Agências Reguladoras
Professor: Rafael Lorenzo Fernandez Koatz
2010/2
AULA 5
Tópicos:
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Princípios
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Características da agências reguladoras (continuação)
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B. Concentração de funções públicas
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Funções administrativas típicas

Exercício de função arbitral ou quase-jurisdicional

Poder normativo das agências reguladoras
Princípios
Princípios constitucionais explícitos (art. 37, caput, CRFB)
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Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência
Princípios ínsitos às agências reguladoras:

Transparência e Permeabilidade
As agências reguladoras devem atuar sempre com a estrita observância
desses dois princípios, tendo em vista que recebem e processam demandas e
interesses dos (i) regulados, (ii) dos consumidores e (iii) do próprio poder
político.

Neutralidade
No exercício de suas atividades, o ente regulador deve manter equidistância
dos interesses verificados no setor regulado, de modo a exercer, com
prudência e proporcionalidade, suas competências de forma a melhor atingir
aos objetivos visados com a regulação
- Perigo de “captura”
B) Concentração de funções públicas
1.
Funções administrativas típicas
2.
Exercício de função arbitral ou quase-jurisdicional
3.
Poder normativo
Funções administrativas típicas

Decorrência da parcela de poder de polícia que são incumbidas às agências
reguladoras;

Poder de fiscalizar a prestação do serviço público concedido ou exercício da
atividade econômica regulada;
Lei 9.427/1996 (ANEEL) - Art. 3º, XIX - regular o serviço concedido, permitido
e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação.



Poder de aplicar sanções aos particulares para o caso de descumprimento de
preceitos legais e infralegais pertinentes;
Lei 9472/1997 (ANATEL) - Art. 173. A infração desta Lei ou das demais
normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos
contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou
autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes
sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e
penal: I - advertência; II - multa; III - suspensão temporária;
IV - caducidade;V - declaração de inidoneidade.
Exercício de função arbitral ou quase-jurisdicional

a)
b)
Autorização legal para dirimir controvérsias quando:
O poder concedente é parte – hipótese em que se instaura um contencioso
administrativo, com a possibilidade de recurso ao Judiciário em seguida; ou
As partes são particulares, sejam concessionários ou empresas do setor, seja
entre essas empresas e seus usuários, exercendo a função decisória tal como
um árbitro

Caráter da terceiridade. A proposta é criar uma instância decisória em que a
entidade reguladora, na posição de um terceiro imparcial, componha os
conflitos de interesses entre os atores envolvidos na atividade regulada,
apresentando a solução que melhor realize as políticas públicas para o setor.

Possibilidade da adoção da arbitragem para solução de conflitos (Ex: Lei
9.478/97, art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos
a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e
entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no
arbitramento.)
:
Exemplos de previsão normativa acerca da função de
dirimir conflitos das Agências Reguladoras
ANEEL
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do
art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras
incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o,
compete à ANEEL:
V - dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias,
permissionárias,
autorizadas,
produtores
independentes
e
autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;

ANATEL
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do
interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras,
atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e
publicidade, e especialmente:
XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras
de serviço de telecomunicações;
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Poder normativo das agências reguladoras:
Capacidade de editar normas que inovem na ordem jurídica
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Princípio da legalidade
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Legalidade estrita e natureza infralegal da atividade administrativa
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Crise da lei formal
Inflação legislativa
“Dessacralização” da lei
Constitucionalização do direito
Aumento do poder normativo do Poder Executivo
Alto grau de ingerência do Executivo no processo legislativo
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A vinculação da Administração à juridicidade (legalidade em sentido
amplo)
Legalidade secundum legem
Legalidade praeter legem (e.g., ADC nº 12 e RE nº 208.220)
Legalidade contra legem
Regulamentos
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Conceito: atos administrativos normativos – estatutos jurídicos gerais e
abstratos emanados de autoridades administrativas dotadas de competência
normativa

Formas de exteriorização (decreto, portaria, resolução etc.)
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Autoridade de que emanam:
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Presidenciais (Chefe do Poder Executivo)
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Setoriais (Agências Reguladoras)
Espécies de Regulamento
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Executivos (de execução)
Caráter infralegal
Desenvolvimento e complemento à lei
Não inovam na ordem jurídica (?) – Problematização!
Presidencial: art. 84, IV, CF/88
Setorial
Autônomos
Regulam diretamente a Constituição
Ausência de lei (praeter legem)
Previsão constitucional expressa: art. 84, VI, a, CF/88
Admissibilidade constitucional implícita
Inexistência de reserva legal
Interesse constitucional a ser promovido
Respeito à preferência de lei
Deslegalização ou delegação legal?
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Fenômeno da deslegalização: Degradação normativa de um conjunto de
normas relativas a determinado setor da economia e transferência do poder
normativo a um ente administrativo.
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Consequência da adoção da tese da deslegalização: Possibilidade de
revogação de normas legais anteriores no que se refere ao setor regulador.
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CRFB/1988 admite essa tese?
Delegação legal
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Delegação legal: “O poder normativo técnico indica que essas autarquias
recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não
normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral,
retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se
introduzem no ordenamento jurídico como direito novo” (José dos Santos
Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 388)
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Conclusão: O amplo poder normativo concedido às agências reguladora
insere-se no contexto da deslegalização ou trata-se na verdade de uma
hipótese de delegação legal?
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Dependendo da resposta, qual o impacto que isso causa no regime jurídico
das agências reguladoras brasileiras?
Exemplos de previsão expressa de poder normativo das
agências reguladoras
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Lei 9.427/1996 (ANEEL) - Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos
II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e
observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:
I - implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração
da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo
os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas
estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995;
Lei 9.472/1997 (ANATEL) - Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento
das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade,
legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no
regime privado;
XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de
serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos
que utilizarem;
Importância do poder normativo das agências reguladoras
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Grande importância do poder normativo no que tange à manutenção da
autonomia reforçada que as agências reguladoras possuem;
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Necessidade de edição de normas específicas e complexas que apenas entes
dotados de tamanha especificidade como as agências reguladoras dispõem;
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Importância também como forma de implementar suas atividades de
regulação, tendo em vista o caráter vinculativo e coercitivo que as normas
possuem.
Eficácia das normas editadas pelas agências reguladoras
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Ampla competência normativa em relação ao setor regulado pela
agências. Isso ocorre, tendo em vista que o legislador não tem qualificação
para dispor sobre matérias de grande especificidade e complexidade, nos
casos, por exemplo, de telecomunicações, energia elétrica e petróleo.
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Entretanto, os efeitos não se limitam aos aspectos do setor específico
regulador. Em virtude do amplo poder normativo que é concedido às agências
reguladoras, é inevitável que suas normas interfiram com outros campos. Um
exemplo disso foi a introdução do art. 229-C na Lei da Propriedade Industrial
(Lei n° 9.279/96) pela Lei 10.196/2001.
Art. 229-C. A concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos
dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA.
Dessa forma, a ANVISA, a despeito de inúmeras controvérsias, vem
exercendo autênticos poderes de revisão das decisões inicialmente adotadas
pelo INPI (adentra na análise de requisitos de patenteabilidade), indo
muito além da verificação de aspectos técnicos no campo farmacológico.
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Limites do poder normativo das agências reguladoras
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A questão da delimitação do poder normativo ganha muita importância em face
da amplitude que tal poder adquiriu dentro do sistema de agências reguladoras
no Brasil.
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Há necessidade de que a regulamentação feita pelas agências esteja em
conformidade com os parâmetros da respectiva lei permissiva. A delegação
legislativa não é ilimitada. Ela deve ater-se às normas e princípios
estabelecidos na lei.
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O problema se dá, entretanto, no cotejo que deve ser feito para saber se as
normas editadas pelas agências estão em conformidade com suas leis
delegadoras. É preciso saber se as normas editadas são compatíveis com os
standards contidos na lei.
Requisitos que os dirigentes das agências reguladoras
devem possuir para a consecução dos objetivos previstos
na lei
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1. os dirigentes devem agir sempre como administradores e não como
políticos. Deve-se observar as políticas públicas para alcançar as finalidades e
não interesses meramente pessoais.
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2. Eficiência. Trata-se da competência dos administradores para o exercício de
suas atribuições. Há necessidade de especialização técnica dos
administradores no setor de influência das agências.
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Deve-se observar aqui os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O administrador só deve tomar medidas que alcancem o fim almejado da
melhor maneira possível.