BRUNA EIRAS XAVIER
INEFICÁCIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, QUANTO À RESSOCIALIZAÇÃO,
FRENTE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.
BRASÍLIA
2009
BRUNA EIRAS XAVIER
INEFICÁCIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, QUANTO À RESSOCIALIZAÇÃO,
FRENTE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.
Monografia apresentada como requisito para
conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato
Sensu Ordem Jurídica e Ministério Público da
Fundação Escola Superior do Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios.
Orientador: Paulo Gustavo Gonet Branco
BRASÍLIA
2009
BRUNA EIRAS XAVIER
INEFICÁCIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, QUANTO À RESSOCIALIZAÇÃO,
FRENTE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.
Monografia apresentada à Fundação Escola
Superior como requisito para conclusão do
Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Ordem
Jurídica e Ministério Público.
Orientador: Paulo Gustavo Gonet Branco
Aprovado por:
_________________________
Professor orientador: Paulo Gustavo Gonet Branco
__________________________
Professor:
__________________________
Professor:
Brasília, de
de 2009.
RESUMO
Diante dos problemas vivenciados em face da realidade do sistema carcerário, indaga-se
a respeito da aplicabilidade e da eficácia da Lei de Execução Penal (LEP), principalmente, no
que concerne à ressocialização. Este trabalho utilizou-se do método de pesquisa bibliográfica
em doutrinas, reportagens e entrevistas, visando estabelecer a associação da crise vivida pelo
sistema penitenciário, o discurso da ressocialização contido na legislação penal, e as
organizações criminosas como empecilho a esta. Dessa forma, pôde-se concluir que as
organizações criminosas se utilizam das brechas, falhas e da ausência estatal para o seu
nascimento, expansão e domínio do território que teoricamente seria de controle estatal,
penetrando o seu poder e difundindo a criminalidade, contribuindo assim, para a
“ressocialização às avessas”. Busca-se evidenciar as soluções a serem tomadas para a
aplicação da lei de execução penal dentro da nossa realidade, das condições e da remuneração
oferecidas pelo nosso sistema, para que deixe de ser apenas um dogma e abstração por
completo de nossa legislação.
PALAVRAS CHAVES: crise do sistema carcerário; ineficácia da lei de execução penal;
ressocialização; crimes organizados; falha/ausência estatal; implementação; condições reais.
ABSTRACT
Ahead the problems experienced upon the reality of the jail system, it is inquired about the
aplicability and effectness of the legal execution of penal law, especially, what regards the
resocialization. This assey has used the method of bibliography research among doctrines,
reports and interviews, aiming to establish the association of the crisis experienced by the jail
system, the speech of resocialization contained in the penal legislation, and the criminal
organizations like its impediment. Thus, it can be concluded that the criminal organizations
make useful of the breachs, flaws and absense of the State for its birth, expansion and domain
of the territory which theorically would be controled by the State, penetrating its power and
spreading the criminality, contributing then, to a backward resocialization. It is pursuit to
evidence the solutions to be taken so as to apply the legal execution of penal law in our
reality, the conditions and incoming offered by our system so it can leave of being a complete
dogma and abstraction in our legislation.
KEY WORDS: jail system crisis; ineficacy of execution penal law; resocialization, organized
crimes, state failure/absence; implementation; real conditions.
SUMÁRIO
SUMÁRIO...................................................................................................................... 16
INTRODUÇÃO................................................................................................................ 7
1 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR .................................................................... 10
1.1 Vingança Privada.................................................................................................. 11
1.2 Vingança Divina ................................................................................................... 11
1.3 Vingança Pública.................................................................................................. 12
1.4 Período Humanitário ........................................................................................... 13
1.5 Surgimentos dos estabelecimentos penitenciários............................................... 14
1.6 Direito Penal Brasileiro ....................................................................................... 16
1.7 Direito de Punir na Constituição Federal de 1988................................................ 18
2 FINS DA SANÇÃO PENAL ...................................................................................... 22
2.1 Teorias Absolutas: A pena como instrumento da recuperação............................. 23
2.1.1 Teorias relativas: A pena como instrumento da prevenção .......................... 24
2.1.2 Teoria mista ou unificadora da pena ........................................................... 25
2.2 Fins da sanção penal na atualidade....................................................................... 27
3 AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NA ATUALIDADE.......................... 29
3.1 Início da Execução da Pena .................................................................................. 30
3.2 Execução da pena ................................................................................................ 32
3.2.1 Da progressão ............................................................................................... 34
3.3 Determinações da LEP que não se mostram presentes......................................... 35
4 CRISE DO SISTEMA CARCERÁRIO E AÇÕES DOS GRUPOS CRIMINOSOS
COMO EMPECILHO À RESSOCIALIZAÇÃO .......................................................... 41
4.1 Crime Organizado na realidade brasileira ............................................................ 42
4.2 As ações dos grupos criminosos nos presídios..................................................... 44
4.3 Organizações Criminosas como Empecilho à Ressocialização............................ 47
CONCLUSÃO................................................................................................................ 55
REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 60
7
INTRODUÇÃO
O tema da monografia foi escolhido devido aos escândalos
penitenciários que atormentam a sociedade, no que concerne à superlotação carcerária,
rebeliões, ataques por facções criminosas, o que nos leva a indagar sobre o papel do
direito penal, a eficácia da execução penal e o fim ressocializador da pena.
A função da reinserção do condenado na sociedade se dá através de
uma execução penal progressiva que devolve o apenado aos pouco à sociedade, com o
intuito de reeducá-lo, através de atividades promovidas pelo Estado dentro do cárcere e,
com apoio extramuros após o cumprimento de sua pena. Todavia, a prática vem nos
mostrando o inverso; a reeducação sim, mas no sentido de aperfeiçoamento das técnicas
criminosas; inserção sim, mas na população criminosa, ou em grupos organizados e não
no ideal traçado pela lei de execução penal, a partir deste momento tratada como LEP.
Ao invés de o cárcere propiciar uma reeducação, instiga ainda
mais o crime. Um exemplo disso ocorreu em São Paulo, no Dia dos Pais no ano de
2006, quando concederam a alguns presos o benefício de passar o dia com os
respectivos genitores. Muitos voltaram antes da data prevista por cometimento de outros
crimes, um inclusive por homicídio. Daí surge a indagação: Por que não houve a
ressocialização? Por que não houve a desestimulação à prática de crimes?!
Como se efetivar a ressocialização dos detentos previstas na LEP? O
problema da reinserção não está apenas durante a execução da pena, encontrando
obstáculos posteriores. Quando os encarcerados deixam o cárcere, encontram uma
sociedade fechada e preconceituosa, por não haver credibilidade no sistema carcerário e,
especialmente por não acreditarmos na sua função ressocializadora. Ao adquirirem a
liberdade, muitos voltam a delinqüir; porém, outros, ainda que queiram trabalhar, não
conseguem, porque quando vão a uma entrevista de emprego, a primeira coisa a ser
requerida é a folha de antecedentes criminais. Qual o índice de pessoas que têm
passagem na polícia que estão empregadas?
8
É público e notório o caos vivido pelo sistema carcerário, com
corrupção, presos que têm acesso a drogas e telefones celulares, por intermédio dos
quais ordenam as matanças e cometimento de outros crimes, entre outras coisas. Por
isso, a sociedade não dá oportunidade aos ex-presidiários, porque não acreditam na sua
mudança, sabem do sistema falho que possuímos, e da falta de interesse dos
governantes em atenuá-los.
O Estado está perdendo o controle sobre o que acontece dentro dos
seus presídios, onde o comando é exercido e controlado pelos próprios presos. Dentro
do cárcere, essas pessoas, que deveriam estar supostamente excluídas, mandam e
desmandam na vida de pessoas inocentes que estão aqui fora. Na prisão se tem o
surgimento de facções criminosas, como o Primeiro Comando da Capital (PCC), o
Comando Vermelho (CV), que despertam o medo da sociedade, mesmo estando a
maioria dos seus membros cumprindo penas em estabelecimentos fechados.
Sempre que um crime choca a sociedade, como no caso do seqüestro
do ônibus no Rio de Janeiro, o debate sobre a criminalidade ganha ênfase, na busca de
meios necessários para tornar a vida viável, principalmente nos grandes centros
urbanos.
Dessa forma, o trabalho foi elaborado visando à problemática da
ineficácia da LEP, buscando estabelecer uma associação entre esta e a crise do sistema
carcerário, tendo como empecilho à sua aplicabilidade as ações das organizações
criminosas.
Para o desenvolvimento desse estudo utilizou-se de pesquisas
bibliográficas em doutrinas, reportagens e entrevistas, empregando o método indutivo,
tendo como base, em particular, as ações do grupo PCC.
O objetivo da pesquisa consiste em verificar como a LEP estabelece a
execução penal, como ela acontece na realidade, como é adotada a idéia da
ressocialização e as ações dos grupos criminosos organizados em contraposição a esta.
9
Sendo assim, para efetivar esse trabalho é necessário, de início, tratar
da história do direito de punir, sendo feito posteriormente, no segundo capítulo, uma
análise sobre os fins da sanção penal, para então no terceiro capítulo adentrar na
execução penal, em especial, na função ressocializadora estabelecida pela LEP.
No quarto e último capítulo se faz uma análise das organizações
criminosas como obstáculo à ressocialização, expondo o seu grau de organização e
capacidade de dominação dos detentos, a qual o Estado não possuí.
A maior proposta desse trabalho é verificar a possibilidade de dar
eficácia à Lei de Execução Penal, dentro de nossa realidade, no que tange à reinserção
do condenado, desde que observadas as reais condições apresentadas pela nossa
sociedade e pelos nossos governantes.
10
1 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR
O direito não pode ser compreendido na atualidade sem termos
conhecimento de seu passado, de sua evolução histórica. A história do direito penal
reflete as idéias e o estado social que a caracterizam. O direito nasce com a sociedade,
quando ocorrem as primeiras manifestações de vingança do homem contra o homem,
primeira forma de sanção, visando à proteção dos interesses dos indivíduos. (PRADO,
2002, p. 440)
A punição por práticas de crimes está presente em nossas vidas há
muito tempo. Como assevera Magalhães Noronha, a história do direito penal é a história
da humanidade, pois aquele surgiu com o homem e o acompanha no tempo, porque do
crime o homem nunca se afastou. As penas têm primitivamente forte conteúdo
religioso, pois a paz era originária dos deuses, e tendo sido atingida, era imposta a
vingança, o castigo, contra o seu agressor. A distinção da punição é que antes o castigo
recaía sobre o corpo da pessoa, sem preocupação com a proporção, nem mesmo com a
justiça, e agora recai sobre a alma, com a privação de sua liberdade. (NORONHA,
1999, p. 190)
A punição por algo que era considerado errado sempre esteve
presente, desde os tempos primitivos, onde existiam tabus, uma série de proibições
religiosas, sociais e políticas; e quem não as obedecia era sancionado. A desobediência
do tabu levou a coletividade à punição do infrator, gerando o que hoje denominamos de
crime e pena. A pena em sua origem, era apenas a vingança contra a agressão sofrida, e
geralmente desproporcional à ofensa. (MIRABETE, 1999, p.35)
A pena pela agressão sofrida teve presença em vários períodos:
vingança privada, a vingança divina, vingança pública e o período humanitário, e foi se
modificando de acordo com a História. (NORONHA, 1999, p. 191)
11
1.1 Vingança Privada
Nessa esfera, cometido um crime, havia a reação da vítima, dos
parentes e do seu grupo/tribo, que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o
agressor, mas também toda a sua tribo. A vingança era privada, pois a reação à ofensa
era puramente pessoal, sem intervenção ou auxílio de terceiros. (NORONHA, 1999, p.
192)
A injustiça consiste na afronta ao ofendido e aos seus parentes, que
podem fazer justiça pelas próprias mãos. Era uma vingança desproporcional, pois o
indivíduo vingava segundo o seu próprio arbítrio. (MAGGIO, 2003, p. 55)
Por causa da desproporção, as lutas entre os grupos, famílias e tribos
eram brutas, o que exterminava e enfraquecia diversas delas. Surge então, a primeira
conquista no terreno repressivo, o talião, que delimitava a reação à ofensa a um mal
idêntico ao praticado. Tal pena aparece no Código de Hamurabi (olho por olho, dente
por dente), na Lei das XII Tábuas, e outras legislações. Foi o início da preocupação com
a justa retribuição. (MAGGIO, 2003, p. 55)
Após, surge a composição, sistema pelo qual o ofensor se livraria do
castigo com a compra de sua liberdade; comprava do ofendido ou de sua família o
direito de represália assegurando a impunidade. ( NORONHA, 1999, p. 192)
A composição foi adotada por diferentes legislações, como por
exemplo, pelo Direito Germânico, e permanece até hoje na forma de indenização e
multa. (NORONHA, 1999, p.193)
1.2 Vingança Divina
A vingança divina teve marco devido à influência da religião na vida
dos povos antigos, pois deveria punir o crime, para a satisfação dos deuses pela ofensa
praticada. É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, que tinha como objetivo a
purificação da alma do criminoso, através do castigo para que pudesse alcançar a
benesse divina. (NORONHA, 1999, p. 195)
12
Aqui o castigo era aplicado pelos sacerdotes por delegação divina,
tendo como características marcantes a crueldade e desumanidade, visando
especialmente a intimidação. (MAGGIO, 2003, p. 57)
1.3 Vingança Pública
Nessa fase, o objetivo era a segurança do Estado que a buscava
através das penas severas e cruéis. Ao lado da vingança pública permaneciam as formas
anteriores da vingança privada e divina, não podendo ainda falar em direito penal.
Entretanto, não tardou muito a se separarem Direito e Religião, surgindo os crimes
contra a segurança da cidade, que eram reprimidos pelo Estado e os crimina
parricidium, que eram reprimidos pelos ofendidos. (NORONHA, 1999, p. 196)
O uso da força para resolver questões criminais foi do agrado dos
povos germânicos. Nessa época não há grande preocupação com a culpa, a preocupação
era a defesa do soberano e dos favorecidos. A desumanidade das penas continuava,
eram dadas aos meios cruéis. Por meados de 1700, os crimes eram punidos através dos
suplícios, onde a pessoa era obrigada a pedir perdão publicamente pelo crime cometido,
era levado à praça pública onde era queimado, às partes do corpo que seriam atenazadas
aplicavam chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos
conjuntamente, para posteriormente seu corpo ser puxado e desmembrado por cavalos, e
seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinza, e a seguir estas serem
lançadas ao vento. (FOUCAULT, 2003, p. 12; NORONHA, 1999, p. 198)
Os suplícios não sancionavam a mesma espécie de crime e não
puniam o mesmo gênero de delinqüentes. Foi uma época de grandes escândalos para a
justiça tradicional, o que levou à inúmeros projetos de reformas da lei e do crime, com
uma nova justificação moral ou política do direito de punir. (FOUCAULT, 2003, p. 13)
Devido à ênfase na humanização, com os códigos, com as regras
unificadas de procedimento, a definição do caráter essencialmente corretivo da pena, o
que se acentuava fortemente no século XIX, a modular os castigos segundo os
indivíduos culpados, o suplício desapareceu. No século XIX, as punições eram cada vez
menos diretamente físicas, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, dado como
espetáculo, alvo da repressão penal. (FOUCAULT, 2003, p.14 )
13
A punição pouco a pouco deixou de ser uma cena, um espetáculo, pois
ficou o pensamento de que tal rito de suplício igualava-se ao crime cometido ou até
mesmo o ultrapassava na brutalidade, o que acostumava a sociedade da época a ver e
presenciar o que na verdade deveria ser afastado. A execução pública do criminoso era
vista como um incentivo de violência. (FOUCAULT, 2003, p.16)
O corpo deixou de ser tocado pelas penas, ou então tocado o mínimo
possível, quando eram tocados não era para atingir o corpo propriamente dito. A prisão,
o trabalho forçado, são penas físicas que se referem diretamente ao corpo, mas a relação
pena-corpo não é mais a mesma da época dos suplícios. O corpo agora assume o papel
de instrumento para privar o indivíduo de sua liberdade, considerada ao mesmo tempo
como direito e como um bem. (FOUCAULT, 2003, p.17)
Atualmente o sofrimento físico não é mais elemento constitutivo da
pena, como antigamente que buscava-se uma execução que atingisse a vida mais do que
o corpo. “Entretanto, não posso dizer que a tortura desapareceu definitivamente, porque
ela se fixou por muito tempo e ainda continua no sistema penal francês.” (FOUCAULT,
2003, p.17)
A severidade penal foi afrouxando no decorrer dos últimos séculos
concomitante ao deslocamento da ação, visando menos sofrimento, mais suavidade e
mais respeito e “humanidade”. Em primeiro lugar houve a definição das infrações e do
que era permitido e proibido, o que destinava a controlar o indivíduo, a neutralizar a sua
periculosidade, a modificar suas disposições criminosas. A introdução das infrações
visava dar aos mecanismos de punição legal um poder justificável não mais
simplesmente sobre as infrações, mas sobre os indivíduos, sobre aquilo que eles são,
serão, ou possam ser. As leis eram imprecisas, imperfeitas e lacunosas. Tudo isso
favorecia o absolutismo e postergava os direitos do ser humano. (FOUCAULT, 2003, p.
18; NORONHA, 1999, p.65)
1.4 Período Humanitário
Diante da crueldade e severidade das penas, a sociedade verificava a
necessidade de modificações nas formas do direito repressivo. Esse período foi marcado
por Beccaria, que chamou a atenção para as vantagens sociais que deveriam ser
14
igualmente distribuídas, que as penas não poderiam passar dos imperativos da salvação
pública, que só às leis caberiam cominar penas, e somente o legislador as poderia
elaborar. (NORONHA, 1999, p.200)
Beccaria falava ainda sobre as penas, prevenção do crime e a
prevenção social. A essência desse período era a defesa do indivíduo contra as leis e a
justiça naqueles tempos que era marcada de crueldades, servilismo aos fortes e
poderosos. (NORONHA, 1999, p. 200)
Outro nome que também marcou o movimento humanitário foi John
Howard, que impulsionou o movimento humanitário das reformas das prisões, visando
um tratamento mais humano ao encarcerado, dando-lhe assistência religiosa, trabalho,
alimentação sadia etc. (NORONHA, 1999, p.201)
1.5 Surgimentos dos estabelecimentos penitenciários
Os estabelecimentos penitenciários representam a evolução do direito
de punir e conter os agressores do crime. A sanção penal percorreu um longo caminho
histórico
até
chegar
à
condição
atual,
qual
seja
a
pena
privativa
de
liberdade.(NORONHA, 1999, p. 202)
Como já dito antes, na antiguidade utilizavam-se as penas corporais.
As civilizações gregas e romanas não conheceram as prisões como um lugar de
cumprimento da pena, mas sim como um lugar que tinha por finalidade custodiar o réu
até a sua condenação definitiva, que ocorreria das mais variadas formas.
(BITENCOURT, 2001, p. 46)
Na idade média, a pena não assume o caráter punitivo como o
principal, sendo utilizada ainda como custódia para aqueles que iriam sofrer algum dos
bárbaros tormentos, como mutilações e amputações. Nesse período, as sanções
criminais estavam submetidas ao arbítrio dos governantes, que as impunham em função
do status social a que pertencia o réu. (BITENCOURT, 2001, p. 48)
15
No período medieval, as penas sofriam uma forte influência da
religião, sendo nesse período criada a prisão eclesiástica, a qual consistia no
internamento com fins de penitência e meditação. (BITENCOURT, 2001, p. 50)
Na Idade Moderna, iniciou-se um movimento para desenvolver as
penas privativas de liberdade, para construir e criar prisões que teriam como finalidade
a correção dos apenados, que se alcançaria através do trabalho e da disciplina.
Bittencourt não crê que o surgimento da pena de prisão seja um simples reflexo do
modo de produção capitalista, e não se pode pensar que as penas privativas de liberdade
surgiram com o enfraquecimento das penas de morte e das penas cruéis, ou porque se
quisesse criar uma pena que se ajustasse melhor ao processo de humanização, porque
conseguiria a ressocialização do criminoso. Para ele, o que acarretou o surgimento das
prisões foi o conjunto, não apenas desses, mas também de diversos outros fatores.
(BITENCOURT, 2001, p.52)
A origem da prisão não se explica pela existência de um propósito
mais humanitário ou idealista. Elas surgem com as casas de correção holandesa e
inglesa, pela necessidade de existir um instrumento que permitisse não tanto a reforma
ou reabilitação, mas sim a submissão às regras, ao regime dominante do capitalismo.
(BITENCOURT, 2001, p. 54)
O surgimento da pena privativa de liberdade como forma de sanção
penal teve marco no Movimento Humanitário, oriundo de uma corrente contrária às
injustiças e crueldades, tendo como patrocinador o pensador Cesare Beccaria, com a
intenção de substituir as penas desumanas e cruéis pela pena privativa de liberdade.
(BITENCOURT, 2001, p. 56)
A pena privativa de liberdade assumia além das funções de prevenção
e retribuição, a função de reabilitação que ficaria a cargo de uma execução penal digna e
humana. Para esta execução penal, enfrentou-se também os aspectos da arquitetura das
penitenciárias. (BITENCOURT, 2001, p. 56)
16
1.6 Direito Penal Brasileiro
Antes do ano de 1500, as sociedades primitivas que habitavam em
nosso território viviam a fase da vingança privada, com a presença do talião. Para se
falar do Direito Penal Brasileiro é preciso falar do Direito Penal Português; sendo
tratado em três fases distintas: período colonial, imperial e republicano. (TELLES,
1998, p. 47)
A idéia de Direito Penal no Brasil teve início no período colonial
(1500 a 1822) com as idéias indígenas ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se
nela a vingança privada, a vingança coletiva e o talião, entretanto as práticas punitivas
das tribos selvagens que habitavam nosso país em nenhum momento influíram na nossa
atual legislação. (MIRABETE, 1998, p. 40)
O período colonial foi regido, primeiramente, pelas Ordenações
Afonsinas (até 1512) que em seu Livro V versava sobre o Direito Penal, onde as penas
eram as mais cruéis possíveis, e Manuelinas (até 1519), substituídas essas últimas pelo
Código de D. Sebastião (até 1603). As prisões tinham apenas um caráter preventivo de
evitar que o autor do crime fugisse. Passou-se então para as Ordenações Filipinas que
refletiam o direito penal dos tempos medievais, a qual aumentou sobremaneira o rol das
infrações e asseverou extremo rigor as penas cominadas, constituindo o período mais
severo do período colonial, visavam infundir o temor pelo castigo. Nessa época era
comum a pena de morte, executada pela forca, pela tortura, fogo, etc. (MIRABETE,
1998, p. 40)
Em 1822, quando o Príncipe D. Pedro resolve tornar-se o Imperador
do Brasil, o ideal iluminista consegue algum sucesso. Um mês antes do Brasil
conquistar a sua independência, o Imperador aboliu a tortura e certas penas cruéis e
infamantes, determinando a adoção do princípio da responsabilidade pessoal, proibindo
a transmissão da pena aos sucessores do condenado. (TELLES, 1998, p. 49)
Durante o período imperial (1822 a 1889) o Brasil continuou a ser
regido pelas Ordenações Filipinas até que em 25.03.1824, foi outorgada a primeira
Constituição do Brasil. A primeira Constituição deu início a uma nova ordem jurídica,
inclusive quanto ao Direito Criminal, pois incorporava importantes princípios: a lei
17
penal não terá efeitos retroativos; todos são iguais perante a lei; nenhuma pena passará
da pessoa do delinqüente; e determinou a abolição das torturas, açoites, penas cruéis em
geral, remanescendo ainda a pena de morte. (TELLES, 1998, p. 49)
Nesse período, a prisão deixou de ser apenas um instrumento de
castigo e de custódia para as futuras execuções. Passou a ser a mais usual forma de
punição e de reforma moral dos presos. Em 1830, surge, sob influência da Escola
Clássica, o Código Criminal do Império, nascido em bases de justiça e equidade, o qual
incorporava os princípios da responsabilidade moral e do livre arbítrio, segundo o qual
não há criminoso sem conhecimento do mal e sem a intenção de praticá-lo. Tal Código
teve como uma das principais características a eliminação das penas cruéis e
infamantes, a diminuição das hipóteses de incidência das penas capitais, e por fim, a
pena de prisão que passou a ser a sanção penal por excelência, em substituição à sanção
corporal. (DOTTI, 1998, p. 53; TELLES, 1998, p. 49)
Em 1890, houve a transição do Brasil-Império para a primeira
República. Em razão da abolição da escravidão e das penas de galés, e com a
proclamação da República, foi editado o novo estatuto básico, chamado de Código
Penal, que foi alvo de várias críticas pelas falhas que apresentava, por ter sido elaborado
com muita pressa. Neste foi abolida a pena de morte e instalado o regime prisional de
caráter correcional. (MIRABETE, 1998. p. 41)
O citado Código sofreu inúmeras modificações, até que na Segunda
República (1930 a 1937) foi promulgada nova constituição. Essa constituição traz novos
preceitos, tais como: “a lei penal só retroagirá para beneficiar o réu”; “não será
concedida a Estado estrangeiro a extradição por crime político ou de opinião, nem em
caso de algum brasileiro”. Em face das discrepâncias do Código Penal de 1890 e a
Constituição de 1934, foi proposta a edição de um novo Código. (TELLES, 1998, p. 51)
Surge então em 1940 o novo Código Penal, o qual apesar do
autoritarismo da Constituição então em vigor incorpora as bases de um direito punitivo
democrático liberal. O novo sistema elege a privação da liberdade como pena principal,
a reclusão e a detenção, para os crimes, e prisão simples para as contravenções penais, e
18
as medidas de segurança para os incapazes e perigosos. O Código caminha rumo a uma
política criminal de transação e conciliação. (TELLES, 1998, p. 51)
1.7 Direito de Punir na Constituição Federal de 1988
Após a Segunda Guerra Mundial, a legislação passou a se preocupar
em tutelar as liberdades da pessoa humana e limitar o poder punitivo do Estado. Apesar
do grande avanço em relação ao poder punitivo e da defesa da liberdade do indivíduo as
penas privativas de liberdade foram conservadas. (DOTTI, 1998, p. 71)
No período de 1979 a 1984, deu-se início a reabertura da democracia
no Brasil, que introduziu algumas modificações no nosso Código Penal, tais como a
reformulação do sistema legislativo penal, a qual deu nova redação a parte geral do
Código Penal, sendo importante destacar: repúdio à pena de morte; manutenção da
prisão penal por excelência; penas pecuniárias; extinção das penas acessórias e revisão
das medidas de segurança. (DOTTI, 1998, p.71)
Com o retorno da democracia, foi promulgada a Constituição Federal
de 1988. Várias foram as garantias asseguradas às pessoas denunciadas, condenadas,
acusadas e presas provisoriamente. A Constituição Federal brasileira em seu art. 1º,
caput, definiu o perfil político constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrático de Direito, sendo o princípio mais importante de nossa Constituição, pois
dele decorre todos os princípios fundamentais do nosso Estado. (CAPEZ, 2006, p. 4;
DOTTI, 1998, p.4)
A Constituição da República Federativa do Brasil disponibilizou um
capítulo inteiro para tratar dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, sendo várias
as garantias asseguradas às pessoas, especialmente no art. 5º. Para os direitos e garantias
individuais, nos quais se inserem o art. 5º, o legislador deu tratamento de cláusula
pétrea. Significa dizer que não pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Quanto às espécies de pena o art. 5º
da Constituição Federal prescreveu as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade;
b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e e) suspensão ou interdição
de direitos. Determinando ainda, o inciso seguinte, XLVII, que não haverá pena de
19
morte, salvo em caso de guerra declarada, penas de caráter perpétuo, de trabalhos
forçados, de banimentos e cruéis.
O Estado Democrático de Direito assegura a igualdade formal entre os
homens e tem como característica a submissão de todos ao império da lei; igualdade de
todos perante a lei, na medida em que estão submetidos às mesmas regras; divisão do
exercício do poder entre os órgãos legislativo, executivo e judiciário; garantias
individuais; o povo como origem formal de todo e qualquer poder; igualdade
meramente formal do sentido de impedir distorções sociais de ordem, material.
(CAPEZ, 2006, p. 6)
O Estado Democrático de Direito não é aquele que apenas impõe a
submissão de todos à mesma lei, mas aquele onde as leis possuam conteúdo e
adequação social, descrevendo como infrações penais os fatos que colocam em perigo
bens jurídicos fundamentais para a sociedade. Se não possuir esse conteúdo a norma
significará um atentado aos princípios básicos da dignidade da pessoa humana. A norma
penal em um Estado Democrático de Direito não é apenas aquela que descreve um fato
como crime, mas sim aquela que seleciona os comportamentos humanos, os que
realmente possuem lesividade social, sob pena de colidir com a Constituição. (CAPEZ,
2006, p.6)
O direito penal no Brasil, por sermos um Estado Democrático de
Direito, há de ser legítimo, democrático e em acordo com os princípios constitucionais.
Como leciona Capez informando que o tipo penal passa a ser uma norma aberta, cujo
conteúdo deve ser preenchido em consonância com os princípios derivados deste perfil
político-constitucional. Destaca ainda que:
Não se admitem mais critérios absolutos na definição dos crimes, os
quais passam a ter exigência de ordem formal (somente a lei pode
descrevê-los e cominar-lhes uma pena correspondente) e material (o
seu conteúdo deve ser questionado à luz dos princípios constitucionais
derivados do Estado Democrático de Direito). Do Estado Democrático
de Direito partem princípios geradores dos mais diversos campos da
atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um
gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema,
transformando-o em um direito penal democrático. (...) Estamos
falando do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III).” (CAPEZ,
2006, p. 7)
20
O princípio da dignidade da pessoa humana orienta toda a formação
do direito penal, sendo que qualquer construção típica que atente contra esse princípio
será considerada materialmente inconstitucional, por ser contra ao próprio fundamento
da existência do nosso Estado. Esse princípio orienta o legislador no momento da
elaboração da norma e o aplicador da norma no instante da aplicação desta. (CAPEZ.
2006, p.8)
Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar
como balizas para a correta interpretação e a justa aplicação das normas penais. Aplicar
a justiça implica em aliar ao ordenamento a interpretação dos costumes, culturas locais,
morais e sociais de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho de
determinada atividade. Dessa forma o princípio da dignidade da pessoa humana adequase ao perfil constitucional do Brasil e dele derivam outros princípios que vão reger o
direito penal brasileiro, dentre os quais, o da legalidade, humanidade, proporcionalidade
e outros. (CAPEZ, 2006, p. 9)
O direito penal não é apenas um instrumento opressivo de defesa do
aparelho estatal, ele exerce também uma função de ordenação dos contatos sociais,
estimulando práticas positivas e responsabilizando as perigosas, não podendo ser por
essa razão, resultado de um trabalho abstrato ou da necessidade de atender a
momentâneos apelos demagógicos, mas, ao contrário, refletir, com método e ciência, o
justo anseio social. (CAPEZ, 2006, p. 9)
Essas características tornam o tipo penal bem distinto da concepção
meramente descritiva do início do século passado. A função da norma penal é a
proteção aos bens jurídicos a partir da solução dos conflitos sociais, e quem invade a
esfera de proteção alheia sofrerá uma sanção penal. (CAPEZ, 2006, p. 10)
A Constituição Federal elencou as sanções penais passíveis de
aplicação no ordenamento jurídico penal brasileiro. Quanto às espécies de sanção penal,
a atual legislação pátria as dividiu em: a) privativas de liberdade; b) restritivas de
direitos; e c) pena de multa. (art. 32, CP)
21
As penas privativas de liberdade se dividem em: a) reclusão; cujo
regimes de cumprimento podem ser aberto, semi-aberto ou fechado; b) detenção; cujo
regimes podem ser semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para
regime fechado (art. 33, CP). As penas restritivas de direito se dividem em: a) prestação
pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou
entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e e) limitação de final de
semana (art. 43, CP). Por último a pena de multa, que consiste no pagamento ao fundo
penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo o mínimo
de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (art. 49, CP).
Dessa forma, os meios de sanção penal admitidos no ordenamento
jurídico brasileiro, ao longo dos anos, constituíram uma grande avanço para a
humanização do direito penal. No entanto, principalmente no que tange às penas
privativas de liberdade, encontram-se em crise, por estarem cada vez mais distantes de
suas supostas funções.
Desde o século XIX foram feitos esforços no intuito de conseguir,
com a pena privativa de liberdade, a recuperação do preso. Todavia em face de seus
efeitos insatisfatórios as penas privativas de liberdade passaram a ser constantes alvos
de críticas, que motivaram a discussão dos seus fundamentos e fins, principalmente
quanto ao aspecto ressocializador, já que este vem se revelando ineficaz. Apesar de se
reconhecer o fracasso da pena de prisão, esta continua a ser o eixo em torno do qual gira
todo o sistema penal. (PRADO, 2002, p. 450)
22
2 FINS DA SANÇÃO PENAL
A origem das penas perde-se no tempo, pois os agrupamentos
humanos mais antigos foram obrigados a adotar certas normas de disciplina de modo a
facilitar a convivência social. Segundo informações históricas, contidas em relatos de
antropológicos, tem-se uma forte suposição de que a pena tenha tido originariamente
um caráter sacral. Os homens primitivos não podiam explicar os acontecimentos do
cotidiano, tais como a chuva, trovão, e outros, então passaram a atribuí-los aos seres
sobrenaturais. Esses seres habitavam nas florestas, rios, eram propícios de acordo com
as circunstâncias vividas, e a violação a estes acarretavam em graves castigos.
(MIRABETE, 1998, p. 241)
É possível então que as primeiras penas e normas de proibição se
encontrem vinculadas às relações totêmicas. Da mesma época seriam as obrigações
como os tabus, citados no capítulo anterior, que significa o sagrado e ao mesmo tempo o
proibido. A violação às regras totêmicas e aos tabus implicavam em castigo e tinham
um caráter coletivo. (MIRABETE, 1998, p. 241)
Nas antigas civilizações a pena que predominava era a pena de morte
e a repressão alcançava além do infrator, os seus descendentes. Na mesma época, na
Grécia Antiga e no Império Romano, predominavam as penas cruéis, tais como os
açoites e suplícios. Não obstante toda essa insensibilidade humana, Sêneca pregava a
idéia de que se deveria atribuir à pena finalidades superiores, como a defesa do Estado,
prevenção geral e a correção do delinqüente, e embora a pena fosse considerada como
castigo, na Grécia Clássica entre os sofistas, surgiu uma concepção pedagógica da pena.
(MIRABETE, 1998, p. 242)
Com o direito de punir do Estado, surgiram três correntes doutrinárias
a respeito da natureza e dos fins da pena: a) teorias absolutas ou retributiva da pena; b)
teorias relativas ou preventiva da pena; e c) teoria mista ou unificadoras da pena.
(BITENCOURT, 2001, p 102).
23
2.1 Teorias Absolutas: A pena como instrumento da recuperação
Essa teoria funda-se em uma exigência de justiça: pune-se porque se
cometeu um crime. Nega-se o fim utilitário da pena, que se explica plenamente pela
retribuição jurídica. É ela uma simples conseqüência do delito, é o mal justo oposto ao
mal injusto do crime. (NORONHA, 1999, p. 227)
Destacam-se entre as concepções absolutistas, as posições de Kant e
Hegel. Dizia Kant que a pena era um imperativo categórico, sendo conseqüência natural
do delito uma retribuição, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que
acabaria por resultar uma igualdade, e esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa
o mal e dá a reparação à moral, aquele é imposto por uma exigência ética, não tendo que
vislumbrar qualquer conotação ideológica nas sanções penais. (BITENCOURT, 2001, p
108).
Hegel, também partidário dessa teoria, afirmava que “ a pena é a
negação da negação do direito”, sua fundamentação é mais jurídica, que justifica na
necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica,
e que foi negada pela vontade do delinqüente. Para ele, a pena é a lesão, a maneira de
compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido. (BITENCOURT, 2001, p 108).
Para a Escola Clássica, a pena era simplesmente retributiva, não
havendo qualquer preocupação com a pessoa do criminoso, sendo essa ausência
considerada o ponto fraco da referida escola, o que a tornou vulnerável às críticas.
Dentre as críticas destacam-se as de Claus Roxin. Primeiramente, porque tal teoria não
explicar quando se tem que sancionar, apenas diz que se for imposta uma pena, com ela
tem que ser retribuído o delito; segundo por a justificação da pena continuar
insatisfatória, quando se afirma sem restrições a faculdade estatal de penalizar forma de
condutas culpáveis, já que a possibilidade da culpabilidade pressupõe o livre-arbítrio; e
por último diz respeito à impossibilidade de se compreender como é possível combater
o mal da pena, com outro, do delito.
1998, p. 242)
( BITENCOURT, 2001, p 119; MIRABETE,
24
2.1.1 Teorias relativas: A pena como instrumento da prevenção
Esta teoria, diferentemente da anterior, procura um fim utilitário para
a punição, sendo o delito não causa da pena, mas ocasião para que ela seja aplicada.
Aqui não se tem a idéia de justiça, mas de necessidade social, devendo a pena dirigir-se
não apenas ao que delinqüiu, mas também advertindo aos potenciais delinqüentes, no
sentido de que não cometam crime, tendo consequentemente um fim que é a prevenção
geral. (NORONHA, 1999, p. 227)
A função preventiva da pena se divide em duas direções bem
definidas de acordo com a identificação do destinatário, no seu castigo penal ou
ameaça: o da prevenção geral que se refere aos cidadãos (comunidade jurídica em
geral), e a prevenção especial que se refere ao criminoso. (QUEIROZ, 2001, p. 34)
Para a tese da prevenção geral a ameaça da pena produz no indivíduo
a motivação para não cometer delitos, sendo classificada ainda como positiva ou
integradora porque com a pena se corrige o réu, e ao mesmo tempo reforça a autoridade
do Estado, e o sentimento da coletividade de respeito às leis, como prevenção negativa
porque com ela, ao mesmo tempo em que se neutraliza o réu, dissuadem-se os cidadãos
a não praticarem crimes de qualquer espécie. A razão de ser da pena criminal estaria nos
efeitos intimidatórios sobre a generalidade das pessoas que diante a ameaça abstrata e
concreta da pena, ficariam desmotivadas a transgredir a norma penal. (QUEIROZ, 2001,
p. 34)
A presente teoria, da prevenção geral também não delimita o campo a
ser definido como crime, deixando ao Estado a plena liberdade para criar novos delitos
e estabelecer toda a espécie de penas, em quantidade e qualidade. Daí o perigo de com o
intuito de prevenir novos crimes, extrapolar a quantidade de penas e delitos criados.
(TELLES, 1998, p. 36)
A principal crítica a essa teoria diz respeito à psicologia do
delinqüente, na confiança de não ser descoberto. O homem médio pode ser intimidado
pela ameaça da pena, caso infrinja alguma norma, mas os criminosos assíduos não.
(BITTENCOURT, 2001, p.125)
25
Já a tese da prevenção especial volta-se exclusivamente ao
delinqüente, com finalidade de que este pratique novos delitos, intimidando-o e
corrigindo-o. Para os positivistas, que tinham interesse deslocado para o delinqüente,
intensifica-se a proposição de ressocialização do criminoso, o fim da pena deveria ser a
readaptação do criminoso ao meio social. Entendia que a sanção é o meio de defesa
social adaptado à personalidade do delinqüente. Alguns pregavam o fim utilitário da
pena, afirmando não ser necessária a punição quando se tivesse certeza moral de que o
delinquente não reincidiria, e de que as penas são úteis apenas até a recuperação do
criminoso. (MIRABETE, 1998, p. 243)
Essa ameaça de imposição de pena não ultrapassa o limite da crença,
tanto é que os criminosos habituais continuam cometendo seus ilícitos, por isso essa
função é contestada. Se a pena fosse, sozinha, fator eficiente de intimidação, os índices
de violência e de criminalidade de países que adotam a execução deveriam ser mínimos,
ao contrário do que se verifica na atualidade. (QUEIROZ, 2001, p. 34)
Essa teoria também não se isentou de receber críticas, entre as quais:
1) os fins da prevenção especial seriam anulados diante daquele criminoso, que apesar
da gravidade do delito por ele praticado, não necessitasse de intimidação,
ressocialização ou inocuização, em razão de não haver a mínima possibilidade de
reincidência; e 2) a crítica mais severa, que diz respeito à ressocialização do
delinqüente, da impossibilidade de pô-la em prática, principalmente porque não se pode
pretender educar alguém, ou ressocializá-la para a liberdade em uma condição de não
liberdade. (BITTENCOURT, 2001, p.139)
Não haveria necessidade da pena quando se verificasse a inexistência
de perigo de repetição da infração. Essa teoria só consegue justificar a pena para aqueles
que tendo cometido um crime, voltariam necessariamente a cometer outros, mas “como
descobrir quem é esse, que obrigatoriamente vai reincidir?” (TELLES, 1998, p. 36)
2.1.2 Teoria mista ou unificadora da pena
Essa teoria caracteriza-se pela conciliação das precedentes. A pena
tem índole retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é só a prevenção,
mas também objetiva a reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma o
26
caráter de retribuição da pena, mas aceita a sua função utilitária. (NORONHA, 1999, p.
227)
Claus Roxin elaborou essa teoria com base no raciocínio de que o
Estado só poderia punir as lesões de bens jurídicos se for imprescindível, se não forem
eficazes os outros ramos do direito. Nesse sentido, a pena criminal previne as lesões
mais graves aos bens mais importantes, sendo o objetivo do direito penal apenas a
proteção dos bens mais importantes, de apenas algumas formas de lesões, as mais
graves, então consequentemente a criação dos crimes e a cominação das penas tem
como fundamento prevenir a ocorrência desses ataques, admitindo-se assim a prevenção
geral, mas apenas para as lesões graves aos bens mais importantes. (TELLES, 1998, p.
38)
Em segundo plano, quando falha a prevenção geral, a pena é
concretizada ao infrator culpado pelo fato praticado, que deverá suportar o mal porque
como membro da sociedade deve responder por seus atos, de acordo com sua
responsabilidade, ocorrendo aqui a dita prevenção especial. A pena só pode ser
compreendida se tiver também o sentido de buscar a ressocialização do delinqüente,
nada pode justificar impor a alguém uma pena se não houver um interesse ético, de
proporcionar um bem à coletividade, condições para aprender a respeitar os valores
éticos-sociais, para que possa voltar a viver em liberdade. (TELLES, 1998, p. 38)
Já não se admite a sanção exclusivamente como retributiva, o mal da
pena pelo mal do crime, mas tem-se em vista a finalidade utilitarista, que é a reeducação
e a recuperação do apenado. Para isso a pena deve ser individualizada, o que constitui
princípio constitucional disposto em nossa Constituição Federal. Enfim, a pena não
deixa de ser um mal, apesar da evolução que sofreu, no entanto, na sociedade em que
vivemos ela é indispensável. (NORONHA, 1999, p. 228)
Infelizmente a pena privativa de liberdade é ainda necessária, mas
apenas para alguns, aqueles que infringem os bens jurídicos considerados os mais
importantes, que são minoria. A maioria dos que burlam as leis penais, não podem
sofrer sanções severas, pois estas estão longes de trazerem qualquer benefício aos
delinqüentes, proporcionam, ao contrário, males irreparáveis. (TELLES, 1998, p. 39)
27
2.2 Fins da sanção penal na atualidade
A legislação brasileira adotou uma posição intermediária sobre os fins
da pena, que é a teoria da união dialética, segunda a qual se unifica a teoria absoluta e a
teoria relativa da pena. Para essa teoria, o fim retributivo prevalece, quando imposta a
pena privativa de liberdade; e a prevenção geral predomina na cominação da pena, e por
fim, a prevenção especial prevalece na fase executória, visando a reforma do
delinqüente. (ALBERGARIA, 1996, p. 17)
Os fins retributivos, preventivo geral e preventivo especial estão
relacionados com o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso
XLVI, da Constituição Federal. Tal princípio dividi-se em três momentos: a)
individualização legislativa, onde são relacionados os fatos penalmente relevantes e
cominadas abstratamente as sanções cabíveis (prevenção geral); b) individualização
judicial, consiste na aplicação da pena pelo juiz em face da violação ao bem jurídico
penalmente tutelado (retribuição); e c) individualização executória, a qual ocorre
durante o cumprimento da pena imposta e que visa a ressocialização do delinquente
(prevenção especial.)
A conclusão a que se chega é que, qualquer que seja a posição
adotada, nenhuma das funções que são atribuídas às penas parecem existir, todas são
absolutamente nulas. A teoria da retribuição, se mostra ausente em nosso sistema penal,
quando o art. 59 do Código Penal estabelece que a pena será fixada “conforme seja
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (grifos nossos) . Daí
se constata que a pena como exclusiva retribuição não é aceita, porque o direito penal
tem a missão de proteção aos bens jurídicos, tendo a função de reprovar e prevenir.
Afinal não é lógico que o Estado possa infligir um mal ao cidadão sem nenhum
objetivo, sem nenhuma finalidade a ser alcançada. (TELLES, 1998, p. 36)
Quanto à teoria preventiva, esta também não parece subsistir, pois
tomamos com exemplo a criminalidade organizada, os crimes de extorsão mediante
seqüestro, conhecidos popularmente como “seqüestro relâmpago”. Quando esse crime
surgiu, começou a ser praticado com assiduidade, ele foi equiparado à crime hediondo,
tendo pena bem mais severa e restrições às garantias processuais e constitucionais, no
28
entanto nada disso tem contribuído para a redução deste crime. Pelo contrário, seu
número tem aumentado, mesmo após a vigência da lei que tentou intimidá-lo, portanto,
de nada valeram as leia mais severas.
O Código Penal no art. 59 diz que a pena será fixada de modo
suficiente para a prevenção do crime, nos parece que aqui o Código assume a função
preventiva, todavia, com os dados da realidade podemos constatar que essa prevenção
não vem ocorrendo.
A realidade nos mostra que a pena privativa de liberdade é um
instituto falido, que não alcança seus fins de prevenção geral, nem especial, tampouco o
fim ressocializador ou socializador. O crime é um fenômeno social que muito
provavelmente não será extinto da Terra, pois para alguns este é até necessário para
sociedade. A privação da liberdade não intimida, não recupera quem quer que seja, e o
que é ainda mais grave, também transforma o apenado negativamente. O que não
poderia ser diferente, já que não ensina o apenado a viver em liberdade, respeitando os
valores sociais, suprimindo a liberdade do educando, como leciona Ney Mora Telles: “é
como ensinar um bebê a caminhar, atando-lhes as pernas. Ele jamais vai conseguir.”
(TELLES, 1998, p. 37)
29
3 AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NA ATUALIDADE
A pratica de um delito gera conseqüências jurídicas aplicáveis ao
infrator, tais como as penas e as medidas de segurança. A pena é a mais importante das
conseqüências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição dos bens jurídicos
impostas pelos órgãos jurisdicionais competentes. A pena é a única espécie de sanção
penal, enquanto a medida de segurança não constitui sanção. A nossa Lei de Execução
Penal em seu artigo 32 delimitou as espécies de pena, sendo elas: as privativas de
liberdade, restritivas de direitos e multa.
As penas privativas de liberdade são duas: detenção e reclusão; a
primeira deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de
transferência para regime fechado; e a segunda, pode ser cumprida tanto em regime
fechado, semi-aberto, ou aberto. A distinção das penas de detenção ou reclusão se dá
não apenas quanto ao regime, mas também em relação ao estabelecimento de execução.
(JESUS, 2003, p.523)
As penas privativas de liberdade devem ser executadas em três
espécies de regimes penitenciários, conforme estabelece o artigo 33 do Código Penal:
1º) regime fechado – ocorre a execução em estabelecimento de segurança máxima ou
média; 2º) regime semi-aberto – a execução da pena ocorre em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar; e 3º) regime aberto – a execução se dá em casa de
albergado ou estabelecimento adequado. (JESUS, 2003, p. 523)
Os estabelecimentos de segurança máxima, ou média, que são
destinados ao regime fechado, são denominados de penitenciária de acordo com Lei de
Execução Penal, onde os presos ficam alojados em cela individual, com seis metros
quadrados de área mínima. (art. 88 da LEP)
Todavia, não é o que vem acontecendo. O caso das superlotações dos
presídios é mais do que popular no Brasil. Não devemos esquecer de que um fato
público é a discrepância entre o sistema penitenciário real e o legal, os fatos mostram
que temos uma realidade diversa da previsão legal em abstrato. (MESQUITA JÚNIOR,
2003, p. 217)
30
A Lei de Execução Penal (LEP) também dispõe quanto à execução no
regime semi-aberto, devendo ser cumprida em colônias, local onde os apenados são
alojados coletivamente (art. 92 da LEP) ; e quanto ao regime aberto determina que deve
ser cumprido em casa de albergado, em imóvel que deve situar em centro urbano, e
caracteriza-se pela ausência de obstáculos contra a fuga (art.94 da LEP). (ZAFFARONI,
2001, p. 798)
A espécie da pena privativa de liberdade aplicada influi na seqüência
de sua execução. No Brasil adotamos o sistema progressivo para a execução da pena,
conforme dispõe o art. 33, § 2º do Código Penal, devendo esta ser feita de acordo com o
“mérito do condenado”.
Pode-se dizer que o Brasil adotou o melhor sistema
penitenciário, que é o progressivo, mas casualmente o apenado pode ficar sujeito ao
sistema regressivo, quando ocorre o caso do art. 33, § 2º da Legislação Penal.
(MESQUITA JÚNIOR, 2003, p. 217)
Para se fazer jus à progressão de regimes o condenado deve preencher
os requisitos estabelecidos pela Lei de Execução Penal, para que possa ser transferido
para um regime menos gravoso. A transferência do condenado depende da sua conduta,
e do cumprimento das obrigações disciplinares estabelecidas. (MESQUITA JÚNIOR,
2003, p. 217)
3.1 Início da Execução da Pena
O Código Penal, assim como a Lei de Execução Penal diz que a
seqüência para a execução da pena é a cronológica, ou seja, executa-se primeiro aquela
pena que transitou em julgado. No momento vamos analisar tão-somente a pena
privativa de liberdade, por ser a que enseja maiores esforços para a sua execução,
exigindo a efetiva atuação da administração pública e do Juízo da Execução.
(MESQUITA JÚNIOR, 2003, p. 219)
O réu, quando condenado à pena privativa de liberdade, será recolhido
em prisão ou casa de albergado. O regime inicial de cumprimento da pena será fixado
na sentença condenatória, competindo ao juiz criminal a fixação unicamente do regime
inicial, uma vez que a matéria relativa à progressão é da competência do juiz da vara de
execução penal. (MESQUITA JÚNIOR, 2003, p. 221)
31
O Código Penal estabelece distinção quanto ao regime inicial para os
condenados à pena de reclusão e detenção. O art. 33 dispõe que o condenado a pena de
reclusão que é reincidente o regime inicial será sempre o fechado. Se não for
reincidente, mas a pena cominada seja superior a oito anos, também será o fechado o
regime inicial. Em não havendo impedimento expresso, pode ser fixado o inicialmente o
regime semi-aberto ao condenado reincidente.
Aos condenados à pena não superior à oito anos, poderá ser
estabelecido o regime semi-aberto, ou aberto se a pena não exceder a quatro anos.
Sendo cominada as penas, deverá o juiz optar por um desses regimes. Se as condições
do condenado forem incompatíveis com o regime menos severo, poderá ser fixado o
regime fechado. (MIRABETE, 2004, p. 325)
Para a fixação do regime inicial da pena, além da quantidade da pena
cominada, é considerado para a ponderação as circunstâncias judiciais previstas nos
artigo 59 do Código Penal. O artigo prevê que serão analisados os antecedentes,
personalidade, comportamento social, reincidência, entre outros fatores. Assim, um
condenado à pena inferior a quatro anos pode ter fixado seu regime inicial, outro
diferente do aberto, se as condições expressas sejam contrárias à sua pessoa, e para isso
a sentença do juiz deve estar suficientemente fundamentada. (MIRABETE, 2004, p.
325)
A esse respeito o Supremo Tribunal Federal já editou a Súmula nº 719
que prevê que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea.”
Quanto à pena de detenção, não é possível o regime inicial fechado,
mesmo sendo reincidente e condenado à pena superior à quatro anos deve ser
encaminhado obrigatoriamente ao regime semi-aberto. Quando a pena for igual ou
inferior à quatro anos, pode o juiz fixar o regime aberto, e se o condenado satisfaz as
exigências da lei, é vedado atribuir-lhe regime mais severo sem fundamentação eficaz.
O regime aberto para ser fixado, depende além da compatibilidade da pena fixada ao
condenado, mas também das condições previstas no art. 114 da Lei de Execução Penal:
32
art. 114- Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado
que:
I- estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo
imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames
a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com
autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Ao fixar a pena, o juiz deve descontar o tempo de prisão provisória do
total da pena imposta. Ocorre que para fixar o regime inicial de cumprimento, não há
previsão legal de que este venha a ser fixado após a diminuição da pena, já que o
referido dispositivo se refere à pena imposta e não àquela ainda a cumprir. Para
Mirabete, a detração só deve ser aplicada após o trânsito em julgado da sentença, não
sendo permitido ao juiz abrandar o regime inicial fixado na sentença, a não ser em
decorrência da progressão. (MIRABETE, 2004, p. 327)
Todavia, ousamos discordar do autor supracitado, eis que a pena
fixada ao ser diminuída da já cumprida, não deixa de ser uma pena imposta, pois
naquele ato está impondo uma pena que o condenado irá cumprir, assim como
cumpriria a anterior à detração. Ademais, fazer o condenado solicitar a progressão de
regime seria atrasar um direto seu líquido e certo.
3.2 Execução da pena
O artigo 112 da Lei de Execução penal prevê, como já dito
anteriormente, que a pena será executada em forma progressiva, com a transferência do
preso ao regime menos rigoroso, quando tiver cumprido ao menos um sexto da pena no
regime anterior e possuir bom comportamento carcerário, de acordo com a
determinação do juiz.
O nosso sistema penal, o progressivo, é resultado de um uma
seqüência de sistemas que foram vividos no decorrer dos anos. A partir do século XVII,
diante das falhas apresentadas pelos estabelecimentos penais e da irracionalidade na
forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, procurou-se adotar uma nova
filosofia penal. ( MIRABETE, 2004, p. 386)
33
Primeiramente, veio o Sistema Penitenciário da Filadélfia (1828), que
era fundado no isolamento celular absoluto, onde os apenados não poderiam sair da
cela. Somente após alguns anos que foi permitido o trabalho, porém dentro da cela.
(MESQUITA JÚNIOR, 2003, p. 214)
Posteriormente, o Sistema Alburniano, também denominado sistema
do silêncio, pois preconizava o trabalho em comum em absoluto silêncio. O trabalho
ocorria durante o dia, e o isolamento celular à noite. Este sistema, assim como o
anterior, veda a comunicação com o exterior e baseiam sua eficácia no trabalho.
(MESQUITA JÚNIOR, 2003, p. 214)
Enfim, o Sistema Progressivo, que se baseia no sistema irlandês na
execução da pena em quatro etapas: recolhimento celular absoluto; isolamento noturno
com trabalho e estudo durante o dia; semi-liberdade com trabalho fora da prisão; e o
quarto no livramento condicional. O sistema progressivo é adotado ainda hoje me várias
legislações. ( MIRABETE, 2004, p. 386)
A primeira modificação que a nossa legislação fez quanto ao Sistema
Progressivo irlandês, consiste no primeiro estágio, onde o condenado não fica
diuturnamente isolado, podendo trabalhar em comum durante o dia. A segunda
mudança reside na permissão do livramento condicional estando no regime mais
gravoso, o fechado. O sistema progressivo foi adotado para atender os problemas
práticos da colocação da pessoa em liberdade, para que se possa analisá-la antes, por
meio de uma progressão paulatina, em que a liberdade vai sendo conseguida aos
poucos. (MESQUITA JÚNIOR, 2003, p. 217)
O Código Penal brasileiro manteve as três espécies de regime,
explicitadas no item 3.1, e determinou que as penas devem ser executadas na forma
progressiva, segundo o mérito do condenado. As leis vigentes vão se adaptando as
concepções modernas, tal qual a lei de crime hediondo (Lei 8.072/90) que não permitia
a progressão de regime, e atualmente já é possível, uma vez que o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC 82.959-7, concluiu pela inconstitucionalidade do art. 2º,
§ 1º, da Lei 8.072/90. De resto, a Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, deu nova
redação ao referido dispositivo, passando a permitir a progressão de regime prisional.
34
Todavia, os requisitos necessários ao benefício da progressão de regime, continuam
sendo analisados pelo juiz competente. ( MIRABETE, 2004, p. 387)
A Lei de Execução Penal impõe a classificação dos condenados, faz
cumprir as penas privativas de liberdade em estabelecimentos penais diversificados
(penitenciária, colônia agrícola e casa de albergado) , tendo em vista o regime fixado
(fechado, semi-aberto, ou aberto), e analisa o mérito do condenado, que no início, ou no
decorrer da execução. ( MIRABETE, 2004, p. 387)
3.2.1 Da progressão
A pena tem a finalidade de reinserção social, conforme capítulo
segundo deste trabalho, e por isso que foi adotado o sistema progressivo. O apenado é
transferido para o regime menos rigoroso quando demonstra condições de adaptação ao
mais suave, isto seria dizer que ele esta sendo reinserido aos poucos na sociedade. De
outro modo, pode ocorrer a regressão, a mudança para regime mais severo quando o
condenado demonstrar a inadaptação ao regime mais brando. ( MIRABETE, 2004, p.
387)
A progressão ocorre nos crimes com penas de alta duração, tendo por
finalidade a gradual integração social do condenado, possibilitando que ele a conquiste
quando modificar o seu comportamento, depois de ter recebido instrução, ensinamentos
e orientação com vistas a sua profissionalização ou aperfeiçoamento. A lei determina,
em seu art. 112, obrigatoriamente a passagem pelo regime semi-aberto, que seria um
regime intermediário, que ocorre quando o preso cumpriu um sexto da pena no regime
anterior. ( MIRABETE, 2004, p. 388)
Além do cumprimento do um sexto da pena, a lei também exige que o
condenado tenha mérito para obter a progressão. A progressão depende da adaptação
provável ao regime menos severo. Não basta o bom comportamento carcerário para
preencher o requisito subjetivo indispensável à progressão, é necessário que se conheça
a capacidade provável do apenado de adaptar-se ao regime mais brando. Mesmo
preenchido o requisito objetivo de 1/6, não pode ser deferida a progressão quando o
condenado não preenche o requisito subjetivo exigido. ( MIRABETE, 2004, p. 425)
35
3.3 Determinações da LEP que não se mostram presentes
Primeiramente a Lei de Execução Penal, além de trazer em seu
decorrer diversas garantias e direitos ao preso, dispõe em seu artigo 1º a finalidade da
prisão e o objeto da aplicação da lei penal: “A execução penal tem por objetivo efetivar
as disposições de sentença ou decisão criminal e propiciar condições para a
harmônica integração do condenado e do internado.” (grifos nossos)
Nota-se que a lei em seu primeiro artigo assume duas finalidades: a da
correta aplicação dos mandamentos existentes na sentença ou em outra decisão
criminal; e a segunda, de propiciar condições para a integração do condenado, através
da oferta de meios pelos quais os apenados possam participar construtivamente da
comunhão social. Procura-se no dispositivo legal cuidar não só do sujeito passivo da
execução, mas também da defesa social. A integração do condenado, a suposta
reinserção social, pretendida pela lei, tem o sentido de assistência e ajuda na obtenção
dos meios capazes de permitir o retorno do apenado ao meio social, em condições
favoráveis para a sua integração. ( MIRABETE, 2004, p. 28)
As penas privativas de liberdade, no plano sociológico, constituem um
fator criminógeno num número considerado de casos, a realidade de sua aplicação nega
os fins teóricos a que ela se propõe, e que são os que extraímos de nossa legislação
vigente. O certo é que a pena privativa de liberdade é resultado de uma espécie de
“justiça seletiva”, porque por ela são atingidas as pessoas pertencentes às classes sociais
menos favorecidas e as do quociente intelectual mais baixo, isto é as que não estão aptas
a competição que a sociedade nos impõe. ( ZAFFARONI, 2001, p. 789)
Por mais que se deseje que a pena privativa de liberdade prepare o
apenado para a vida livre, o certo é que se propicia a formação de uma sociedade
antinatural, na qual o sujeito carece dos elementos constantes em uma sociedade livre,
convivendo com outros, totalmente antagônicos, que são rudes e primitivos, que
costumam persistir até após a recuperação da liberdade, e que manifesta-se ao entrar em
conflito com a sociedade livre. ( ZAFFARONI, 2001, p. 790)
O artigo 3º da LEP dispõe quanto aos direitos do condenado, que
serão assegurados e preservados os não atingidos pela sentença condenatória: “Ao
36
condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela
sentença ou pela lei. Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial,
social, religiosa ou política.”
Nas penas privativas de liberdade é comum a privação ou limitação de
alguns direitos. O Estado tenta ao executar a pena fazer com que o condenado não sofra
outra pena além da já imposta pela sentença. Deve-se executar a pena atingindo tãosomente aqueles aspectos inerentes a liberdade de locomoção, permanecendo inato os
outros direitos humanos, como prevê a ONU em suas regras mínimas para tratamento
dos presos, onde o sistema penitenciário não deve acentuar os sofrimentos já inerentes à
pena privativa de liberdade. ( MIRABETE, 2004, p. 41)
Esse é um ponto polêmico, pois atualmente a situação reinante nas
prisões acaba por agravar a pena a que foi condenado o infrator. A lei tentou estabelecer
justas prioridades e boas condições para um aprendizado, das regras da convivência
humana em sociedade, que somente se consegue se não priva-lo dos direitos não
atingidos pela sentença ou pela lei, em um processo de humanização da execução penal.
A humanização da execução começa por o condenado continuar sendo uma pessoa que
possui direitos e deveres, porém agora no status de condenado. ( MIRABETE, 2004, p.
41)
O condenado mantém com a administração penitenciária uma relação
jurídica, da onde advêm direitos e deveres de ambas as partes, um lado contrapõem-se
aos correspondentes deveres e direitos da outra. O apenado conserva todos os direitos
de um cidadão livre, de acordo com as normas vigentes, com exceção daqueles
limitados pela pena imposta. A relação jurídica de sujeição especial criada com a
sentença transitada em julgado não retira do sentenciado sua condição de sujeito de
direito, assumindo a administração uma série de responsabilidades no tocante aos
direito da pessoa humana. Essa relação se extingue com o cumprimento da sanção ou
com a ocorrência de alguma causa extintiva de punibilidade. ( MIRABETE, 2004, p.
41)
Hoje é fácil de verificar essa hipertrofia da punição, que não só
confronta a lei de execução penal, como a Constituição Federal, ao assegurar os direitos
37
constitucionais do artigo 5º.
Essa punição extra também viola a medida de
proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela
formação de focos criminógenos que propicia, aliando-se aos problemas pessoais do
preso tais como falta de lazer, solidão, ambiente prisional, atitude familiar de
reprovação, falta de apoio, afastamento do cônjuge e dos filhos, o problema sexual, a
superlotação dos presídios, entre outros, a não recuperação do condenado. Essa
condição pode levar ao estímulo de práticas de novos delitos, e estimulam o desejo de
evasão e determinam maior desajustamento social. (MIRABETE, 2004, p. 40)
Estudos sociológicos e psicológicos recentes demonstram que a
prisão, em virtude da construção entre os condenados de um mundo próprio de valores e
normas, conduz a um divórcio entre essa “subcultura” carcerária e as regras sociais da
vida em liberdade, colaborando diretamente na formação de estereótipos negativos do
sentenciado o que leva, quando posto em liberdade, a uma completa marginalidade da
vida comunitária. ( MIRABETE, 2004, p. 40)
O artigo 4º da Lei de Execução Penal invoca a sociedade para
contribuir na reinserção do preso à vida social: “O Estado deverá recorrer à cooperação da
comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança”.
Conforme consta na exposição dos motivos da lei citada, nenhum
programa destinado a enfrentar os problemas referentes aos delitos se completaria sem o
apoio comunitário. A sociedade atuaria como fiscal auxiliando na tarefa de assistir o
encarcerado. Há na lei outros dispositivos que se referem à participação da comunidade
na execução penal, tais como assistência à saúde, religiosa, trabalho externo em
atividades privadas, tratamento ambulatorial, etc. Além desses deveres caberá à
sociedade, depois de cumprida a pena, viabilizar a convivência do ex-delinquente, que
seria uma maneira da sociedade defender-se da reincidência. ( MIRABETE, 2004, p.
47)
O problema é que para a sociedade atuar na finalidade da integração
social do condenado, ela deve ser incentivada, o que não ocorre, pois as organizações
políticas, em geral, que teriam esse papel, são pouco sensíveis e ativas em relação ao
problema do sistema penitenciário e seus habitantes. A reinserção na sociedade é
38
dificultada por descrédito na reabilitação do indivíduo que um dia delinqüiu. O
preconceito com os ex-presidiários é um dos problemas, pois tudo se nega em razão do
seu passado. Os antecedentes criminais somente servem para “reforçar o conceito de
Vigiar e Punir, de que trata Michel Focault, sem qualquer preocupação com o corrigir e
reinserir.” (FALCONI, 1998, p. 107)
O trabalho de reinserção deve ter início antes que o indivíduo fique na
condição de apenado. É necessário estudar o delinqüente para conhecê-lo para tratá-lo
racionalmente com a intenção de melhorá-lo. A loboterapia e a atividade sociocultural
devem estar presentes na vida dos presos. (FALCONI, 1998, p.133)
As leis que beneficiam o apenado devem ser cumpridas a todo rigor.
“Não pode o Estado pretender o respeito de alguém, se ele não está moralmente
habilitado e não nutre esse mesmo componente social por ninguém, fazendo do jus
puniendi uma arma mortífera e covarde.” Se não houver vontade política da classe
governante nada se conseguirá, pois somente o Estado tem meios para tanto. Se não
houver essa conjunção de esforços aí tudo será em vão. É necessário a conscientização.
(FALCONI, 1998, p.133)
A relação entre a sociedade e o cárcere é totalmente contraditória à
idéia de reinserção social do apenado, é uma relação que ocorre entre quem excluí e
quem é excluído. Toda técnica pedagógica de reinserção do detido choca contra a
natureza desta relação de exclusão; não se pode ao mesmo tempo excluir e incluir.
Antes de falar reinserção do condenado é necessário fazer uma avaliação dos valores e
comportamentos da sociedade que se quer reinserir o preso. Para Baratta, a conclusão
dessa avaliação será que antes de modificar os presos é preciso modificar quem exclui,
ou seja, a sociedade, atingindo assim a raiz da exclusão. (BARATTA, 2002, p.
183/196.)
A LEP também dispõe em seu artigo 5º sobre a individualização da
pena e a classificação do condenado, sendo até uma norma constitucional, presente no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. A individualização é uma das
chamadas garantias repressivas, constituindo preceito básico da justiça. A lei de
execução penal dispõe essa classificação, pois chegou-se a conclusão de que a execução
39
penal não pode ser igual para todos os presos, justamente porque nem todos são iguais,
mas sumamente diferente. ( MIRABETE, 2004, p. 48 )
Com esse artigo fica atendido o princípio da individualização da pena.
Individualizar a pena consiste em dar a cada preso as oportunidades e os elementos
necessários para lograr sua reinserção social, posto que cada indivíduo é um ser distinto.
Assim, a individualização deve classificar os presos a fim de serem destinados aos
programas de execução mais adequados, conforme as condições pessoais de casa um.
(MIRABETE, 2004, p. 48)
Ocorre que atualmente, com o problema da superlotação dos
presídios, essa individualização da pena e classificação dos condenados não está sendo
respeitada, havendo então a mistura entre os presos considerados de alta periculosidade
com os de baixa. Sendo assim, as penitenciárias começam pela exposição do criminoso
às novas técnicas delituosas, ou seja, o criminoso aperfeiçoa as suas técnicas
delinqüentes, sendo por esta razão a penitenciária denominada de faculdade do crime.
(PAIXÃO, 1987, p. 11)
O artigo 10 da LEP diz sobre a assistência ao preso e ao internado,
sendo esta, inclusive, objeto para prevenir outros crimes e auxiliar o retorno do preso à
sociedade: “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando
prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Parágrafo único. A
assistência estende-se ao egresso.”
O sistema penitenciário tem a idéia de através da execução penal
promover a transformação do criminoso em não-criminoso. O objetivo da assistência ao
preso é fazer deste uma pessoa com a intenção e a capacidade de viver respeitando a lei
penal. Os meios que o tratamento penitenciário dispõe são dois: conservadores e
educadores; os primeiros atendem à conservação da vida e da saúde do recluso e a evitar
a ação corruptora das prisões; o segundo pretende influir na personalidade do recluso e
moldá-la através da instrução e educação, formação profissional, assistência
psiquiátrica, assistência religiosa. (MIRABETE, 2004, p. 64)
40
Outra ideologia da lei de execução é quando dispõe acerca da
educação dentro dos presídios. De acordo com o artigo 18, os sentenciados presos sem
instrução de primeiro grau têm o direito, como qualquer pessoa de recebê-la do Estado.
O Estado não possui condições de manter os necessitados da sociedade livre em uma
escola, pois faltam vagas, professores, material didático, quanto mais possibilitar a
educação dentro do presídio, é totalmente inviável junto a realidade que vivemos.
(MIRABETE, 2004, p. 64)
A legislação de execução penal discorre sobre outros vários direitos
dos presos que não se vêem presentes na atualidade, tais como a assistência social,
assistência religiosa, assistência aos familiares, assistência ao egresso, trabalho do
preso, respeito à integridade física e moral, recreação, igualdade de tratamento,
comunicação com o mundo exterior, e outros. Por essa razão, a LEP é uma lei de
eficácia limitada, pois somente alguns de seus dispositivos que se mostram presentes. A
aplicação de todas as determinações da LEP seria talvez uma utopia? É uma indagação
que cabe fazer, diante da ineficácia que ela vem nos apresentando.
Ao contrário do que prevê a LEP, a pena privativa de liberdade tem
levado à marginalização do preso. Se de um lado a reinserção social depende
principalmente do próprio delinqüente, fica dependente também do grupo social a que
retorna (família e sociedade). Não obstante os esforços da lei é inevitável que
encontremos uma sociedade fechada, indiferente e egoísta que o impulsiona a delinqüir
de novo. Assim, a difícil atuação penitenciária se desfará, perdendo a consecução de seu
fim principal, que é a reinserção social do condenado.
Para evitar que isso ocorra, é necessário tomar algumas providências,
para que no mínimo o condenado não saia da prisão pior do que ele entrou, pois assim
já seria uma grande vantagem. Os condenados, ao serem encarcerados, se deparam com
uma realidade totalmente diversa dos ditames da lei de execução penal. A falta de
assistência ao preso corrobora para a sua criminalização e integração aos grupos de
organizações criminosas, já que estes são capazes de propiciar a assistência e auxílio
que o Estado não os proporciona.
41
4 CRISE DO SISTEMA CARCERÁRIO E AÇÕES DOS GRUPOS
CRIMINOSOS COMO EMPECILHO À RESSOCIALIZAÇÃO
Atualmente são vários os grupos criminosos existentes. Cada um
assume diferentes características que se amoldam de acordo com as necessidades e
facilidades que encontram no âmbito territorial onde atuam. As ações desses grupos
ocorrem tanto dentro como fora do presídio, o que acarreta o aumento da criminalidade
e impedem a ressocialização. (SILVA, 1998, p. 30)
A atuação desses grupos criminosos não aflige apenas a sociedade,
mas também o legislador que não consegue dar eficácia ao sistema repressivo,
constituindo assim, um campo problemático para a justiça que busca soluções legais
contra essa espécie de criminalidade, sem ferir os direitos e garantias individuais
assegurados pela Constituição Federal e Convenções de Direitos Humanos.
(MENDRONI, 2007, p. 11)
O estágio de criminalidade que nos encontramos é referente à
evolução
da
sociedade
brasileira,
ao
desenvolvimento
socioeconômico
que
proporcionou um aumento do poder aquisitivo, fazendo com que houvesse uma grande
circulação de riqueza, perturbando aqueles que viviam à margem da lei. Assim, foi
surgindo aos poucos os indivíduos que vivem da ilegalidade, da renda ilícita dos crimes
que praticam. (SILVA, 1998, p. 34)
O desenvolvimento da sociedade exigiu que os criminosos se
sofisticassem simultaneamente a ela, fazendo com que se associassem em verdadeiras
empresas criminais, cujo objetivo é a prática de crimes de qualquer natureza. A
associação destes criminosos foi uma exigência natural do estágio social, pois para
delinqüir é necessário modernizar-se e certos crimes exigem a cooperação em vários
setores da sociedade. (SILVA, 1998, p. 35)
O que se pode constatar é que embora sigamos a especificação dos
elementos essenciais presentes na maioria dessas organizações, elas evoluem em
velocidade muito maior do que a capacidade da Justiça de percebê-la, analisá-las e
combatê-las. Os meios de combate à criminalidade organizada buscam evitar os
estragos causados pela sua atividade. Todavia, amanhã surgirão novas formas de
42
organização em conformidade com realidade vivida no momento. (MENDRONI, 2007,
p. 11)
4.1 Crime Organizado na realidade brasileira
As organizações criminosas caracterizam-se por serem associações
deliquenciais complexas, com programa permanente e infiltrações no Estado-legal, e
atuam com o objetivo do Estado-delinquencial absorver o Estado-Constitucional. Essas
associações possuem a característica essencial da intimidação, interna e difusa, sendo
elementos intrínsecos a estrutura organizacional, o vínculo hierárquico, permanência,
estabilidade, infiltração no Estado, os quais as distinguem da criminalidade nãoorganizada. (SILVA, 1998, p. 58)
Nos dias de hoje é clara a forma de atuação dessas organizações
criminosas, que substituem o Estado em qualquer de suas funções inerentes, porque não
funcionam ou funcionam mal. A ausência do Estado, ou a má-prestação de um serviço
público acarreta a criação de um “Estado Paralelo” que passa a executar e controlar
aqueles serviços. (MENDRONI, 2007, p. 11)
As atividades das organizações criminosas exigem um certo grau de
complexidade que contenha um comando próprio, gerência ou administração e
execução, que são elementos presentes em qualquer administração pública ou privada,
legal ou criminosa. Assim, a organização infiltra-se nas veias estatais e passa a disputar
com o Estado, como se fosse uma concorrência ou um negócio, fazendo quantas
práticas delituosas bastem para o seu sucesso. (MENDRONI, 2007, p. 12)
No Brasil ainda não há um estudo sério e aprofundado a respeito das
organizações criminosas, por isso, não se pode considerar definitivo tudo o que se diga
sobre elas, entretanto, o que se vem notando é que essas organizações tipicamente
brasileiras, principalmente as que atuam no estado de São Paulo, são especializadas
normalmente em crimes contra a administração pública, tráfico ilícito de entorpecentes,
quadrilhas de roubo de carros e cargas, seqüestros, lavagem de dinheiro, e têm revelado
as seguintes características em comum: (MENDRONI, 2007, p. 11)
43
a) Estrutura hierárquico-piramidal: chefes, subchefes, gerentes e
“aviões”.
b) Divisão direcionada de tarefas: é estabelecida de acordo com as
especialidades.
c) Membros restritos: a restrição é condição de sobrevivência e
manutenção. Os membros têm que reunir qualificações básicas e
necessitam demonstrar disposição para cometer ações criminosas,
obedecer regras, seguir ordens e manter segredos.
d) Agentes públicos participantes ou envolvidos: é uma característica
bastante evidente no Brasil; quando os agentes públicos não
participam efetivamente do grupo, são corrompidos para viabilizar a
execução das ações criminosas. Geralmente estão colocados em
postos estratégicos para poderem auxiliar na execução das ações. As
organizações criminosas que atingem um certo grau de
desenvolvimento já não conseguem sobreviver sem o auxílio do
agente público.
e) Obtenção de lucro e poder: é a característica mais marcante das
organizações criminosas, estas se destinam à obtenção de lucros fáceis
e ilícitos e à obtenção de poder.
f) Domínio territorial: para uma organização criminosa ser bem
estabelecida, para ter uma base sólida, ela precisa ter o domínio
territorial. Na medida do seu crescimento vão arriscando-se em
territórios neutros ou até em territórios de domínio de outra
organização, o que acarreta conflito em vários níveis, desde o político
até o conflito armado.
Apesar disso, suas atividades não se expandem por todo território
nacional, ficando adstrita a algumas áreas ou regiões bem definidas. As áreas em que
mais se constata a existência dos grupos organizados são nos Estados do Rio de Janeiro
e São Paulo, pois é comum no noticiário as imagens de rebeliões, de batalhas armadas
entre os presidiários e a polícia. Verifica-se também a perigosa relação dos poderes
públicos com o crime organizado à medida que financiam e elegem políticos e
controlam estabelecimentos prisionais. (SILVA, 1998, p. 68)
A existência do crime organizado em contraposição a eficácia da lei
penal ocorre de forma bastante localizada, restringindo-se aos dois maiores centros
urbanos, e casualmente realizando algumas atividades em outros Estados, exemplos
disso são o Comando Vermelho, que atua no Rio de Janeiro, e Primeiro Comando da
Capital em São Paulo. (SILVA, 1998, p. 69)
44
4.2 As ações dos grupos criminosos nos presídios
Uma das facções criminosas mais conhecida no Brasil é o PCC
(Primeiro Comando da Capital) , que é a maior e mais organizada do país, sendo criada
em 1993 por oito presos durante uma partida de futebol na quadra do Pinheirão,
Presídio localizado em São Paulo. Primeiramente eram chamados de PC (Partido do
Crime), e o time de criminosos dizia que o partido havia sido criado para combater a
opressão dentro do sistema prisional paulista e também para vingar a morte dos 111
presos, em 2 de outubro de 1992, no episódio que ficou conhecido como "massacre do
Carandiru", quando homens da Polícia Militar mataram presidiários no pavilhão 9 da
extinta Casa de Detenção de São Paulo. Diante do enfraquecimento do CV (Comando
Vermelho) carioca, que tem perdido vários pontos-de-venda de droga no Rio e
diminuído a demanda no tráfico internacional, o PCC aproveitou-se dessa brecha
comercial e tornou-se a maior facção criminosa do país. (FOLHA, maio, 2006)
Marcos Willians Herbas Camacho, vulgo Marcola, é o chefe do PCC e
está preso por roubo a bancos. Assumiu a liderança do PCC no final de 2002, pregando
ações mais moderadas. Destituiu os líderes da ala radical da facção: Cesinha e Geleião,
pois enquanto os antigos líderes eram adeptos de ações espetaculares, que incluíam
atentados a bomba contra delegacias, com direito a assinatura da facção, ele optou pela
invisibilidade. Ordenou o fim dos ataques e mergulhou o PCC em um silêncio só
quebrado em maio de 2006. Assim, ampliou o raio de ação da organização e
quadruplicou seus ganhos. Na “administração" anterior, o PCC era pouco mais do que
uma gangue com atuação restrita aos presídios de São Paulo e destinada a extorquir
detentos recém-chegados ao sistema prisional. Uma das metas da facção hoje é
promover uma rebelião e destruir o CRP (Centro de Readaptação Penitenciária), onde
os presos passam 23 horas trancados, sem acesso a jornal, revista, rádio e televisão, de
acordo com discursos de criminosos do PCC, isso seria "a desmoralização" do governo.
(FOLHA, maio, 2006)
O líder da facção criminosa, Marcola, já passou uma temporada em
presídios do Rio de Janeiro e em Brasília, onde conheceu o traficante de drogas Luiz
Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar, quando decidiu que o caminho para o
crescimento do PCC estava além dos muros das prisões. Transformou o PCC em uma
45
espécie de cooperativa do crime, funcionando hoje nos moldes de um consórcio: aluga
armas e carros para outros bandidos e recebe, como pagamento parte do butim que os
criminosos arrebatam em suas ações; com o comércio de drogas e a participação em
ações de seqüestro e assaltos a condomínios de luxo, a polícia estima que a facção
movimente um mínimo de um milhão de reais por mês. (VEJA, out. 2006)
No ano de 2006, no mês de Maio, Marcola e sua organização, por
quatro dias, conseguiu impor o terror aos habitantes da cidade de São Paulo - policiais
foram assassinados, prédios públicos sofreram ataques a bomba, ônibus incendiados,
serviços básicos foram interrompidos e agências bancárias, escolas e comércio fecharam
suas portas - porque se recusavam a perder as regalias a que estavam acostumado nas
penitenciárias comuns. A transferência de detentos ligados ao PCC para a Penitenciária
de Presidente Venceslau, de regras mais rígidas, foi o estopim para a violência gerada
na maior e a mais rica metrópole brasileira. Entre policiais, criminosos e cidadãos
comuns, foram 152 mortos, vítimas dos 293 atentados cometidos pelo PCC.
(CARNEIRO;
PEREIRA,
2007,
em:
<http//:www.vejaonline.com/revistas/noticiasdiarias/especiaisonline/ataquespcc> )
Um estudo feito, com os governos estaduais e o Ministério Público,
revela que o PCC já fixou sua bandeira em no mínimo outros cinco estados brasileiros.
Apenas em São Paulo existem quinze mil filiados do grupo, além dos que já foram
exportados para outras unidades da federação, sendo quinhentos integrantes,
considerando tão-somente aqueles que foram identificados pela polícia. (FOLHA, maio,
2006)
A missão principal dessa facção é exportar o modelo paulista de
dominação de presídios, baseado em um rígido sistema de hierarquia, tendo como
objetivo final a expansão de seu principal negócio: o tráfico de drogas. A tática da
organização segue a lógica de quanto maior o mercado de atuação, maior o lucro.
(FOLHA, maio, 2006)
A organização criminosa do PCC já está hoje no Mato Grosso do Sul
e no Paraná, porque são dois estados estratégicos, fronteiros com o Paraguai, país que é
o principal fornecedor de armas e drogas para o bando. Depois de São Paulo, o Mato
46
Grosso do Sul é o estado com o maior número de integrantes do PCC. Essa expansão do
PCC se deu após a rebelião de 2001, quando o governo de São Paulo transferiu líderes
do PCC para outros estados com a intenção de desmobilizá-los, mas ocorreu o contrário,
eles criaram várias sub-sedes da facção pelo Brasil. (FOLHA, maio, 2006)
O PCC deseja se expandir cada vez mais por outros estados e
aproximar-se dos outros pequenos grupos. No Espírito Santo, por exemplo, já existem
doze pequenos grupos no submundo dos presídios, que, juntos, comandam mais de
quatro mil detentos. Os contatos entre presos paulistas e capixabas são feitos por
telefone, já que o mesmo não constitui falta grave, é cada vez mais comum o diálogo
telefônico entre os detentos que planejam a expansão do território da facção. (FOLHA,
maio, 2006)
Todavia, o problema vai além do PCC, pois em locais onde a facção
não está instalada já existem outros grupos menores copiando o seu modelo
organizacional. O grupo criminoso é de tamanha estrutura que possui até Estatuto com
dezesseis itens, onde todos os integrantes têm que cumpri-lo, por exemplo o item
número nove diz que: "O partido não admite mentiras, traição, inveja, cobiça, calúnia,
egoísmo, interesse pessoal, mas sim: a verdade, a fidelidade, hombridade, solidariedade
e o interesse comum ao bem de todos, porque somos um por todos e todos por um".
(FOLHA, maio, 2006)
Para ser um membro do PCC, o pretendente precisa ser apresentado
por um outro que já faça parte da organização criminosa e que se responsabilize por
suas ações junto ao grupo. Os líderes PCC exigem que os "irmãos", como são tratados
os integrantes do grupo presos paguem uma taxa mensal de R$ 50,00 (cinqüenta reais),
em troca de segurança contra violências de agentes penitenciários e abusos sexuais por
parte de presos, e os que estão em liberdade R$ 500,00 (quinhentos reais). A distinção
da contribuição decorre do fato de que os que estão soltos podem auferir mais lucros do
que os encarcerados. Esse dinheiro é mantido como uma espécie de caixa para a facção,
sendo usado para comprar armas e drogas, além de financiar ações de resgate de presos
ligados ao grupo. (FOLHA, maio, 2006)
47
4.3 Organizações Criminosas como Empecilho à Ressocialização
Atualmente o crime está se organizando dentro das cadeias e negar a
atuação desses grupos articulados em seus presídios, como fazem alguns governadores,
é preocupante, pois negar a existência dessas facções e acabar por se dar conta do
problema quando já for tarde demais só acarreta o aumento da crise do sistema
carcerário. (VEJA, out. 2006)
Em resposta ao investigador, que aconselhou o líder do PCC a largar o
crime, Marcola disse que “nessa vida, cada um trabalha no que sabe fazer melhor, o
senhor vai sair daqui para a sua sala. Eu vou de novo roubar banco!".
Daí surge a
indagação: Onde está a ressocialização? Já que Marcola planeja sair dali e continuar
delinqüindo? O que possibilita o surgimento desses grupos criminosos no nosso sistema
prisional? (VEJA, out. 2006)
As cadeias brasileiras são antecâmaras do inferno, há violência,
corrupção e superlotação, onde os presos se tornam uma massa de manobra perfeita
para facções como o PCC, que assumem a sua proteção, que deveria ser proporcionada
pelo Estado na prática. As brechas que permitem o surgimento dessas facções no
ambiente prisional são as mesmas em todo o país: a superlotação das cadeias e a
ausência do controle do Estado dentro dos presídios. (VEJA, out. 2006)
Na prática, quando o condenado é encarcerado não se depara com os
ditames da Lei de Execuções Penais, com os direitos e garantias estabelecidos, pois
quem define as regras de disciplina são os próprios detentos. Quando o condenado é
preso, passa a viver sob o regulamento estabelecido pelos bandidos que já estão lá. A
extorsão é a regra. Os presos pagam para ocupar uma cela, para conseguir uma
alimentação razoável e, muitas vezes, apenas para continuar vivos. A corrupção de
agentes penitenciários também sustenta o poder dessas gangues: com a anuência de
funcionários, a cocaína e a maconha são comercializadas em todos os presídios do
Brasil. Vender drogas na cadeia é lucrativo, seguro e consolida a liderança do chefe do
tráfico sobre os outros detentos. Para que o líder passe a organizar ações criminosas
além dos muros da prisão, é só uma questão de tempo. Não se pode esquecer que o PCC
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foi fundado em 1993, mas suas ações mais ousadas ocorreram cerca de dez anos depois.
(VEJA, out. 2006)
As pequenas facções espalhadas pelo Brasil estão passando por um
processo de gestação, sendo assim, para evitar que assistamos a uma dezena de PCCs
operando no país, é imperioso que o governo federal assuma a sua responsabilidade no
combate às facções que atuam nos presídios. As providências necessárias são mais do
que conhecidas, embora não sejam aplicadas: a) aumentar o número de vagas no
sistema penitenciário; b) isolar os líderes das facções; c) garantir o anonimato dos
juízes; d) construir presídios menores que possibilitem maior controle sobre os detentos;
e) aumentar a aplicação das penas alternativas de forma a reduzir a superlotação; f) a
individualização do preso de forma a separar os criminosos de alta periculosidade dos
criminosos eventuais, para deixar de ser apenas um discurso vago e abstrato da lei; g)
cortar a comunicação entre os presos comuns via telefone celular; h) investir em um
grupo de inteligência que monitore os criminosos mais perigosos nas cadeias, assim
como seus contatos fora delas – advogados incluídos; i) tornar obrigatória a revista de
advogados que visitam seus clientes na cadeia; j) realizar mutirão de forma a analisar
casos dos presos que já poderiam ter obtido progressão de regime ou penas alternativas,
para desafogar os presídios. (VEJA, out. 2006)
Tem-se verificado que o uso do telefone celular é um dos fortes
elementos contribuidores para a prática de crimes de dentro das cadeias. Não se tem
controle sobre a entrada dos aparelhos celulares nas penitenciárias, a Secretaria da
Administração Penitenciária admite que são apreendidos duzentos celulares por mês em
posse dos detentos no Estado de São Paulo. Esse é um forte ponto a ser debatido, pois o
uso do celular nos presídios, em nosso país, não constitui falta grave. (CARNEIRO;
PEREIRA,
2007,
em:
<http//:www.vejaonline.com/revistas/noticiasdiarias/especiaisonline/ataquespcc>)
Outro fator importante é que os criminosos considerados como os
mais perigosos só podem permanecer por 360 (trezentos e sessenta) dias no RDD
(Regime Disciplinar Diferenciado) – o regime mais duro, em que o preso fica 23 horas
por dia trancafiado em celas individuais. Então o governo além de adotar as medidas
cabíveis deve saber punir, que assim se tem a perspectiva de que com uma punição mais
49
rigorosa, o detento pense duas vezes antes de cometer uma indisciplina. (VEJA, out.
2006)
O sistema penitenciário está falido, quando o Estado prende o
condenado, está apenas qualificando-o, pois o presídio é a escola do crime, e
interromper esse ciclo e retomar o controle dos presídios é o maior desafio na área de
segurança pública. (FOLHA, maio, 2006)
As causas da crise vivida pelo sistema carcerário e da ineficácia da
ressocialização, se deve à ausência de Estado, onde ele não existe ou se encontra
desorganizado, proporcionando o nascimento e o desenvolvimento das organizações
criminosas. Proteger seus cidadãos é a função primordial de qualquer Estado, mas o
brasileiro, seja na instância federal, seja na estadual, vem falhando nessa missão – que
pode ser resumida em prender criminosos e mantê-los presos. Cabe agora aos seus
representantes assumir a responsabilidade pela situação e trabalhar para mudá-la antes
que o episódio caia no esquecimento e volte a se repetir daqui a pouco. (VEJA, out.
2006)
A realidade da aplicação das penas privativas de liberdade nega os
fins teóricos a que se propõe e que extraímos da nossa legislação vigente. Zaffaroni
acredita que a aplicação da pena privativa de liberdade é resultado de uma espécie de
justiça seletiva, porque por ela serão atingidos os indivíduos menos favorecidos e do
intelectual mais baixo, ou seja, os menos aptos a competição que a sociedade impõe.
Por mais que se pretenda que a pena prepare o sujeito para a vida livre, através da
ressocialização, o certo é que a aplicação da pena propicia a formação de uma sociedade
antinatural, onde o sujeito carece das motivações da sociedade livre e que costumam
persistir após a sua liberdade. (ZAFFARONI, p. 790)
Na realidade o que importa na questão da privação de liberdade é
como ela se cumpre hoje, temos que deixar o terreno da abstração, das teorias, do deverser e da interpretação das normas, e abordar a questão dos estabelecimentos
penitenciários tal qual ela se mostra a sua execução, de acordo com a infra-estrutura e
dotação orçamentária que dispomos. (BITENCOURT, 2001, p. 154)
50
Predomina atualmente o pessimismo em relação à reabilitação do
delinqüente, podendo-se dizer que a prisão está em crise, o que abrange o objetivo
ressocializador da pena privativa de liberdade, uma vez que há questionamentos sobre a
impossibilidade total ou relativa de obter algum efeito positivo sob o apenado, havendo
sobre o tema duas premissas: primeiramente considera-se a prisão uma antítese à
comunidade livre, um meio artificial, que não permite realizar algum trabalho
reabilitador sobre o recluso, sendo que este se dissocia da comunidade livre e se associa
ao mesmo tempo aos anti-sociais. O segundo ponto de vista não trata de uma objeção à
essência da prisão, mas no exame das condições reais em que se desenvolve a execução
da pena. (BITENCOURT, 2001, p. 155)
As deficiências das prisões estão nas condições em que se executa a
pena, o que proporciona a formação dos grupos criminosos e a ressocialização às
avessas. As mazelas das prisões não são características apenas do terceiro mundo, os
problemas carcerários são muitos semelhantes, tendo de um modo geral as
características de maus-tratos; superlotação carcerária (que leva ao recluso ao não
aproveitamento das atividades que o centro prisional deve proporcionar; a população
excessiva limita a privacidade do recluso, o que facilita abusos e condutas
inconvenientes entre eles); falta de higiene; condições deficientes de trabalho (o que
gera uma inaceitável exploração dos reclusos ou ócio completo); elevado índice de
consumo de drogas (muitas vezes originado pela venalidade e corrupção de alguns
funcionários penitenciários) entre outros problemas. (BITENCOURT, 2001, p. 156)
De acordo com a reportagem Colapso nos Presídios, do Correio
Braziliense, do dia 4 de setembro de 2006, nos 26 Estados e no Distrito Federal, faltam
vagas para 90.360 presos. Para manter a ordem nos estabelecimentos, são poucos os
agentes penitenciários: 44 mil para conter os ânimos de 361 mil presos em todo o país.
A receita para acabar com a superlotação seria investir em pessoal e adquirir novos
equipamentos. Além do déficit de vagas, há 200 mil mandados de prisão expedidos.
Abrigar todos em presídios demandaria R$ 4,5 bilhões, uma cifra inexequível. Por essa
razão deve haver os mutirões e a aplicação das penas alternativas, a fim de evitar que os
condenados não reincidentes, que cometeram crimes de baixo potencial ofensivo,
somem-se a homicidas, traficantes e rendidos ao crime organizado. (CORREIO
BRAZILIENSE, setembro, 2006, p. 7)
51
Estudos indicam que pelo menos um terço dos encarcerados cumprem
os pré-requisitos para serem beneficiados com as penas alternativas. Se todos estes
conseguissem cumprir pena neste modelo, os presídios abririam 120 (cento e vinte) mil
vagas. As penas alternativas trazem benefícios ao autor do fato, para a vítima e para a
sociedade, que alcança a meta de segurança com menores custos e da prevenção do
delito com a redução da taxa de reincidência. Enquanto o custo de um encarcerado é em
torno de R$ 1.000,00 (um mil reais) por mês, a fiscalização sobre a pena alternativa é de
R$ 50,00 (cinqüenta reais). (CORREIO BRAZILIENSE, setembro, 2006, p. 7)
A crise do sistema carcerário, os problemas enfrentados atualmente,
são resultados da deficiente atenção que a sociedade, e principalmente os governantes,
têm dispensado ao sistema, o que nos leva a exigir uma série de reformas, mais ou
menos radicais, que permitam ter efetivamente a pena privativa de liberdade como meio
reabilitador. Basta acontecer alguma tragédia para que os brasileiros voltem os olhos
para uma área negligenciada há anos pela sociedade e pelas autoridades.
(BITENCOURT, 2001, p. 157)
As deficiências da prisão, as causas que originam a sua crise podem
ser analisadas de diversos aspectos, tais como pela perturbação psicológica, subcultura
carcerária, efeitos negativos sob a pessoa do condenado etc. Um dos argumentos que
mais se menciona quando se fala do problema carcerário é o fator criminógeno da
prisão, considerando que esta ao invés de frear a delinqüência, a estimula, não trazendo
nenhum benefício ao apenado, apenas possibilitando-o degradações e vícios. O
isolamento sofrido, bem como a chantagem dos companheiros de cela, podem ser
fatores decisivos na incorporação do mundo criminal. (BITENCOURT, 2001, p. 158)
A formação dos grupos organizados é comum na sociedade carcerária,
desde um grupo pequeno até um grupo que cause repercussão no mundo extra-muros,
como o caso do PCC. Os líderes desses grupos não se caracterizam pelos valores
admitidos pela sociedade civil, trata-se em regra de delinqüentes que têm longas penas a
cumprir. Todas as qualidades do líder da prisão se opõem totalmente aos objetivos da
finalidade ressocializadora a que se propõe o sistema. (BITENCOURT, 2001, p. 175)
52
A administração penitenciária apóia muitas vezes a dominação que
alguns reclusos exercem na estrutura social carcerária. Os próprios agentes, que fazem
parte da vigilância, concedem privilégios a determinados reclusos para que ajudem na
adaptação dos demais às regras fundamentais necessárias à manutenção da ordem e
segurança do presídio. A contraditória realidade penitenciária supõe que as autoridades
devem propiciar um ambiente reabilitador, sendo que na verdade, são obrigadas, pelas
circunstâncias, a fortalecer os poderes de determinados líderes, contrariando totalmente
os objetivos da pena privativa de liberdade. (BITENCOURT, 2001, p. 180)
O próprio Estado, através de seus agentes, propicia um ambiente
oposto à ressocialização, pois fortalecem os líderes das organizações, os apóiam e são
apoiados para troca de favores, mantendo assim a administração aparente do presídio,
permitindo a entrada de drogas e celulares, e vários outros fatores, que acarretam na
ineficácia da LEP. As deficiências são tão graves que é preciso um trabalho árduo para
tentar no mínimo amenizá-las. Essas deficiências além de incomodar a sociedade extramuros, também perturbam os reclusos, que geram protestos reivindicatórios massivos.
(BITENCOURT, 2001, p. 230)
As deficiências encontradas na maioria das vezes ocorrem por: falta
de orçamento, eis que nos orçamentos públicos o financiamento penitenciário não é
considerado necessidade prioritária, salvo quando acabam de ocorrer motins
carcerários; falta de equipe técnica preparada, falta de carreira organizada, mau
remuneração; falta de trabalho para todos que preenchem os requisitos exigidos pela lei,
predominando a ociosidade; falta de programas de tratamento que permita pensar na
possibilidade de o interno ser efetivamente ressocializado; superlotação das prisões que
não permite a individualização do preso, daí surge a universidade do crime; alimentação
deficiente; mau estado das instalações; todos esses fatores contribuem para o não
alcance do fim da pena, qual seja a reinserção social, além de converterem a prisão em
um território fértil para a origem e manutenção dos grupos organizados.
(BITENCOURT, 2001, p. 231)
A disfuncionalidade do sistema, que levou à crise da execução penal,
demonstra a necessidade de uma política geral de governo e a intervenção da
comunidade para reduzir os índices alarmantes da criminalidade, atenuar o sentimento
53
de insegurança social e, de outro lado, a preparação do preso para a vida social, seu
acesso ao mundo de trabalho. Não podemos esquecer que mais cedo ou mais tarde
iremos nos deparar com esse preso de volta a sociedade, pois muitas vezes não
lembramos disso, e achamos que ao colocá-lo na prisão o problema está solucionado.
Não é verdade, pois ao se encarcerar a pessoa, o trabalho está apenas começando, já que
na atual crise, quando é solto, retorna a sociedade ainda pior. (MIRABETE, 2004, p.27)
Portanto, o desafio atual em torno da prisão não é saber se ela será
corretiva, se os agentes penitenciários, guardas, administradores, juízes, psiquiatras,
sociólogos, e outros, exercerão nela mais poder do que os presidiários e líderes das
organizações, na verdade o problema está no avanço, na aplicação dos dispositivos da
norma penal, e em toda a extensão dos efeitos que elas trazem, através da colocação de
novas objetividades.
Nesse contexto, é imprescindível que o Estado mantenha firme e
sólida a sua decisão, vontade de lutar, com os instrumentos adequados, na prevenção e
repressão do crime, com punição eficaz, com investimento do setor penitenciário,
construindo presídios menores para que possa ter um melhor controle dos presos e a
individualização, respeitado os limites dos presos por cela; que a sociedade esteja
consciente e sensibilizada no sentido de que deve contribuir na formação do indivíduo e
desempenhar seu papel como co-responsável, exigindo do governo providências sem
que deixe cair no esquecimento os problemas vivenciados, como os ataques ao ônibus
no Rio de Janeiro.
Conforme o demonstrado, é necessário atitudes dos governantes e da
sociedade para reforçar uma política criminal no controle do crime organizado, na
tentativa de diminuir a simpatia que os criminosos criam através da prestação de
serviços sociais às comunidades não atendidas suficientemente pelo Estado, e no
sentido de garantir a eficácia da lei de execução penal. Importante destacar que a
execução deve ocorrer dentro das nossas condições presentes, saindo da abstração e sem
fugir da nossa realidade.
O caminho é longo, mas é possível ordenar o caos no Brasil
encarcerado. A principal solução é desafogar o superpovoado sistema prisional, que foi
54
criado para punir e recuperar os delinquentes, para que deixem de ser depósitos de seres
humanos e universidades do crime, pois não podemos esquecer que o homem preso foi
quem criou o PCC.
Não há como cumprir a Lei de Execução Penal quando o número de
presos é tão grande que perdemos o controle sobre eles. Para construir presídios,
contratar e capacitar pessoal e investir em equipamentos é necessário verba. Os Estados
têm que investir mais na área, pois a responsabilidade pelas penitenciárias é deles. Não
é um problema de governo, deste ou do anterior, é um problema de Estado, devendo o
sistema prisional ser encarado como política de estado.
55
CONCLUSÃO
A execução da pena privativa de liberdade merece atenção desde que
ela passou a ser a principal forma de sanção penal com o desenvolvimento das
instituições prisionais no século XVII. Por esta razão, é relevante o estudo da execução
da pena, vez que não tem ela somente a finalidade retributiva e preventiva, mas
também, e principalmente, tem-se o fim utilitarista, o da reeducação e a recuperação do
apenado.
A pena sofreu várias alterações no decorrer da evolução humana, mas
não deixou de ser um mal imprescindível e indispensável na sociedade em que vivemos.
Infelizmente a pena privativa de liberdade ainda é necessária, mas para aqueles que
infringem os bens jurídicos mais importantes, sendo para os outros; enquanto não
houver uma concreta modificação em nosso sistema penal; apenas um castigo imposto
pelo Estado.
A pena privativa de liberdade está em crise. Alguns falam até em
falência, por ela não alcançar adequadamente os fins da prevenção geral, especial e
ressocializador. O crime é um fenômeno social que dificilmente deixará de existir,
todavia temos que evitar que ele ocorra, principalmente pelos que estão encarcerados,
que como se constatou mesmo presos continuam delinqüindo.
A Lei de Execuções Penais dispõe como se dará a execução das penas
em geral. No tocante à pena privativa de liberdade ela diz em seu artigo primeiro que o
objetivo da lei é proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado e do internado, deixando claro que não se trata apenas de uma execução das
penas, mas também de medidas assistenciais e de reabilitação do condenado.
56
No decorrer do trabalho, demonstrou-se que as penas privativas de
liberdade assumem várias funções, sendo a ressocializadora a mais destacada neste,
onde pôde-se constatar que ela não se verifica presente na realidade como determina a
LEP. Há várias deficiências presentes nos nossos presídios, assim como a superlotação,
a mescla dos presos, a corrupção dos agentes, a falta de preparo da equipe, falta de
assistência psicológica, ausência de assistência ao egresso, falta de trabalho, falta de
higiene e de condições adequadas que possibilitem a vivência dentro dos ditames da lei,
as quais acarretam no aumento da criminalidade, na expansão das facções criminosas e
na indignação dos presos, gerando rebeliões que acabam por afetar a sociedade aqui
fora.
Dentre dessa superpopulação há pessoas que já até cumpriram a pena,
porém lá continuam, e outras presas provisoriamente, ou seja, sequer foram julgadas,
portanto nem absolvidas e nem condenadas. Alguns aguardam há anos uma decisão
definitiva da Justiça. O Judiciário, o Ministério Público, e o Executivo, não lhe dão a
atenção a que têm direito. O mutirão de processos, a análise de benefícios, as penas
alternativas são algumas das soluções propostas para a superlotação carcerária.
Atualmente a demanda processual é tão grande que a pessoa corre o risco de ficar mais
tempo encarcerado do que o condenado, o que ocorre com muitos, principalmente com
os que não possuem condições de constituir um advogado e têm que ter a sorte de
conseguir um defensor público.
Possivelmente, ainda que existissem presídios suficientes, assistência
psicológica, trabalho para os detentos e todos os outros direitos e garantias que a lei
estabelece, a ressocialização continuaria a ser ineficaz, porque o problema não está só
na modificação dos condenados e na estrutura das penitenciárias, mas também na
57
modificação da sociedade, que tem que assumir juntamente com o Estado a
responsabilidade, cobrando de seus governantes medidas cabíveis para enfrentar o
problema.
Falar de ressocialização só se tem sentido quando a sociedade na qual
se pretende reintegrá-lo é uma sociedade com uma ordem social e jurídica justa. Assim,
vem ocorrendo na atualidade o entendimento de que a idéia de ressocialização há de se
unir com a da progressiva humanização, tanto dos condenados, que devem aprender a
viver em liberdade, respeitando os valores sociais, e da sociedade, a qual deve atuar
como fiscal, auxiliando na tarefa de assistir o condenado, viabilizando a convivência do
ex-encarcerado, que seria uma forma de defender-se da reincidência.
Para a sociedade atuar na finalidade da reinserção do condenado, ela
deve ser incentivada, o que não ocorre, pois as organizações políticas, em geral, que
teriam esse papel, são pouco sensíveis e ativas em relação ao problema do sistema
penitenciário e seus habitantes. A reinserção na sociedade é dificultada por descrédito
na reabilitação do indivíduo que um dia delinqüiu. É necessário atitude dos governantes
para ter um sistema atuante na reabilitação do condenado, devendo as leis serem
cumpridas a todo rigor, para então obter a credibilidade da sociedade. Se não houver
vontade política da classe dos governantes nada se conseguirá, pois somente o Estado
possui os meios para executar esse trabalho, é uma conjunção se esforços, do Estado e
da sociedade.
Nesse contexto, é imprescindível que o Estado mantenha firme e
sólida a sua decisão, vontade de lutar, como instrumentos adequados, na prevenção e
repressão do crime, com punição eficaz, com investimento do setor penitenciário, com a
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efetiva individualização da pena dos presos (que é inclusive prevista na Constituição
Federal - a fim de evitar o aperfeiçoamento das técnicas delinquenciais); construção de
presídios menores - para ter condições de regenerar os presos é preciso o número
suficiente de vagas e controle sobre eles; qualificação dos profissionais da área - para
que não sejam corrompidos e facilmente iludidos; trabalho afim de evitar a ociosidade que além de ocupá-los para não pensar em motins ou em ações criminosas, reduz a
pena; investimento em programas educacionais dentro do presídio; monitoramento dos
presos; sigilo dos juízes, entre outras que foram elencadas no capítulo 4 do trabalho.
Todavia, para se efetivar a ressocialização é imperioso deixar de lado
o discurso abstrato e perfeito da lei, e amoldá-la de acordo com as nossas condições,
tanto orçamentárias quanto estruturais, para que o condenado ao ser encarcerado não se
depare com uma realidade totalmente diversa da prevista na lei. Com a ausência do
Estado nos presídios, não há assistência aos presos, o que corrobora para a sua
integração aos grupos organizados, já que estes são capazes de propiciar a assistência e
auxílio que o Estado não proporciona.
Os grupos organizados são um forte empecilho à eficácia da
ressocialização. Enquanto o Estado não consegue propiciar ao preso todos os direitos
assegurados pela LEP, o grupo organizado PCC consegue atraí-los para o ingresso nessa
facção. Adentrando ao grupo o preso possuí propostas melhores do que as do Estado,
que apenas o proporciona as mazelas da custódia. Pelo outro lado, ao integrar ao grupo
do PCC, recebe proteção contra violências dos agentes penitenciários e abusos sexuais
por parte dos presos, apoio e proteção à família, chegando ao ponto de alugarem ônibus
para proporcionar visitas aos seus integrantes, entre outros benefícios.
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Assim, é muito mais atraente e benéfico ao preso ser parte de um
grupo criminoso do que ser apenas um encarcerado qualquer, a mercê da boa vontade
do Estado em investir dinheiro no sistema penitenciário para executar políticas públicas
e implementar a LEP.
Conforme o demonstrado no trabalho, é necessário atitude do Estado
tanto para atrair os presos, a fim de que não participem das facções criminosas, quanto
para incentivar a sociedade a reforçar uma política criminal. Com a adoção de políticas
de estado e com o auxílio da sociedade, pretende-se diminuir a simpatia que os
criminosos criam através da prestação de serviços social às comunidades não atendidas
suficientemente pelo Estado.
Por fim, a execução penal deve ser analisada não apenas no aspecto
jurídico da norma, mas também no aspecto prático, na aplicação concreta da norma,
para que se obtenha a eficácia da LEP e a diminuição dos problemas do sistema
carcerário.
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