relações entre
Estado e sociedade – sendo, por colorário, também
o contexto cujas características moldam a relação
entre os entes públicos e seus respectivos órgãos
jurídicos (a Advocacia Pública).
Luís
Roberto.
Interpretação e
aplicação da Constituição. Saraiva, 6ª ed. São
Paulo, 2006.
BONAVIDES,
Paulo.
Curso
de
Direito
Constitucional. Malheiros, 18ª ed. São Paulo,
2006.
_________________.
Teoria
do
Estado.
Malheiros, 6ª ed. São Paulo, 2007.
Não é concebível, na atual quadra, a atuação
da Administração Pública sem o amparo de suas
________________ . A Constituição Aberta.
Malheiros, 3ª ed. São Paulo, 2004.
respectivas Procuradorias. Representação judicial e
consultoria jurídica – expressões insertas no artigo
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição
132 da Constituição Federal de 1988 (e repetidas
aberta e os direitos fundamentais. Forense, 1ª
tanto nas Constituições estaduais quanto em
ed. Rio de Janeiro, 2005.
incontáveis Leis Orgânicas municipais) – resumem
com maestria as atribuições das Procuradorias
Estaduais – que, por óbvio, se desdobram em
incontáveis atividades relativas a esses dois campos
fundamentais de atuação.
dos
entes
públicos
das omissões do Poder Público. Saraiva, 1ª ed.
São Paulo, 2004.
______________________. Curso de Direito
Em uma realidade na qual toda e qualquer
atividade
CUNHA JÚNIOR., Dirley da. Controle judicial
devem
estrita
observância à legalidade, em seu mais amplo sentido
(artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988),
o amparo técnico dos órgãos jurídicos de tais entes,
mais do que meramente adequado, é imprescindível
– daí a imposição constitucional de sua criação e
Revista
Constitucional. JusPodivm, 3ª ed. Salvador, 2009.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional
– A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação
pluralista e procedimental da constituição, Ed.
Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1997.
59
59
PANCOTTI,
da
José
jurisdição
e
Antônio.
o
Inafastabilidade
controle
judicial
da
discricionariedade administrativa, LTr, 1ª ed.,
2008.
Aberta. Disponível em <http://multimidia.opovo.
com.br/revista/andre-ramos-tavares.pdf>.
Acesso
em 18.jan.2009.
TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial,
SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição
os direitos sociais e os desafios de natureza
constitucional e direitos fundamentais. Del
orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM,
Rey, 1ª ed. Belo Horizonte, 2003.
Luciano Benetti (org.) Direitos Fundamentais,
SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti
(org.),
Direitos
Orçamento e
Fundamentais,
Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª
ed., 2008.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional positivo. Malheiros, 23ª ed. São
Paulo, 2004.
AMARAL, Gustavo e MELO, Daniele. Há direitos
acima dos orçamentos?. In: In: SARLET, Ingo
Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.), Direitos
Fundamentais,
Orçamento
e
Reserva
do
Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo
e constitucionalização do direito: o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil.
Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo 63/64. 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana
Filchtner.
existencial
Reserva
e
do
direito
possível,
mínimo
saúde:
algumas
à
aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM,
Luciano Benetti (org.), Direitos Fundamentais,
Orçamento e Reserva do Possível, Livraria do
Advogado, 1ª ed., 2008.
TAVARES,
André
Ramos.
A
Constituição
Revista
Orçamento e Reserva do Possível, Livraria do
Advogado, 1ª ed., 2008, p. 74-75.
60
60
O papel do advogado
público consultor
Adriano Dutra Carrijo
Advogado da União, Consultor Jurídico da União no Estado de São Paulo.
Revista
61
61
Em termos simples, a função do Advogado
competente para a prática do ato não conseguiu
Público Consultor é dar uma opinião jurídica.
decidir a respeito. Ou seja, trata-se de algo
Em algumas situações, a Legislação determina
que essa opinião lhe seja pedida, mas na maioria
extraordinário, pelo menos do ponto de vista do
interessado.
dos casos, não. Administrar, como ensinou Seabra
Por isso é que, nesses casos, a primeira coisa a
Fagundes, é aplicar a lei de ofício, de maneira que
fazer é colocar-se em uma postura atenta e receptiva,
qualquer agente público tem o dever de conhecer a
para procurar apreender o problema em toda a sua
lei e aplicá-la.
inteireza. É importante reverter a possível tendência
É dizer, um fiscal não precisa submeter uma
consulta ao órgão de assessoramento jurídico para
lavrar um auto de infração; um chefe de serviço não
de, ao ler ou ouvir, classificar e julgar o conteúdo e
já começar a pensar na resposta, com isso perdendo
o contato com a mensagem e seu emissor.
precisa fazer o mesmo para expedir uma ordem ou
E só de conseguir se manter disponível de forma
autorizar a abertura de um processo; um pregoeiro
atenta e receptiva pode advir a solução jurídica do
adjudica o objeto licitatório sem pedir a manifestação
caso, pois muitas vezes o próprio consulente antevê
de sua consultoria jurídica sobre o ato.
um encaminhamento para a questão, mas precisava
Assim, o exercício da função de advogado público
consultor demanda duas abordagens diferentes e
complementares, de acordo com os processos ou
situações que lhe são submetidas: nos casos de
submissão obrigatória, prepondera a análise de
conformidade; nos casos de submissão voluntária
do assunto, prepondera a disponibilidade de ouvir.
Em ambas as situações se ouve e se analisa a
conformidade do ato, claro, mas a postura diante
de uma ou outra situação é distinta: nos casos
obrigatórios,
geralmente
sequer
existe
uma
consulta, mas sim um processo com uma ritualística
razoavelmente definida, a ser conferida pelo advogado
público. Nessa seara, quanto mais sistematização
houver, mais eficiente será o trabalho. Tratarei disso
mais à frente.
estar num ambiente de confiança para declará-la ou
para perceber qual seja. Ouvir com presença, sem
estar pensando mesmo que na resposta, permite
conduzir de modo muito sutil à solução jurídica do
caso, dada pela própria autoridade envolvida.
E a prática tem me mostrado que essa solução
preconizada pelo órgão público geralmente é
plausível do ponto de vista jurídico, porque deliberada
por quem está envolvido com o assunto, sabe das
limitações do órgão, com a missão de buscar o
interesse público, aplicando a lei de ofício. Por isso
é que, nas consultas escritas, em que essa interação
não se mostra tão presente, tenho exortado os
servidores e autoridades a consignarem qual o
encaminhamento imaginado para o caso.
Mas então, feita a consulta, cabe ao Advogado
Já nos casos não obrigatórios, a submissão do
Público exercer seu papel de emitir a opinião jurídica.
assunto ao Advogado Público consultor pressupõe
Assim, em uma primeira aproximação, é importante
uma certa complexidade da questão, pois o agente
não se deixar seduzir pelos aspectos técnicos ou
Revista
62
62
discricionários e trazer a questão para o ponto de vista
Orientação Normativa, no Manual de Boas Práticas
jurídico, perscrutando qual fundamento, objetivo,
Consultivas (BPC - que está em sua 3ª edição) e em
princípio ou regra constitucional abrangem essa
uma Portaria Conjunta.
situação. Quais regras legais ou regulamentares.
Qual portaria ministerial. Esse raciocínio acaba sendo
feito de modo “natural” pelo Advogado Público, e é
bom mesmo que se comece por essa perspectiva,
tendo em vista que se exerce competência de dizer o
Direito aplicável ao caso. Além disso, muitas vezes a
resposta está clara em um texto legal ou normativo,
bastando alertar o consulente para tanto.
Mas nem sempre a questão submetida encontra
uma resposta em um conteúdo normativo expresso.
Muitas vezes ela precisa ser construída pelo Advogado
Público a partir da interpretação dos textos legais,
combinando-a com as informações antes prestadas
pelo consulente (daí a importância de lhe ter
ouvido atentamente). Veja-se que, nesse diapasão,
a atividade do Advogado Público Consultor ganha
contornos de primordialidade, pois é o resultado
dessa empreitada que dará sustentação e segurança
O
primeiro
cuidado,
objeto
da
Orientação
Normativa nº 54 do Advogado-Geral da União e no
Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7, é o de
não emitir manifestações conclusivas sobre assuntos
técnicos. Eis o teor da ON 54 e do Enunciado:
ON 54, do Advogado-Geral da União:
“Compete ao agente ou setor técnico
da Administração declarar que o objeto
licitatório é de natureza comum para
efeito de utilização da modalidade
pregão e definir se o objeto corresponde
a obra ou serviço de engenharia,
sendo atribuição do Órgão Jurídico
analisar o devido enquadramento da
modalidade licitatória aplicável.”
BPC nº 7:
jurídica à atuação estatal.
Enunciado:
Em não se conseguindo construir a tese jurídica
para embasar a conduta preconizada pela autoridade
(a) O Órgão Consultivo não deve
pública, resta sugerir a criação ou alteração
emitir
normativa. Somente a pretensão que ofender as
sobre temas não jurídicos, tais como
cláusulas pétreas da Constituição Federal é que,
os técnicos, administrativos ou de
efetivamente, não terão uma opinião jurídica com
conveniência ou oportunidade, sem
alguma sugestão ou encaminhamento positivos.
prejuízo da possibilidade de emitir
opinião
De qualquer forma, é na seara em que não existe
sobre
manifestações
ou
tais
fazer
conclusivas
recomendações
questões,
apontando
texto normativo expresso para resolver a questão
tratar-se de juízo discricionário, se
que o papel do Advogado Público se sobressai, e
aplicável. Ademais, caso adentre em
também se torna mais difícil. Bem por isso, alguns
questão jurídica que possa ter reflexo
cuidados precisam ser tomados, cuidados esses
significativo em aspecto técnico deve
que, no plano federal, estão sistematizados em uma
apontar e esclarecer qual a situação
Revista
63
63
jurídica existente que autoriza sua
Advogado Público verificar se, a partir dessa decisão
manifestação naquele ponto.
deles, o enquadramento jurídico da questão foi ou
é adequado.
(b) Fonte:
É
oportuno
que
os
Advogados
Públicos prestigiem o conhecimento
técnico alheio ao Direito, adotando
cautela, por exemplo, ao dissentir da
classificação feita por idôneo agente
público acerca do objeto licitatório.
A observação não inviabiliza que o
Advogado Público expresse sua opinião
ou faça recomendações, ressalvando
a tecnicidades ou discricionariedade
do assunto de natureza jurídica.
A prevalência do aspecto técnico ou
a presença de juízo discricionário
determina a competência da autoridade
administrativa pela prática do ato,
bem como sua responsabilidade por
ele.
é
sempre
da
autoridade
gestora. O Advogado Público responde
administrativamente (exclusivamente)
perante às instâncias da Advocacia
Pública, pelo conteúdo jurídico de seu
parecer.
quanto a não emissão de opiniões conclusivas
sobre temas não jurídicos, e embora a ON 54 trate
de dois assuntos bastante pontuais, o raciocínio
pode ser aplicado em qualquer questão técnica.
aos
a responsabilidade e o papel de cada qual no
processo decisório. Caso o advogado público se
arvore na seara técnica e emita opinião conclusiva
sobre tal tema, estará usurpando a competência
da autoridade administrativa e chamando para si
a responsabilidade de uma decisão que não é sua.
Isso, em larga escala, traz um sério prejuízo para
a Administração, porque retira o poder de decidir
de quem o tem, pseudotransferindo-o para alguém
que não tem condições de decidir, e que, bem por
isso, provavelmente opinará pela inação.
Vale ressaltar esse ponto, de que a decisão
compete à autoridade assessorada, porque sem essa
noção bastante arraigada o exercício da Advocacia
Pública acaba sendo dominado pelo medo, que
demais
seres vivos: a paralisação ou a fuga. Nenhuma delas
auxilia a Administração Pública na sua difícil tarefa
de construir aqui uma nação livre, rica e solidária.
Ressaltado isso, outro cuidado muito importante,
principalmente quando se opina desfavoravelmente
à prática do ato, é o de apontar interpretações
jurídicas divergentes, mormente as que apontem
Veja-se que o texto do Enunciado é muito claro
Compete
uma regra de competência, também deixa clara
costuma provocar duas espécies de reações nos
A responsabilidade na tomada de
decisão
Isso é importante porque, além de refletir
órgãos
manifestarem-se
conclusivamente sobre esses pontos, cabendo ao
Revista
na direção pretendida pela autoridade.
O Advogado Público Consultor deve ter a humildade
de reconhecer que é apenas mais um, o mesmo
acontecendo com sua opinião, do ponto de vista da
interpretação jurídica. Se houver respaldo jurídico
à pretensão da autoridade, ele deve ser indicado
pelo parecerista, ainda que não se concorde com a
64
64
pretensão ou com a interpretação que a respalda. E
sua posição, consoante o inciso VII do
isso deve ser feito porque, assim, ao menos se afasta a
art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999.
responsabilidade pessoal da autoridade pela prática
Ao agir dessa forma, o Órgão Consultivo
daquele ato, por ele ter contornos de plausibilidade
contribuirá
jurídica, conforme a opinião divergente registrada.
para
demonstrar
que
a Administração estava diante de
Repito, o advogado público consultor não funciona
duas ou mais opções juridicamente
no processo para decidir, e sim para contribuir com
sustentáveis,
a decisão da autoridade. Para isso deve municia-
eventual responsabilização pessoal do
la de todos os elementos que detém e pode deter
gestor pela decisão adotada, além de
sobre o assunto, para que a deliberação tenha
possibilitar uma defesa mais eficiente
mais propriedade, e possa se sustentar diante de
do ato praticado.
questionamentos futuros.
Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 19:
Ou seja, exercer o papel de Advogado Público
Consultor pressupõe entronizar que não se é o dono
Convém que o Órgão Consultivo, ao
elaborar sua manifestação, consigne
o entendimento jurídico divergente
e respectiva fundamentação, quando
existente mais de uma solução jurídica
igualmente plausível.
conclusivas sobre temas técnicos, combinados com
a noção de que é a autoridade quem decide, permite
forjar uma postura mais humilde e ao mesmo tempo
exercendo a competência que lhe foi conferida.
é
quanto
legalidade
da
ao
controle
Administração,
mas não implica, necessariamente,
a deliberação, que é prerrogativa
do gestor. Caso este não acate o
entendimento
jurídico
assessoramento,
gestor
Esse cuidado, somado ao de não emitir opiniões
na higidez dos atos estatais, pois cada um estará
A orientação promovida pelo Órgão
ao
da verdade.
colaborativa, que talvez tenha um efeito muito maior
b) Fonte
posições
21, a partir dessa terceira edição do Manual, diz
praticamente a mesma coisa, com outras palavras.
a) Enunciado:
de
assim,
O Enunciado de Boa Prática Consultiva nº
É o que consta de forma bastante clara no
Consultivo
afastando,
o
aviado
registro
divergentes
cotejar
no
das
permitirá
os
elementos
necessários para a fundamentação de
Revista
Note-se que muitas vezes são as autoridades
públicas que, sem perceber ou propositalmente,
transferem para os órgãos jurídicos a prerrogativa
de decisão, o que é um erro. O processo deve vir
com a decisão tomada, ou ao menos indicada, e
em qualquer caso motivada. Com isso, e só assim,
o Advogado Público Consultor poderá exercer
plenamente o seu papel de emitir uma opinião livre
das amarras e temores que a responsabilidade por
uma decisão que não é sua lhe imporia.
65
65
Isso
inclusive
a
ou que seja celebrado um contrato ou
possibilidade de, mesmo não considerando que
convênio sem qualquer análise jurídica
a
juridicamente
de seu conteúdo, implicando maiores
plausível, ainda assim o Advogado Público venha
riscos para a Administração Pública.
a analisar os demais aspectos do ato proposto e
Esta análise subsidiária pode ser
emita opinião sobre eles, eventualmente corrigindo
feita de maneira concomitante à
outros problemas que, sem essa análise subsidiária,
manifestação
colocariam o interesse público ainda mais em risco.
continuidade do processo.
decisão
da
traz
como
autoridade
consequência
seja
jurídica
contrária
à
Um exemplo: o órgão de assessoramento jurídico
Ou seja, a postura consultiva e colaborativa
(ou o Advogado Público) não considera juridicamente
deve chegar ao ponto de deixar a autoridade
plausível determinada contratação. A autoridade
“errar” sozinha e ainda procurar diminuir os danos
pública, valendo-se do art. 50, VII, da Lei 9.784,
possivelmente causados com a decisão que, ao
de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal),
ver do advogado público, se mostra insustentável
discrepa do parecer e decide contratar. Caberá ao
juridicamente.
órgão jurídico analisar a minuta do contrato, para
evitar prejuízos ainda maiores.
Por fim, uma última noção cara ao Advogado
Público: ele não é órgão de controle em sentido
O Enunciado BPC nº 21, na sua redação original,
estrito. Pode até exercer certo controle, mas não é
era mais claro nesse sentido. Hoje se extrai da sua
essa a função precípua da Advocacia Pública; existem
fundamentação a orientação acima preconizada:
órgãos específicos para isso na Administração.
Considerando
que
de
prerrogativa
Claro que estamos supondo aqui um ambiente
cabe
autoridade
de normalidade, em que não há má-fé ou intenção
administrativa, consoante artigo 50,
de praticar atos viciados. Em não sendo esse o
inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999,
caso, o Advogado Público deve observar a cadeia
há possibilidade de o gestor não
hierárquica no seu órgão para reportar o fato,
acatar o entendimento jurídico do
para que a maior autoridade jurídica do seu ente
Órgão Consultivo e prosseguir em
ou entidade autárquica fique incumbida de levar a
determinado processo ou certame,
informação à autoridade superior àquela ao qual o
mesmo
ato viciado é imputado.
decisão
com
contrária
Assim,
do
é
a
a
à
recomendação
referido
sempre
Órgão.
conveniente
e
atende o interesse público a análise
do assunto, na integralidade, para
que se evite que seja produzido
um ato administrativo sem a prévia
manifestação jurídica que o oriente,
Revista
Em situações normais, o Advogado Público
colabora para que o ato seja praticado dentro da
juridicidade, que seria a atuação do administrador
vinculada aos limites estabelecidos pelo
ordenamento jurídico como um todo, segundo os
Advogados da União Ronny Charles Lopes Torres
e Francisco Baltar Neto (“Sinopse para Concursos
66
66
- v.9. - Direito Administrativo Jus Podium). Sua
não
análise é no mais das vezes prévia à prática do
Órgão Consultivo, passa a assumir,
ato, evitando que seja produzido com vícios. E se
inteiramente, a responsabilidade por
a análise for posterior, pode haver recomendação
sua conduta.
de sua anulação, feita diretamente à autoridade
consulente.
atender
as
orientações
do
Ou seja, não se reclama do Advogado Público
que ele confira se suas recomendações foram
De qualquer forma, evidencia-se o papel de
seguidas ou respondidas de forma fundamentada.
colaborador, e não de fiscalizador ou de responsável
A existência de um processo pressupõe que cada
pelo ato. O enunciado de BPC nº 5 traz essa noção
ator realize aquilo que lhe cabe. Também não
de forma expressa:
é o Advogado Público a figura responsável para
investigar possíveis erros na Administração, pois
Enunciado
existem órgãos e metodologia própria para isso. É
(a) Não é função do Órgão Consultivo,
após expressar seu juízo conclusivo de
aprovação acerca das minutas de editais
e contratos, em cada caso concreto,
pronunciar-se,
posteriormente,
para fiscalizar o cumprimento das
recomendações ofertadas.
Sempre que necessário, o conteúdo
de alteração de cláusulas editalícias
ou contratuais deve ser sugerida pelo
Advogado Público.
diferente se o Advogado Público se depara com o
erro, caso em que, em situações normais, a própria
autoridade ou servidor que cometeu o erro deve ser
alertado para corrigí-lo.
São essas, em resumo, as noções que considero
mais importantes para o exercício da Advocacia
Pública Consultiva.
Mas há ainda outra característica, que acaba
rondando essa atividade, por questões estruturais
da Administração Pública Brasileira.
Falo aqui da capacidade de gestão, pois a
(b) Fonte
Administração Pública no Brasil ainda não chegou
A atividade de exame e aprovação
de minutas de editais e contratos
pelos Órgãos Consultivos é prévia,
consoante art. 38, parágrafo único,
da Lei nº 8.666/93. Dessa maneira,
não há determinação legal a impor a
fiscalização posterior de cumprimento
de recomendações feitas pela Unidade
jurídico-consultiva. Além do mais, na
eventualidade de o administrador
Revista
em um nível do “como” fazer. Estabelece-se, já com
certo nível de detalhamento, o que se deve fazer,
mas os órgãos centrais de gestão (Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, e as Secretarias
que lhe são correlatas) não tem ainda modelos
suficientes de processos sobre todas esses deveres
ou tarefas que tem que ser feitas.
Um exemplo para ilustrar esse aspecto. A
Instrução Normativa nº 02, de 2008, da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação do Ministério
67
67
do Planejamento é bastante detalhada em vários
aspectos, inclusive no da fiscalização dos contratos
de serviço contínuo com mão de obra em regime de
dedicação exclusiva. Lá se estabelece o que deve ser
feito na fiscalização inicial, na diária, na mensal e na
final, mas não se fala como fazer isso. Não foram
disponibilizadas ainda, por exemplo, planilhas modelo
para anotações dos pontos ali mencionados, não foi
sistematizado, ainda, a forma de se registrar e fazer a
fiscalização ali estabelecida.
da União no Estado de São Paulo (CJU/SP): A Lei 8.666,
de 1993, estabelece que as minutas de editais devem
ser aprovadas pelo órgão de assessoramento jurídico.
Caso esse órgão jurídico atenda dezenas de órgãos,
ele receberá dezenas de minutas diferentes para um
mesmo objeto, e fará um enorme esforço de análise
de cada uma delas. Então, a ideia de criar modelos de
editais para servirem de base para as minutas a serem
feitas pelos órgãos pode facilitar a tarefa de aprovação
posterior.
Então, no mais das vezes, o Advogado Público se
depara com situações bastante díspares, em que alguns
órgãos praticam determinado ato de um jeito, outros
de outro, e não se pode dizer que um ou outro esteja
errado, porque o “como fazer” não é estabelecido.
Outro exemplo, também da CJU/SP, com auxílio
da Escola da AGU em São Paulo: Dezenas de órgãos
fazem centenas de contratações semelhantes. Tentar
organizar uma forma de alguns deles trabalharem
em conjunto para licitarem os objetos em um mesmo
processo tende a diminuir o volume de trabalho de
submissão obrigatória ao órgão jurídico.
Também não existe ou não é organizada a
interação entre os órgãos, de maneira que cada um
realiza o mesmo trabalho, mas para atender somente
as necessidades do próprio órgão, e o resultado é que
os órgãos jurídicos recebem centenas de processos
sobre os mesmos objetos, de distintos órgãos, em que
os servidores tiveram que realizar as mesmíssimas
tarefas. Ou seja, é um retrabalho imenso em toda a
Administração.
Então, por vezes, caberá ao Advogado Público
tentar organizar minimamente alguns processos de
trabalho, principalmente os de envio obrigatório, para
tentar aumentar a eficiência da Administração Pública
e a própria, exercendo uma função que em tese seria
de um órgão ligado ao Ministério ou Secretaria de
Planejamento e Gestão. Não que seja um dever do
Advogado Público dedicar sua atenção a essa seara,
mas sim que pode ser uma necessidade, decorrente
da atual estruturação da Administração Brasileira e do
assoberbamento do serviço jurídico.
Um exemplo disso, tirado da Consultoria Jurídica
Revista
Com isso quero dizer que o Advogado Público, no
Brasil, não é só um Advogado Público. É um cidadão que,
na medida de sua capacidade, procura colaborar com
o aumento da eficiência da Administração Pública, sem
perder a noção de que este não é seu papel principal.
Também não é órgão de controle em sentido
estrito; o Advogado Público pode até realizar essa tarefa
de forma incidental, quando se deparar com vícios ou
nulidades, caso em que, numa primeira aproximação,
deve recomendar sua correção ao próprio emissor do
ato.
Sua função primordial é emitir opinião jurídica.
Para valorizar e circunscrever essa atuação, o Advogado
Público deve evitar manifestar-se conclusivamente sobre
assuntos técnicos, deve oferecer alternativas jurídicas à
autoridade assessorada, quando não entender plausível
a solução aventada, e mesmo analisar subsidiariamente
a situação, quando a autoridade decidir contrariamente
à sua opinião, pois é ela quem tem a prerrogativa de decidir.
68
68
Revista
69
69
Procuradorias Municipais
enquanto função essencial
à justiça
Sumário
Introdução, 1. Origem histórica da advocacia pública municipal, 2.
O Estado de Direito e a advocacia pública, 3. A Advocacia Pública
e a função essencial, Conclusão, Referências Bibliográficas.
Palavras- chave
Carlos Figueiredo Mourão
Bacharelado pela Universidade Mackenzie, mestre em direito constitucional pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Maria Garcia,
Procurador do Município de São Paulo desde outubro de 1990. Foi chefe de gabinete
da Procuradoria Geral do Município e Procurador Coordenador do Centro de Estudos
Jurídicos da Procuradoria Geral do Município de São Paulo. Presidente da Associação dos
Procuradores do Município de São Paulo. É membro associado do Instituto Brasileiro de
Advocacia Pública, do Instituto Brasileiro do Direito Constitucional e membro efetivo do
Instituto dos Advogados de São Paulo.
Revista
70
70
Introdução
há uma origem comum entre essas
Deparamo-nos nesse século com alterações
profundas nas relações sociais, e, mais visivelmente,
nas relações entre as instituições e a sociedade.
Essa
alteração
de
posicionamento
traz
questionamentos e esperanças, pois o caminhar de
uma sociedade é um percurso sem retorno. Só é
possível revisitar o passado, não vivê-lo novamente.
É esse caminhar das instituições que está mudando,
muito por uma necessidade premente da sociedade
de ter alguém que defenda o seu interesse, que
defenda o interesse de todos.
figura dos “Procuradores do Rei”
(França) quer na dos “Procuradores da
Coroa” (Portugal), uma vez que àquela
época os interesses públicos do Estado
e da sociedade ainda se confundiam
com os interesses pessoais do próprio
detentor do poder.”
Então, tais funções eram jungidas a uma só
pessoa, que exercia atividades hoje próprias dos
promotores de justiça e dos advogados públicos.
No Brasil houve uma peculiaridade histórica pouco
A advocacia pública municipal tem um papel
extremamente importante na edificação de uma
sociedade livre, soberana e com quem possa contar
para buscar a proteção dos seus interesses na
relação entre poder público e sociedade.
1. Origem histórica da advocacia pública
municipal
conhecida ou estudada. Ainda hoje não houve um
estudo aprofundado das primeiras instituições
jurídicas e a sua dimensão na elaboração de um
verdadeiro direito brasileiro, deixando de lado,
consequentemente, a advocacia pública municipal.
Nos primórdios do Brasil Colônia, as cidades eram
elevadas à condição de município com a instituição
das Câmaras Municipais, ou concelhos2, ou ainda,
Na análise histórica da origem da advocacia
pública,
instituições, representada quer na
mas
também,
da
advocacia
pública
municipal, ressaltamos o ensinamento de Luciano
José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e
Francisca de Oliveira Araújo1, no qual é apresentado
o desenvolvimento da advocacia pública:
“A própria abordagem da evolução
histórica
das
“Procuraturas
Constitucionais”, ou seja, do Ministério
Público, da Advocacia Pública e da
Defensoria Pública, demonstram que
1
TRINDADE, Luciano José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e Francisca de
Oliveira Araújo. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO”, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Acre, página 220, encontrado no http://www.pge.ac.gov.
br/revista3/Advocacia%20Publica.pdf.
Revista
Senado da Câmara.
Os municípios que “além de papel público tinham
também função judiciária”3, e que da mesma
maneira que Portugal, criam concelhos municipais
com poder de gestão administrativa, como aponta
Raquel Rolnik:
“A
gestão
urbana
da
eleição
direta
local
de
através
vereadores
foi definida pelo Código Afonsino,
que tomou como modelo a forma
2
Dicionário Aurélio: Concelho: 1 Subdivisão do distrito administrativo composta de uma
ou mais freguesias.
2 Conjunto dos habitantes dessa subdivisão
3
Odair Rodrigues ALVES. “O MUNICÍPIO DOS ROMANOS À NOVA REPÚBLICA”,
Companhia Editora Nacional, pág. 59.
71
71
de administração das cidades de
que traziam uma independência indesejável na visão
Santarém,
da Coroa Portuguesa.
Ávila
e
Salamanca,
generalizando os procedimentos dos
municípios
portugueses.
Em
São
Paulo, a Câmara Municipal se instala
em 1560 e passa imediatamente a
ser o órgão mais importante do poder
municipal, já que a representação
da Coroa, através do donatário da
capitania, se encontrava bastante
ausente do cotidiano da cidade.” 4
Essa representação é um nascedouro de uma
nação democrática, pois desde os primórdios
institucionais a escolha direta dos representantes
se fez presente, muito antes da revolução francesa
ou da independência americana.
a
adoção
das
Vereações
Ordenações
ou
Concelho
de Vereadores, organizando-se as
Câmaras
Municipais,
intituladas
Senados das Câmaras. Compunham-se
de dois juízes ordinários, servindo cada
vez, eletivos, como os três vereadores.
Eram eleitos também os oficiais da
Câmara, inclusive o procurador – que
ficava encarregado de representá-la
nas obras públicas e nas multas -, o
tesoureiro e o escrivão.”5
Somente a partir de 1696 foi criada a figura
denominada de “juiz de fora”, nomeado pela coroa
com a função de controlar as Câmaras Municipais,
4
5
desde sempre há a necessidade de um jurista que
defenda o interesse da coletividade, coletividade
esta que escolheu os seus representantes para fazer
vingar o interesse comum, mediante a edição de
leis.
Assim, nos primórdios das instituições políticas
brasileira, encontramos a figura do procurador
municipal.
Como muito bem acentuou Carlos Eduardo Garcez
Marins:
quando ainda estava o Município
Filipinas, houve uma evolução das
antigas
é figura relevante na condução da coisa pública, pois
“As Atas da Câmara Municipal, desde
Odair Rodrigues Alves Continua afirma:
“com
Nesse início democrático, o Procurador Municipal
Raquel ROLNIK. A Cidade e a Lei. Fapesp. 3ª edição. Pág. 17/18.
Ob. cit., pág. 59/60.
Revista
sediado
em
Santo
André,
são
repositórios privilegiados dos atos dos
procuradores na defesa do Estado,
seja a velar incessantemente pela
construção, conservação e reparo de
suas muralhas quinhentistas; seja a
garantir o abastecimento de gêneros
à população; seja a impor o respeito
ao Direito, inclusive pela implantação
da forca, e à Moralidade Pública; seja
mediante proposição de iniciativas
pioneiras de Interesse Público, como
a de instalação da primeira casa de
pasto, ou restaurante, da Vila.
Evidentemente, não é este o sítio
para que o leitor delongue sua
curiosidade sobre tais fastos. Basta
aqui assinalar que a História do
72
72
Município é indissociável da História
Pinto Ferreira afirma que o “Município constitui a
de seus procuradores, pelo simples
grande escola pública da liberdade. Somente onde
fato de que estiveram sempre os
floresce o Municipalismo, por toda a parte, como uma
atos desses na origem imediata, ou
grande instituição do civismo, se desenvolve com
mediata, da generalidade dos fatos
intensidade o culto da liberdade, da legalidade e do
mais significativos para a História de
respeito à ordem constitucional. Por isso os juristas-
São Paulo. ”6
sociólogos proclamam que as franquias liberais
Essa visita ao passado traz para o presente a
relevância da advocacia pública municipal, denotando
como a mais antiga instituição jurídica no Brasil.
O homem é sujeito de sua história, e, por diversas
vezes se surpreende com fatos que enfrenta em sua
vida, deixando de analisar que muitas das questões
postas em sua frente é apenas o resultado de um
caminhar, resultado este nem positivo ou negativo,
mas apenas a constatação de que é o responsável
pela consequência em face do caminho trilhado.
também, não é o resultado de um acaso, e deve
ser analisada sob um enfoque científico, posto que
obedece a uma certa regularidade.
vida municipal.”7
Por outro lado, com uma tendência centralizadora
de poder, essa característica municipalista inicial vai
perdendo espaço ao longo da história brasileira, seja
pela intervenção da Coroa portuguesa, seja pelo
poder do Imperador, quando da nossa independência,
e, mais fortemente, com a instituição da República.
traz aparentemente como inovação, mas na verdade
como
retomada
histórica,
o
reposicionamento
municipal com ente integrante da federação, sem
hierarquia com os estados e a União. Um federalismo
municipalista, iniciada nos primórdios das instituições
Assim, dentre desse contexto, as idas e vindas
históricas, se pode afirmar que o fortalecimento
dos municípios está umbilicalmente ligado ao
fortalecimento ou enfraquecimento da figura do
Procurador municipal.
descentralização
associadas com o desabrochar e o florescimento da
Nesse caminhar, somente a Constituição de 1988
A história não é um fenômeno que se repete e,
A
da civilização moderna se encontram vivamente
políticas brasileiras.
2. O estado de direito e a advocacia pública
Outro ponto importante, para o entendimento
do tema, é o conceito do ESTADO DE DIREITO, e
do
poder,
mediante
o
fortalecimento de uma doutrina municipalista,
para tanto, trazemos o ensinamento de J. J. Gomes
Canotilho8:
engrandece o sistema democrático, tendo em vista a
“I)
O
Estado
existência de interessados mais diretamente ligados
jusracionalisticamente entendido.
ao exercício do poder estatal, relembrando que esse
Afastam-se idéias transpessoais
poder estatal é um poder delegado pelo povo.
6
MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa Pública, número 30, página 6/7.
Revista
7
FERREIRA, Pinto. Revista de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais. Página
51. 1995.
8
CANOTILHO, J. J. Gomes “DIREITO CONSTITUCIONAL”, Livraria Almedina,
Coimbra, 1993, 6ª edição revista, página 353.
é
73
73
do Estado como instituição ou
Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro9 que “a Lei,
ordem divina, para se considerar
ao mesmo tempo em que os define, estabelece
apenas
uma
também os limites da atuação administrativa
dos
que tenha por objeto a restrição ao exercício
partida
de tais direitos em benefício da coletividade.”
res
a
existência
publica
indivíduos.
no
de
interesse
Ponto
de
e de referência é o indivíduo
autodeterminado, igual, livre e
isolado; II)Limitação dos fins e
tarefas do Estado à garantia da
liberdade e segurança da pessoa
e da propriedade individual; III)
Organização e regulamentação
da actividade estadual segundo
princípios racionais de modo a
Feita essa breve digressão conceitual, pode-se
concluir, preliminarmente, que o Estado de Direito
impõe uma vinculação de toda a atividade estatal à
lei, e para tanto, passa a existir a necessidade de
um organismo permanente e eqüidistante, que não
mantenha vínculos com partidos políticos ou com
grupos, mas que apenas tenha como norteador em
sua atividade a norma validamente existente.
construir uma ordem estadual
justa:
reconhecimento
direitos
individuais,
dos
direitos
independência
prevalência
política
adquiridos,
juízes,
do governo,
representação
participação
Cláudio Grande Júnior10 conceitua “advocacia
pública”
como
“o
conjunto
de
funções
permanentes, constitucionalmente essenciais
à
Justiça
e
ao
Estado
Democrático
de
Direito, atinentes à representação judicial e
desta
extrajudicial das pessoas jurídicas de direito
IV)
público e judicial dos órgãos, conselhos e fundos
como eixo de
administrativos excepcionalmente dotados de
concretização constitucional do
personalidade judiciária, bem como à prestação
Estado de direito....V) Esta lei é
de consultoria, assessoramento e controle
juridicamente
jurídico interno a todos as desconcentrações e
no
e
da
dos
garantias
dos
responsabilidade
3. A advocacia pública e a função essencial
poder
legislativo;
Conceito de lei
a
vinculante
administração
para
(princípio
da
legalidade da administração).”
O Estado de direito, ou melhor, o Estado
descentralizações, verificáveis nos diferentes
Poderes que juntos constituem a entidade
federada”.
democrático de direito traz em seu bojo a necessidade
A partir da referida conceituação se pode extrair
de um órgão dentro da administração pública a zelar
alguns ensinamentos fundamentais. A representação
pelo cumprimento da lei, pois será a lei o caminho a
processual e a consultoria jurídica são funções
ser percorrido pelo poder estatal.
essenciais à natureza do próprio Estado, este
9
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. “DIREITO ADMINISTRATIVO” 16ª edição, Editora
Atlas, 2003, página 67.
10
GRANDE JR., Claudio. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO” - O Estado do Paraná. Curitiba, 27/jun./2004. Caderno Direito e Justiça.
Revista
74
74
entendido como Estado Democrático de Direito, ou
regime desta Lei, além do regime
seja, a aplicação do Direito é inafastável da própria
próprio a que se subordinem, os
obrigação estatal.
integrantes da Advocacia Geral
Estabelece
o
Estatuto
dos
Advogados,
da União, da Procuradoria da
em
Fazenda Nacional, da Defensoria
seu artigo 1º, quais atividades são privativas da
Pública
advocacia:
e
de advocacia:
do Poder Judiciário e aos juizados
Jurídicas
dos
Municípios
e
entidades
de
das
respectivas
administração
Então, somente o advogado, e, na administração
pública,
o
advogado
público
pode
lançar
entendimentos sobre questões jurídicas, posto que
Pela interpretação gramatical do texto legal
somente os advogados, ou seja, os profissionais
devidamente inscritos na Ordem dos Advogado
do Brasil têm habilitação para exercer, não só a
postulação em juízo, mas também a consultoria,
assessoria e direção jurídicas, sendo, inclusive,
contravenção penal o exercício ilegal da advocacia,
seja contenciosa ou consultiva, de acordo com o
artigo 47 da Lei de Contravenção Penal combinado
com o artigo 1º do Estatuto dos Advogados.
No que se refere à advocacia pública, o mesmo
estatuto, em seu artigo 3º, assim estabelece:
somente o advogado tem habilitação legal para a
execução de tal labor.
É claro que todos, e, principalmente, os servidores
públicos, têm como obrigação o conhecimento
da lei, mas somente o advogado poderá expedir
pronunciamentos sobre a legalidade de atos.
Esta é a ilação que se pode atribuir ao inciso I do
artigo 37 da Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do
“Art. 3º - O exercício da atividade de
advocacia no território brasileiro
e a denominação de advogado são
privativos dos inscritos na Ordem
dos Advogados do Brasil - OAB.
§ 1º - Exercem atividade de
sujeitando-se
Consultorias
...”
especiais;
advocacia,
Procuradorias
indireta e fundacional.
I - a postulação a qualquer órgão
assessoria e direção jurídicas.
das
Estados, do Distrito Federal, dos
Art. 1º - São atividades privativas
II - as atividades de consultoria,
e
ao
Revista
Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá
aos
legalidade,
princípios
de
impessoalidade,
moralidade,
publicidade
e
eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções
públicas
são
acessíveis
aos
75
75
brasileiros
que
preencham
os
“Criação de quadro suplementar
requisitos estabelecidos em lei,
de
Assistente
Jurídico
com
assim como aos estrangeiros, na
investidura
forma da lei;
independentemente de concurso
permanente,
público, em função diversa da
...”
primitivamente exercida e com
remuneração
Então o exercício de função pública impõe o
correspondente
a cargo de carreira. Relevo da
preenchimento dos requisitos criados pela lei.
argüição de inconstitucionalidade
No inciso II do artigo 37 da Constituição Federal
material, fundada no art. 37, I, da
consta a obrigatoriedade de realização de concurso
Constituição. Seriedade, também,
público para o exercício de função pública:
da assertiva de vício formal, não
sanável pela sanção, e derivado
“...
de iniciativa parlamentar, das
normas impugnadas, em confronto
II - a investidura em cargo ou
emprego
público
depende
com o art. 63, I, combinado com
de
o art. 61, § 1º, II, a e c, ambos da
aprovação prévia em concurso
Constituição” (ADI 2.113-MC, Rel.
público de provas ou de provas e
Min. Ellen Gracie, DJ 27/06/03)”
títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou
Não obstante as normas acima mencionadas serem
emprego, na forma prevista em
suficientes para se chegar à conclusão já exposta,
lei, ressalvadas as nomeações
também, por imposição normativa, a atividade de
para cargo em comissão declarado
consultoria jurídica ficou sob a responsabilidade
em
da advocacia pública, posto que o artigo 129 da
lei
de
livre
nomeação
e
exoneração;
Constituição Federal,
Assim, a análise de legalidade na Administração
Pública só pode ser exercida por servidor público,
considerando como tal aquele que preenche os
requisitos legais de habilitação para tal exercício,
ou seja, o advogado público.
Julgado
ação
do
direita
Supremo
de
Tribunal
onde elenca as atribuições
institucionais do Ministério Público, no inciso IX
assevera que cabe ao “parquet” “exercer outras
funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas”, ou seja, retira
Federal
inconstitucionalidade
em
afirma,
incidentalmente, que somente por concurso público
e por intermédio de carreira jurídica já existente
pode ser exercida a assessoria jurídica:
Revista
definitivamente tal função e a atribui à advocacia
pública.
Assim, é função essencial à Justiça como
competência exclusiva dos Advogados Públicos, no
âmbito interno da Administração Pública, a análise
76
76
da legalidade dos atos administrativos realizados ou
GRANDE JR., Claudio. “A ADVOCACIA PÚBLICA
a serem realizados, por possuírem com exclusividade
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO” - O
a habilitação legal e a competência constitucional.
Estado do Paraná. Curitiba, 27/jun./2004. Caderno
Direito e Justiça.
Conclusão
O Estado de Direito impõe à Administração Pública
municipal que seus atos estejam vinculados à lei.
Assim, a execução de suas obrigações constitucionais
MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa
Pública, número 30.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di.
“DIREITO
se dá por intermédio de entes de direito público de
ADMINISTRATIVO” 16ª edição, Editora Atlas,
caráter permanente, cujos membros ingressaram
2003.
na carreira mediante concurso. Dentre eles, os
procuradores municipais, que têm a obrigação
legal e exclusiva de analisar atos administrativos à
luz do princípio da legalidade.
o poder-dever de realizar, institucionalmente, o
controle interno de legalidade da Administração
Pública.
Referências Bibliográficas
ALVES, Odair Rodrigues. “O MUNICÍPIO DOS
ROMANOS À NOVA REPÚBLICA”, Companhia
Editora Nacional.
J.
J.
Gomes
“DIREITO
CONSTITUCIONAL”, Livraria Almedina, Coimbra,
1993, 6ª edição revista.
FARIA, Dácio Augusto Chaves de Faria.
“A
ÉTICA PROFISSIONAL DOS PROCURADORES
PÚBLICOS”, Revista de Direito da Procuradoria
Geral do Estado do Rio de Janeiro, publicação do
Centro de Estudos Jurídicos, nº46.
FERREIRA,
Pinto.
Revista
edição.
TRINDADE, Luciano José Trindade, Caterine
Portanto, cabe à Advocacia Pública municipal
CANOTILHO,
ROLNIK, Raquel. A CIDADE E A LEI. Fapesp. 3ª
de
Direito
Constitucional. Revista dos Tribunais.1995.
Revista
Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira
Araújo. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO
DEMOCRÁTICO
DE
DIREITO”,
Procuradoria Geral do Estado do Acre.
Revista
da
77
Proposta
A Revista Científica Virtual é uma publicação da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos advogados do Brasil, Seção
de São Paulo.
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da
Ordem dos Advogados do Brasil seção São Paulo tem como
missão estimular pesquisas independentes sobre temas jurídicos relevantes para a Advocacia, objetivando um melhor
aperfeiçoamento de nossos docentes e discentes e também a
produção científica nacional.
Escopo
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia
da Ordem dos Advogados de São Paulo é um periódico voltado à publicação de artigos científicos inéditos, resultantes
de pesquisa e estudos independentes sobre os mais diversos
temas de todas as áreas do direito.
Público Alvo
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia
da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo é
voltada para os docentes e discentes da Escola e todos os
demais operadores do direito das diversas carreiras jurídicas,
tais como professores, estudantes, pesquisadores, advogados, magistrados, promotores e procuradores.
Trata-se de um público abrangente, mas que compartilha a
busca constante por aprofundamento e atualização.
78
Proposta
A Revista Científica Virtual é uma publicação da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos advogados do Brasil, Seção
de São Paulo.
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da
Ordem dos Advogados do Brasil seção São Paulo tem como
missão estimular pesquisas independentes sobre temas jurídicos relevantes para a Advocacia, objetivando um melhor
aperfeiçoamento de nossos docentes e discentes e também a
produção científica nacional.
Escopo
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia
da Ordem dos Advogados de São Paulo é um periódico voltado à publicação de artigos científicos inéditos, resultantes
de pesquisa e estudos independentes sobre os mais diversos
temas de todas as áreas do direito.
Público Alvo
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia
da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo é
voltada para os docentes e discentes da Escola e todos os
demais operadores do direito das diversas carreiras jurídicas,
tais como professores, estudantes, pesquisadores, advogados, magistrados, promotores e procuradores.
Trata-se de um público abrangente, mas que compartilha a
busca constante por aprofundamento e atualização.
79
79
Normas de Submissão
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da
Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo recebe
artigos jurídicos inéditos do Corpo docente e discente da
Escola, de todas as áreas do direito.
Avaliação
Os artigos recebidos pela Revista são submetidos ao crivos
da ESA para avaliação da adequação à linha editorial da
Revista e às exigências para submissão. Aprovados nesta
primeira etapa, os artigos são encaminhados para análise por
especialistas nas respectivas áreas temáticas. A decisão final
quanto a publicação é do Conselho Editorial.
Direito autorais
Ao submeterem textos à Revista, os autores declararam serem
titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente
por quaisquer reclamações relacionadas a tais direitos. Os
autores autorizam a Revista, sem ônus, a publicar os referidos
textos em qualquer meio, sem limitações quanto ao prazo,
ao número de exemplares, ao território ou qualquer outra.
A Revista fica também autorizada a adequar os textos a
seus formatos de publicação e a modificá-los para garantir o
respeito à norma culta da língua portuguesa.
80
80
Meio e periocidade
A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia
da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo será
publicada com a periodicidade trimestral, exclusivamente em
meio eletrônico - pelo sítio virtual www.esaoabsp.edu.br, com
acesso público e gratuito.
Responsabilidade
Editorial
A Responsabilidade editorial é exercida em conjunto pela
Diretoria e Coordenação Geral da Escola Superior de Advocacia
e pelo Conselho Editorial.
Responsabilidade
Científica
O conteúdo dos artigos publicados na Revista, inclusive quanto
à sua veracidade, exatidão e atualização das informações
e métodos de pesquisa - é de responsabilidade exclusiva
do (s) autor (es). As opiniões e conclusões expressas não
representam posições da Ordem dos Advogados do Brasil,
Seção de São Paulo ou da Diretoria da Escola Superior de
Advocacia da OAB/SP.
Fale Conosco
Para encaminhar dúvidas, comentários e sugestões, por favor envie um e-mail para o endereço
eletrônico da Revista: [email protected]
Revista
Largo da Pólvora, 141 , Sobreloja - Liberdade
(11) 3346 6800 / [email protected]
www.esaoabsp.edu.br
@esaoabsp
EscolaSuperiordeAdvocaciaOABSP
Escola Superior de Advocacia OABSP