SHHHE
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO
III1IIIIIU
*03800980*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento n° 0304979-49.2011.8.26.0000,
da
Comarca
de
São
Paulo, em
que
são
agravantes
ENERGIA SUSTENTÁVEL DO BRASIL S A E OUTRO e ENESA
ENGENHARIA S A sendo agravados SUL AMÉRICA COMPANHIA
NACIONAL DE SEGUROS S A, MAPFRE SEGUROS S A, ALLIANZ
SEGUROS S A, COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL S
A, ITAÚ-UNIBANCO SEGUROS CORPORATIVOS S A e ZURICH
BRASIL SEGUROS S A.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. POR MAIORIA DE
VOTOS. VENCIDO O 2 o JUIZ DES. ALEXANDRE LAZZARINI,
QUE DECLARA
.", de conformidade com o voto do (a)
Relator(a), que integra este acórdão.
O
julgamento
Desembargadores
VITO
teve
a
participação
GUGLIELMI
(Presidente)
ALEXANDRE LAZZARINI.
São Paulo, 19 de abril de 2012.
PAULO ALCIDES
RELATOR
dos
e
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 1 4 0 2 2
AGRAVO DE INSTRUMENTO N» 0 3 0 4 9 7 9 - 4 9 . 2 0 1 1 . 8 . 2 6 . 0 0 0 0
COMARCA DE SÃO PAULO
AGRAVANTE(S): ENERGIA SUSTENTÁVEL DO BRASIL S / A ,
CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S / A e
ENESA ENGENHARIA S / A
AGRAVADO(S): SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE
SEGUROS S / A , MAPFRE SEGUROS S / A , ALLIANZ SEGUROS
S / A e COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL S / A ,
ITAÚ-UNIBANCO SEGUROS CORPORATIVOS S / A , ZURICH
BRASIL SEGUROS S / A
MM. J U I Z ( A ) DE ORIGEM: RODRIGO GALVÃO MEDINA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO
DE
NÃO
FAZER.
DISCUSSÃO
SOBRE
CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA DE ARBITRAGEM
INSERIDA EM CONTRATO DE SEGURO.
TUTELA INIBITÓRIA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS NECESSÁRIOS. ART. 461,
§3°,
DO CPC. RELEVÂNCIA DA
MATÉRIA.
CONFLITO
ENTRE
DISPOSIÇÃO CONTRATUAL ELETIVA
DE LEI E FORO E A CLÁUSULA QUE
DISPÕE SOBRE A VIA ARBITRAL.
PREVALÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO
PARA A APRECIAÇÃO DA MATÉRIA.
FLEXIBILIZAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
COMPETÊNCIA-COMPETÊNCIA. RISCO
DE INEFICÁCIA
DO PROVIMENTO
FINAL. ARBITRAGEM EM LONDRES QUE
IRÁ
SUPRIMIR
O
OBJETO DA
DEMANDA. LIMINAR CONFIRMADA.
RECURSO PROVIDO.
Recurso de agravo de instrumento interiwst|)
por ENERGIA SUSTENTÁVEL DO BRASIL S/A, CONSTRUÇ0ES
2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S/A e ENESA ENGENHARIA S/A
contra
a
r.
decisão
(copiada
a fls.
239), que
indeferiu
a
antecipação de tutela requerida nos autos da ação cominatória
proposta
contra
SUL
AMÉRICA
COMPANHIA
NACIONAL
DE
SEGUROS S/A, MAPFRE SEGUROS S/A, ALLIANZ SEGUROS S/A e
COMPANHIA
DE SEGUROS ALIANÇA
UNIBANCO
SEGUROS
DO BRASIL S/A,
CORPORATIVOS
S/A,
ZURICH
ITAÚBRASIL
SEGUROS S/A.
Para tanto, sustentam as recorrentes,
em
síntese, que os contratos de seguro são típicos de adesão, de
modo que a cláusula de arbitragem não tem poder de vinculação,
pois instituída unilateralmente. Defendem que arbitragem
em
Londres viola a Lei de Arbitragem brasileira, acenando com a
incidência do artigo 4 o da Lei de Arbitragem que, em contratos de
adesão, condiciona
concordância
a eficácia
(expressa)
do
da cláusula
aderente.
compromissória
Pretendem,
assim,
à
a
concessão da tutela antecipada, a fim de que seja determinado às
agravadas
que
se
abstenham
da
arbitragem
em
Londres, enquanto
instituição
da
pretendida
se discute
o direito
das
seguradas de recursar-se a esse modo de solução de controvérsias
(fls. 02/15).
Recebido o recurso, foi liminarmente deferido
o efeito ativo, concedendo-se a tutela antecipada, nos moldes
pleiteados (fls. 241).
/
Após, foram apresentadas contraminutas pelas
agravadas (fls. 4.922 e ss).
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0304979-49.2011.8.26.0000
/
/ /
/
3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
É o relatório.
Recurso
interposto
contra
decisão
que
indeferiu a tutela antecipada visando à abstenção, por parte das
agravadas, da instituição processo arbitrai em Londres, perante a
ÁRIAS -
The Insurance and Reinsurance Arbitration
Society,
enquanto se discute o direito das seguradas de recusar-se a esse
modo de solução de controvérsias (fl. 15).
Tem-se
inibitoria
negativa
presente
requerimento
de
tutela
(imposição de um não fazer), de caráter
essencialmente preventivo, destinada a impedir a prática de um
ilícito, sua repetição ou continuação. O dano não se afigura como
um de seus pressupostos, seu alvo é o ilícito, ou a probabilidade
de ocorrência deste.
Com efeito, a tutela inibitoria é corolário do
direito constitucional de acesso à justiça, previsto no art. 5 o , XXXV,
da Constituição da República, que garante que nenhuma lei excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (v.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do
Processo de Conhecimento,
10. ed. São Paulo:
Revista
dos
Tribunais, 2011, p. 436 e ss).
Consoante o artigo 4 6 1 , 3 ° , do Código de>
Processo Civil, o juiz poderá antecipar a tutela liminarmente,
desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja
justificado receio de ineficácia do provimento final.
/
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade'
Nery anotam que "para o adiantamento
da tutela de
mémto^Áa
AGRAVO DE INSTRUMENTO N<> 0304979-49.2011.8.26.0000//
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ação condenatoria em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exiae
menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento
tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a
relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela
antecipatoria da obrigação de fazer ou não fazer'' (Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9 a ed., RT, p.
587, n. 3).
Nessa perspectiva deve ser analisado este
recurso.
A relevância nos fundamentos da demanda
reside na aparente incompatibilidade lógica entre as Cláusulas 7 a e
12 do denominado contrato de seguro de riscos de engenharia.
A Cláusula 7 a está assim redigida:
"Lei e Foro - Fica estabelecido que esta Apólice será
regida única e exclusivamente pelas leis do Brasil.
Qualquer disputa nos termos desta Apólice ficará
sujeita à exclusiva jurisdição dos tribunais do
Brasil"(fl. 118; destacou-se).
Por sua vez, a Cláusula 12:
"Arbitragem - No caso do Segurado e a Seguradora
não entrarem em acordo sobre o montante a se
pago sob esta Apólice através de
mediação
conforme acima estabelecida, tal Disputa será
encaminhada para um processo de arbitrage
sob as Regras de Arbitragem de ÁRIAS. O Tribuna
de Arbitragem será constituído por três árbitros/^endo
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0304979-49.2011.8.26.0000
5
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
um a ser nomeado pelo Segurado, outro a ser nomeado
pela Seguradora, e o terceiro a ser designado pelos
dois árbitros nomeados. O terceiro membro do Tribunal
deve ser nomeado assim que for praticável em prazo
não superior
a 28 dias após a nomeação
dos
representantes das duas partes. O Tribunal será
constituído mediante a nomeação do terceiro árbitro.
(-)
A sede da arbitragem ficará em Londres, Inglaterra."
(fl. 120; destacou-se)
Em um juízo de cognição sumária, essa
(aparente) divergência entre as disposições contratuais (lei entre
as partes - pacta sunt servanda) causa perplexidade e instaura
uma sempre indesejada incerteza quanto à definição de qual via
de solução de controvérsias será utilizada.
Contudo, bem analisada e avaliada a questão,
constata-se que a Cláusula 12, contra tudo o que foi dito pelas
agravadas, não pode e não deve prevalecer em virtude de
relevante motivo: não goza da anuência expressa de uma das
partes, como exige o §2° do art. 4 o da Lei n° 9.307/96. No mesmo
sentido, o art. 44 da Circular Susep 256/2004, que expressamente/
dispõe que a cláusula deverá "estar redigida em negrito e conter a
assinatura do segurado, na própria cláusula ou em documemto
específico, concordando expressamente com sua aplicação" (inciso
I) e conter a informação de que "é facultativamente aderida^pelo
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0304979-49.2011.8.26.0000
6
PODER JUDICIÁRIO
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segurado" (inciso I I , alínea Ma"). E também, por que sua razão de
ser (a mediação e a arbitragem) está de mãos atadas com a
previsão nela contida, ou seja, ela se justificaria na hipótese de
divergência em torno do "montante a ser pago sob esta
Apólice".
Tratando-se
de
instituto
de
natureza
contratual, para que possa valer entre os interessados, a
arbitragem deve ser um objetivo comum na solução dos conflitos;
suas regras, por isso, devem ser observadas para que ao final do
processo a decisão tomada seja acatada pelas partes.
Não se olvide que a solução pelo Poder
Judiciário é a via ordinária, a reara. e não o caminho alternativo,
este sim previsto na Lei n° 9.307/96, até porque a garantia
fundamental de acesso à Justiça (CF, art. 5 o , XXXV) é dotada de
máxima força normativa.
Nesse raciocínio, este parece ser, no contexto
que se apresenta, o melhor caminho a resguardar os direitos das
partes e impedir investidas hostis de quaisquer delas.
Diante de situações dessa natureza, a lição de
Carlos Alberto Carmona orienta: "a forma mais sensata de resolven
esse tipo de impasse será suspender o processo arbitrai até a
decisão, pelo iuiz togado, da questão preliminar
que lhe
terá sido submetida, até porque, ao final e ao cabo, tocará/ ao
juiz togado enfrentar a questão da validade da convenção/de
arbitragem na demanda, que será certamente movida pela/parte
resistente com base no art. 32 da Lei. Embora não sejalesta a
u
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0304979-49.2011.8.26.0000
7
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
hipótese mirada pelo art. 25 da Lei de Arbitragem,
processo
parece,
in
casu,
a
solução
a suspensão do
menos
traumática"
(Arbitragem e Processo, Um Comentário à Lei n° 9.307/96, 2 a
edição, Ed. Atlas, p. 161 e ss).
Prossegue o autor lembrando que a doutrina
n
não tem posicionamento
firme
no sentido
de identificar
exatidão quais os limites dos poderes investigativos
da invalidade
da convenção de arbitragem.
do juiz acerca
Emmanuel
sugere que o juiz só possa declarar a invalidade
com
Gaillard
da convenção
arbitrai
quando o vício for reconhecível prima facie, ou seja, de
pronto,
sem necessidade de maior exame. Parece que o ilustre
professor parisiense tem razão, já que a limitação da cogniçao do
apenas a aspectos que desde logo pode detectar,
indagações (cogniçao sumária, portanto),
princípio da Komoetenz-Komoetenz
sem
maiores
harmoniza-se
com o
adotado pela Lei".
Enfim, os vícios nas disposições contratuais,
como acima apontados, geram dúvida mais que razoável, o
suficiente a obstar os efeitos da denominada "eficácia negativa da
cláusula compromissória", justificando, em caráter excepcional, a
relativização do princípio competência-competência, previsto no
art. 8 o , parágrafo único, da Lei n° 9.307/96, pelo qual ao árbitro
tocará decidir acerca de sua competência (dentre
Rodrigo
Garcia
da
Fonseca.
competência na arbitragem.
Arbitragem
abr./jun.
e Mediação,
O
princípio
da
outros,
vJ
competência-
Uma perspectiva brasileira.
Revista/de
São Paulo, a. 3, n. 9, p.
277-B03,
2006).
AGRAVO DE INSTRUMENTO N<> 0304979-49.2011.8.26.0000
//
8
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em que pese a argumentação das agravadas,
a Cláusula 7 a , nos exatos termos em que redigida, expressamente
aceita por ambas as partes (grifei), como anotado, não reservou a
atuação do Poder Judiciário Brasileiro apenas e tão-somente aos
atos para os quais o árbitro não tenha competência (como sabido,
medidas de coerção e execução, monopólios da Jurisdição).
Além disso, ao contrário do que pretendem as
seguradoras, não é o momento processual adequado para uma
tentativa interpretação sistemática das incongruências apontadas
atinentes a aspectos delicados e fundamentais do contrato.
Ademais, isso não foi objeto do recurso, ausente contraditório a
respeito.
Por
sua
vez,
o
risco
de
ineficácia
do
provimento final é inerente à natureza da tutela requerida. Sabese que em caso de início (e prosseguimento) do procedimento
arbitrai em Londres restará esvaziada a discussão sobre a todas as
questões apresentadas ao debate.
Nem se fale, por fim, em competência do Eg.
Superior Tribunal de Justiça, na medida em que não há Corte de
Arbitragem
regularmente
instalada,
inexistindo,
obviamente,
sentença arbitrai apta a ser submetida ao procedimento de
homologação, nos termos do art. 105, inciso I, alínea " i " ,
Constituição Federal.
Arrematando, à objeção das agravadas, no
sentido de prevalência da cláusula relacionada ao Juízo ArbitraL
diria que a pretensão, frente à autonomia e da prevalência/^)
AGRAVO DE INSTRUMENTO N<> 0304979-49.2011.8.26.0000
'
9
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito nacional, cuja aplicação com toda razão reclamam as
agravantes, não pode ser aceita como regra inflexível; prevalente
sobre a vontade das partes e ao próprio contrato, que reflete em
seu conteúdo um conjunto de vontade e de interesses direcionados
a um único objetivo, que é a construção da hidrelétrica.
Questão de soberania, de independência, que
em momento algum pode ser mitigada em nome de interesses
outros sob pena de comprometermos a SOBERANIA NACIONAL.
Por essa razão, não se pode aceitar, com a
devida vênia, a vedação proclamada pela Justiça Inglesa no
sentido de impedir, pena de prisão, brasileiros de lutarem pelos
seus direitos nos termos proclamados e resguardados por nossa
Constituição Federal; principalmente quando estamos a tratar de
empresas brasileiras, dirigidas por brasileiros, que contratam
brasileiros e realizam obra em território brasileiro.
Indefiro,
igualmente,
o
pedido
de
processamento do feito sob segredo de justiça, pois não se trata
de exceção à regra geral de publicidade dos atos processuais,
assegurada pelo constituinte e legislador infraconstitucional, e que
é excepcionada apenas quando houver interesse público ou a
defesa da intimidade assim exigir (CF, art. 5 o , LX e CPC, art. 155).
Por todas essas razões, confirma-se a decisão
liminar deste recurso, no sentido do deferimento da tutela
antecipada requerida.
Como
/
há
notícia
de
descumprimento/ d/f
decisão (vide matéria publicada no jornal O Estado de São Palyío AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0304979-49.2011.8.26.0000
1/
10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Caderno Negócios - fl. B13), fixo multa diária de R$ 400.000,00
(quatrocentos mil reais), para a hipótese de descumprimento
(CPC, artigo 461, caput e parágrafos). Por cautela, determino a
intimação das agravadas, por oficial de justiça, nos termos da
Súmula 410 do STJ.
Ante
o
exposto,
nos
termos
explicitados, dá-se provimento ao recurso.
PAULO AUpZDES AMARAL SALLES
mbargador Relator
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0304979-49.2011.8.26.0000
acima
MWH4mKtP<
PODER JUDICIÁMO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6a Câmara de Direito Privado
Voto n° 4609
Agravo de Instrumento n° 0304979-49.2011.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravantes: Energia Sustentável do Brasil S A,
Construções e Comércio Camargo Corrêa S A e Enesa
Engenharia S A
Agravados: Sul América Companhia Nacional de
Seguros S A, Mapfre Seguros S A, Allianz Seguros S
A, Companhia de Seguros Aliança do Brasil S A,
Itaú-unibanco Seguros Corporativos S A e Zurich
Brasil Seguros S A
5
|
g
t
i
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
2o JUIZ
II
ts
Agravo de instrumento contra r. decisão copiada a fl. 239 (vol. 2)
sR
°-3
1S
£8
aB
que, em "ação cominatória com pedido de tutela antecipada", movida pelas agravantes
contra as agravadas (petição inicial copiada as fls. 19/32), indeferiu a tutela liminar
3g
í2°
sg
postulada, sob o fundamento de que não há razão para o acolhimento para que as
g-s
§S
ss
agravadas (rés) se abstenham de dar prosseguimento ao procedimento de arbitragem em
*1
fim
Londres, pois previsto contratualmente.
Nas suas razões recursais, as agravantes pretendem a modificação
da referida r. decisão e alegam:
a) que a estipulação da cláusula de arbitragem, ou compromisso
* |
80
||
p1
%&
P
r-g
M
arbitrai, foi inserida em contrato de adesão;
w
b) que referida cláusula não foi pactuada, pois inserida sem o
consenso das agravantes;
c) que a realização da arbitragem em Londres, Inglaterra, viola a
5)
|
§|
lei brasileira e, também, "exigirá o pagamento pelas seguradas de pesadas despesas e
a
remunerações para participarem da lesão ao seu direito de ação garantido na
|
1
Agravo de Instrumento n. 0304979-49.2011.8.26.0000
Voto n° 4609
|
II
**
iwTOmuntKffn
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6a Câmara de Direito Privado
Constituição Federal" (fl. 5);
d) que não aceitam a realização da arbitragem, ilicitamente
inserida no contrato de seguro, inclusive pelo fato de que será realizada pela ÁRIAS The Insurance and Reinsurance Arbitrartion Society, pois "jamais se submeteriam as
agravantes a uma arbitragem em país estrangeiro ou em câmara composta por árbitros
que são formados em mercado de seguro e resseguro diferente do nosso" (fl. 6).
Em suma, são esses os fatos que levam as agravantes a questionar
a cláusula de arbitragem.
Pretendem, assim, que as agravadas se abstenham de dar início a
£
gj
§
o
arbitragem.
Concedido o efeito suspensivo pelo Exmo. Sr. Relator,
Desembargador Paulo Alcides (fl. 241, vol. 2), em especial por violação do art. 4 o , § 2 o ,
da Lei n. 9.307, de 1996.
as
g>^j
q>°
S£
•SS.
•BR
Antes das duas contraminutas vieram dezenas de documentos,
estando aquelas no volume n. 25 (fls. 4850/4925 e 4927/4999).
Agravo regularmente processado e fixadas as premissas para o
fundamento do meu voto, respeitando o entendimento da douta maioria.
É o relatório.
|^
£3
5o
§§
I) Inicialmente, o Exmo. Sr. Desembargador Paulo Alcides,
Sg
mf
quando proferiu seu douto voto no início do julgamento deste recurso, fez referência a
^|
questão de um magistrado inglês proibir que os agravantes tenham contato com as
^ |
autondades judiciárias brasileiras, sob pena de prisão.
ti
fl
Mencionada questão está em documento traduzido as fls.
328/331, estando em língua inglesa as fls. 332/333 (vol. 2).
Efetivamente, do referido documento, na tradução (fl. 329),
consta que as rés (aqui agravantes) "ficam impedidas, até uma nova audiência em 20 de
Jj
ÍÊ
- §| !
5
dezembro de 2011, de: (1) instaurar ou dar prosseguimento a quaisquer ações judiciais
§1
nos tribunais do Brasil ou de mover quaisquer outros processos (salvo se por meio de
g|
arbitragem em Londres) com relação a qualquer controvérsia ou diferença de qualquer
««
natureza decorrente ou relacionada às duas apólices de seguro individuais "ali risks"
li
Agravo de Instrumento n. 0304979-49.2011.8.26.0000
Voto n° 4609
^*
1UKUUI1UX1
3HE
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6a Câmara de Direito Privado
(todos os riscos)..."
LI) Tal ordem não tem como ser reconhecida, pois (a) no nosso
sistema jurídico o magistrado não tem esse poder e (b) não pode magistrado estrangeiro
proibir brasileiro de utilizar-se do Poder Judiciário local, em especial quando a demanda
envolve fatos ocorridos no Brasil.
Não se trata de discutir, neste aspecto, se as agravantes tem ou
não razão na sua pretensão, mas de impedir que se negue o exercício do direito de ação,
reconhecido pelo nosso sistema jurídico.
.-£ o:
1.2) No caso, seja bom ou ruim o direito das agravantes, diante
1|
©|
CO
üo
dos limites existentes, há que se garantir o direito de ação delas.
§
'.Sxo
1.3) Por isso, nos termos do art. 461 do CPC, impõe-se a
fixação de multa para cada uma das agravadas (ou rés na ação cominatória), ou
££
18
|^
seja, de maneira não solidária, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais),
£|
por pessoa presa e por dia de prisão, incluídos o dia da prisão e o dia da soltura,
ggsg
até o limite total da soma das apólices objeto da arbitragem, podendo ser
Ü|
aumentada, se insuficiente*
(u S
Não se confunde a presente cominação proposta, com aquela
ujf
que o Exmo. Sr. Desembargador Relator propõe para impor a suspensão da arbitragem.
Uj Q)
-J È
II) Quanto a cláusula de arbitragem, já tive oportunidade de me
j§
•g'5
manifestar quando Juiz de Direito Titular da 16a Vara-Cível Central de São Paulo (Proc.
n.
000.01.004878-2,
sentença em 03/6/2002, confirmada
f J
na Ap. 9205702-
t|
82.2003.8.26.0000, numeração atual, rei. Des. Sousa Lima, j . 17/12/2003),
P
TB|
transcrevendo algumas passagens:
a) "Aliás, uma das questões de direito fieou superada, ou seja,
íí
li
•8JS
sg
a questão da constitucionalidade da Lei 9.307/96 (Lei de
t|
•**
Arbitragem), como demonstrado pela TASA, ao resolver o
|1
li
Agravo de Instrumento n. 0304979-49.2011.8.26.0000
Voto n° 4609
^*
tttfWfNU»*!*
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6a Câmara de Direito Privado
Supremo Tribunal Federal (SE 5206-7) homologar sentença
arbitrai estrangeira; ou seja, com a homologação, entendeu-se que
sentença arbitrai, não homologado por órgão do Poder Judiciário,
é válida, produz efeitos e não viola o art. 5.°, XXXV, da
Constituição Federal".
b) "Com efeito, indica Nelson Nery Júnior as circunstâncias
^
que envolvem a reserva mental: "a) divergência entre a vontade e
w
a declaração; b) intencionalidade desta mesma divergência - j á se
§
pode defini-la como sendo a emissão de uma declaração não
querida em seu conteúdo, tampouco em seu resultado, tendo por
li
único objetivo enganar o declaratório" (Vícios do Ato Jurídico e
§
Reserva Mental, Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 18).
Ora, não há qualquer justificativa para que tenha assinado o
;§«;
CCM
<5
2 o
"5"
CO
o,
• fe §
contrato com uma cláusula que entende nula. Ou foi mal
g^
assessorado ou sua conduta agora beira a má-fé contratual; não há
£$
alegue a sua nulidade. Se de má-fé, caracterizada a reserva
N
mental; se mal assessorado deve postular indenização de quem
não agiu com o descortino necessário.
Anote-se que essa questão é limitada a questão de direito,
Wo
^
uf
*|
Si
bastando ver o contrato para se verificar que não foi formulado
^ |
por advogados e empresários inexperientes ou com experiência
f9
limitada as causas locais e rotineiras".
c) "Carreira Alvim ao analisar o art. 4.° da Lei de Arbitragem
!i
esclarece que a cláusula compromissôria (que é a questionada),
-%%
além de ser obrigatoriamente estipulada por escrito, para a sua
'%%
.§ |
| |
•SÍ3
O) (D
(O "1
validade deve ser inserida no próprio contrato, fazendo parte dele
ou, se em apartado, "fazer referência expressa ao contrato a que
se refira". E conclui: "Essa exigência tem por objetivo tornar
i§31
91
Agravo de Instrumento n. 0304979-49.2011.8.26.0000
Voto n° 4609
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certa a extensão da cláusula compromissória, pelo que, se não
fizer referência expressa a um contrato determinado, mas não
houver dúvida de que ele se refere a ele, não há razão para se
negar eficácia à convenção." (ob. cit., p. 53)
Outra lição é perfeitamente aplicável a presente demanda.
Ensina Joel Dias Figueira Júnior (ob. cit., p. 184):
"Ao redigir a cláusula compromissória, os contratantes podem
ou não - trata-se de mera faculdade - reportar-se às regras de
algum tribunal arbitrai (órgão arbitrai institucional) ou entidade
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especializada. Nesse caso, se ocorrer a necessidade de
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instauração da jurisdição privada, a sua instituição e
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processamento realizar-se-ão de acordo com as respectivas
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regras internas. Poderão ainda os contratantes estabelecer na
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própria
cláusula,
ou
em
documento
diverso,
a
forma
convencionada para a instituição da arbitragem (art. 5.°)."
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(destaquei em negrito)
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No mesmo sentido a lição de Beat Walter Rechsteiner
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(Arbitragem Privada Internacional no Brasil, 2.a ed., Ed. Revista
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dos Tribunais, p. 85): "Como já exposto, são as próprias partes,
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em primeiro lugar, que determinam a escolha do regulamento do
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procedimento arbitrai. Destarte, é este que contém, basicamente,
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as regras processuais a serem observadas, enquanto perdurar o
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procedimento".
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III) A questão do art. 4 , § 2 , da Lei n. 9.307, de 1996 (Lei da
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Arbitragem).
Referido dispositivo legal efetivamente exige que a cláusula
compromissória tenha concordância expressa das partes, "em documento em anexo" ou
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'negrito".
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Esta importante regra tem por escopo proteger o contratante
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hipossuficiente em situações de assimetria entre as partes, ou seja, mesmo no âmbito
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empresarial, poderá essa regra ter relevância de uma empresa contratante não tiver o
mesmo poder empresarial que a outra.
Não é demais lembrar que até em contratos administrativos a
arbitragem é admitida (STJ, Mandado de Segurança n. 11.308/DF, rei. Min. Luiz Fux,
órgão julgador: 1a Seção, j . 09/4/2008, DJe 19/5/2008).
III. 1) Não é crível que empresas do porte das agravantes sejam
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ingênuas na questão da contratação de seguro, inclusive pelo fato de que são empresas
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acostumadas na licitação, na contratação e execução de enormes projetos nacionais e
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internacionais, em vários países.
Não é razoável
argumentar-se
que
desconhecem
os
procedimentos de contratação de seguros em obras de enorme, grande ou pequeno porte
nos mais diversos lugares do mundo.
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O desconhecimento de práticas monopolistas ou oligopolistas,
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como, por exemplo, uma espécie de formação de cartel entre as seguradoras, de modo a
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impor a ausência de opção quanto ao local e a forma de arbitragem, também carece de
razoabilidade.
O oligopólio "caracteriza-se pela existência de um número
reduzido de produtores num determinado mercado relevante ou, ainda, pela atuação de
um número reduzido de produtores de grande porte, coexistindo com concorrentes bem
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menores, sem condições de alterar as condições do mercado e dentre as formas dessa
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conduta anticoncorrencial há a formação de cartel, ou seja, "acordo expresso entre os
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competidores para a regulação da concorrência num determinado mercado relevante -
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com a finalidade de aumento dos lucros de todos eles", produzindo efeitos similares aos
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da monopolização do mercado" (Ana Maria de Oliveira Nusdeo, Defesa da
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Concorrência e Globalização Econômica, Ed. Malheiros, 2002, n. 2.4, pp. 35/36).
Esses tipos de conduta não são estranhos, também, as agravantes,
pois são conhecidos os casos de investigação nos órgãos concorrenciais a respeito de
atos de concentração de mercado como, por exemplo, na área de produção de cimento.
III.2) A disputa que se põe em debate pode ser analisada, no
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âmbito do Direito Comercial (ou como querem os modernos, Direito Empresarial).
Paula A. Forgioni (Teoria Geral dos Contratos Empresariais,
Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 119, n. 11.20), ao analisar os comerciantes na
condição de "agentes econômicos ativos e probos", escreve (a redação está na grafia
original) que, enquanto "no direito do consumidor, a presunção é a vulnerabilidade de
uma das partes, no direito comercial parte-se necessariamente da assunção oposta",
pois:
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"Na dicção de Cairu: 'os Commerciantes são, ou sempre se
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presumem, hábeis, atilados, e perspicazes em seus negócios [...]
§
Por tanto os que exercem a profissão de mercancia, não devem
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ser menos prudentes e circunspectos em seus tratos. [...]'
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Levin Goldschmidt, um dos maiores historiadores do direito
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mercantil, j á advertia que os mercadores são 'delle classi delia
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popolazione economicamente meglio addestrate e piü sagaci'".
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Não fica longe desse entendimento a lição de Enzo Roppo:
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intitulado Non-
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contractual Relations in Business: A preliminary Stydy (Relações
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estudo de
1963, significativamente
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não contratuais no âmbito das relações negociais:um estudo
preliminar), Sterwart Macaulay expôs os resultados de. um
reconhecimento empírico da praxe comercialo seguida por
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cinqüenta empresas de Wisconsin na gestão das suas relações de
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negócios recíprocas. E a conclusão foi precisamente que, num
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grande número de casos, mais do que recorrer ao aparato legal
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predisposto pelo direito dos contratos, 'os operadores econômicos
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preferem contar com a 'palavra de cavalheiro' dada com uma
simples carta informal ou com um aperto de mão ou, então, com a
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'honestidade e correcção comum' - até mesmo quando o negócio
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implica exposição a riscos não menosprezáveis', e, neste sentido,
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recusam formalizar este último numa veste contratual completa,
e, sobretudo, activar o complexo mecanismo sancionatório
constituído pelas regras jurídicas que deveriam institucionalmente
governar todo o desenvolvimento dà relação, e, em particular,
intervir na hipótese da sua não actuação" (O Contrato, Ed.
Almedina, 2009, pp. 19/20, n. 1.4).
Essa superação dos aspectos formais também é apontada por
Paula A. Forgioni, quando analisa a conduta das partes de evitar "tratar de questões que
geram desconforto" e, pelo aspecto da eficiência econômica, "as empresas dirigem sua
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atenção para os aspectos econômicos do negócio e não para aqueles jurídicos", deixando
tais contingências "a cargo dos advogados" (ob. cit. pp.r 70/71, n. 38)
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III.3) Por tais razões, é que não há como se considerar a alegação
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de ausência de conhecimento ou aceitação da cláusula de arbitragem nas apólices em
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questão, ao menos nesta fase processual.
Cabena às agravantes trazer prova de que em contratos como
esses não é comum esse tipo de cláusula.
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3§
IV) Com relação ao princípio competência-competência (ou
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como gostam de dizer, princípio kompetenz-kompetenz), anota Francisco José Cahali
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que seu acolhimento "significa dizer que, com primazia, atribui-se ao árbitro a
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capacidade para analisar sua própria competência, ou seja, apreciar, por primeiro, a
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viabilidade de ser por ele julgado o conflito, pela inexistência de vício na convenção ou
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no contrato", sendo tal "regra de fundamental importância ao instituto da arbitragem, na
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medida em que se ao Judiciário coubesse conhecer, em primeiro lugar, a validade da
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cláusula, a instauração do procedimento arbitrai restaria postergada por longo período,
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e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do
cumprimento da convenção" (Manual de Arbitragem, Ed. Revista dos Tribunais,
2011,p.97,n.5.2).
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Em outras palavras, há que se distinguir a possibilidade do árbitro
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entender válida a cláusula de arbitragem e do controle posterior da validade dessa
arbitragem, inclusive quando realizada no estrangeiro, para ser cumprida no Brasil.
V) Concluindo:
a) não há impedimento para que se prossiga a arbitragem,
inclusive pelo fato de que há controle posterior, também para a execução da sentença
arbitrai no Brasil, razão pela qual, pelo meu voto, respeitados os entendimentos em
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contrário, nego provimento ao presente agravo de instrumento.
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b) com fundamento no art. 461 do Código de Processo Civil, ante
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o acima exposto, pelo meu voto fixo multa para cada uma das agravadas (ou rés na
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ação cominatória), ou seja, de maneira não solidária, no valor de R$ 1.000.000,00
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(um milhão de reais), por pessoa presa epor dia de prisão, incluídos o dia da prisão
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e o dia da soltura, até o limite total da soma das apólices objeto da arbitragem,
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podendo ser aumentada, se insuficiente para coibir a prisão.
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b.l) para tanto, ficam as partes, em especial as agravadas,
intimadas a partir da publicação do acórdão.
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São esses os fundamentos pelo qual divirjo da douta maioria e
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pelo qual nego provimento ao agravo de instrumento e aplico a pena de multa acima
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explicitada.
•,
§
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ALEXANDRE LAZZARINI
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2" Juiz
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(assinatura digital)
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