IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE O AGRAVO
DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E DA QUE CONCEDE EFEITO
SUSPENSIVO OU DEFERE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO
(ART.
527,
PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CPC):
celeridade
x
(in)constitucionalidade
Isadalva Rabelo Fontinele∗
Orientador: Leonardo José Carneiro da Cunha**
Coordenador: Daniel Amorim Assumpção Neves***
Trabalho de Conclusão do Curso de Especialização em Direito Processual Civil
Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
Brasília/2008
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios.
**
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. Professor do curso de mestrado da Universidade Católica de Pernambuco. Professor de
processo civil da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Procurador do
Estado de Pernambuco. Advogado.
***
Mestre e Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Professor de Processo Civil na
Universidade Mackenzie e Universidade Paulista (UNIP). Professor de processo civil da Escola Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Professor de processo civil dos cursos preparatórios
DIEX (São Paulo) e Praetorium (Belo Horizonte). Advogado.
∗
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 O RECURSO DE AGRAVO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
2.1 A PRIMEIRA ONDA DE REFORMAS: LEI 9.139/95
2.1.1 As conseqüências da primeira onda de reformas
2.2 A SEGUNDA ONDA DE REFORMAS: LEI 10.352/2001
2.3 A TERCEIRA ONDA DE REFORMAS: LEI 11.187/2005
3 IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE O AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E DA QUE CONCEDE EFEITO SUSPENSIVO OU DEFERE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (INCISOS II E III E PARÁGRAFO
ÚNICO DO ART. 527 DO CPC)
3.1 CRÍTICAS À REDAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC
3.2 A DISCUSSÃO ACERCA DO CABIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL, DO MANDADO DE SEGURANÇA E
DE OUTROS SUCEDÂNEOS RECURSAIS
3.2.1 Agravo regimental
3.2.2 Mandado de segurança e outros sucedâneos recursais
3.3 CELERIDADE VERSUS (IN)CONSTITUCIONALIDADE
4 CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
1
1 INTRODUÇÃO
A Lei 11.187, de 20 de outubro de 2005, em vigor e aplicação a todos os processos em
curso, a partir de 18 de janeiro de 2006 provocou modificações nos artigos 522, 523 e 527 do
CPC, alterando a disciplina do recurso de agravo, principalmente, no que se refere ao
cabimento de suas modalidades – retido e de instrumento1.
Originou-se do chamado “Pacto de Estado em Favor de um Judiciário Mais Rápido e
Republicano”, resultado do trabalho desenvolvido pela Secretaria de Reforma do Judiciário
do Ministério da Justiça e apresentado ao Congresso Nacional pelo Presidente da República
em 15 de dezembro de 2004.
O texto original, elaborado com a participação do Instituto Brasileiro de Direito
Processual – IBDP, foi modificado pela Administração e, ainda, recebeu, na Câmara Federal,
uma emenda para incluir o § 3º do art. 523, o qual prevê a interposição oral do agravo retido
das decisões proferidas nas audiências de instrução e julgamento2.
De acordo com o professor Athos Gusmão Carneiro, o projeto decorreu basicamente
de proposta da Associação Brasileira de Magistrados – AMB, com a finalidade de tornar o
agravo retido o recurso cabível das decisões interlocutórias e reservar o agravo de instrumento
para os casos urgentes ou capazes de gerar danos graves3, além das situações que, a rigor, não
acarretariam grave lesão ou de difícil reparação, mas são incompatíveis com a modalidade
retida como, por exemplo, o indeferimento de uma intervenção de terceiro, a rejeição de uma
alegação de incompetência4 ou naquelas hipóteses para as quais a própria legislação
determinou o emprego do recurso por instrumento, tais como, da decisão que deixa de receber
a apelação, da que define seus efeitos (art. 522, caput, do CPC), daquela que admite a petição
1
2
3
4
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. A Nova Disciplina do Agravo no Processo Civil decorrente da Lei
11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 138/139.
SOUZA, André Pagani de. O Regime de Retenção do Agravo como Regra Geral. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 13/14.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Do Recurso de Agravo ante a Lei 11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2006, v.10, p. 39.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Aula proferida no módulo Recursos Ordinários no Curso de
Especialização em Processo Civil na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios, 19 e 20/10/2008.
2
inicial da demanda coletiva na Lei de Improbidade Administrativa (art. 17, § 10 da Lei
8.429/1992) e do julgamento da liquidação de sentença (art. 475-H do CPC).
A intenção, de acordo com Gustavo Filipe Barbosa Garcia5, foi a de tornar mais rápida
a tramitação processual, além de atender aos objetivos traçados pelo inciso LXXVIII do art. 5º
da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 45, de que o processo
tivesse duração razoável e meios que lhe garantissem celeridade.
O objetivo deste trabalho é traçar um breve relato da evolução da legislação relativa
aos recursos cabíveis das decisões interlocutórias de primeira instância, mais precisamente o
agravo, na sua modalidade retida ou de instrumento, analisar as alterações imprimidas pela
Lei 10.352/2001 e, com mais ênfase, na Lei 11.187/2005, principalmente, nas mais
questionadas inovações trazidas por elas, quais sejam, a imposição do agravo retido como
recurso padrão das decisões interlocutórias de primeira instância e a irrecorribilidade da
decisão do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido e da que concede
efeito suspensivo ou tutela de urgência no agravo de instrumento (Incisos II e III e parágrafo
único do art. 527 do CPC), além dos questionamentos doutrinários acerca da legitimidade e
constitucionalidade de tais dispositivos.
2 O RECURSO DE AGRAVO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
Segundo o professor Leonardo José Carneiro da Cunha6, o antigo Código de Processo
Civil de 1939 previa 3 tipos de agravos, a saber: agravo de petição (contra sentenças
terminativas), agravo de instrumento (de decisões interlocutórias legalmente indicadas e das
que não admitissem outro recurso, sem efeito suspensivo, a não ser em casos excepcionais, e
interpostos no juízo de primeira instância) e agravo no auto do processo (para evitar a
preclusão de determinadas decisões e que permanecia retido nos autos para ser julgado como
preliminar caso houvesse apelação).
5
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. A Nova Disciplina do Agravo no Processo Civil decorrente da Lei
11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, p.139.
6
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Evoluções e involuções do agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São
Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 290/294.
________. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito Processual (RDDP). São
Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.64.
3
Havia decisões interlocutórias irrecorríveis como, por exemplo, as que negavam
medida preventiva e, contra elas, era comum interpor-se sucedâneos recursais, tais como
mandado de segurança, reclamação, correição parcial e pedidos de reconsideração.
Ainda de acordo com o referido doutrinador, o Código de Processo Civil de 1973
aboliu o agravo de petição, para estabelecer que toda sentença passasse a ser combatida via
apelação e trouxe como novidade a recorribilidade de todas as decisões interlocutórias via
agravo de instrumento, além de uma opção a mais para o recorrente, o agravo retido, que,
conforme ressalta o professor José Carlos Barbosa Moreira, foi introduzido na nova
legislação, quando da tramitação do anteprojeto, uma vez que não constava do texto original
de Alfredo Buzaid, tampouco do projeto definitivo.7 Todavia, tal introdução foi considerada
oportuna pelo professor Athos Gusmão Carneiro, no que considera ter sido a restauração do
antigo “agravo no auto do processo”, para as questões onde não houvesse urgência, mas
necessidade de se evitar a preclusão.8
Interposto o agravo no juízo de origem, a escolha entre uma e outra modalidade
(instrumento ou retida) era do agravante.
Entretanto, ainda segundo o professor Athos Gusmão Carneiro, interposto o agravo
retido ou por instrumento perante o juiz de primeiro grau, cabia a este decidir acerca do
interesse da parte, bem como sobre a utilidade da modalidade escolhida.
Além disso, salvo nos casos expressamente previstos, à época, pelo art. 558 do CPC
(prisão do depositário infiel, adjudicação, remissão de bens ou levantamento de dinheiro sem
prestação de caução idônea), o agravo de instrumento não tinha efeito suspensivo e, para obtêlo, em casos urgentes ou quando a decisão agravada pudesse acarretar à parte lesão grave ou
de difícil reparação, o recorrente impetrava também o mandado de segurança no Tribunal, o
qual, além de previsão de liminar, tem rito mais célere e, em muitos casos, era julgado antes
do agravo.
2.1 A PRIMEIRA ONDA DE REFORMAS: LEI 9.139/95
7
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973. vol. V: arts. 476 a 565. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 487.
8
CARNEIRO, Athos Gusmão. Do Recurso de Agravo ante a Lei 11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2006, v.10, p. 34 e 36.
4
De acordo com o professor Leonardo José Carneiro da Cunha9, a situação anterior
tornou-se insustentável e, em 30 de novembro de 1995, foi editada a Lei 9.139, que modificou
o recurso para denominá-lo, genericamente, agravo, determinando que poderia ser empregado
nas modalidades: agravo (também chamado regimental ou agravinho, interposto nos autos do
processo principal, contra decisões proferidas pelo relator), agravo retido (nos moldes do que
determinava, à época, o § 4º do art. 523 do CPC) e agravo de instrumento (interposto no
Tribunal, para reformar decisão de primeiro grau).
Segundo Athos Gusmão Carneiro10, no sistema original do CPC de 1973, interpostos
na primeira instância, tanto o agravo de instrumento, quanto o retido, o magistrado de
primeiro grau poderia, ou seja, tinha o poder-dever, de ponderar acerca da conveniência da
utilização de uma outra modalidade de agravo. Com a reforma de 1995, a escolha,
definitivamente, agora, era do agravante, até porque o agravo retido era interposto na origem e
o agravo de instrumento no segundo grau.
Todavia, para o referido doutrinador, a grande inovação deu-se com a previsão de,
excepcionalmente, ser-lhe atribuído efeito suspensivo, não só naquelas hipóteses já previstas
pela antiga redação do art. 558 do CPC, mas também, conforme se acrescentou ao referido
dispositivo, “em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação”,
desde que a fundamentação fosse relevante, o que significava, na prática, o adiantamento da
tutela recursal.11
O objetivo da mudança, conforme Leonardo José Carneiro da Cunha, era evitar o uso
do mandado de segurança contra atos judiciais prejudiciais ao agravante.
2.1.1 AS CONSEQÜÊNCIAS DA PRIMEIRA ONDA DE REFORMAS
Para Flávio Cheim Jorge12, ao contrário do que se chegou a cogitar na época da edição
da Lei 9.139/95, de que, com a obrigatoriedade do ingresso do recurso de agravo de
9
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Evoluções e Involuções do Agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São
Paulo: RT, 2006, v. 9, p.294/298.
10
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.206/207.
11
CARNEIRO, Athos Gusmão. Do Recurso de Agravo ante a Lei 11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2006, v.10, p. 34.
12
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. IN: ______.; DIDIERr Jr,
Fredie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São Paulo:
Saraiva. 2006, p.224.
5
instrumento nos Tribunais, haveria dificuldade para sua interposição e, por conseguinte,
ocorreria uma redução na sua ocorrência, verificou-se que, atingida a finalidade da Lei
9.139/95 de tornar mais célere o procedimento e mais rápido o julgamento do agravo, os
mandados de segurança para obter o efeito suspensivo da decisão agravada cessaram, e, em
contrapartida, como mostrou Leonardo José Carneiro da Cunha13, a prática forense passou a
demonstrar a preferência dos recorrentes pelo agravo de instrumento.
O agravo retido, por seu turno, tinha pouco emprego, em virtude de não ter utilidade
nas situações de urgência, tais como, para afastar decisões concessivas de liminares ou
antecipatórias de tutelas, em virtude de, efetivamente, apenas evitar a preclusão da matéria
questionada e ter, unicamente, efeito devolutivo diferido, ou seja, caso fosse reiterado, seria
examinado pelo Tribunal, como preliminar em recurso de apelação.14
Para Teresa Arruda Alvim Wambier15, o aumento na quantidade de agravos de
instrumento deveu-se, também, ao próprio crescimento da população, além das situações
próprias dos regimes democráticos, tais como, maior grau de litigiosidade, do acesso à
informação e à Justiça, como garantia constitucional, bem como ao fortalecimento do poder
do juiz de primeiro grau.
Segundo Heitor Vitor Mendonça Sica16, ocorreu ainda o que chama de “generalização
da antecipação de tutela”, que antes era prevista, de forma taxativa, em hipóteses como,
mandado de segurança, ação popular, ações possessórias e ação cautelar, e que, em virtude da
redação que a chamada primeira onda de reformas deu aos artigos 273 e 461, § 3º, do CPC,
tornou-se freqüente, inclusive com a possibilidade de concessão de liminares com
conseqüências relevantes como, por exemplo, a incidência de multas em caso de
descumprimento.
Além disso, a simplificação no procedimento do agravo - interposição já na segunda
instância e formação do instrumento pelo agravante -, além da possibilidade da concessão do
13
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Evoluções e Involuções do Agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São
Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 298/299.
14
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.64.
15
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo Recurso do Agravo na Perspectiva do Amplo Acesso à Justiça
Garantido pela Constituição Federal. Revista de Processo. São Paulo: RT, Ano 31. abril de 2006, v. 134, p.
100/102 e 104.
Wambier, Teresa Arruda Alvim. Agravos Retido e de Instrumento (Palestra proferida na Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco em 17/2/06). Revista da ESMAPE. Recife, jan./jun.2006, v. 11- n. 23, p.379.
16
SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “Mito de Prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005. In:
NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos
cíveis e assuntos afins São Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 193/194.
6
efeito suspensivo ou “efeito ativo” (art. 527, II), garantiram sua simplicidade, celeridade e
maior efetividade, aqui entendida como a possibilidade de ser conferir a prestação
jurisdicional em prazo razoável, tornando-o atraente ao jurisdicionado.
Isso fez com que, ao longo do tempo e, sobretudo, com o aumento das questões de
urgência, as pautas dos Tribunais ficassem assoberbadas de agravos de instrumento a serem
julgados, provocando atrasos no julgamento dos demais recursos17.
Em conseqüência, a solução encontrada pelo legislador foi a de, aos poucos, retirar do
recorrente a opção quanto à modalidade de agravo, até estabelecer como regra o agravo retido
e reservar a modalidade por instrumento aos casos de urgência e relevância.
2.2 A SEGUNDA ONDA DE REFORMAS: LEI 10.352/2001
Com o objetivo de diminuir a quantidade de agravos de instrumento nos Tribunais, em
26 de dezembro de 2001, editou-se a Lei 10.352/2001.
A modificação anterior, feita pela Lei 9.139/1995, responsável pela chamada primeira
onda de reforma do recurso de agravo, já previa, no dizer de Luis Guilherme Aidar
Bondioli18, casos isolados de obrigatoriedade da modalidade retida: das decisões sobre
matéria probatória ou das proferidas em audiência no procedimento sumário (art. 280, III),
contra decisão posterior à sentença, salvo a que não admitisse a apelação ou, na nova redação
dada pela Lei 10.352/2001, dispusesse sobre seus efeitos (art. 523, § 4º).
Além daquelas retenções já obrigatórias, a Lei 10.352/2001 (apelidada a reforma da
reforma ou segunda onda), também determinou que, das decisões proferidas em audiência de
instrução e julgamento, em qualquer procedimento, o agravo seria interposto na modalidade
retida (art. 523 § 4º).
Não fora isso, estabeleceu que, nos casos previstos pelo art. 557, fosse negado,
liminarmente, seguimento ao recurso (art. 527, I) e conferiu ao relator o que aparentava ser
uma “faculdade” (“poderá”) de converter o agravo de instrumento em retido, caso não
verificasse urgência ou perigo de lesão grave e de difícil e incerta reparação, cabendo dessa
decisão agravo interno ao colegiado (art. 527,II).
17
18
CUNHA Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.65.
BONDIOLLI, Luiz Guilherme Aidar. Primeiras impressões sobre o novo regime do agravo. in: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins São Paulo: RT, 2006, v. 10, p.232.
7
Todavia, conforme salientam os professores Leonardo José Carneiro da Cunha19 e
Athos Gusmão Carneiro 20, este citando Teresa Arruda Wambier21, ainda que a redação de um
dado dispositivo preveja que o magistrado “poderá” determinar ou não a prática de um ato, o
fato é que, no processo, o magistrado não tem faculdade.
Para os referidos doutrinadores, a faculdade para o juiz está sempre relacionada a um
poder-dever, ou seja, não lhe cabe exercer o poder discricionário típico do ato administrativo,
mas, presentes os requisitos, cumprir o que a lei determina para a situação que lhe foi
apresentada.
Para Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha22, o art. 527, II, do CPC,
ao conferir ao relator o poder de converter o agravo de instrumento em retido, ao invés de,
apenas, deixar de conhecer o agravo de instrumento interposto em situação que não fosse de
urgência, resultou na criação de uma regra de aproveitamento de ato processual
indevidamente praticado, o que significou aplicação do princípio da instrumentalidade das
formas. Já para Bernardo Pimentel Souza, a novidade consagrou o princípio da fungibilidade
recursal23.
Nesse contexto de instrumentalidade das formas, para Gustavo Filipe Barbosa Garcia,
ainda que o relator viesse a processar o agravo como de instrumento, caso o órgão colegiado
entendesse que, na hipótese não se aplicava nenhuma das exceções à modalidade retida, a
conversão, ainda, deveria ser feita, em virtude do caráter cogente da regra do art. 522, caput,
do CPC24.
Na questão da admissibilidade do agravo de instrumento pelo relator, André Pagani de
Souza25 afirma que a urgência tornou-se um dos seus requisitos e reproduz os comentários de
Flávio Cheim Jorge à redação do inc. II do art. 527 do CPC, nos termos da Lei 10.352, de 26
de dezembro de 2001, no sentido de que ocorreu uma modificação do requisito relativo ao
19
20
21
22
23
24
25
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.67.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 207/208 e 210.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim .Os agravos no CPC Brasileiro. 3ª Edição. Revista dos Tribunais, 2000
(p. 239 e seguintes)
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual. v.3. Salvador: Edições
Podivm. 2007 p.126.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 242.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. A Nova Disciplina do Agravo no Processo Civil decorrente da Lei
11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins São Paulo: RT, 2006, v. 10, p.144.
SOUZA, André Pagani de. O Regime de Retenção do Agravo como Regra Geral. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 16/19 e 28.
8
interesse de recorrer, que, a partir de então, estaria relacionado à impossibilidade de o
agravante suportar as conseqüências da decisão agravada até que ocorresse o pronunciamento
final na lide.
2.3 A TERCEIRA ONDA DE REFORMAS: LEI 11.187/2005
Ainda de acordo com André Pagani de Souza, mesmo após as mudanças, os
recorrentes continuaram valendo-se mais dos agravos de instrumentos e os tribunais, apesar
dos poderes conferidos aos relatores pelo inciso II do art. 527 do CPC, não os convertiam em
retidos, preferindo levá-los direto a julgamento, provavelmente, para evitar a interposição de
agravo interno da decisão de conversão.
Desse modo, com o mesmo objetivo de diminuir o fluxo de agravos de instrumento
nos Tribunais, foi editada em 19 de outubro de 2005 a Lei nº 11.187, na denominada terceira
onda de reformas, para modificar os arts. 522, 523 e 527 do CPC e impor como regra o agravo
retido, reservado o agravo de instrumento, apenas, para as situações de lesão grave e de difícil
reparação (art. 522, caput), impor o agravo retido oral para as decisões proferidas em
audiências de instrução e julgamento (art. 523, § 3º) e, dessa vez, determinar que o relator
retivesse agravos de instrumentos interpostos fora das hipóteses previstas em lei (art. 527, II),
ou seja, na inadmissão da apelação, determinação de seus efeitos e situações de urgência e
lesão grave e de difícil e incerta reparação.
Aqui, cabe reforçar, que a alteração na redação do Inciso II de “poderá converter’ para
“converterá”, conforme os professores Leonardo José Carneiro da Cunha26,Athos Gusmão
Carneiro
27
e Tereza Arruda Alvim Wambier28, na verdade, não significa, como parece à
primeira vista, que tenha sido retirada uma faculdade do magistrado, uma vez que, no ato
jurisdicional, o juiz tem o poder-dever de, presentes os pressupostos, cumprir o que determina
a lei, o que, na hipótese do agravo, significa que o Relator determinará sua conversão em
retido se estiverem presentes os requisitos da retenção.
26
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.67.
27
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 207/208 e 210.
28
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Agravos Retido e de Instrumento (Palestra proferida na Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco em 17/2/06). Revista da ESMAPE. Recife, jan./jun.2006, v. 11- n. 23, p. 391.
9
Assim, o professor Leonardo José Carneiro da Cunha29 entende que a mudança trazida
pela Lei 11.187/2005 foi o que chama de “pseudo-novidade” e atribui isso a uma provável
intenção de reforçar o que já fora legislado, para evitar qualquer obscuridade no texto legal.
O referido doutrinador e o professor Fredie Didier Junior,30 entendem que o novo
dispositivo, em verdade, não inovou ao impor, no caput do art. 522 do CPC, o agravo retido
como recurso cabível das decisões interlocutórias de primeiro grau, porque a liberdade de
escolha já fora afastada pelas alterações trazidas pela Lei nº 10.352/2001 ao § 4º do art. 523
do CPC, posteriormente revogado pela Lei 11.187/2005, e, sobretudo, ao se conferir ao relator
o poder de converter o agravo de instrumento em retido, na forma do art. 527, II, do CPC31, à
exceção dos casos de urgência ou de grave lesão e de difícil reparação.
Para eles, a Lei 11.187/2005, na verdade, manteve a sistemática já estabelecida pela
modificação anterior de que, em quaisquer das fases (conhecimento, execução ou cautelar) ou
procedimentos (ordinário, sumário ou especial), o agravo retido seria o recurso cabível das
decisões interlocutórias de primeira instância, que é como se denomina o pronunciamento de
juiz de primeiro grau, com conteúdo decisório, fora dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do
CPC32. Caberia agravo de instrumento nos casos de urgência ou de grave lesão e de difícil
reparação.
Ressaltam, todavia, a mudança na redação do inciso II do art. 527 do CPC, que, ao
prever a conversão pelo relator do agravo de instrumento em retido, substituiu a expressão
“poderá” da redação anterior por “converterá”, forma imperativa, com o objetivo de que o
dispositivo fosse, de fato, aplicado pelos Tribunais.
De fato, a principal inovação provocada pela referida Lei foi a previsão de
irrecorribilidade da decisão que determina a retenção e da que concede efeito suspensivo ao
agravo ou antecipa a tutela recursal (parágrafo único do art. 527).33
29
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.67.
30
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Evoluções e Involuções do agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins São
Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 302/303.
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual. v.3. Salvador: Edições
Podivm. 2007 p.125.
31 Esse também é o entendimento de André Pagani de Souza em: O Regime de Retenção do Agravo como Regra
Geral. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e assuntos afins São Paulo: RT, 2006, v. 10, p.13/14.
32
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à ação rescisória. 4ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 234.
33
BONDIOLLI, Luiz Guilherme Aidar. Primeiras impressões sobre o novo regime do agravo. In: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins São Paulo: RT, 2006, v. 10, p.232/233.
10
3 IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE O
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E DA QUE CONCEDE
EFEITO SUSPENSIVO OU DEFERE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO (INCISOS II E III E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO
CPC)
Flávio Cheim Jorge34 esclarece que agravo interno é recurso previsto na legislação
federal – arts. 532 (contra a decisão que não admite os embargos infringentes) e 557 (da
decisão que nega seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência do STF, ou de Tribunal Superior),
ambos do CPC e art. 4º da Lei 4.348/64 (contra a suspensão, por despacho fundamentado, da
execução da liminar ou da sentença, em mandado de segurança). Além desses, de acordo com
o professor Daniel Amorim Assumpção Neves35, há também outros casos expressamente
previstos pelo CPC: arts 120, parágrafo único (quando o relator, nos casos em que há
jurisprudência dominante do tribunal, decide de plano o conflito de competência) e 545 (“Da
decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar
o acórdão recorrido”).
Ainda para Flávio Cheim Jorge, diferente é o agravo regimental disciplinado pelos
regimentos internos dos tribunais e interposto das decisões monocráticas dos relatores para as
quais não está previsto o agravo interno, como por exemplo, “indeferimento liminar de
petição inicial de ação cautelar inominada; indeferimento liminar da petição inicial de
mandado de segurança; deferimento ou indeferimento da medida liminar numa dessas ações;
indeferimento ou deferimento de provas em ação rescisória, etc.”36
O agravo regimental era o recurso cabível das decisões que concediam ou negavam
efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento. Por sua vez, para as que convertiam o
agravo de instrumento em retido a lei previa, expressamente, o agravo interno.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Agravos Retido e de Instrumento (Palestra proferida na Escola Superior
da Magistratura de Pernambuco em 17/2/06). Revista da ESMAPE. Recife, jan./jun.2006, v. 11- n. 23, p.
392.
34
JORGE Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim; DIDIER
Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São Paulo:
Saraiva. 2006, p.242/243.
35
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Agravo Interno Regimental. Revista Dialética de Direito Processual
(RDDP). São Paulo: Dialética, junh.2006, v.39, p.25.
36
JORGE Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim; DIDIER
Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São Paulo:
Saraiva. 2006, p.242/243.
11
E foi exatamente aí que a Lei 11.187/05 trouxe a mais controvertida de suas
mudanças.
Com o objetivo de tornar mais céleres os julgamentos e diminuir a quantidade de
agravos de instrumento em tramitação nos tribunais, suprimiu-se a parte final do inciso II do
art. 527 do CPC, que previa o cabimento do agravo interno para atacar a decisão de conversão
do agravo de instrumento em retido, e incluiu-se o parágrafo único ao art. 527 do CPC, o qual
prevê que a decisão monocrática do relator que converte o agravo de instrumento em retido e
também a que concede efeito suspensivo ou defere, em antecipação de tutela, a pretensão
recursal, só poderá ser reformada no momento do julgamento do agravo pelo colegiado,
exceto nos casos em que o próprio relator a reconsiderar 37.
Gilson Delgado Miranda38 afirma que, no Código de Processo Civil, quase todos os
pronunciamentos causadores de gravames são recorríveis e Leonardo José Carneiro da Cunha
observa que, até para os despachos, cujo art. 504 do CPC, determina que são irrecorríveis, a
doutrina e a jurisprudência têm admitido recurso quando representarem prejuízo às partes.39
Sobre eles, Bernardo Pimentel Souza40 esclarece que, embora denominados “despacho”,
encerram conteúdo de decisão interlocutória, e, portanto, são agraváveis.
Desse modo, de acordo com o Desembargador Gilson Delgado Miranda, as
determinações do artigo 527, incisos II e III, do CPC trazem situações em que o relator
indefere o efeito suspensivo previsto pelo artigo 558 do CPC, não concede a tutela antecipada
pretendida, não antecipa, total ou parcialmente os efeitos do pedido feito no agravo ou
converte o agravo de instrumento em agravo retido. Todas as hipóteses referidas podem
acarretar prejuízos ao agravante. Entretanto, a reforma promovida pela Lei 11.187/05, no
intuito de impedir o uso sucessivo de recursos e acelerar o trâmite processual, estabeleceu que
tais decisões são irrecorríveis. São, portanto, exceções à regra da recorribilidade de toda
decisão que provoque gravame. Alerta que, caso o recorrente interponha o agravo interno, o
relator não conhecerá do recurso porque, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 527 do
CPC, a decisão é irrecorrível.
37
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim;
DIDIER Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São
Paulo: Saraiva. 2006, p.239
38
MIRANDA, Gilson Delgado. Aula proferida no módulo Teoria Geral dos Recursos no Curso de
Especialização em Processo Civil na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios, 16 a 18/8/2007.
39
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Evoluções e Involuções do agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São
Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 293/294.
40
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 244
12
Nesse sentido, trecho da ementa de julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justiça, relatado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros:
[...]Não é mais possível, na inteligência do parágrafo único do Art. 527 do
CPC, a interposição de agravo interno contra a decisão do relator que retém
agravo de instrumento, ou que empresta-lhe efeito suspensivo. (Resp
896.766/MS).
Assim, caberá apenas pedido de reconsideração que, conforme esclarece Bernardo
Pimentel Souza não se trata de recurso, até porque não está sujeito a prazo ou a formalidades
e não há, sequer, previsão expressa acerca de até quando poderá ser ajuizado. Desse modo,
classifica a hipótese como “mero incidente processual protocolizado por meio de simples
petição endereçada ao próprio relator.”41.
Verifica-se que tal pedido não impede a preclusão ou a coisa julgada, não interrompe o
prazo decadencial para interposição do mandado de segurança e tampouco devolve a matéria
ao colegiado.
Embora para o Ministro Luiz Fux42, o pedido de reconsideração do parágrafo único do
art. 527 do CPC, seja uma nova face do agravo regimental, para o professor Pedro Miranda de
Oliveira43, antes de ser positivado pela Lei 11.187/05, era, apenas, uma prática forense atípica,
sem força para provocar o reexame de questão já decidida. Hoje, embora previsto na
legislação processual com finalidade de obter a reforma ou anulação de uma decisão, continua
sem um claro procedimento e não pode ser visto como recurso, mas como sucedâneo recursal,
até mesmo em razão do princípio da taxatividade, tendo em vista que não está no rol dos
recursos previsto pelo art. 496 do CPC.
No mesmo sentido dessa conclusão, trecho de voto da Ministra Nancy Andrighi:
[...] Ao possibilitar que o próprio relator reconsidere a retenção do agravo, o
art. 527, parágrafo único, CPC, não cria um novo recurso, mas apenas afasta
a preclusão pro judicato. Como a reconsideração pode vir a qualquer tempo,
as partes podem se valer de tantos pedidos de reconsideração quanto lhe
aprouverem, sempre na tentativa de contribuir para o livre convencimento
racional do juiz. O pedido de reconsideração não é, no entanto, um recurso,
mas uma simples decorrência lógica do sistema de preclusões processuais.
(RMS 25.143/RJ, p.11)
41
42
43
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 132/133 e 264.
FUX, Luiz. Ciclo de Dabates “Efetividade da Reforma Infraconstitucional da Legislação Processual
Civil”. Conselho da Justiça Federal (CJF), Brasília, junho/2008, v.3.
OLIVEIRA. Pedro Miranda de. A Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido: Decisão
Irrecorrível? Revista Dialética de Direito Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, jun.2008, v.63, p. 108.
13
Para Flávio Cheim Jorge44, da decisão que defere ou indefere o pedido de
reconsideração, não caberia agravo regimental, uma vez que o objetivo do legislador é,
justamente, afastar recursos contra as decisões dos relatores.
Todavia, o professor Pedro Miranda de Oliveira45 considera equivocada a conclusão
de que teria sido criada uma decisão monocrática irrecorrível. Fundamenta seu entendimento
na redação da lei que não estabeleceu, expressamente, que não caberia recurso, o que teria
afrontado o princípio da recorribilidade próprio do nosso sistema processual, como extensão
do princípio constitucional da ampla defesa. Sustenta que o dispositivo fez algo que, a rigor,
nem precisaria ter feito, ou seja, afastou o uso do agravo interno, que, de fato, só pode ser
interposto, quando, expressamente, previsto. Sustenta que, de todo modo, das decisões
estabelecidas pelos incisos II e III do artigo 527 caberia, além do mandado de segurança, a
interposição de embargos de declaração, recurso especial e extraordinário.
3.1 CRÍTICAS À REDAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC
Há críticas de grande parte dos doutrinadores acerca da falta de técnica na redação do
parágrafo único do art. 527 do CPC, verbis: “A decisão liminar, proferida nos casos dos
incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”.
De acordo com Flávio Cheim Jorge46, a redação do dispositivo acima não é
compatível com o inciso II do art. 527, que não trata de liminar e sim da obrigatoriedade do
relator converter o agravo de instrumento em retido, nas hipóteses em que aquele não estiver
previsto em lei. Indaga como poderia tal decisão ser revista, apenas, no julgamento do próprio
agravo, tendo em vista que agravo retido é julgado como preliminar da apelação e só se for
reiterado.
Não fora isso, alerta que, também no inciso III, há possibilidade de decisão sem
liminar, quando o relator indeferir o requerimento de efeito suspensivo do agravo ou
antecipação da tutela. Entende que, numa interpretação gramatical, dessa decisão caberia
44
45
46
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim;
DIDIER Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São
Paulo: Saraiva. 2006, p.245.
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido: Decisão
Irrecorrível? Revista Dialética de Direito Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, junh.2008, v.63.
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim;
DIDIER Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São
Paulo: Saraiva. 2006, p.240/242.
14
agravo interno, tendo em vista que, em regras de exceção, a interpretação deverá ser restritiva.
Todavia, caso se empregue interpretação teleológica, deve-se observar que o fim da norma é
tornar irrecorrível toda decisão de relator em agravo de instrumento.
Considera, contudo, que a hipótese mais grave é a da irrecorribilidade da decisão que
concede ou nega efeito suspensivo ao agravo de instrumento, tendo em vista que, em tal
situação, a discussão ocorre em torno de tutela de urgência e da possibilidade de se ter risco
grave ou de difícil reparação.
Para Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha47, no que se refere ao inciso
III do art. 527 - “atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de
tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal” – a irrecorribilidade determinada pelo
parágrafo único do art. 527, incorporou uma prática dos Tribunais, pois, de fato, ainda que
interposto agravo regimental, exceto nos casos de extrema urgência, o relator colhia as contrarazões ao agravo de instrumento e o julgava definitivamente, ou seja, apenas submetia a
decisão liminar ao colegiado no momento do julgamento do agravo de instrumento, julgando
prejudicado o agravo interno.
Entendem que a prática foi positivada e a decisão fundada no inciso III do art. 527,
agora, expressamente, somente poderá ser revista pelo colegiado quando do julgamento do
agravo de instrumento ou, em casos de urgência, poderá ser reapreciada pelo relator em juízo
de reconsideração.
Para Athos Gusmão Carneiro48 e Daniel Amorim Assumpção Neves49, o parágrafo
único do art. 527 do CPC teve o mérito de pacificar posições doutrinárias e jurisprudenciais
divergentes existentes na época acerca do cabimento do agravo interno contra decisões
monocráticas que deferissem ou indeferissem pedido de tutela antecipada ou de efeito
suspensivo no agravo de instrumento.
O professor Athos cita as posições doutrinárias favoráveis ao agravo interno, no caso
do inciso III do art. 527 do CPC, de José Carlos Barbosa Moreira, Sergio Bermudes e Nelson
Nery (que ainda admitia a possibilidade do mandado de segurança) e as contrárias de Araken
de Assis (posteriormente revista) e Luiz Orione Neto.
47
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual. v. 3, Salvador: Edições
Podivm. 2007 p.127/128.
48
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.263/264 e 288/289.
49
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Agravo Interno Regimental. Revista Dialética de Direito Processual
(RDDP). São Paulo: Dialética, junh.2006, v.39, p.33.
15
Na jurisprudência, traz o caso do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que já
entendia inadmissível o agravo interno, em divergência com o Tribunal Regional Federal da
4ª Região (também com sede em Porto Alegre), que aceitava o recurso.
Conclui que, agora, de acordo com a nova redação do art. 527 do CPC, o agravo
interno é admissível, apenas, na hipótese em que o relator nega seguimento ou provimento ao
agravo nos termos do art. 557 do CPC.
Ainda para os professores Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha, no que
se refere ao inciso III do art. 527, a questão será submetida ao colegiado e poderá ser
revertida, entretanto, no que diz respeito ao inciso do II do art. 527 – conversão do agravo de
instrumento em retido –, entendem que a irrecorribilidade é uma regra impossível de ser
aplicada, diante da impossibilidade da decisão ser revista e, embora prevaleça nos Tribunais o
entendimento de que, diante da nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC, caberia
apenas o pedido de reconsideração ao relator, argumentam que a decisão deveria ser
submetida ao colegiado por meio de agravo regimental.
Quanto a isso, o professor Athos Gusmão Carneiro50 também entende que a
possibilidade de reforma da decisão monocrática no momento do julgamento do agravo, só se
aplica ao inciso III, com a atribuição, naquele momento do pretendido efeito suspensivo ou
“efeito ativo” do agravo. Todavia, no tocante ao inciso II, também defende que a análise pelo
colegiado no momento do julgamento da apelação, acerca da correção da decisão de
conversão do agravo, só teria sentido acadêmico.
Questiona se o referido dispositivo contribuirá para a efetividade e a celeridade do
sistema recursal e indaga se não teria sido melhor abolir a preclusão das decisões
interlocutórias, tornando possível seu exame quando do julgamento da apelação, mantendo o
agravo de instrumento para as situações de urgência.
3.2 A DISCUSSÃO ACERCA DO CABIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL, DO
MANDADO DE SEGURANÇA E DE OUTROS SUCEDÂNEOS RECURSAIS
3.2.1 AGRAVO REGIMENTAL
Parte da doutrina entende que, diferentemente do agravo interno previsto em lei (arts.
120, parágrafo único, 532, 545 e 557 do CPC), o agravo regimental não é um recurso, mas
50
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.265/266.
16
uma forma de o colegiado ser chamado a fiscalizar ou a integrar as decisões de seus membros
no exercício da atividade que lhes foi delegada por lei. Os principais representantes dessa
corrente são os professores Egas Muniz de Aragão e Eduardo Talamini.
Com base nesse entendimento, Bruno Dantas Nascimento51 conclui que o parágrafo
único do art. 527 do CPC só poderia limitar recursos, na forma que à lei processual é possível
fazer, ou seja, vedando a interposição do agravo interno em sentido estrito, e não proibindo a
provocação do órgão colegiado, via agravo regimental, para examinar decisão de um de seus
membros, sob pena de violar a reserva temática garantida aos tribunais pelo art. 96, I, “a”, da
CF, que lhes autoriza dispor sobre organização interna, competência e funcionamento dos
seus órgãos.
Todavia, Daniel Amorim Assumpção Neves52 e Tereza Arruda Wambier53, esta última
discordando, neste ponto, expressamente, da opinião de Bruno Dantas Nascimento e dos
doutrinadores nos quais ele se baseou, defendem que, hoje, já se entende que o agravo
regimental é um recurso.
Para o professor Daniel Assumpção, embora não se possa afastar do agravo regimental
seu papel de instrumento de revisão e integração das decisões monocráticas do relator para
torná-la uma decisão de colegiado, também não há de se retirar dele o caráter de recurso,
tendo em vista que apresenta todos os requisitos para tanto: previsão legal (taxatividade),
única meio cabível para impugnar decisão do relator (singularidade), obrigatoriedade de
manifestação do interessado (voluntariedade), exigência de fundamentação e de manifestação
da parte recorrida (dialeticidade e contraditório), impossibilidade de ser modificado após ser
protocolado (complementariedade) e proibição da reformatio in pejus.
Além disso, também é submetido à análise de admissibilidade recursal onde são
analisados os requisitos de: cabimento, regularidade formal, tempestividade (prazo de 5 dias,
fixados em lei ou regimentos internos), legitimidade, interesse recursal, inexistência de fato
extintivo ou impeditivo do poder de recorrer, preclusão e possibilidade de desistência e
renúncia.
51
NASCIMENTO, Bruno Dantas. Inovações na Regência do Recurso de Agravo trazidas pela Lei 11.187/2005.
In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v.9, p.69/70,79.82/83,93/98.
52
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Agravo Interno Regimental. Revista Dialética de Direito Processual
(RDDP). São Paulo: Dialética, junh.2006, v.39, p.25 a 29.
53
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Agravos Retido e de Instrumento (Palestra proferida na Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco em 17/2/06). Revista da ESMAPE. Recife, jan./jun.2006, v. 11- n. 23, p.
393/395.
17
Corroborando essa posição, o Superior Tribunal de Justiça, em alguns precedentes,
entende que o art. 39 da Lei 8.038/1990 aplica-se a todos os tribunais. Assim, o “agravo
regimental” teria previsão legal:
O art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno
contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de
Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por analogia, aos
demais tribunais pátrios, ainda que inexista previsão no Regimento Interno
do Tribunal de Segunda Instância. Precedentes: (AgRg no AG n.
556508/TO, de minha relatoria. DJ. 30.05.2005; AG n. 712619/PI. Rel. Min.
Teori Albino Zavascki. DJ. 10.11.2005; Ag no AG n. 421168/SP. Rel. Min.
Eliana Calmon. DJ. 24.06.2002).
(AgRg no Ag 827.242/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 01/02/2007 p. 427)
Todavia, de acordo com Flávio Cheim Jorge54, embora o parágrafo único do art. 527
do CPC não proíba, expressamente, o agravo regimental interno, ao se estabelecer que a
decisão será reformada apenas no momento do julgamento do agravo, à exceção dos casos em
que houver reconsideração pelo próprio relator, impediu-se sua utilização, pois não se trata de
omissão da lei, mas de vedação do legislador.
Esse também é o entendimento da Ministra Nancy Andrighi em trecho de voto:
Assevero, ainda, que o Tribunal de origem não pode exigir da parte a
interposição de agravo previsto em seu regimento interno. Com efeito, o
legislador ordinário, detentor do legítimo poder de representação
democrática, determinou, no art. 527, parágrafo único, CPC, que a retenção
do agravo de instrumento “somente é passível de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo de o próprio relator a reconsiderar”. Não se
pode admitir, portanto, que a norma regimental se sobreponha à lei federal,
criando recurso onde ela expressamente o afastou. (RMS 25.143/RJ).
3.2.2 MANDADO DE SEGURANÇA E OUTROS SUCEDÂNEOS RECURSAIS
Para Flávio Cheim Jorge55, o mandado de segurança contra decisão do relator é um
sucedâneo recursal contra falhas no sistema de recursos que impedem ao jurisdicionado
proteger-se de pronunciamentos judiciais indevidos, ilegais e potencialmente lesivos. Desse
modo, a via mandamental, compreende uma ação autônoma com o objetivo de cassar a
referida decisão e, por conseguinte, afastar os seus efeitos.
54
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim;
DIDIER Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São
Paulo: Saraiva. 2006, p.240/247.
55
JORGE Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In: ____. Flávio Cheim; DIDIER
Jr., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São Paulo:
Saraiva. 2006, p.240/247.
18
Seu cabimento submete-se a três requisitos: potencialidade de dano irreparável ou de
difícil reparação, ilegalidade da decisão e ausência de recurso com efeito suspensivo capaz de
impedir o prejuízo. Não exige decisão absurda. Basta a presença da mesma hipótese que
permitiria o recurso, caso este existisse, ou seja, o error in judicando ou in procedendo.
O referido doutrinador entende que o parágrafo único do art. 527 do CPC, ao
determinar que são irrecorríveis as decisões do relator previstas nos seus incisos II e III,
tornou cabível o mandado de segurança contra elas.
Esse também foi o alerta dado pelo desembargador e professor Gilson Delgado
Miranda, ao proferir aula no Curso de Especialização da Escola Superior do Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios, em discussão sobre a possibilidade de,
considerando-se a irrecorribilidade das decisões do relator prolatadas com base nos incisos II
e III do art. 527, por expressa determinação da lei, utilizar-se o mandado de segurança nos
casos de lesão grave, de difícil e incerta reparação, quando o agravante teria, em tese,
claramente o direito à concessão da tutela antecipada ou do efeito suspensivo.
Lembra que o mandado de segurança não é substitutivo de recurso, entretanto, tendo
em vista que, na hipótese, a lei, expressamente, tornou as decisões irrecorríveis, alguns
doutrinadores entendem que essa seria a única alternativa em situações de emergência.
Também para Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha56, principalmente
no caso da conversão do agravo de instrumento em retido, tornar a decisão irrecorrível poderá
acarretar um mal maior, uma vez que, nas situações de real urgência, cujo agravo tenha sido,
indevidamente, convertido em retido (art.527,II) ou concedido ou negado o pedido de efeito
suspensivo ou de tutela antecipada, restará ao recorrente o mandado de segurança, via
adequada à correção de ilegalidades e abusos de atos judiciais, utilizado como sucedâneo
recursal, com a mesma pretensão do agravo e com pedido de liminar57.
Segundo eles, a prática demonstra que a solução para o excesso de recursos não é
extingui-los, pois no dia-a-dia forense criam-se sucedâneos recursais.
Alertam que a saída seria duplamente ruim. Primeiro, porque a legislação provocou
mudanças no agravo em 1995 exatamente para acabar com a utilização do mandado de
segurança contra ato judicial. Além disso, o seu uso acarreta problemas na estrutura dos
Tribunais, com um dos seus membros tendo que suspender a decisão de outro, além de
56
57
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual. v.3, Salvador: Edições
Podivm. 2007 p.127/128 e 144/146.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.71.
19
demandar novo procedimento, nomeação de relator, com provável análise de liminar, pedido
de informações, contestação, vista ao Ministério Público, inclusão em pauta, sustentação oral,
apreciação por um colegiado maior. Do seu julgamento cabem embargos de declaração, além
de Recurso Ordinário para o Superior Tribunal de Justiça. O agravo interno ou regimental
seria um procedimento mais simples.
Nessa linha de raciocínio Bruno Dantas Nascimento58, adverte que o parágrafo único
do art. 527 do CPC abriu espaço para a interposição do mandado de segurança nas duas
situações em que tornou irrecorrível a decisão do relator: 1 - na conversão do agravo de
instrumento em retido (art. 527, II), com o objetivo de suspender a decisão à alegação de que
a expressão “lesão grave e de difícil reparação” é imprecisa e obter o normal seguimento do
agravo de instrumento; 2 - na decisão liminar (art. 527, III), para suspender-lhe os efeitos.
Esse também é o entendimento de Vitor Mendonça Sica59, para quem caberá mandado
de segurança, tanto no caso da decisão que concede antecipação dos efeitos da tutela, em
razão da sua recorribilidade ser fundamental para o exercício do contraditório, como na
hipótese da que converte o agravo de instrumento em retido, quando poderia ser interposto da
decisão interlocutória agravada ou da que determinou a retenção, como decorrência dos
incisos XXXV e LXIX do art. 5º da Constituição Federal. Sobretudo na segunda hipótese,
defende que não se aplicaria o art. 5º, II, da Lei 1.533/1951, tampouco a Súmula 267 do
Supremo Tribunal Federal, que vedam o mandado de segurança contra ato judicial, quando há
previsão de recurso processual.
O professor Bernardo Pimentel Souza60 também entende que, na hipótese, “é
admissível tanto a formulação de correição parcial (ou reclamação correicional) quanto a
impetração de mandado de segurança, em razão da irrecorribilidade da decisão mediante
agravo interno”. Observa que a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal impede a
interposição de mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição e
assinala que, na hipótese, não haveria óbice em razão da previsão do pedido de
reconsideração, tendo em vista que a sua natureza não é de recurso, mas de mera petição.
58
NASCIMENTO, Bruno Dantas. Inovações na Regência do Recurso de Agravo Trazidas pela Lei 11.187/2005.
In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v.9, p.61e78.
59
SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “Mito de Prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005. In:
NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos
cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 212/213.
60
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à ação rescisória. 4ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 265.
20
Numa perspectiva mais otimista, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, embora admita a
possibilidade da utilização do mandado de segurança, espera que, para que não se ponha a
perder o objetivo da reforma que é o de se obter maior celeridade da prestação jurisdiciona,
isso venha a ocorrer apenas em casos excepcionais para se contrapor à violação de direito
líquido e certo (art. 5º, LXIX, da CF e 5º da Lei 1.533/1951).61
E, finalmente, trago a opinião do mestre e doutrinador José Carlos Barbosa Moreira62,
que do auto da sua experiência lembra que o tempo dirá se não foi criada uma nova fonte de
interposição de mandados de segurança contra ato judicial.
No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Luiz Fux63 é contrário ao entendimento de
que caberia mandado de segurança. Argumenta que isso não está escrito na exposição de
motivos da Lei, não foi esta a intenção do legislador e o recurso de agravo regimental foi
substituído pelo pedido de reconsideração. Defende que, caso isso ocorra, seria melhor deixar
o agravo regimental. Todavia, alerta que a Corte Especial do STJ ainda está debatendo a
questão. Acredita que a jurisprudência se firmará no sentido de que, nos casos de decisão
teratológica, o mandado de segurança será admitido. Contudo, defende que não há direito
líquido e certo ao uso da via mandamental porque o próprio legislador estabeleceu o pedido
de reconsideração e, portanto, não se trata de uma decisão judicial irrecorrível. Lembra que,
quando o legislador estabeleceu que caberia mandado de segurança contra decisão judicial
contra a qual não coubesse recurso algum, não se referia àquela da qual é cabível pedido de
reconsideração. Alerta que a ação mandamental é uma alternativa ante a impossibilidade de
qualquer meio de irresignação e que não é esta a hipótese do art. 527, parágrafo único, do
CPC, que prevê a reconsideração.
Na outra ponta, a Ministra Nancy Andrighi, também do STJ, assim entendeu em
acórdãos de sua relatoria, que trata da hipótese do inciso II do art. 527:
[...] não obstante, por ser garantia constitucional, não é possível restringir o
cabimento de mandado de segurança para essas hipóteses. Sendo
irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a
conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é
impugnável pela via do remédio heróico (RMS 22.847/MT e RMS
25.143/RJ).
61
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. A Nova Disciplina do Agravo no Processo Civil Decorrente da Lei
11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 138/139.
62
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973. v. V: arts. 476 a 565. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 515.
63
FUX, Luiz. Ciclo de Dabates “Efetividade da Reforma Infraconstitucional da Legislação Processual
Civil”. Conselho da Justiça Federal (CJF). Brasília, junho/2008, v.3.
21
3.3 CELERIDADE VERSUS (IN)CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com o Ministro Luiz Fux64, se pudéssemos dividir as reformas processuais
no tempo, verificaríamos que a finalidade constante do legislador é atender às expectativas da
sociedade num determinado momento histórico. Houve épocas em que o valor preponderante
foi a segurança jurídica. Todavia, há mais ou menos duas décadas e meia, passou a ser a
celeridade.
De acordo com Luiz Guilherme Aidar Bondioli65, a mudança visa, além de dar maior
celeridade ao processo, concentrar a análise das demandas nos tribunais em um único
momento, o do julgamento da apelação, com a finalidade de reduzir a quantidade de vezes
que a Corte analisará uma mesma lide e obter, desse modo, julgamentos qualitativamente
melhores.
Todavia, o professor Leonardo José Carneiro da Cunha66 alerta para os riscos
provocados pela busca da celeridade a qualquer custo e lembra que o contraditório e a ampla
defesa, como direitos fundamentais, são conquistas humanas e que, cumpri-los demanda
tempo.
Esse também é o entendimento de José Henrique Mouta Araújo67, para quem
celeridade nem sempre significa prestação jurisdicional efetiva, a qual para ocorrer necessita
que as garantias constitucionais sejam respeitadas.
No que se refere especificamente à questão da inconstitucionalidade, o professor
Leonardo José Carneiro da Cunha68 ensina que alguns artigos doutrinários sustentam que o
parágrafo único do art. 527 do CPC ofende os princípios do devido processo legal, que
garante o procedimento e os recursos a ele inerentes, e o do juiz natural, que, nesse caso, seria
o colegiado e não o relator. Há também o posicionamento de que suprimir um recurso pode
representar um retrocesso vedado pelos direitos fundamentais.
64
FUX, Luiz. Ciclo de Dabates “Efetividade da Reforma Infraconstitucional da Legislação Processual
Civil”. Conselho da Justiça Federal (CJF). Brasília, junho/2008, v.3.
65
BONDIOLLI, Luiz Guilherme Aidar. Primeiras impressões sobre o novo regime do agravo. In: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins.São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 236.
66
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Aula proferida no módulo Recursos Ordinários no Curso de
Especialização em Processo Civil na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios, 19 e 20/10/2007.
67
ARAÚLO, José Henrique Mouta. O agravo e as mais recentes alterações processuais: alguns questionamentos.
n: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos
cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 201, 223, 225 e 228.
68
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Aula proferida no módulo Recursos Ordinários no Curso de
Especialização em Processo Civil na Fundação Escola Superior do Ministério Público e Território, 19 e
20/10/2007.
22
De fato, esse é o entendimento da professora Teresa Arruda Alvim Wambier69, para
quem reformas legislativas ou jurisprudenciais que tenham como único objetivo diminuir a
quantidade de processos carecem de legitimidade, pois, de fato, representam exclusão do
acesso à Justiça, que é garantia constitucional consagrada pelo artigo 5º da Constituição
Federal, dispositivo que garante o direito ao contraditório, ao devido processo legal e à ampla
defesa, da qual decorre o princípio da recorribilidade.
Ainda para o professor Leonardo José Carneiro da Cunha, o parágrafo único do art.
527 do CPC ofende o princípio da efetividade e afasta a garantia de um processo justo70.
Defende, juntamente com Fredie Didier Junior71, que, em princípio, os julgamentos dos
tribunais deveriam ser feitos pelo colegiado, o seu órgão originariamente competente para
julgar. Entretanto, por questões práticas, a análise das decisões urgentes, é delegada ao relator.
Contudo, cabe ao colegiado rever, via agravo interno, tais decisões monocráticas. Para os
referidos doutrinadores, a “colegialidade das decisões dos Tribunais” constitui “fator de
legitimidade dos julgados ali proferidos”.
Para o professor Daniel Amorim Assumpção Neves72, a partir de 1998, ocorreu um
fortalecimento progressivo do poder do relator de proferir decisões monocráticas nos
recursos, tanto interlocutórias, quanto definitivas. Todavia, entende que não se pode retirar da
parte sucumbente a possibilidade de buscar a integração da decisão pelo órgão competente e,
por isso, conclui que o dispositivo padece de “flagrante inconstitucionalidade”, ao vedar a
manifestação do colegiado.
Pedro Miranda de Oliveira73 também observa a progressiva tendência, reafirmada
pelas recentes mudanças no sistema recursal, de, com claro objetivo de aumentar a celeridade
dos julgamentos, transferir para o relator, como membro do colegiado, atribuições antes
reservadas ao órgão fracionário e cita a observação de José Carlos Barbosa Moreira, no
69
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo Recurso do Agravo, na Perspectiva do Amplo Acesso à Justiça
Garantido pela Constituição Federal in Revista de Processo. São Paulo: RT, Ano 31. abril de 2006, v.
134, p. 99/101.
70
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, dez.2005, v.33, p.71.
71
DIDIER Jr., Fredie e Cunha, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual. v. 3, Salvador.:Edições
Podivm. 2007 p.146/147.
72
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Agravo Interno Regimental. Revista Dialética de Direito Processual
(RDDP). São Paulo: Dialética, junh.2006, v.39, p.25 e 27.
73
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido: Decisão
Irrecorrível? Revista Dialética de Direito Processual (RDDP). São Paulo: Dialética, junh.2008, v.63
p.103/108.
23
sentido de que “o julgamento monocrático, antes característico, entre nós, do primeiro grau de
jurisdição, vai-se impondo também nos superiores, em detrimento da colegialidade.”74
Ainda segundo o professor Pedro Miranda de Oliveira, uma parte da doutrina entende
que o órgão competente para julgar nos Tribunais é o colegiado e que a ampliação do poder
do relator violaria o princípio constitucional do juiz natural, fundamento do estado de direito,
garantido pelos incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, o
referido doutrinador defende, que só haveria inconstitucionalidade se a decisão monocrática
fosse irrecorrível, ou seja, em caso de vedação do seu exame pelo colegiado. Para fortalecer o
entendimento, traz a opinião de Eduardo Talamini, para quem a colegialidade no segundo
grau é tradição do direito brasileiro e razão de ser dos Tribunais 75.
Desse modo, considera que a Lei 11.187/2005 na parte que veda o recurso do agravo
interno da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido, é
inconstitucional porque fere o princípio do julgamento colegiado dos Tribunais e, por
conseguinte, o princípio constitucional do juiz natural.
Por sua vez, André Pagani de Souza traz entendimentos doutrinários no sentido de
que, embora não exista dispositivo constitucional sobre a necessidade de as questões nos
Tribunais serem decididas pelos órgãos colegiados, é da tradição que isso ocorra e negar-lhe a
verificação final dos atos delegados aos relatores seria inconstitucional, uma vez que, mesmo
sem constituir direito individual, a colegialidade seria garantia estrutural.
Alerta ser o parágrafo único do art. 527 incompatível com o art. 555 do CPC
(modificado pela Lei 10.352/2001 e mantido pela Lei 11.187/2005), na sua determinação de
que, no julgamento do agravo, tal qual no da apelação, a decisão deverá ser tomada, na
câmara ou turma, pelo voto de três juizes.76
Também no que se refere à necessidade de se manter a colegialidade, Bruno Dantas
Nascimento77 entende que o parágrafo único do art. 527 do CPC, “se interpretado como o fim
74
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Algumas Inovações da Lei 9.756 em Matéria de Recursos Cíveis. In:
NERY Jr., Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos
Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756. v.2. São Paulo: RT, 1999, p. 324.
75
TALAMINI, Eduardo. “A Recorribilidade das Decisões Sobre a Tutela de Urgência, In: NERY Jr., Nelson;
Wambier, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Outras
Formas de Impugnação às Decisões Judiciais. v. 4. São Paulo: RT, 2001, p. 288.
76
Souza, André Pagani de. O Regime de Retenção do Agravo como Regra Geral. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 25/27.
77
NASCIMENTO. Bruno Dantas. Inovações na Regência do Recurso de Agravo trazidas pela Lei 11.187/2005.
In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v.9, p.69/70,79, 82/83 e 93/98.
24
do reexame pelo colegiado das decisões monocráticas do relator, é inconstitucional por
contrariar de forma flagrante o princípio do juiz natural” (art. 5º, LIII, da CF), o qual, no
agravo de instrumento, seria o colegiado e não o relator, além da própria estrutura conferida
pela Constituição aos tribunais, na qual o agravo regimental representaria uma forma do
colegiado fiscalizar o exercício de atividade delegada por lei aos seus membros. Desse modo,
entende que o dispositivo violaria o princípio da reserva temática dos Tribunais, garantido
pelo art. 96, I, “a”, da CF. Alerta, ainda, para a falta de segurança jurídica que disso adviria,
tendo em vista que uma decisão monocrática poderá adotar, sem possibilidade de revisão pelo
colegiado, entendimento minoritário na Turma ou Câmara e que caberá ao relator determinar
o que é urgência e lesão grave e de difícil reparação. Sustenta ainda que, quando uma
determinada decisão, contra a qual foi vedado o agravo interno, não se enquadrar na exigência
de liquidez e de certeza exigida pelo mandado de segurança, haveria violação ao princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Para o professor José Carlos Barbosa Moreira78, o dispositivo que torna irrecorrível a
decisão do relator dificilmente se concilia com o art. 5º, LV, in fine, da Constituição Federal
(princípios do contraditório e da ampla defesa).
Do mesmo modo, para Flávio Cheim Jorge79, as expressões grave lesão e dano
irreparável são vagas e, portanto, necessitam de análise interpretativa do caso concreto o que
acarreta um subjetivismo que não se amolda aos princípios do contraditório e da ampla
defesa.
Na mesma linha de entendimento de que haveria violação ao art. 5º, LV, da
Constituição Federal, está Heitor Vitor Mendonça Sica80, para quem, ao proibir o recurso da
decisão que antecipa a tutela no agravo de instrumento, o parágrafo único do art. 527 do CPC,
violou o princípio do contraditório, que, nas liminares inaudita altera parte estaria apenas
diferido e, só por isso, elas seriam constitucionalmente corretas.
Todavia, parte da doutrina, embora critique o parágrafo único do art. 527 do CPC, não
descarta sua constitucionalidade.
Citado por WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo Recurso do Agravo, na Perspectiva do Amplo Acesso
à Justiça Garantido pela Constituição Federal. Revista de Processo. São Paulo: RT, Ano 31. abril de 2006, v.
134, p. 107.
78
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973. vol. V: arts. 476 a 565. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 515.
79
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina de cabimento do recurso de agravo. In. NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins São Paulo: Saraiva. 2006, p. 247.
80
SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “Mito de Prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005. In:
NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos
cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 198.
25
É o caso, por exemplo, do professor Athos Gusmão Carneiro, o qual, embora entenda
que, na questão da irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em
retido (art. 527, II, do CPC), “a norma é passível de fundadas críticas”81, em princípio, o
dispositivo é constitucional.82
Lembra que, nos debates que antecederam a remessa do projeto ao Congresso, foi
dada preferência ao texto “somente é passível de reforma no momento do julgamento do
agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”, ao invés da palavra “irrecorrível”, para
evitar alegações de ofensa ao contraditório, além do uso do mandado de segurança como
sucedâneo recursal. Da mesma forma, a possibilidade do relator reconsiderar a decisão, teve
por objetivo diminuir a rigidez do dispositivo83.
Também Gustavo Filipe Barbosa Garcia84 defende que o parágrafo único do art. 527
do CPC, além de ter por finalidade a celeridade do procedimento recursal do agravo, não
ofende dispositivo constitucional, pois os recursos são tão-somente os previstos em lei. Não
fora isso, o que se verifica, na hipótese, é uma aplicação, no processo civil, ainda restrita, mas
efetiva, do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, já utilizado no processo
do trabalho, nos termos do art. 893, § 1º da CLT.
4 CONCLUSÃO
Esse trabalho teve como finalidade fazer um breve estudo acerca das mais recentes e
discutidas mudanças naquele que, no dizer da professora Teresa Arruda Alvim Wambier,.85 é
o mais controvertido recurso do nosso sistema processual, o agravo.
Vimos as alterações impostas pelas Leis 10.352/2001 e 11.187/2005, com mais ênfase,
na imposição do agravo retido como recurso padrão das decisões interlocutórias de primeira
instância e na irrecorribilidade da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em
81
82
83
84
85
CARNEIRO, Athos Gusmão. Do Recurso de Agravo ante a Lei 11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2006, v.10, p. 48.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 265.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.263/264 e 288/289.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. A Nova Disciplina do Agravo no Processo Civil Decorrente da Lei
11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins.. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 149/150.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo Recurso do Agravo, na Perspectiva do Amplo Acesso à Justiça
Garantido pela Constituição Federal. Revista de Processo. São Paulo: RT, Ano 31. abril/2006, v. 134, p.97.
26
agravo retido e da que concede efeito suspensivo ou tutela de urgência no agravo de
instrumento.
O que se verificou neste trabalho, principalmente, é que, de fato, os professores José
Carlos Barbosa Moreira86 e Leonardo José Carneiro da Cunha87, têm razão quando afirmam
no mesmo sentido, inclusive, de entendimento já prolatado no Superior Tribunal de Justiça em
acórdão relatado pela Ministra Nancy Andrighi (RMS 22.847/MT), que a história do agravo é
cíclica, ou seja, sempre retoma ao procedimento anterior.
Essa constante repetição de ciclos já experimentados se deve ao que a professora
Teresa Arruda Alvim Wambier88 entende ser um equívoco, que é o de atribuir ao agravo a
responsabilidade de ser um dos mais fortes fatores de morosidade do nosso sistema judiciário.
Segundo ela, em conseqüência, o recurso vem sofrendo inúmeras reformas, as quais, com o
discurso da busca da efetividade, fazem o que denomina exercício empírico de “ensaio e
erro”, na tentativa não alardeada de diminuir seu uso. Todavia, defende que o agravo é
necessário e, embora, considere louváveis as atitudes tomadas no direito positivo para garantir
maior celeridade, defende que há meios de diminuir a carga de trabalho dos Tribunais sem
comprometer a qualidade da prestação jurisdicional, dificultar o acesso à Justiça ou ao duplo
grau de jurisdição, em função do qual se estruturou o próprio Poder Judiciário.
No mesmo sentido, escreve Heitor Vitor Mendonça Sica89, para quem, embora sem a
intenção de exterminar o recurso do agravo, até porque não poderia, o legislador procura, ao
longo da história, enfraquece-lo paulatinamente. Entretanto, em seguida, nova experiência
legislativa recupera a antiga força do agravo ou, então, as partes encontram sucedâneos para
ele, como por exemplo, o mandado de segurança.
86
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973. vol. V: arts. 476 a 565. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 486/487.
87
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Aula proferida no módulo Recursos Ordinários no Curso de
Especialização em Processo Civil na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios, 19 e 20/10/2007.
88
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo Recurso do Agravo, na Perspectiva do Amplo Acesso à Justiça
Garantido pela Constituição Federal. Revista de Processo. São Paulo: RT, Ano 31. abril de 2006, v. 134, p.
97/98.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Agravos Retido e de Instrumento (Palestra proferida na Escola Superior
da Magistratura de Pernambuco em 17/2/06). Revista da ESMAPE. Recife, jan./jun.2006, v. 11- n. 23, p.
380/381 e 397.
89
SICA, Heitor Vitor Mendonça. O agravo e o “Mito de Prometeu”: considerações sobre a Lei 11.187/2005. In:
NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos
cíveis e assuntos afins.. São Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 216.
27
Essas reformas cíclicas refletem, conforme ensina o professor José Carlos Barbosa
Moreira
90
, que, no nosso ordenamento jurídico, a fase de conhecimento está dividida em
etapas distintas e, por conseguinte, as questões não surgem e se resolvem em bloco, mas,
paulatinamente. Conseqüentemente, múltiplas decisões são prolatadas ao longo do
procedimento e a postura acerca de como serão impugnadas tem sido um desafio ao
legislador. Desse modo, duas soluções opostas se alternam no nosso sistema recursal: uma é a
da irrecorribilidade de toda e qualquer decisão interlocutória, cabendo sua impugnação no
recurso interposto da sentença, a outra é a recorribilidade de todas as decisões. Embora, como
bem observa o referido doutrinador, as duas posições apresentem vantagens (aquela de
solucionar rapidamente as questões pendentes, esta de tornar o processo mais célere), também
oferecem desvantagens (a primeira poderia provocar morosidade processual e a segunda traria
o risco de causar prejuízos irreversíveis). Desse modo, o ideal é o meio termo, ou seja, separálas e determinar-lhes as situações de ocorrência, bem como, estabelecer regime recursal
diverso.
Nessa linha de raciocínio, assiste razão ao Ministro Luiz Fux,91 ao defender que a
reforma racionalizou o recurso de agravo, ao aproximar nosso sistema processual do modelo
em que a decisão é recorrível num só momento, no recurso de apelação, salvo nos casos de
periculum in mora.
Também coerente o professor Bruno Dantas Nascimento92, ao sustentar que a regra
trazida pela Lei 11.187/2005 aproxima o recurso de agravo do equilíbrio entre a celeridade e a
segurança, pois não retornou ao sistema da irrecorribilidade das interlocutórias, incompatível
com o nosso procedimento ordinário, mas diminuiu, progressivamente, o cabimento do
agravo de instrumento, restringindo-o a situações de real urgência e reservando para o
momento do julgamento da apelação, a análise, em preliminar, das demais decisões,
conduzidas por agravo retido.
Correto o professor Luiz Guilherme Aidar Bondioli93 , quando conclui no sentido de
que, no geral, apesar das falhas na redação, a edição da Lei 11.187/2005 foi benéfica, ao
90
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973. vol. V: arts. 476 a 565. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 488/489.
91
FUX, Luiz. Ciclo de Dabates “Efetividade da Reforma Infraconstitucional da Legislação Processual
Civil”. Conselho da Justiça Federal (CJF). Brasília, junho/2008, v.3.
92
NASCIMENTO, Bruno Dantas. Inovações na Regência do Recurso de Agravo trazidas pela Lei 11.187/2005.
In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v.9, p. 61e78.
93
BONDIOLLI, Luiz Guilherme Aidar. Primeiras impressões sobre o novo regime do agravo. In: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 259/260.
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buscar uma prestação jurisdicional mais rápida e efetiva, além do fortalecimento das decisões
do juiz de primeiro grau e do relator.
Não há como deixar de concluir que o parágrafo único do art. 527 do CPC, embora
não diga, expressamente, que a decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do seu
caput é irrecorrível, ao determinar que ela “somente será passível de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”, tornou-a um ato judicial
“não sujeito a recurso”, conforme definiu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça
em acórdão relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki (RMS 26.693/AM), até mesmo
porque o pedido de reconsideração, para a maioria da doutrina e da jurisprudência, não tem
natureza recursal.
Todavia, deve-se observar que, embora o juiz natural seja o Tribunal, a Seção ou a
Câmara, de todo modo, a decisão parte de um dos seus membros, o relator da matéria, que,
monocraticamente, julga em nome daqueles e, de todo modo, contra as decisões abusivas ou
teratológicas, admite-se o emprego do mandado de segurança, ação autônoma de impugnação,
com previsão constitucional e que, por conseguinte, não poderá ser afastada pelo legislador
ordinário.
Desse modo, embora não se observe, até pela possibilidade de sucedâneos recursais,
inconstitucionalidade no dispositivo em comento, deve-se atentar para o alerta do professor
por Luiz Guilherme Aidar Bondioli94 e de outros doutrinadores no sentido de que há riscos de
retornarmos ao momento anterior ao da edição da Lei 9.139/95, quando proliferavam os
mandados de segurança para obter o efeito suspensivo de decisões interlocutórias de primeiro
grau. Volta-se, portanto, à situação que a reforma de 1995 buscou eliminar, fechando-se o
ciclo.
O professor Bondioli tem razão ao afirmar que a mudança é, sobretudo, cultural e mais
do que de reformas legislativas, os resultados dependem da mudança estrutural e de
mentalidade dos operadores do direito.
Nesse ponto, vale transcrever o entendimento do citado doutrinador no sentido de que
a reforma provocada pela Lei 11.187/2005 já poderia ter ocorrido na prática com a edição da
Lei 10.352/2001: “se as partes espontaneamente lançassem mão do agravo retido, o relator
fizesse uso da faculdade de conversão do agravo instituída pela reforma da reforma e os
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BONDIOLLI, Luiz Guilherme Aidar. Primeiras impressões sobre o novo regime do agravo. In: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins. São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 259/260.
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litigantes evitassem ataques ao pronunciamento sobre a antecipação da tutela recursal, em
razão da proximidade do julgamento do agravo de instrumento.”
Também nesse sentido é a opinião do Ministro Athos Gusmão Carneiro95, o qual, ao
indagar se a ampliação do poder do relator trazida pelas novas reformas processuais, irá, de
fato, contribuir para a celeridade da lide, conclui que isso dependerá da postura dos
sucumbentes. E, finalmente, deve-se concluir que, conforme ensina o mestre e doutrinador
José Carlos Barbosa Moreira96, só o tempo dirá quais as conseqüências das reformas
provocadas pelos dispositivos analisados ao longo deste trabalho.
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