FACULDADE INTERAMERICANA DE PORTO VELHO - RO
TAIRONE GUIMARÃES MEANOVICH
O ORDENAMENTO JURÍDICO, A CRIMINOLOGIA,
DELIMITANDO O CONTROLE SOCIAL E A
RESSOCIALIZAÇÃO DO CRIMINOSO.
PORTO VELHO
2011
TAIRONE GUIMARÃES MEANOVICH
O ORDENAMENTO JURÍDICO, A CRIMINOLOGIA,
DELIMITANDO O CONTROLE SOCIAL E A
RESSOCIALIZAÇÃO DO CRIMINOSO.
Trabalho de Conclusão do Curso apresentado ao
Curso de Ciência Jurídica da Faculdade
Interamericana de Porto Velho – UNIRON, para
obtenção ao Grau de Bacharel em Direito, sob a
orientação da Doutoranda Valdira Abreu Magalhães
Nina Lee de Sá.
Porto Velho
2011
DEDICATÓRIA
A minha esposa Nadiza, por ter caminhado comigo,
em todos os momentos bons e ruins, ter pego a
minha mão e não tê-la soltado, caminhando junto
comigo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao Supremo Arquiteto do Universo, por ter me dado força em
momentos únicos de minha vida, me encorajando nas horas de dificuldades, nos momentos de
angústia ocasiões em que a atitude mais fácil é desanimar, mas graças a Ele, consegui vencer
todas as montanhas que surgiram no meu caminho. Ele me ajudou a sobrepor as barreiras
impostas.
Graças a Força Divina que rege o universo, obtive temperanças e vitórias,
sobrevivi à luta e consegui obter mais um grau na jornada da vida.
Nossa vida é feita de muitas fases, ou diria, muitos degraus que devemos subir em
busca de elevação espiritual, moral, material e profissional.
Agradeço, também, aos meus professores: Valdira Abreu Magalhães Nina Lee Sá,
pelas orientações, sugestões e críticas. Algumas em especial, que me ajudaram a concluir o
trabalho.
Agradeço ao professor Eudes Rosa Cabral, pelo seu exemplo de mestre, amigo e
pai.
Agradeço, ainda a todos os professores do Curso de Direito da Faculdade Uniron.
Muito obrigado também a minha esposa Nadiza Meanovich.
Agradeço ao meu irmão, por afinidade e aceitação, Sandro Rogério Garcia,
exemplo de humildade e força de vencer mais um degrau na vida.
“Ensinar é um exercício de imortalidade.
De alguma forma continuamos a viver naqueles
cujos olhos aprenderam a ver o mundo pela magia
da nossa palavra. O professor assim não morre
jamais...”
(A alegria de ensinar, editora ARS Poética, 1994, p.
1- Rubem Alves).
RESUMO
O estudo relata a discussão acerca da Criminologia como possível fonte de inspiração para o
trato com a violência urbana. Direito Penal conjunto de regras e condutas delimitando a
sociedade, dentro de parâmetros da isonomia e de outras garantias que possibilitem uma
convivência social pacífica e harmoniosa. A Criminologia é ciência afim do Direito Penal e se
dedica ao estudo das transgressões entendidas como crime, criminoso, vítima e fatores de
produção do fenômeno criminal.
Palavras-Chave: criminológica. Crimes. Constituição Federal. Penas. Princípios.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................................09
1 O ORDENAMENTO JURÍDICO E A CRIMINOLOGIA...............................12
1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES............................................................12
2 POVOS ANTIGOS................................................................................................14
2.1IDADE MÉDIA....................................................................................................14
2.2IDADE MODERNA.............................................................................................15
2.3 IDADE CONTEMPORÂNEA...........................................................................15
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CRIMINOLOGIA..........................................15
3.1 A CRIMINOLOGIA E AS CIÊNCIAS PENAIS.............................................17
3.2 ANÁLISE DAS FIGURAS TÍPICAS................................................................18
3.3 ASPECTOS SOCIOLÓGICOS.........................................................................19
4. A LEGISLÇÃO PENAL E OS PORTADORES DE PERSONALIDADE
ANTISOCIAL......................................................................................................20
4.1 TEORIAS RELACIONADAS À CRIMINOLOGIA.................................22
4.2 A CRIMINOLOGIA E A SOCIEDADE......................................................23
4.3 TEORIAS DO PROCESSO SOCIAL..........................................................25
5. CONCEITO DE DIREITO PENAL...............................................................28
5.1 CONCEITO DE CRIME...............................................................................31
5.2 CONCEITO FORMAL DE CRIME............................................................32
5.3 CONCEITO MATERIAL.............................................................................33
5.4 EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME.....................................................37
6. CONCEITO ANALÍTICO..............................................................................38
6.1 CONCEPÇÃO BIPARTIDA.........................................................................39
6.2 CONCEPÇÃO TRIPARTIDA......................................................................39
6.3 TEORIA DA AÇÃO DELITIVA E DA CONDUTA..................................40
6.4 TEORIA NATURALÍSTICA, CAUSAL-NATURALÍSTICA, CAUSALISTA OU MECANICISTA...............................................................................41
6.4.1 CAUSALISMO OU TEORIA CAUSAL..................................................41
6.4.2 REQUISITOS DO TIPO............................................................................42
7. TEORIA FINALISTA DA AÇÃO..................................................................42
7.1 TEORIA NEOKANTISTA...........................................................................44
7.2 FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLÓGICO.......................45
8. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO .......................................................................46
9. CRIME E CRIMINOSOS NA CIÊNCIA PENAL.......................................47
10 PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA E O CRIMINOSO .....48
10.2 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA............................48
10.3 PRINCÍPIO DACULPABILIDADE..........................................................48
10.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE..................................................................49
10.5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA...................................50
10.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.............................................56
10.7 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA.........................................59
10.8 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE................................................................61
11. CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................64
12. REFERÊNCIAS.............................................................................................65
INTRODUÇÃO
A presente monografia visa avaliar as ações do jus puniend, as espécies de
punições, bem como o meio de aplicá-las, diante do seu valor intrínseco, tendo por
consequência o fim ressocializador da pena.
O objetivo principal desse estudo é demonstrar que não são os anos que uma
pessoa passará segregada, que irá torná-la capaz de voltar ao meio social, sem delinquir
novamente, e sim os trabalhos disponibilizados para devolver a esse condenado a chance de
inseri-lo a sociedade.
O ordenamento jurídico que determina o direito da humanidade, nada mais é do
que um sistema de regras engendradas pela vida em sociedade e destinadas a possibilitar a
convivência humana, exatamente através do controle social, e o Direito Penal pode ser
considerado o ponto nevrálgico nessa relação, posto que é através de suas normas que se
realiza a parte mais substancial desse controle, pela tipificação das figuras delituosas
consideradas mais nocivas à vida do agrupamento e pela segregação do criminoso do seio
dessa sociedade.
Nesse passo a presente pesquisa foi estruturada com os questionamentos
levantados, foi dividida em onze capitulos, com temas diversos. No primeiro capitulo, o
presente trabalho trouxe a baíla o tema: O ordenamento jurídico e a criminologia,
demosntrando que não é nada simples de ser alcançado, eis que deveríamos, preliminarmente,
optar entre as diversas teorias criminológicas, na determinação do conteúdo ideológico ou da
significação política dessas teorias, bem como nas questões de interesse material e de poder
político subjacentes a essa teorização, para que de nossa própria visão do Mundo e do modo
como conceituamos o Direito pudesse resultar o enfoque axiológico do assunto.
O segundo, terceiro e quarto, retratam as questões relacionados com as penas e os
povos antigos, o surgimento da evolução do estudo da criminologia, bem como a relação com
os estudos das ciências penais, as teses dos estudiosos, dentre eles Lombroso, que foi um
marco na evolução das pesquisas relacionadas com a temática, juntamente com seus aspectos
sociológicos.
O quarto capítulo enfoca o tema relacionado às legislações penais e os portadores
de necessidades antisocial.
Para o desenvolvimento desse estudo, utilizou-se da metodologia de pesquisas
bibliográficas, que consistiu em pesquisas em leis, livros, artigos científicos, doutrinas e
jurisprudências. De igual modo, aplicou-se o método dialético, tendo em vista que se buscou
uma conclusão entre uma tese e uma antítese, uma vez que se tratando de trabalho de
conclusão de curso apresentado ao Curso de Ciências Jurídicas, o método dialético mostra-se
o mais oportuno, pois estabelece que os fatos sociais não podem ser entendidos quando
considerados isoladamente.
O referido tema foi escolhido por demonstrar a essencialidade de uma reforma na
aplicação da pena, tendo em vista os diversos fatores que assolam, na medida em que
complexidade social é incrementada, e ainda a consequente impossibilidade de se cumprir Às
promessas alardeadas pela civilização, pois o simples fato de segregar um delinquente, por 10,
20, ou o máximo de pena no Brasil 30 anos, não é fato preponderante que não irá delinquir
novamente.
Ademais, com o presente estudo busca-se auxiliar os estudiosos do tema, bem
como a comunidade acadêmica, no sentido de demonstrar que os legisladores devem se alertar
quanto à viabilidade ou inviabilidade da aplicação dos princípios norteadores do direito, na
busca de devolver aos delinqüente um plus a mais em suas vidas, objetivando a verdadeirta
cidadania, tratando criminosos de forma distintas, e possibilitando aos doentes criminológicos
o tratamento adequado, e ai sim, os retirando do meio social.
Se, contudo, tomarmos como timão a idéia já aflorada em nosso conceito de
Direito, pertinente ao inter-relacionamento da teoria criminológica e da teoria política, pelo
reconhecimento de que aquela será direta decorrência desta e de que a própria teoria política
não poderá prescindir, para seu desenvolvimento, de conceitos hauridos da criminologia,
poderemos prosseguir na pesquisa a que nos propusemos, pertinente à relação entre
criminologia, direito penal e controle social ou, mais diretamente, entre criminologia e poder
político.
A criminologia luta, na verdade, com a resolução de muitos problemas, inclusive
alguns de natureza metodológica, tanto que a própria delimitação de seu campo científico
ainda é assunto controverso.
Além de já estar em pleno desenvolvimento como estudo causal-explicativo do
crime, a criminologia possui domínio perfeitamente traçado para suas investigações, com
objeto específico para formular suas leis e princípios.
É verdade patente que cada vez mais se expande a idéia de que há leis regendo a
criminalidade como fenômeno social; e se há dificuldades no conhecimento dessas leis porque
versam sobre fatos complexos, muitas vezes mais intrincados que nas outras ciências, nem por
isso se deve abandonar o estudo científico da etiologia do crime, visto que nos demais campos
da ciência muitas são também as dúvidas e incertezas que ainda persistem.
1. O ORDENAMENTO JURÍDICO E A CRIMINOLOGIA
1.1 Considerações Preliminares
O ordenamento jurídico, vem conceituado como o conjunto de normas que regula as
condutas humanas, delimitando o ir e vir da vida em sociedade, determinam os direitos e
obrigações da humanidade. Nada mais é do que um sistema de regras engendradas pela vida
em sociedade e destinadas à possibilitar a convivência humana, exatamente através do
controle social.
O Direito Penal pode ser considerado o ponto nevrálgico nessa relação, posto que é
através de suas normas que se realiza a parte mais substancial desse controle, pela tipificação
das figuras delituosas consideradas mais nocivas à vida do agrupamento e pela segregação do
criminoso do seio dessa sociedade.
Ao tecer alguns comentários, preliminarmente, opto entre às diversas teorías
criminológicas, na determinação do conteúdo ideológico ou da significação política dessas
teorias, bem como das questões de interesse material e de poder político subjacentes a essa
teorização, para que de nossa própria visão do mundo e do modo como conceituamos o
Direito pudesse resultar o enfoque axiológico do assunto.
O presente estudo serve mais como uma reflexão sobre o anti-social e o anti-jurídico,
dentro do conceito de Direito, pertinente ao inter-relacionamento da teoria criminológica e da
teoria política, pelo reconhecimento de que aquela será direta decorrência desta e de que a
própria teoria política não poderá prescindir, para seu desenvolvimento, de conceitos hauridos
da criminologia, poderemos prosseguir na pesquisa a que nos propusemos, pertinente à
relação entre criminologia, direito penal e controle social.
A criminologia luta, na verdade, com a resolução de muitos problemas, inclusive
alguns de natureza metodológica, tanto que a própria delimitação de seu campo científico
ainda é assunto controverso.
Além de já estar em pleno desenvolvimento como estudo causal-explicativo do
crime, a criminologia possui domínio perfeitamente traçado para suas investigações, com
objeto específico para formular suas leis e princípios.
O Direito Penal, como uma de suas espécies, oferece regras protetivas dos bens
jurídicos tutelados, dos interesses e valores de maior significado e expressão para os
indivíduos e a coletividade.
A Criminologia, por seu lado, é ciência afim do Direito Penal e se dedica ao estudo
das transgressões entendidas como crime, do criminoso, da vítima e dos fatores que se somam
na produção do fenômeno criminal, dentro do viés sociológico, estrutural ou psicológico.
O estado democrático de direito, sem dúvida, tem que estabelecer garantias mínimas
para o cidadão e critérios de igualdade formal. Mesmo assim o Direito Penal não tem
proporcionado justiça isonômica em termos materiais, dando mostras de que não defende a
todos, mas os bens essenciais a todos os cidadãos. Pune as ofensas à regra com intensidade
desigual e seletiva. O status de criminoso é distribuído, também, de maneira não igualitária.
O Direito Penal deve ser eminentemente protetivo, estender o manto de sua guarida
indistintamente a todas as pessoas e resguardar-lhes os bens e valores que lhe são mais preciosos. É imprescindível que, para tal, estejamos sempre atentos e dispostos a denunciar os possíveis desvios da sua finalidade moral e social, na busca de um conjunto de regras adequado a
uma sociedade mais justa, coadunada com os ideais da liberdade democrática.
O desenvolvimento de uma visão criminológica crítica no Brasil tem sido lento. As
razões para este comportamento dos estudiosos brasileiros devem ser analisadas desde a opção ideológica, bastante definida da criminologia crítica até as dificuldades políticas internas
enfrentadas, que ocasionaram certo isolamento cultural, do único país de língua portuguesa da
América latina, passando pela formação eclética dos percussores do estudo criminológico brasileiro.
2. POVOS ANTIGOS
Realizar um levantamento da criminalidade nos povos antigos, é tarefa extremamente
árdua, tendo em vista, que não existia à época um poder centralizado, capaz de coletar dados
referentes à ocorrência de fatos delituosos.
Ademais, algumas dessas comunidades antigas sequer possuíam normas (ainda que
consuetudinárias) definindo com clareza as condutas consideradas como crimes pela sociedade.
Vale ressaltar, que nas comunidades mais primitivas, onde todos produziam e repartiam o produto de seu trabalho, a criminalidade se quedava em níveis extremamente baixos.
Apesar das parcas condições de vida, olhando-se pelo prisma da sociedade moderna, quase
não havia desigualdade entre as pessoas. Em virtude disso, também a criminalidade quase não
existia.
A partir dessa observação, a criminologia pode concluir que não é a pobreza por si
só que constitui um fator criminógeno, mas sim, a desigualdade social.
2.1 IDADE MÉDIA
Nos primórdios, nos países ingleses, precisamente França e Inglaterra, era onde se
encontrava os maiores dados referentes à criminalidade.
Diferindo-se bastante da realidade brasileira, a idade Média Inglesa, naquela época a
maioria esmagadora dos crimes violentos, dentre eles agressões e homicídios, o grande referencial eram as briga entre vizinhos.
Contudo no século XIV, na virada da Idade Média para a Idade Moderna, pode ser
entendido como um século atípico, em que as taxas de crimes violentos estiveram em níveis
bem superiores aos do restante do período. A explicação para isso reside na Guerra dos Cem
Anos, bem como nos efeitos da peste negra, que dizimou quase que um terço da população
européia. A superveniência desses dois fenômenos causou uma enorme desorganização social,
bem como uma grave crise econômica, o que propiciou um aumento anormal da criminalidade.
2.2 IDADE MODERNA
Em meados do século XVII, as armas de fogo começam a aparecer, sendo causa da
maioria dos homicídios ocasionados pela utilização de armas de fogo.
Foi notório o aumento da criminalidade de crimes contra o patrimônio, bem como
uma possível causa apontada foi a Revolução Inglesa, pois houve o aumentou as desigualdades sociais, se tornando um grande fator de insatisfação social.
2.3 IDADE CONTEMPORÂNEA
A idade Contemporânea ou Pós-Moderna foi marcada por um novo aumento na criminalidade violenta. A desigualdade social, a emersão de valores individualistas, a falta de
acesso à educação, a concentração exagerada de população em áreas urbanas, as migrações, a
ineficácia das instituições encarregadas do combate ao crime, o crime organizado, dentre outros vários fatores, contribuíram para um avanço na taxa de criminalidade violenta.
3. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CRIMINOLOGIA
O estudo do crime, segundo o método dogmático que traça as normas e preceitos do
ilícito punível, liga os fatores anti-jurídico como antecedente e a pena como conseqüente
constitui objeto do Direito Penal.
Por outro lado, o estudo do crime pode ser feito em função da personalidade do delinquente e aí teremos, dentro da criminologia, a ciência denominada antropologia criminal;
se, porém, esse estudo criminológico tiver por objeto o crime como fenômeno exclusivamente
social, teremos outra ciência que é a sociologia criminal. Ao conjunto desses estudos particulares do delito é que se dá o nome de criminologia.
A criminologia não é simples ciência auxiliar do Direito Penal, porque se trata de estudo autônomo do crime cujas pesquisas se desenvolvem em plano lógico, diverso daquele em
que a dogmática penal faz as suas construções doutrinárias.
Segundo o psiquiatra e estudioso Heitor Carrilho1, considerado o precursor do direito
positivo no Brasil, bem como inspirado nas ideias de Ferri e Lombroso, de que o direito penal
deveria buscar subsídios na sociologia e na psiquiatria, a fim de investigar as origens do crime, e, ainda o estudo do criminoso.
Nesse Diapasão Carrilho2 relatava que: “a criminologia é ciência de relevante papel
no combate à criminalidade e no aperfeiçoamento paulatino da vida social.”.
Embora ninguém abrace sonhos utópicos de ver o crime extirpado das relações humanas que se desenvolvem na vida comunitária, é lícito esperar-se que do estudo científico e
sistemático da criminalidade e sua gênese, do crime e sua repressão nacional, decorram substanciais ensinamentos para prevenção dos delitos e defesa da sociedade contra os atos que
atingem e perturbam a consecução do bem comum.
Seu objetivo era de que o caráter, o temperamento e a constituição dos presos fossem
investigados por psiquiatras, para saber sua influencia sobre a determinação do crime, e para
poder fixar o prognóstico correcional, o diagnóstico moral e a temibilidade desses transviados
nas normas sociais.
Ademais, destaca ainda que cada criminoso, e sua conduta tipificada na norma penal
é singular, só assim com a individualização de cada caso, poderia surte eficácia nos processo
de ressocialização, realizando terapia individual.
Platão sagaz e a frente nas suas conceituações afirmou:" o ouro do homem sempre
foi o motivo de seus males" em sua obra " A República" demonstrando que os fatores econômicos e sociais são desencadeadores de crimes.
1
FRY, Peter – Direito Positivo versus Direito Clássico: a psicologização do crime no Brasil no pensamento de
Heitor Carrilho (1985), p. 55.
2
Ibdem, p. 58.
Utilizava-se também dos jargões, "onde há gente pobre haverá patifes, vilões, etc" e
o criminoso assemelha-se ao enfermo.
Zaffaroni3 defendia e enfatizava a importância prática dos conhecimentos da criminologia para o direito penal e para a política penal de modo a atuar racionalmente no aspecto
do controle social, independentemente dela se tratar de uma ciência ou uma hipótese de trabalho.
Já Elbert sustenta a postura de que a criminologia seja uma disciplina científica, uma
vez que esta possui seus métodos de pesquisa, utiliza-se de métodos trazidos de outras ciências, desenvolvendo uma técnica e objeto de pesquisa únicos (ELBERT, 2000:64).
Mas é Molina quem defende a positivação científica deste ramo de pesquisa. Assim,
tomando as considerações dos autores acima aludidos quanto ao objeto, a metodologia e as
peculiares características da criminologia, exponho o conceito proposto pelo último deles: “ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da
vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime – contemplado este como problema individual e como problema social -, assim como sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinqüente
e nos diversos modelos ou sistemas de resposta do delito” (MOLINA, 2002:39).
3.1 A CRIMINOLOGIA E AS CIÊNCIAS PENAIS
Nos estudos realizados sobre a criminologia, é notório um modo específico e
qualificado de conhecimento e uma sistematização do saber de várias disciplinas, relacionadas
com as ciências penais.
Ao dissertar sobre criminologia Carrilho afirma que: “não existe sociedade sem
crime”. Sua contribuição está no crescimento do conhecimento científico com uma
abordagem adequada do fenômeno criminal. O fato de ser ciência não significa que ela esteja
alheia a sua função na sociedade.
3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 158.
Os estudos em criminologia tem como finalidade, entre outros aspectos, determinar a
etiologia do crime, fazer uma análise da personalidade e conduta do criminoso para que se
possa punilo de forma justa, bem como identificar as causas determinantes do fenômeno
criminôgeno, para poder auxiliar na prevenção da criminalidade; e permitir a ressocialização
do delinquente.
3.2.
ANALISE DAS FIGURAS TÍPICAS
Dentro da execução do contrato social, onde cada indivíduo cede uma parcela de sua
liberdade para que o poder público defenda a proteja de toda a força e os seus bens, há a
segurança pública. Lazzrine4 corrobora o exposto:
A Segurança Pública constitui-se como um aspecto da ordem pública, ao
lado da tranqüilidade e salubridade públicas. Ela é causa da ordem pública, que se
traduz em um estado antidelitual, livre, portanto, da violação de bens jurídicos
protegidos pela ordem jurídica (vida, saúde, integridade física, honra, patrimônio),
ou seja, há ordem pública, e, consequentemente, segurança pública, quando por
exemplo, no dia-a-dia o cidadão tem a possibilidade de transitar nas vias públicas, a
qualquer hora, e não ser molestado por atos de roubo ou furto, ou mesmo,alvo
vagabundos.
O psiquiatra Heitor Carrilho5, já reivindicava a presença da psiquiatria em todos os
poros do sistema penal, inclusive com sessões psiquiátricas e institutos de antropologia criminal.
A criminologia é a ciência que cuida das leis e fatores da criminalidade,
consagrando-se ao estudo do crime e do delinquente, do ponto de vista causal-explicativo. É
ela assim uma ciência que se inclui entre aquelas “ciências de informação experimental
conexas à ciência moral”, que tratam da investigação metódica das experiências ao saber
moral e que são ciências positivas daquilo que é, e não daquilo que deve ser.
Por tudo isso, é hoje opinião dominante a de que a Criminologia, a Política Criminal
e o Direito Penal são os três pilares do sistema das ciências criminais, inseparáveis e
interdependentes Gomes6
4
LAZZARINI, Álvaro. Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003.
FRY, Peter – Direito Positivo versus Direito Clássico: a psicologização do crime no Brasil no pensamento de
Heitor Carrilho- Ed. Juruá, p. 179, (1985).
5
Assim sendo, embora autônoma, a criminologia está conexa às ciências penais de
natureza ética, porque seus estudos e pesquisas têm por objeto fornecer a estas os fatos que
devem ser submetidos a juízo de valor.
3.3 ASPECTOS SOCIOLÓGICOS
Se o crime, como fenômeno social, exige estudos apurados pela ação turbativa que
provoca na vida societária, também outros fatos sociais, de que o Direito cuida
normativamente, são relevantes para o bem comum.
O legislador por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento
em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos de direito se revela
incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona
escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.
Percebe-se, assim, um princípio limitador punitivo do Estado.
Conforme preleciona Munõz7:
O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo principio da
intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito penal somente deve intervir
nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.
Ressaltamos que o direito penal deve portanto, interferir o menos possível na vida
em sociedade, e o jus puniend estatal, deverá agir visando extirpar da essência do delinquente
a reincidência, bem como tratar os males que levaram o criminoso a transgredir, ou seja, se é
usuário de substancias entorpecentes não adiantará jogá-lo nos presídios sem um tratamento
para desintoxicação, se é um pedófilo, tratamento psicoterápico, entre outras ações capazes de
ressocializar, para não sermos novamente vitimizados, por esses transgressores.
Nos ensinamentos de Jean Jacques Rousseau (1762), cuida-se de um verdadeiro
contrato social celebrado entre a sociedade e o Estado, onde cada indivíduo cede uma parcela
de sua liberdade em benefício do todo, conferindo ao ente público os poderes necessários para
6
GOMES, Luiz Flávio, Criminologia:Introdução a seus fundamentos teóricos, 2. ed. rev. atual. e ampl. –São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pág. 126.
7
MUNÕZ, Conde, Indrotucion AL direcho penal, p. 52-60.
que ele regule as relações sociais, defendendo e protegendo cada pessoa, e seu respectivo
patrimônio, de eventuais agressões e ameaças.
Segundo o conceito de Ávila8 sobre os direitos fundamentais, que nos dizeres de
resume-se em:
Que essa concepção é própria da estrutura das normas fundamentais,
esculpida no Estado constitucional contemporâneo. Com essas palavras ele
apresentou os ensinamentos de Robert Alex, para quem o direito, que existe para
disciplinar as relações sócias, se expressa por meio de normas e essas por sua vez,
abrangem as regras e os princípios. As regras proíbem ou permitem algo em termos
categóricos, são cumpridas na lógica do tudo ou nada.
Na consideração psicopatológica do delito aparece o problema jurídico da
imputabilidade penal e também a difícil questão sobre o adequado tratamento jurídico do
psicopata e do indivíduo de imputabilidade diminuída.
Para Durkheim9, quando menciona relatos sobre o crime, delinqüente e pena relata
que:
O crime cumpre uma função “integradora e inovadora” e deve ser
contemplado como produto do normal “funcionamento de uma sociedade”. O
mesmo deve ser dito sobre o delinquente: para Durkheim ele não é um indivíduo
patológico ou anti-social, senão “fator do relacionamento regular da vida social”.
Até mesmo a “pena” (castigo), conforme o autor, não cumpre os fins metafísicos
que tradicionalmente lhe são assinalados, senão que surge como qualquer outra
instituição social das relações estrutural-funcionais.
4. A LEGISLAÇÃO PENAL E OS PORTADORES DE PERSONALIDADE ANTISOCIAL
Estabelece o nosso legislador que aos imputáveis, plenamente capazes de entenderem
o caráter ilícito de seus atos, será aplicada pena privativa de liberdade, conforme o delito
praticado. A contrário senso aos inimputáveis, preceitua em seu artigo 2610, o seguinte:
8
ÁVILA, Thiago Pierobom de. Direito Processual Penal. Brasília: Vestcon, 2008.
DURKHEIM, E., Las reglas Del método sociológico, 1895, Paris, edição Akal, pag. 86.
10
Código Penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e
legislação complementar/Celso Delmanto...[et al.]. – 8. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.
Outros autores : Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior, Fabio Machado de Almeida Delmanto.
9
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.
Considerando em seu parágrafo único, semi-imputável:
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o
agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Vê-se assim que a criminologia parte dos dados normativos sobre o conceito de
crime, estuda os preceitos legais como realidade social de relevo, e, de retorno, contribui
decisivamente para renovação dos preceitos e mandamentos com que o Estado luta
juridicamente contra a delinqüência.
Desse modo, podemos concluir com Copetti11, quando assevera:
Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação
social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade,
o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa
perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extra-penais
de soluções de conflitos. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado,
quando já não houver mais alternativas disponíveis.
A conduta delituosa apresenta graves problemas que exigem esclarecimentos
científicos, que somente os estudos criminológicos podem colher, dando ensejo assim a que o
Direito Penal encontre as soluções mais adequadas no combate jurídico à criminalidade.
Desajustamentos sociais que nem sempre vão desembocar no crime criam situações
contrárias aos interesses coletivos, e tudo em conseqüência de problemas também afetos à ordem jurídica.
Não se pode, portanto, admitir o conceito de Ferrajoli, que, além de subordinar
indevidamente o Direito Penal a uma ciência sociológica, encara o fenômeno jurídico-penal
sob um estreito critério naturalista.
11
COPETTI, André. Direito penal e estado democrático de direito, p. 87.
4.1 TEORIAS RELACIONADAS À CRIMINOLOGIA
Diante da insatisfação explicativa das teorias estruturalistas, adentraram à sociologia
criminal, na década de 60, as teorias do processo social, que incluiam as interações
psicossociais do indivíduo e os diversos processos da sociedade como as manifestações
responsáveis do crime, bem como a afirmação de que qualquer indivíduo está suscetível à
delinqüência, mesmo os de classe média e alta. São as principais orientações pertencentes à
este pensamento as teorias da aprendizagem social, as teorias do controle social e a teoria do
etiquetamento.
Nas primeiras, afirma-se que o indivíduo, por meio da interação e comunicabilidade
com diversos grupos e meios, pode aprender as condutas delinqüentes assim como se aprende
as atividades lícitas. Os vínculos sociais que neutralizam o comportamento desviado são
tratados nas segundas, de forma a demonstrar que a quebra desses vínculos é que produz o
crime, porque fracassados os mecanismos de controle e o lógico submetimento à ordem
social.
Para Durkheim12, a criminologia positivista parte de quatro proposições: a orden
social fundamenta no consenso; o Direito representa e tutela os valores básicos do sistema; o
estado garante n sociedade pluralista uma aplicação neutra das leis, colocando os intereses
gerais da sociedade acima dos intereses particulares dos diversos grupos; a criminologia
examina as causa dos comportamento delitivo que afasta certas pessoas do referido consenso.
No entanto, para as teorías conflituais, pelo contrario, é o conflito – não o consenso
ou a integração normativa – que garante a manutenção do sistema que promove alterações
necessárias para seu desenvolvimento dinâminco e estável. O crime, em consequência, é
contemplado como expressão dos conflitos existentes na sociedade, conflitos, por certo, não
necessariamente nocivos para ela.
Os postulados de uma criminologia desta orientação são quatro: a orden social da
moderna sociedade industrializada não tem por base o consenso, senão a dissensão; o conflito
não expressa uma realidade patológica, senão a própria estrutura e dinámica da mudança
12
DURKHEIM, E., Las reglas Del método sociológico, 1895, Paris, edição Akal, pag. 92.
social, sendo funcional quando contribui para uma alteração social positiva; o Direito
representa os valores e intereses das classes ou setores sociais dominantes, não os gerais da
sociedade, aplicando a justiça penal as leis de acordó com referidos intereses; o
comportamento delitivo é uma reação à desigual e injusta distribuição de poder e riqueza na
sociedade.
4.2 A CRIMINOLOGIA E A SOCIEDADE
Cada sociedade, seja por meio de processos ditos democráticos, envolvendo a
representação popular para o exercício do governo e a tomada das deliberações de interesse
social por intermédio de mandatários populares ou mesmo por vias autocráticas, quando o
poder do Estado é exercido discricionariamente, existindo um grau mínimo de
representatividade popular, fixa em suas leis o conceito de crime, passando a tipificar
determinadas condutas criminosas e passíveis de punição ou da aplicação de medidas de
segurança.
Qualquer que seja a teoria que adotemos para justificar a pena (ou mesmo a sua
ausência), não podemos deixar de reconhecer a finalidade subjacente à normatividade
jurídico-penal, que tipificando determinadas figuras criminosas passa a utilizar todo o
aparelhamento judiciário e coercitivo do Estado a serviço do controle social.
Positivamente considerada, contudo, a conduta humana ou é normal, e assim não está
sujeita a qualquer sanção jurídica, ou é patológica, possibilitando a aplicação da sanção penal,
mas está exatamente na conceituação do que seja a conduta normal e do que seja a patológica
a chave para o controle de uma determinada sociedade.
Ao tentar explicar as elevadas taxas de criminalidade Talf13 menciona que:
A criminalidade é produto da mudança social. A cultura, com suas
numerosas contradições internas, seria o fator criminógeno por excelencia, a escassa
credibilidade de certos valores tradicionais obrigatórios, a crise de instituições
herdadas, o impacto antipedagógico de determinados exemplos de grande
repercurssão pública, a dupla moral social e, em suma, a crise moral derivada das
contradições internas da cultura vigente.
13
TALF, D.R., Criminology, 1956, New York, Cf. Gárcia- Pablos, A., Manual de Criminologia, pag. 614.
O comportamento criminoso é entendido como um sintoma patológico, isto é, como
um comportamento desconforme com as expectativas morais que regem o organismo coletivo
(considerando-se um regime razoavelmente representativo). Tais formas patológicas de
comportamento poderão resultar quer de defeitos individuais congênitos, quer de socialização
deficiente, resultante de insuficientes esforços da sociedade na transmissão das normas morais
a cada geração.
Para Leite, o crime mais que um desespero estridente das dificuldades sócio-econômicas dos pobres e despreparados, também representa um índice avaliador do poder de organização, competência e diligência dos governantes em cumprir suas funções primaciais14.
Normalmente, no Direito Positivo, uma teoria social que pudesse levar à libertação
humana tem sido excluída, na realidade, não parecem visar, com suas normas, ao
aperfeiçoamento das relações gregárias, mas tão somente proteger, em geral, interesses
imediatos, amiúde espúrios sob a ótica dos reais interesses sociais.
A explicação da criminalidade dada por Garófalo 15, por sua vez, tem sem nenhuma
dúvida conotações lombrosianas, por mais que conceda alguma importância, aos fatores
sociais e que exija a contemplação do fato e não somente das características do seu autor.
Nega certamente, a possibilidade de demonstrar a existência de um tipo criminosos de base
antropológica.
Embora reconheça o significado e a relevância de determinados dados anatômicos (o
tamanho excessivo das mandíbulas ou o superior desenvolvimento da região occipital em
relação à frontal), ainda que diminua ou inclusive negue a interpretação lombrosiana dos
estigmas.
Durante a realização de seus estudos, Lombroso, deu ênfase à sua teoria do ativismo
várias outras categorias referentes às enfermidades e às degenerações congênitas, que
ajudariam a explicar as origens do comportamento criminoso. No entanto, não modificou seu
14
LEITE, Gisele. Breve relato sobre a história da Criminologia. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br,
15.06.2011
15
TALF, D.R., Criminology, 1956, New York, Cf. Molina, Antônio Gárcia- Pablos, Manual de Criminologia,
p.120.
fundamento de que as raízes do crime eram biológicos, bem como poderiam ser identificadas
a partir dos estigmas anatômicos dos indivíduos.Assim sendo, Lombroso, reduziu o crime a
um fenômeno natural ao considerar criminoso, sequencialmente, como um primitivo e um
doente.
Em nosso entender, a Criminologia não se deve apegar, tão somente, à intensidade do
dano causado pelo fato delituoso, seus estudos devem ter como escopo a possibilidade da
obtenção de resultados úteis para a sociedade. E resultados úteis para a sociedade somente
poderão ser considerados aqueles que levem à redução da criminalidade, porque todo e
qualquer incremento em seus índices nada mais poderá significar do que mais um passo em
direção à completa falência da utilização do sistema repressivo como instrumento de controle
social.
4.3 TEORIAS DO PROCESSO SOCIAL
Constituem um grupo de teorias psicossociológicas para as quais o crime é uma
função das interações psicossociais do indivíduo e dos diversos processos da sociedade.
Segundo Talf16:
A socialização do criminoso exige um trabalho maior e mais apurado por
parte dos responsáveis técnicos pelos programas destinados a tal. Os princípios
básicos do papel do homem na sociedade, as regras de relacionamento, os princípios
religiosos, devem ser ressaltados. Deve-se agir como se o adulto fosse novamente
uma criança que necessitasse de ser apanhada pelas mãos e guiada pelos caminhos
da vida, aprendendo a conviver e a comportar-se em sociedade.
Embora a conduta delitiva seja uma expressão de necessidade e de valores gerais,
não pode ser explicada como concretização deles, já que também a conduta adequada ao
direito corresponde a idênticas necessidades e valores.
Gomes17 acrescenta:
A discutível mas ao mesmo tempo absolutamente indispensável- teoria
do bem jurídico passou a constituir, especialmente na experiência legislativa dos
últimos anos, um dos " pretextos" para uma intervenção " máxima do Direito penal,
e isso tanto no Direito penal acessório como no Direito penal tradicional. A
sociedade complexa atual obrigou a intervenção do Direito penal para a tutela de
16
TALF, D.R., Criminology, 1956, New York, Cf. Molina, Antônio Gárcia- Pablos, Manual de Criminologia,
p.326.
17
J. J. Gomes Canotilho. Direitos humanos e direito constitucional internacional, 4a. ed., São Paulo, Max Limonad, 2000, p.
65).
novos bens jurídicos. Porém, a atividade legislativa penal foi muito além do
necessário .
De acordo com o posicionamento de Leite18, como "limite" do ius puniendi atual,
para ela o bem jurídico é visto somente de forma normativista, que converte o bem jurídico
em uma pura categoria valorativa, sendo o crime um desvalor da ação e não como ofensa ao
bem jurídico tutelado pela norma penal, ou seja, o desvalor do resultado.
Acrescenta, ainda que o princípio da ofensividade difere e modifica o sistema penal,
pois, nullum crimem sine iniuria, ancorado nos direitos fundamentais, e, ainda, tendo em
consideração o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos (leia-se subsidiariedade/
ultima ratio), passa a constituir a essência do modelo de delito (de injusto) compreendido
como fato típico "objetivamente ofensivo", é dizer, fato merecedor da sanção penal, porque
causou uma lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado.
Leite também assegura que a teoria do delito, entende o crime como uma violação de
um bem penalmente protegido e que, sob o aspecto formal, é um fato típico e antijurídico,
deve ser reformulada em favor da teoria do fato punível.
De acordo com Gomes19 (2002), “o fato punível deve ser entendido como um fato
antijurídico, ou seja, típico e ausente de causas excludentes de antijuridicidade e punível (em
sentido amplo) e que envolve a culpabilidade e a punibilidade em sentido estrito. O mesmo
autor estatui que o fato punível possui quatro requisitos: a conduta ofensiva típica, a ausência
de causas excludentes da antijuridicidade, a culpabilidade e a punibilidade”.
Garófalo20, distinguiu quatro “tipos” de delinqüentes (o assassino, o criminosos
violento, o ladrão e o lascivo), sendo o primeiro deles o mais fácil de identificar, inclusive
pelas características do próprio fato.
Ressocializar o delinqüente, reparar o dano e prevenir o crime são objetivos de
primeira magnitude. Para tanto, é necessário abordar alguns aspectos: “uma visão, não tão
18
LEITE, Gisele. Breve relato sobre a história da Criminologia. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br,
15.06.2011.
19
Ibdem, 2000, p. 77).
20
TALF, D.R., Criminology, 1956, New York, Cf. Molina, Antônio Gárcia- Pablos, Manual de Criminologia,
p.132.
profunda observa-se que, a grande massa dos delinqüentes no Brasil é formada por
analfabetos ou semi-analfabetos, ou seja, não terminaram o ensino básico”.
No tocante, ao ensino religioso, sendo formador de caráter espiritualista, ou ainda
que não, mais podem ser considerados despertadores de sentimentos de probidade e altruísmo,
também necessitam ser incentivados.
Nota-se que os métodos terapêuticos, de grupo ou individual, serão intensificados,
dada sua primordial importância na formação da personalidade social.
O propósito de retirar do mundo jurídico parcelas do Direito Penal em função de uma
eficaz Política Criminal significa negar-lhe o monopólio da luta e prevenção do delito, tarefas
que deve compartir com outras disciplinas. Não se trata de questionar por completo sua
importância e sua competência, como fizeram os positivistas quando postulavam a
substituição da pena pela medida de segurança.
A nova defesa social potencia, por outro lado, a finalidade ressocializadora do
castigo, compatível com a finalidade protetora da sociedade, precisamente porque acolhe uma
imagem do delinquente, do homem-delinquente, como membro da sociedade, chamado a nela
se reincorporar, o que obriga a respeitar sua identidade e dignidade.
Assim sendo, os criminosos deveriam ser estudados tanto em relação normativa
quanto empírica. O crime tem que ser um disciplinado objeto de estudo de previsão e
prevenção do direito penal. Criminologia e direito penal têm que atuar em conjunto para que
permita ao Estado uma política criminal que consiga, efetivamente, prevenir e controlar a
criminalidade.
Nesse Diapasão Gomes21, verificou que o comportamento humano deita suas raízes
em um sutil emaranhado de atitudes, motivações e valores.
Vale ressaltar que ao estudarmos a origem do crime, devemos associá-lo a outros
ramos do saber. Assim sendo, ampliará o rol de perspectivas que a criminologia possa tomar,
tornando-a operante além do conceito normativo de crime, devendo ainda conhecer os
21
GOMES, Luiz Flávio, Criminologia:Introdução a seus fundamentos teóricos, 2. ed. rev. atual. e ampl. –São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pág. 329.
processos sociais antecedentes desse conceito, bem como os posteriores à intervenção estatal
diante da ocorrência de delitos.
Neves, afirma que: “grande parte da criminalidade contemporânea é originada pelas
desigualdades sociais que promovem a carência do “mínimo existencial”, indispensável à
sobrevivência”.22
Portanto, o Estado buscando em fim, uma eficiente política social, que vise dar
melhores condições de vida à população, é fator altamente positivo na prevenção do delito.
5. CONCEITO DE DIREITO PENAL
Segundo preleciona Mezger:23 “O direito penal é um conjunto de normas jurídicas
que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando o delito, como pressuposto,
e a pena como conseqüência.”
Ao tomarmos conhecimento desse conceito, o que leva a entender, é que o jus
puniendi é do Estado, de maneira que, a maioria dos crimes previstos no Código Penal, são de
ação pública, por conseguinte, cabe ao Estado por meio do seu órgão oficial competente,
representado por um representante do Ministério Público, o oferecimento da denúncia, sendo
esta, a peça exordial para o início da ação penal pública.
5.1 CONCEITO DE CRIME
Ao conceituar crime em sua obra, Franz von Liszt24, relata: “crime é o injusto contra
o qual o Estado comina pena e o injusto, quer se trata de delicto do direito civil, quer se trate
do injusto criminal, isto é, do crime, é a ação culposa e contraria ao direito.”
NEVES, Sheila Maria das Graças Ciotinho de- Perspectivas da CRIMINOLOGIA contemporânea em torno
da prevenção do delito HTTP.www.ibccrim,org.br/site/artigos- 15/06/2011
23
MEZGER. Tratado de Derecho Penal, v. 1. p. 27-28 In Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt.
Elementos de Direito Penal, parte geral. Coleção resumos n.º 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 17.
24
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. Traduzido por: José Hygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro: Editora F. Briguret & C. 1899. p. 183.
22
No entanto, Tiberio Deciano25, jurisconsulto italiano, em sua primeira formulação
sistemática do delito, em 1590, em sua definição, conceitua o crime como: “fato humano
proibido por lei, sob ameaça de pena, para o qual não se apresentava justa causa para a
escusa.”
Assim em nosso país, as infrações penais são divididas em duas partes: os crimes ou
delitos, que são sinônimos; e as contravenções ou crime anão, segundo a definição de Nélson
Hungria. Para o jurista Cezar Bitencourt 26, ontologicamente não há diferença entre crimes e
contravenções, pois estas apresentam menor gravidade em relação aos crimes, logo, o
fundamento da distinção é puramente político-criminal.
Todavia, em outros países como já mencionados acima, podemos citar como
exemplo, França, Alemanha e Rússia, adotarem a teoria tripartida, porque, para eles, o crime,
o delito e a contravenção, são infrações penais distintas, conforme a sua gravidade.
Mister, independente do país, como forma de reprimir o crime, sempre foram
impostas leis que definiam as respectivas limitações e proibições; a pena tinha sido o meio
usado pelas autoridades em nome do Estado para impor contra àqueles que cometessem um
delito.
Citamos como exemplo, as Leis das XII Tábuas 27, na Tábua 2, no artigo 6º e 120
Código de Hamurabi28que dizia:
Art. 6º. Se o ladrão durante o dia defender-se com arma, que a vítima
peça socorro com altas vozes e se, depois disso, matar o ladrão, que fique impune.
Art. 120. Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e
mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto.
25
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. p. 15.
BITENCOURT, Cezar Roberto;
27
PRADO, Antônio Orlando de Almeida, (organizador). Código de Hamurabi, Leis da XII Tábuas, Manual dos
Inquisidores, Lei de Talião. São Paulo: ed. Paulistanajur. 2004. p. 57.
28
Ibidem. p. 10
26
Ademais, como antítese ao exposto anteriormente e idealizando a finalidade de
buscar meios de prevenir o crime, Cesare Beccaria29 traz em sua obra “Dos delitos e das
penas”:
“É preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio
deve antes procurar impedir o mal que recuperá-lo, pois uma boa legislação não é
mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de bem-estar possível
e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos
bens e dos males desta existência. Contudo, os processos até hoje utilizados são
geralmente insuficientes e contrários à finalidade que se propõem.”
Portanto, a partir do momento em que alguém pratica uma conduta tipificada como
crime, bem como não havendo nenhuma excludente de ilicitude e nenhuma dirimente da
culpabilidade, essa pessoa será considerada criminosa.
Podemos aferir algumas excludentes de ilicitude nos artigos abaixo relacionados no
atual Código Penal brasileiro30 vigente, senão vejamos:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a
pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
No entanto, fazendo uma pequena digressão, a respeito do sujeito ativo criminoso,
César Lombroso, na Itália, por meio de seus estudos, dera início a um movimento científico
29
BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e Delle Pene.1764. Traduzido pela editora Martn Claret. São Paulo: 2007. p.
101.
30
Vade Mecum RT – Vade mecum RT, Equipe RT, organizadores – 6.ed.rev., ampl. e atual. – São Paulo: editora
Revista dos Tribunais, 2011
que considera criminoso um ser humano atávico, e a Antropologia Criminal fora responsável
pelas modificações de referenciais quando da análise do delito.
A Sociologia Criminal, de Enrico Ferri, e a Criminologia, de Garofalo, como já
ressaltado no início do trabalho, deram prosseguimento nos passos exordiais de Lombroso e
firmaram como um fundamento da responsabilização penal o fato de que o delinqüente vivera
em sociedade.
5.2 CONCEITO DE CRIME
A conceituação de crime pode abranger dois aspectos: o formal e o material. Quanto
ao aspecto material, dificilmente será possível alcançar-se uma definição satisfatória.
Dorado Monteiro citado por Asúa, chega mesmo a afirmar que é impossível definir
materialmente o delito, uma vez que o conceito de crime é sempre relativo. Formalmente, o
crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao direito, a que a lei atribui uma pena.
As expressões crime e delito são utilizadas no Direito penal brasileiro como
sinônimas, querendo dizer a mesma coisa, ao contrário do que acontece em outros países, que
adotam a classificação denominada tripartida, dividindo as infrações em crimes, delito e
contravenções.
Se há dano ou lesão há direito fundamental como a vida, a infração é considerada
crime; se o dano ou lesão alcança direitos criados pela sociedade, como a propriedade, haverá
delito; finalmente, se não há dano ou lesão, as apenas desobediência a disposições ou a
regulamentos administrativos ou policiais, presente estará a contravenção. Adotam esta
classificação, entre outros, os diplomas penais da Bélgica, Japão, Áustria e Grécia.
A legislação Pátria apenas distingue os crimes das contravenções, adotando a
classificação bipartida, o que também ocorre nas legislações vigentes na Itália, Peru, Suíça,
Dinamarca, Noruega, Finlândia e Holanda.
Desse modo, no Brasil, as expressões crime e delito designam a mesma coisa e
podem ser usadas indiferentemente com o mesmo sentido.
5.3 CONCEITO FORMAL DE CRIME
Mencionaremos o conceito formal, de uma forma mais precisa, ou seja, a mais
utilizada na atualidade, pelos doutrinadores. Desse modo, seria uma contradição entre a lei
penal e o fato praticado pelo agente, é notório que qualquer conceito que utilizarmos, mesmo
assim não será exaurido o conceito de crime formal.
Nas afirmação de Mirabete31, o conceito acima somente alcança um dos aspectos do
fenômeno criminal, pois crime seria: “qualquer ação punível, ou ainda, crime é uma conduta,
ação ou omissão contrária ao direito, a que a lei atribui uma pena”
No entanto, este conceito, é tautológico, porque admite a colocação desta pergunta:
por que a lei manda punir uma conduta, tida a priori como contrária ao Direito?
Dizer que o crime é conduta contrária ao Direito apenas revela uma face da questão,
sem desvendar a outra, oculta, isto é, saber quais são os critérios que levam o legislador a
incluir esta ou aquela conduta no rol das incriminações.
Por isso devemos aludir, sempre, a dois tipos de conceitos do crime. Um, formal, que
se assenta na relação de contrariedade entre a conduta e a norma penal, e o outro, material,
que designa, em concreto, os elementos constitutivos do fato delituoso, considerados moral e
sociologicamente.
Nesse Diapasão Heleno Cláudio Fragoso32 assinala: “Em doutrina cogita-se de
formal e material, bem como de conceito analítico de crime. O primeiro corresponde à
definição nominal (relação de um termo àquilo que o designa); o segundo, a definição real,
que procura estabelecer o conteúdo do fato punível. O conceito analítico, de grande
importância técnica, indica as características ou elementos constitutivos do crime”.
31
ASÚA, Jiménez de. Tratado de Derecto Penal. v. 3. Buenos Aires: Losada. 1951. p. 61 In Júlio Fabbrini
Mirabete, Renato N. Fabbrini. Manual de Direito Penal, parte geral. 24ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 82.
32
R. Jolivet, Curso de Filosofia, Agir Ed., Rio de Janeiro, 1957, Trad. De Eduardo Prado de Mendonça, p. 34
O conceito formal do crime, portanto, é sintetizado da seguinte maneira: conduta
infringente de uma norma pena, a que se comina uma pena.
5.4 CONCEITO MATERIAL
O conceito material, já mencionava Fragoso 33, não é tão simples, pois pretende
alcançar a universalidade imprescindível a uma definição. “Definir, segundo o sentido
etimológico, é limitar. A definição lógica consiste de fato em circunscrever exatamente a
compensação de um objeto, ou, em outros termos, em dizer o que uma coisa é”.
A definição, portanto, deve ser abrangente de todos os caracteres essenciais do
definido, sem faltas ou sobras, de modo a tornar valido o conceito em todos os lugares e em
todos os momentos.
Depois de tentar um enunciado próprio, Heleno Cláudio Fragoso 34 reconheceu que:
“Não existe um conceito naturalístico, sociológico ou criminológico de delito, independente
de previsão legal. Crime é necessariamente conceito normativo, ou seja, é infração ás
proibições ou mandados,estipulados pelo legislador sob ameaça de pena’’.
Sob o aspecto formal de James Tubenchlak tratou do tema, dizendo: “Examinando-se
o crime sob um ângulo estritamente técnico ou formal ,em sua aparência mais evidente de
oposição a uma norma jurídica ,tendo por decorrência a punibilidade ,varias definições podem
ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob ameaça de uma pena (Carmignani); fato a
que a lei relaciona a pena como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente
punida (Maggiore); fato individual com que se infringe um preceito jurídico provido de
sanção específica ,que é a pena (Manzini)”35 São muitas as variações colocadas nas definições
formais ,todas elas porém, centradas em um mesmo ponto comum:a contrariedade a lei penal.
Vejamos mais alguns exemplos:
33
Ibdem ,p.149
Ibdem ,p.150
35
Teoria do Crime. O estudo do crime através de suas divisões, Ed.Forense Rio de Janeiro,1978, p.25
34
Tolomei: “A voluntária violação de uma lei para cuja obediência há necessidade de
uma sanção penal provida pelo Estado’’.36
Impallomeni: “O delito é um ato proibido pela lei com a ameaça de uma pena, para a
segurança da ordem social constituída pelo Estado’’. 37Manzini: “O delito (reato) considerado
em sua noção formal (conceito),é o fato individual com que se viola um preceito jurídico
provido daquela sanção específica de coerção indireta ,que é a ‘pena’ em sentido próprio”. 38
Bentham:“Um ato proibido (pelos legisladores)é o que se chama delito’’.
Vale ressaltar, que o conceito material do crime é a violação de um bem jurídico
penalmente protegido, e alguns destes bens jurídicos tutelados estão positivados em títulos no
Código Penal, como por exemplo: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio,
dos crimes contra os costumes, dos crimes contra a administração pública, entre outras.
Edgard Magalhães Noronha39, afirma a melhor orientação do conceito material:
“Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei
penal.”
O mesmo conceito no ponto de vista de Giuseppe Bettiol 40: “Crime é qualquer fato
do homem, lesivo de um interesse, que possa comprometer as condições de existência, de
conservação e de desenvolvimento da sociedade.”17
Para Jiménez de Asúa41:
“Crime é a conduta considerada pelo legislador como contrária a uma
norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos,
procedente de um homem imputável que manifesta com sua agressão perigosidade
social.”
36
Diritto e Procedura Penale, Padova ,1875, §§ 145, 892 e 894.
Istituzioni, p. 68.
38
Tratatto di Diritto Penale ,UTET,Torino,1948,1º vol.,p. 496.
39
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. v. 1. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 410 In Júlio Fabbrini
Mirabete, Renato N. Fabbrini. Manual de Direito Penal, parte geral. 24ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 82.
40
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, parte geral. v.I. Coimbra: Coimbra editora. 1978. p. 105
41
ASÚA, Jiménez de. Tratado de Derecto Penal. v. 3. Buenos Aires: Losada. 1951. p. 61 In Júlio Fabbrini
Mirabete, Renato N. Fabbrini. Manual de Direito Penal, parte geral. 24ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 103.
37
Assim então podemos considerar que considera-se infração penal tudo aquilo que o
legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo.
Não faltaram tentativas com o objetivo de alcançá-lo. Carrara considerou o crime
como um ente jurídico: “O delito civil se define:a infração da lei do Estado, promulgada para
proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou
negativo não pode ser considerada material, no sentido estrito, porque destaca o contraste
(infração da lei do Estado), entre a conduta e a lei penal, o que lhe confere apenas um valor
formal.
Os demais elementos da definição aludem as condições do sujeito ativo e ai
resultados e não propriamente aos requisitos da conduta. Contudo, há definições de cunho
naturalista e outras de cunho sociológico. Em primeiro lugar, por ser a mas conhecida, a
definição de delito natural enunciada por Garofalo42: “O delito social ou natural é uma lesão
daquela parte do sentido moral que consiste nos sentimentos altruístas fundamentais (piedade
e probidade) segundo a medida em que se encontraram nas raças humanas superiores,cuja
medida é necessária para a adaptação do individuo á sociedade’’.
No entanto, criticas não faltam à esta definição. A primeira diz com a constatação de
que, dentro deste conceito, caberiam apenas as ofensas aos sentimentos religiosos, ao poder, á
família e também os crimes políticos. Depois, objeta-se que seria muito difícil indicar os
sentimentos altruístas fundamentais, sendo muito vaga a idéia indicativa da piedade e,
principalmente, a definição cultural da probidade. Por outro lado, quais seriam as raças
humanas superiores? Não estaria aqui uma proposição política elitista condenável?.
O próprio Garofalo43 reconheceu a insuficiência da definição por ele proposta, pois
esclareceu: “Somos os primeiros a reconhecer que é necessária uma sanção penal para toda
desobediência á lei , fira ou não os sentimentos altruístas”.
Ainda sob o enfoque social, Ferri ofereceu sua contribuição: “São delitos as ações
determinadas por motivos individuais e antissociais que alteram as condições de existência e
lesionam a moralidade média de um povo em um momento determinado”.
42
TALF, D.R., Criminology, 1956, New York, Cf. Molina, Antônio Gárcia- Pablos, Manual de Criminologia,
p.153.
43
Ibdem, p. 154.
Ressente-se esta definição dos mesmos defeitos já apontados, pois deixa em branco o
conceito de moralidade média de um povo. Peca, também, por restringir o delito à ação
determinada por motivos individuais, quando é sabido que nem sempre são desse tipo os
motivos do crime. É de lembrar-se que Ferri se preocupava muito mais com a pessoa do
delinqüente do que com o delito, propriamente dito, resultando daí a ótica definidamente
subjetiva de sua definição.
Na mesma linha do social está a conceituação de Colajani, positivista, um dos
primeiros a dissentir do lombrosianismo: São ações puníveis (delitos) as determinadas por
causas individuais e antissociais que perturbam as condições
de vida e contravém a
moralidade média de um povo dado em um dado momento.
Dada a semelhança que guarda com a definição de Ferri, esta de Colajani mereceu
mesmas críticas.
Assumindo posição original, Dorado Montero formulou uma definição baseada em
sua concepção política do crime: “Proíbem-se e castigam-se aquelas ações que infringem
alguma das condições constitutivas da ordem jurídica criada pelos dominadores em seu
próprio benefício”.
Apesar de indicar um caminho mais realista, esta conceituação se perde pelo
radicalismo da posição de Dorado Monteiro. Ninguém ignora que os detentores do poder
usam a lei penal como instrumento coercitivo, para proteger seus interesses. Todavia, há que
se fazer justiça, reconhecendo-se que nem todas as normas penais são editadas com esse
propósito.
Porém, a crítica mais severa a esta definição está na afirmação de que, na verdade,
não se trata de uma conceituação material do crime, pois, no fundo, referindo-se à infração de
algumas das condições constitutivas da ordem jurídica, converte-se em uma definição de tipo
formal, engendrando seu autor uma noção de delito que não é mais do que uma ação proibida
pelo poder público, sob a ameaça de uma pena.
Merece referencia, pela novidade da sua fundamentação, o conceito de cunho
biológico formulado por Dyonélio Machado44. O grande médico e escritor gaúcho assim
concebeu o delito: “O delito, em particular o homicídio, nada mais é do que a resultante,
contra o semelhante, do excesso que o homem põe na realização da luta pela vida”.
5.5 EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME
Ao chegarmos neste ponto do trabalho, é oportuno mencionarmos alguns conceitos
de Direito Penal, e ainda, buscar, solucionar as possíveis dúvidas que não podem permanecer,
porque serão imprescindíveis as seguintes noções básicas.
Para tanto, necessário se faz, uma pequena digressão ao tema, é bom ressaltar que
para alguém ser considerado autor de um crime, é sabido que, deve-se respeitar o princípio
previsto na Constituição da República Federativa do Brasil 45, sobre a anterioridade da lei
penal previsto no artigo 5ª, inciso XXXIX em sua primeira parte, e ainda, no diploma legal
penal que em seu art. 1º, ratificou, o mesmo enunciado, senão veja:
Art. 5º. CF.
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina...
Art. 1º. CP - Não há crime sem lei anterior que o defina...
Alguns Códigos penais propõem um conceito legal de crime, como é o caso da
legislação brasileira que, influenciada pela corrente quali-quantitativa, adotou um critério
objetivo ao definir o delito, escrevendo no art.1.º do Decreto–Lei n. 3914, de 1941 (Lei de
Introdução ao Código Penal)46, o seguinte: “Considera-se crime ou infração a que a lei comina
pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente
com a pena de multa”.
Foi mantida, assim, a tradição iniciada com o Código Criminal do Império do Brasil,
de 1830, que no art.1º.considerava as palavras crime e delito sinônimas, e ainda no art.2.º
dispunha: “julgar-se-á crime ou delito: § 1º. Toda ação ou omissão voluntaria contrária ás leis
44
MACHADO, Dyonelio Tubino, Os Ratos, 1960, 2ªed., Porto Alegre: Globo.p.48.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Roma Victor. 2004. p. 18.
46
___________, Código Penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudências, súmulas em matéria
penal e legislação complementar/Celso Delmanto, 8. ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.
45
penais’’. Este conceito é puramente formal e se converte, pela sua colocação no Código, em
conceito legal.
O Código Penal na primeira República, de 1890, seguindo a mesma linha , dispôs no
art.7.º. “Crime é a violação imputável e culposa da lei penal”. Ressentindo-se,embora ,de
certa imperfeição técnica, esta definição, também de caráter formal, converteu-se em conceito
legal do crime.
Assim sendo, nos posicionamos ressaltando que, apesar de insuficiente, a definição
formal é a única possível, no momento, uma vez que é inatingível um conceito material.
Resta, porém, o receio de que o legislador pratique excessos, incriminando condutas anódinas,
mas se não há crime sem lei, inadmissível é também que as fronteiras do ilícito penal sejam
traçadas sob o exclusivo alvedrio do legislador, ficando tudo ao sabor de sua vontade
onipotente.
Daí a necessidade de se fixar um conceito substancial do crime em que se mostre o
sentido teleológico das normais penais’’. Esta justa aspiração, entretanto, deve aguardar um
pouco mais, cabendo talvez á Criminologia encontrar os elementos para a definição material
de crime que atenda a todos os requisitos exigidos .
Dadas as dificuldades já conhecidas, devemos contentar-nos com o conceito formal,
que assume os contornos de definição legal, passando a ser mais importante a conceituação
analítica, de natureza dogmático-jurídica.
6. CONCEITO ANALÍTICO
Diante do conceito analítico ou estratificado do crime, muitas divergências devem
ser ressaltadas, tendo em vista que existem várias controvérsias acerca da teoria do crime, e
nela serão investigados os temas acerca desse conceito e posteriormente a teoria da ação, que
também é outro tema que causa muitas divergências.
Desse modo, após o crivo dos conceitos abordados, percebe-se que não há uma
definição com exatidão sobre o conceito de crime. Ademais, a finalidade da criação do
conceito analítico é exatamente para que se obtenha uma análise dos caracteres e dos
elementos do crime.
Prado47, de maneira bem sucinta menciona acerca desse conceito relatando que:
“A ação, como primeiro requisito do delito, só aparecera com Berner em
1857, sendo que a idéia de ilicitude, desenvolvida por Rudolf von Lhering em 1867
para área civil, fora introduzida no Direito Penal por obra de Franz von Liszt e
Beling em 1881, e a culpabilidade, com origem em Merkel, desenvolvera-se pelos
estudos de Binding em 1877. Posteriormente, no início do século XX, graças a
Beling em 1906, surgira a idéia de tipicidade.”
6.1 CONCEPÇÃO BIPARTIDA
Os doutrinadores Damásio de Jesus, Celso Delmanto, Júlio Fabbrini Mirabete,
Fernando Capez48, Renê Ariel Dotti, Para esta corrente, crime é todo “fato típico, e ilícito”,
logo, para eles, a culpabilidade não faz parte do conceito analítico de crime, sendo então
apenas um pressuposto de aplicação da pena. Assim, se formos seguir a mesma linha de
raciocínio, existiria uma lacuna no conceito analítico de crime, pois estaria incompleto,
cogitando que a culpabilidade não faz parte deste.
6.2 CONCEPÇÃO TRIPARTIDA
Observamos na obra de Fernando Galvão e Rogério Greco49, que partindo para o lado
histórico, percebe-se que a concepção tripartida, sugira com Beling, que ao criar o conceito de
tipo, passou-se a integrar no conceito estratificado de crime.
Nesse diapasão, preleciona o professor Luís Augusto Freire Teotônio 50, que traz o
mesmo raciocínio, enfatizado pelos doutrinadores acima, destacam seus posicionamentos
divergentes das ideias dos demais aplicadores do direito, pois consideram a culpabilidade
47
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, parte geral. p. 135 In Rogério Greco. Curso de
Direito Penal, parte geral. v. 1. Niterói: Impetus, 2007. p. 141.
48
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral. v. 1. 7ª ed. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 106.
49
BELING, Ernest von. La Doctrina del Delito-Tipo, p. 11 In Fernando Galvão e Rogério Greco, Estrutura
Jurídica do Crime. Belo Horizonte: Mandamentos. 1999. p. 47.
50
TEOTÔNIO, Luís Augusto Freire. Culpabilidade, Concepções e modernas tendências internacionais e
nacionais. Campinas – SP: ed. Minelli. 2002. p. 120.
como mero pressuposto da aplicação da pena e veem sua função social como o simples fato
do fim da criminalidade:
“Não é correta a afirmação de alguns doutrinadores de que o finalismo
apenas se afina com a corrente bipartida, que considera a culpabilidade como mero
pressuposto de aplicação da pena. Welzel, considerado pai do finalismo, seus
discípulos, bem assim os autores que introduziram a doutrina no Brasil, João
Mestieri, Heleno Fragoso e Assis Toledo, entre outros, nunca disseram que o crime
formava-se apenas pelo fato típico e ilícito, considerando sempre a culpabilidade
como um dos seus elementos ou requisitos.”
Aduzimos ser esta, aparentemente a mais coerente, tendo em vista que não somente a
tipicidade e ilicitude são pressupostos da pena, mas também a culpabilidade, no entanto,
ambas colaboram para que o agente seja responsabilizado ou não pelo delito praticado.
6.3 TEORIAS DA AÇÃO DELITIVA E DA CONDUTA
As três principais teorias da ação delitiva, advindas com a reforma de 1984 do
Código Penal51, a teoria naturalista-causal da ação vinha sendo adotada, e continha no
caractere da culpabilidade os elementos da imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa,
o dolo e a culpa.
Assim sendo, para essa teoria, a culpabilidade era o lugar adequado ao estudo dos
elementos subjetivos, dolo e culpa. No entanto, após a reforma da legislação penal brasileira,
passou-se a adotar a teoria finalista da ação, onde o dolo deixa de ser normativo e passa a ser
um dolo somente natural ao ser deslocado para o elemento da conduta humana juntamente
com a culpa, que se encontram no caractere da tipicidade, e com isso é levado em conta a
finalidade do agente, podendo ele responder apenas por delitos dolosos e culposos.
Com o passar do tempo, surgiram várias teorias a respeito da conduta, devendo-se
ressaltar que, conforme o sentido que se dê à palavra ação, modifica-se o conceito estrutural
do crime.
Esse é um dos mais fascinantes temas do direito, não só pelas suas próprias
características, mas mais porque pelas divergências que cria em relação ao estudo do crime.
51
Vade Mecum RT – Vade mecum RT, Equipe RT, organizadores – 6.ed.rev., ampl. e atual. – São Paulo: editora
Revista dos Tribunais, 2011.
Realmente, qualquer espécie de crime, seja doloso ou culposo, somente tem sua
exteriorização no mundo natural através da realização de uma conduta. Não por isso que há
muito já se dizia que “nullum crimem sine actione”, i.e., não há crime sem uma respectiva
ação humana.
A teoria causalista, também chamada de naturalista, tradicional, clássica, causalnaturalista, foi a primeira teoria desenvolvida acerca da ação humana. Para a mesma, a
conduta é um comportamento humano voluntário no mundo exterior, consistente num fazer
ou não-fazer, livre de qualquer valoração. É, pois, suficiente que se tenha a certeza de que o
agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queria, para se afirmar que praticou a
ação típica.
6.4
TEORIA
NATURALISTA,
CAUSAL-NATURALISTA,
CAUSALISTA
OU
MECANICISTA.
Esta teoria foi elaborada pelo ilustre professor de Berlim, Franz von Liszt no final do
século XIX e que perdurou até meados do século XX, e teve como um de seus maiores
defensores, o professor penalista alemão da Universidade de Munique, Ernest von Beling,
sendo este o responsável pela tipicidade, e Radbruch.
Para os adeptos desta teoria, não há distinção entre a ação de uma lesão dolosa e a de
uma lesão culposa, pois, tanto uma quanto a outra o resultado é mesmo, logo, configura-se um
desprezo total da vontade, ou seja, do conteúdo finalista.
6.4.1. CAUSALISMO OU TEORIA CAUSAL
Surgiu no final do século XIX, princípio do século XX. Von Liszt 52 é considerado o
pai da teoria moderna do direito penal, o causalismo começa com ele. Behringer foi quem
descreveu pela primeira vez a tipicidade, em 1906. Não existia, até então, a noção de
tipicidade. Na obra de Von Liszt, traduzida para o Português, ele descreve o delito como ação
antijurídica, cometida com dolo ou culpa e punível. Ele não falava em tipicidade. Não se
conhecia isso quando ele escreveu a noção de delito.
52
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 135.
Ademais, quem falou em tipicidade pela primeira vez foi Behringer, em 1906. Logo,
esse sistema causalista é conhecido como Von Liszt-Behringer porque ele foi discípulo de
Von Liszt e agregou a noção de tipo, de tipicidade e aí ficou uma doutrina só neste período
histórico.
O tipo penal é puramente objetivo e valorativamente neutro. Para materializar essa
noção, já que os conceitos são abstratos: “Matar alguém” no art. 121, do CP, é um artigo de
lei ou é um tipo penal? O leigo em direito penal, o máximo que ele vai dizer é que é um
artigo. Você, jurista, não pode ter só esse conhecimento, sem saber que todo artigo que
descreve um crime, tecnicamente, para nós, se chama tipo penal. Para essa corrente causalista,
o tipo penal é secamente objetivo. Só isso. Desde essa época já estava tudo muito bem
colocado: são quatro requisitos.
6.4.2 REQUISITOS DO TIPO
1. Conduta humana – não existe um tipo sem conduta humana.
2. Resultado naturalístico – um resultado natural. Quais são os crimes que exigem
um resultado naturalístico para a consumação? São os crimes materiais. Só existe resultado
naturalístico nos crimes materiais. Exemplo: homicídio. Exige, necessariamente, uma morte.
3. Nexo de causalidade – é o que liga a conduta ao resultado.
4. Adequação típica – a facada é a conduta. A morte é o resultado que decorreu da
facada. Tem que haver nexo entre a facada e a morte, ou seja, não poderia responder pelo
crime de homicídio quem não deu causa ao óbito, pois se forem eliminados no nexo de
causalidade entre a morte e a facada, o injusto não existiria, não sendo irrelevante a
condenação a quem não infringiu o tipo penal em destaque, sendo o art. 121, Código Penal.
Importantíssima. Data na doutrina de 1939. Quem desenvolveu a teoria finalista, foi
o doutrinador Welzel53, trazendo traços valorativos ao direito penal no que tange ao fato
típico. Para ele, o fato típico é objetivo e subjetivo:
53
•
No causalismo, o fato típico é objetivo.
•
No neokantismo, o fato típico é objetivo e valorativo
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 132.
•
No finalismo, o fato típico é objetivo e subjetivo. O tipo penal tem duas
dimensões, objetiva e subjetiva.
Welzel aduziu em 1939, que os requisitos objetivos do fato típico – São quatro. Ou
seja, continuam os quatro requisitos objetivos: conduta, resultado naturalístico, nexo de
causalidade, adequação típica. Isso não muda. A novidade que Welzel trouxe para o direito
penal foi subjetiva, ou seja, o que ele chamava de subjetivo? Dolo e culpa.
Antes de Welzel, seja no neokantismo, seja no causalismo, dolo e culpa estavam
onde, dentro da teoria do delito? Antes, dolo e culpa, estavam na culpabilidade. Aliás, como
se explicava dolo e culpa no tempo de Von Listz? Dolo e culpa: forma de realização do fato,
ou intencional ou não intencional. Se é dolo, com intenção; se é culpa, sem intenção. Assim se
explicava antes, o que era dolo e culpa.
Vem Welzel e diz: isso está errado: dolo e culpa estão fora do lugar. Eles dizem
respeito à tipicidade. Quem tem razão? Tinham razão os causalistas, os neokantistas? Tinha
razão Welzel? Welzel tem razão. Está corretíssimo colocar o dolo e a culpa no tipo. E é isso
mesmo: todo fato típico ou é doloso ou é culposo. O dolo pertence ao fato típico.
Essa teoria da ação foi desenvolvida por Samuel Von Puffendorf 54 (1636-1694),
cujas raízes remontam a Aristóteles, foram decisivas para que o eminente Welzel elaborasse a
doutrina da ação final.
Nos ensinamento de Puffendorf, ressaltava que a ação humana, somente aquela
dirigida pelas específicas capacidades humanas, isto é, pelo intelecto e pela vontade. Nesta
teoria, Welzel55 atribuiu grande destaque, à vontade humana, isto é, a finalidade do agente,
isto significa que para o direito penal hodierno, não importam os fatos praticados sem
finalidade do agente, ou seja, sem dolo ou culpa.
54
WELZEL, Hans. Op. cit. p.60; e TAVAREZ, Juarez, Op. cit. p. 53-57 In Fernando Galvão e Rogério Greco,
Estrutura Jurídica do Crime. Belo Horizonte: Mandamentos. 1999. p. 61.
55
BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. In Welzel, Hans.
Derecho Penal. p. 60. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 36.
Uma das principais descobertas desta teoria foi a existência dos elementos subjetivos
do tipo, o dolo é natural, ou seja, despido da consciência da ilicitude. Nesta teoria, o dolo e a
culpa passaram a ser analisados no primeiro caractere (Tipicidade) e especificamente no
elemento da conduta humana. O dolo e a culpa saíram da culpabilidade e, integraram-se na
tipicidade, e na culpabilidade, integrou-se o potencial conhecimento da ilicitude do fato.
Na teoria finalista, a conclusão é bem diferente ao exemplo que foi visto na teoria
causal-naturalista, seria então da seguinte forma, Mozart, dirigindo o seu carro tranqüilamente
em uma pista de alta velocidade, surpreende-se, quando de repente, desafinado, querendo se
suicidar, pula na frente do automóvel e falece na hora.
Nesse caso sob o ponto de vista finalista, será um irrelevante penal (fato atípico, por
ausência de conduta), isto é, significa dizer que, a conduta de Mozart não será considerada
como crime, porque ao ser analisado o dolo e a culpa, que na teoria finalista estão localizados
no primeiro elemento da tipicidade que é a conduta humana, exclui-se o crime, tendo em vista
que Mozart não teve a intenção de matar desafinado, então por falta de dolo e não estando
presente nem a culpa (houve culpa/vontade exclusiva da vítima), fica caracterizada que a
finalidade do autor do fato não era criminosa.
7.1 TEORIA NEOKANTISTA
Vai, aproximadamente, de 1900 a 1930. Foram muitos os penalistas desse período
histórico. O neokantismo recupera a filosofia de valores de Kant56, ou seja, a premissa básica
epistemológica é que o direito é valorativo. Direito e valor. Por que? Isso critica a idéia
anterior.
No causalismo não se trabalhava com valores. A noção de valor era absolutamente
desconhecida do causalismo. Os causalistas eram criticados por estudarem direito penal como
botânica. Tudo prova da natureza. E direito não é isso. Direito, todo ele, é valorativo. E eles
concluem que o tipo penal também é valorativo.
A visão neokantista diz que quando o legislador elege uma determinada conduta para
inscrever como crime é porque valorou e a considerou ofensiva. Quando ele descreve “matar
56
BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. In Welzel, Hans.
Derecho Penal. p. 60. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 48.
alguém” é porque ele entende que matar é valorativamente negativo. Não há crime sem uma
prévia valoração do legislador. É a noção básica.
Contudo, quando se colocam os requisitos do fato típico, aí notamos uma
coincidência enorme. Os quatro requisitos de antes são repetidos aqui. Aí, a pergunta.
Conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica. Se são os mesmos
quatro requisitos, o que é diferente de um para outro? Miguel Reale 57, em sua Teoria
Tridimensional do Direito diz que não existe direito sem fato, valor e norma. O neokantismo
tem razão? Sim. Não existe nada no direito que não passe por fato, valor e norma.
7.2. FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLÓGICO
O funcionalismo é singular, bem como a grande novidade do direito penal,
indiscutivelmente, são as correntes funcionalistas. Existem dois tipos de funcionalismos, o
primeiro, chamado funcionalismo moderado, que foi desenvolvido pelo alemão Claus Roxin,
o maior penalista vivo do planeta. Foi ele quem mais mudou o direito penal de 1970 para cá.
O que ele inventou no que toca à tipicidade? Afirmando que a tipicidade tem três dimensões.
•
No causalismo – uma dimensão: objetiva.
•
No neokantismo – uma dimensão: objetiva.
•
No finalismo de Welzel – duas dimensões: objetiva, subjetiva.
•
No funcionalismo de Roxin – três dimensões: objetiva, subjetiva, valorativa
(ou normativa)
Sob a dimensão objetiva: continua tudo igual: quatro requisitos: conduta, nexo de
causalidade, resultado naturalístico e conduta típica.
Dimensão subjetiva: aqui tem novidade. Roxin faz uma correção à doutrina de
Welzel que tinha cometido um equívoco ao dizer que dolo e culpa são subjetivos. Isso porque
culpa, em direito penal, não é subjetiva. O que é subjetivo em penal? Subjetivo em penal o
que está na cabeça do réu. Logo, dolo é subjetivo.
Dolo é intenção, está na cabeça do réu. Mas culpa, não. Culpa não é subjetiva. Culpa
é normativa. Subjetivo está na cabeça do réu. E o normativo? Normativo depende de um juízo
57
MIGUEL Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p.. 137.
de valor. Por que a culpa é normativa? Quem valora a culpa? Quem conclui se houve ou não
houve culpa? É o juiz. Se é o juiz que faz isso, a culpa está na cabeça de quem? Do juiz. O
dolo está na cabeça do réu, a culpa está na cabeça do juiz porque é o juiz que valora se houve
ou não houve culpa. Então, essa correção foi feita por Roxin, dizendo que a dimensão
subjetiva da tipicidade abrange só o dolo.
8. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
Mister ressaltar que idéia desta teoria, na verdade foi com o intuito de aprimorar o
conceito de ação proposto por Liszt58. Aqui, teve o destaque ao aspecto social da conduta
humana, então, para esta teoria o direito penal somente trataria das condutas voluntárias que
realmente produzissem resultados de relevância social, isso quer dizer que, se determinado
fato for considerado socialmente adequado, normal, justo e correto pela coletividade não
poderia ser entendido como típico.
Nasceu de uma tendência de considerar a ação como algo mais do que uma simples
causa, por reconhecer na conduta um valor de conteúdo finalístico. Os Finalistas, que viam na
conduta uma forma de agir consciente endereçado a um fim, e que, mais do que um fenômeno
meramente naturalístico, oferece interesse como um fenômeno social.
Países socialistas adotam, de certa forma, a teoria social da ação, consagrando-a, em
alguns casos, legislativamente como foi o caso da Rússia.
Assim sendo, a ação para esta teoria é o comportamento humano relevante, sendo
capaz de afetar o relacionamento do indivíduo em seu meio social, embora o fato praticado
pelo agente seja enquadrado no tipo incriminador, não poderão ser entendidas como
criminosas, se for socialmente adequada, logo, a ação socialmente adequada exclui a
tipicidade da conduta.
9. CRIME E CRIMINOSOS NA CIÊNCIA PENAL
58
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 165.
A Escola Clássicas, seguindo o rumo traçado por Carrara 59, considerou sempre o
crime como um ente jurídico ,conferindo especial relevo á infração da lei do Estado.
A pessoa do criminoso pouco ou nada interessada ao Direito penal,sobrando ao juiz
autoridade apenas para dosar a pena consoante os graus fixados pela própria lei. Cálculos e
operações aritméticas eram feitos, considerado agravantes e atenuantes legais, para determinar
o quantum da pena.
Assim sendo, os Códigos penais estabeleciam penas nos graus máximos e mínimos,
como o fazia nosso Código Criminal do Império. Apesar de defeituoso, o sistema
representava um progresso, porque impunha limites ao arbítrio judicial, antes desconhecidos.
A escola Positiva trouxe uma profunda modificação, introduzindo o conceito de
perigosidade social, motivando radical alteração nos critérios punitivos, pois deslocou o
enfoque do ente jurídico para a pessoa do criminoso. Esta é que passou ao primeiro
plano,consoante a conhecida frase de Van Hammel:“Beccaria disse ao homem, nos dias de
arbítrio; conhece a Justiça: conhece o homem”.
Ademais, a oposição entre crime e delinquente não ficou indiferente da análise
realizada por Ferri60 que sentenciou: “é necessário estudar o crime no delinquente”.
Através do princípio relacionado com o criminoso e a pena, bem como o principio da
responsabilidade pessoa, é expressamente proibido o castigo penal pelo fato de outrem.”O
castigo penal é sempre individualizado. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva.
Esse é o desdobramento lógico do princípio da individualização da pena.
Através desse princípio se impede a denúncia vaga, genérica, imprecisa. A denúnciacrime tem que descrever o comportamento e a responsabilidade de cada um principalmente
nos crimes societários. Se ela é genérica e imprecisa, que coloca no pólo passivo todos os
diretores de uma empresa, isso é ferir o princípio da responsabilidade pessoal. É ressuscitar
uma responsabilidade coletiva.
59
60
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 125.
BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. In Welzel, Hans.
Derecho Penal. p. 60. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 96.
10. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA E O CRIMINOSO
10.1 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser
responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade sem dolo
ou culpa. Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis. Durante o curso veremos
dois assuntos importantíssimos, ligados a isso.
É usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque pessoa
jurídica não tem vontade própria. Neste princípio da responsabilidade subjetiva, a exemplo da
responsabilidade pessoal é também usado para negar a responsabilidade penal da pessoa
jurídica porque ela nada quer realizar, nada aceita ou nada controla.
10.2 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Assevera-se que esse princípio não é sinônimo de culpabilidade, pois este não se
confunde com aquele. Ressalte-se que responsabilidade pessoal significa que eu não posso ser
punido por fato de outrem, bem como responsabilidade subjetiva significa que eu não posso
ser punido por fato não aceito, querido ou previsível.
Assim devemos separa quais são os elementos da culpabilidade, e ainda, quais os
elementos que formam a culpabilidade, depois abstrair os casos de imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Isso significa dizer o seguinte:
não há responsabilidade penal sem a presença de um agente capaz, com potencial consciência
da ilicitude e de quem se poderia exigir conduta diversa, vejamos o artigo 26 do Código Penal
61
, depois de analisar todos os elementos descriminados acima, ainda teremos que verificar as
causas de redução de pena, ou seja, quem tem o discernimento reduzido, senão vejamos:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.
61
_____________ Código Penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudências, súmulas em matéria
penal e legislação complementar/Celso Delmanto, 8. ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o
agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
Assim diante, da disposição tipificada na legislação pátria, afirma-se que
responsabilidade penal pressupõe agente capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo
dele exigível conduta diversa.
10.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Todos são iguais perante a lei. A igualdade postulada aqui não é uma igualdade
formal, mas sim uma igualdade material, bem como disposta tanto na carta Magna, como no
Pacto de San José da Costa Rica, Lei de Execuções Penais. Sendo assim, há um referencial de
igualdade postulada que deve ser alcançado, ou seja, visa tratar os iguais de maneira igual e os
desiguais de maneira desigual na medida das suas desigualdades. É possível haver distinções
justificadas. Há certas pessoas que, no regime aberto, cumpre pena em casa (pela idade, pela
condição física, etc).
Constituição Federal62 de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade....
Convenção Interamericana de Direito Humanos, art. 24:
Artigo 24º - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito,
sem discriminação, a igual proteção da lei.
Lei de Execuções Penais63:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime
aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
62
Vade Mecum RT – Vade mecum RT, Equipe RT, organizadores – 6.ed.rev., ampl. e atual. – São Paulo: editora
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63
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II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
Nesse diapasão Bastos64, este princípio, como todos os outros, nem sempre será
aplicado, podendo ser relativizado de acordo com o caso concreto. Doutrina e jurisprudência
já assentam o princípio de que a igualdade jurídica consiste em assegurar às pessoas de
situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações
correspondentes, o que significa "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na
medida em que eles se desigualam" visando sempre o equilibrio entre todos.
Ademais, a predominância da definição do princípio da igualdade na doutrina
nacional, decorre de discurso escrito por “Rui Barbosa”, Intitulado de: “Oraçãos dos Moços”:
"A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na
medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade
natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do
orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e não igualdade real". Assim dependendo da situação e fato será
adequado a regra, bem como para posterior aplicação do principio da igualdade na presente
causa, sem ferir nenhuma norma jurídica, tratando todos de maneira igualitária.
10.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Todos devem ser presumidos inocentes até trânsito em julgado de sentença
condenatória.
Esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, LVII:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória.
64
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1978, p.225.
Mas a nossa Constituição Federal65 traz o princípio da presunção de inocência?
Mirabete há tempos já alertava que a Constituição Federal não traz o princípio da presunção
de inocência, ela traz o princípio da presunção da presunção de não-culpa. Em nenhum
momento a Constituição diz que você deve ser presumido inocente. A Constituição só não
permite considerá-lo culpado.
No entanto, isso não é só um jogo de palavras, pois um país que adota o sistema de
prisão provisória, de prisão temporária, preventiva, é mais coerente com presunção de nãoculpa do que com presunção de inocência. Presumir inocente até o trânsito em julgado é
raciocínio incompatível com essas formas de prisão. Presunção de inocência é compatível
com abolir o sistema de prisão cautelar.
Assim temos dois princípios referentes, pois a Constituição Federal prevê o principio
da não culpa, enquanto a Convenção Interamericana de Direito Humanos em seu art. 8º, 2,
prevê o princípio da presunção de inocência.
Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas.
A convenção é expressa: o princípio aqui é o da presunção de inocência. O art. 594
do CPP revogado pela lei 11.719/08, dizia o seguinte:
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se á prisão, ou prestar
fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto.
Este artigo estava cobrando pedágio para recorrer: o recolhimento à prisão. E isso é
ferir o princípio da presunção de inocência ou de não-culpa. O STF já havia declarado esse
artigo como não recepcionado pela Constituição. Veio a lei 11.719 e aboliu esse artigo porque
feria de morte o princípio da presunção de inocência ou não-culpa.
65
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•
Condenado provisório preso – se ele recorreu, mas está preso, é possível
execução provisória. Nesse sentido, Súmula 71666, do STF (Também a Resolução 19, do
CNJ):
Súmula 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena
ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito
em julgado da sentença condenatória.
Note-se que permite a progressão de regime antes do trânsito em julgado sentença
penal condenatória. Já que estou preso e está demorando para julgar o meu recurso e eu já
cumpri 1/6 da pena, quero progredir. O Condenado provisório solto – não admite execução
provisória porque trata-se de ofensa ao princípio da presunção de inocência, ao princípio da
presunção de não-culpa.
E se quanto a esse condenado provisório está pendente somente recurso especial ou
recurso extraordinário, ou seja a matéria já foi julgada e confirmada pelos tribunais. Segundo
o disposto no art. 637, do Código de Processo Penal 67é possível, pois já pode começar o
cumprimento da execução, já pode ser preso.
No entanto existem duas correntes que defendem posições diferentes. De acordo com
o art. 637, do Código de Processo Penal, admite execução provisória. Assim sendo, tem que
estar preso, pois o recurso especial e o recurso em extraordinário, não têm efeito suspensivo e
pode iniciar a execução, vejamos:
Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira
instância, para a execução da sentença.
Contudo, com fulcro na Lei de Execuções Penais, e na Constituição Federal não
admite execução provisória por ofensa ao princípio da presunção de inocência. O Código de
Processo Penal é de 1941, a Lei de Execuções Penais é de 1984 e respeita a presunção de
inocência. A Constituição é de 1988 e garante a presunção de inocência. O art. 637 do CPP
está ultrapassado.
66
Súmula 716, do STF - Resolução 19, do CNJ.
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67
Acompanhando a evolução da pena nas primeiras civilizações conhecidas, Pimentel 68
relata que a sanção mais freqüente utilizada àquela época era a de morte. Isto nos parece
natural, dada a ideia de castigo que então predominava. E, acrescente-se, até tempos bem
próximos a pena passava da pessoa do infrator, alcançando seus bens e seus descendentes. É
relativamente recente o postulado que restringe a pena à pessoa do agressor.
A pena imposta a tal infrator era a perda de sua vida e, segundo Bitencourt 69,
inexistia até então qualquer noção de proporcionalidade entre infração e pena.
Verifica-se, assim, que neste primeiro momento há forte influência do sagrado, da
religião, na vida em sociedade, e, por tal motivo, denominou-se esta primeira fase de
aplicação das penas de fase da vingança divina. Destaca Bitencourt 70, que este período
caracteriza-se pela necessidade de satisfação da divindade aviltada pelo transgressor e cuja
pena aplicada deveria ser tão cruel quanto maior fosse o deus, servindo tal pena como forma
de expiação da alma e de busca do perdão junto à divindade cultuada.
Dentre as legislações que se destacam neste período tem-se o Código de Manu da
Índia, os Cinco Livros do Egito, o Livro das Cinco Penas na China, a Avesta na Pérsia, o
Pentateuco em Israel e Babilônia, bem como as leis dos demais povos do oriente.
Desta fase de vingança divina evolui-se para a chamada vingança privada, onde os
próprios membros da sociedade impunham suas sanções que poderia ser de banimento, caso o
punido fosse do mesmo grupo dos executores da pena, ou de "vingança de sangue", caso o
infrator pertencesse a grupo diverso, o que redundava em uma grande guerra entre os grupos.
Diante da hipótese que se impunha até então nasce a chamada Lei de Talião que,
com sua máxima "olho por olho, dente por dente", representou, a primeira manifestação de
proporcionalidade e humanidade na aplicação das penas.
68
PIMENTEL, Manuel Pedro, 1922 – O crime e a pena na atualidade – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1983, p. 123.
69
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2006,
p.36
70
Ibdem, p.36.
Tais princípios da Lei de Talião acabaram adotados pelo Código de Hamurabi da
Babilônia, Êxodo dos Hebreus e na Lei das Doze Tábuas dos romanos.
Ainda relata Bitencourt71 que dentro da fase da vingança privada observou-se alguns
avanços maiores com o instituto da compensação, podendo o infrator cumprir sua punição
através de uma pena pecuniária.
Entre os Egípcios, cuja legislação se tornou conhecida através de divulgação feita
pelos escritores gregos e romanos, com repetições nas glosas medievais, a pena teve, desde
tempos remotos, caráter público e sua imposição era tarefa cometida aos sacerdotes, cabendo,
em certos casos, a decretação do castigo pelo próprio faraó. A pena de morte era largamente
aplicada, numa demonstração de que inexistia qualquer ideia de regeneração do infrator.
No entanto, os fenícios, conhecidos como grandes comerciantes, se preocuparam
principalmente com a repressão dos crimes relacionados com o comércio. Comum, também, a
pena de morte, atribuindo-lhe um certo cunho de prevenção geral, pela intimidação através da
imposição do castigo supremo. Essa era igualmente, ao que parece, umas das finalidades da
pena de morte entre os egípcios.
O Código Hamurabi, que se situa aproximadamente em 2.250 anos A.C., demonstra
que a Assíria, a Caldéia e a Babilônia conheceram a prisão por dívidas, reduzindo-se o
devedor insolvente à condição de escravo. As penas já tinham caráter público e era frequente
a pena de morte por imersão e asfixia na água. Aplicavam-se também penas consistentes em
castigo corporais, mutilações, espancamentos e multas, isoladas e cumulativas.
Ressalte-se que na atualidade tais medidas de penalidades são proibidas
expressamente na legislação brasileira, conforme será abordado nos tópicos específicos.
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. Está
previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 5º, 1:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem direito de
que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
71
Ibdem, p.37.
Assim o ser humano ainda que seja considerado um criminoso, com sentença condenatória transitada em julgado, merece total atenção do Estado.
Ressalte-se que Beccaria também apresentou idéias ligadas à necessidade de humanização e racionalização das prisões, chegando a afirmar tal autor (2006), "entre as penas, e na
maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que
devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado", e, ainda, que "o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já foi cometido".
Fato este superado na atualidade, pois as legislação proíbem expressamente, dispondo que nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. Também está na Convenção:
5º. 2:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 2. Ninguém deve ser submetido
a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente
ao ser humano.
O princípio da humanidade da pena caracteriza-se pela presença tanto de uma vertente positiva como uma vertente negativa.
A vertente negativa caracteriza-se pela presença de proibições que se apresentam nas
vedações constitucionais da pena de morte, de penas perpétuas, indignas ou desumanas. Já a
vertente positiva caracteriza-se pela proteção da dignidade da pessoa humana em especial daquele que se encontra no cárcere.
Neste sentido temos o posicionamento de Franco72:
Assim, o princípio da humanidade da pena, na Constituição brasileira de
1988, encontrou formas de expressão em normas proibitivas tendentes a obstar a
formação de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de direitos de presos ou de condenados, objetivando tornar as penas compatíveis com a
72
FRANCO, Alberto Silva. Meia Ilegalidade. Boletim IBCCrim. São Paulo, nº 123, fev. 2003. Disponível em:
www.ibccrim.org.br Acesso em: 28 de setembro de 2011.
condição humana. [...] O princípio da humanidade da pena implica, portanto, não
apenas na proposta negativa caracterizadora de proibições, mas também, e principalmente, na proposta positiva, de respeito à dignidade da pessoa humana, embora
presa ou condenada.
Esses dois princípios complementares, o da proibição da pena indigna e o da
humanização da pena, pois antes aos crimes hediondos os condenados deviam cumprir pena
em regime integralmente fechado, sendo considerado uma pena indigna, desumana,
degradante. Hoje, esse regime, além de ter sido declarado inconstitucional, foi abolido pela lei
11.464/07.
O princípio da humanidade relaciona-se a um chamado mínimo ético que se mostra
impositivo em se tratando da Execução Penal. Exemplifica o referido autor a necessidade do
referido mínimo quando da proibição de pena cumprida em regime integralmente fechado,
isto sob pena da sanção de prisão apresentar unicamente a função retributiva.
10.5
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal. Esse princípio não está
explícito na Constituição. É um princípio constitucional implícito, desdobramento lógico do
princípio da individualização da pena.
O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que deve obedecer tanto
quem exerce quanto os que padecem o poder. Tal princípio tem como seu principal campo de
atuação o âmbito dos direitos fundamentais, enquanto critério valorativo constitucional
determinante das restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo
Estado, e para consecução dos seus fins. Em outras palavras, impõe a proteção do indivíduo
contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que causem danos ao cidadão
maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos.
O princípio da proporcionalidade é um princípio implícito, que não se encontra
expresso na Carta Magna, cuja atuação consiste em limitar a atuação do Poder Público frente
aos direitos fundamentais do indivíduo. Como bem assinala Bitencourt 73, “o princípio da
proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno”.
73
Ibdem, p. 52
Estudamos na maioria das vezes esse princípio apenas sob o ângulo da “proibição do
excesso”, isto é, evitar a hipertrofia da punição. Fomos ensinados a estufar esse princípio
apenas quando a pena é desproporcional, quando há uma hipertrofia da punição.
Mas esse princípio tem um segundo ângulo que é o da proibição da insuficiência da
intervenção estatal que é justamente evitar a punição insignificante, incapaz de atender ao
princípio da pena. No Brasil, o termo “princípio da proporcionalidade” foi empregado, pela
primeira vez, no ano de 1993, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de
constitucionalidade, ao deferir medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei paranaense nº
10.248/93, que determinava a obrigatoriedade da presença do consumidor no momento da
pesagem de botijões de gás.
Embora não esteja expresso no texto da Constituição Brasileira, é possível extraí-lo
da fórmula “Estado Democrático de Direito”, vez que ele comporta um juízo de ponderação
entre interesses individuais e coletivos, partindo-se de uma hierarquia de valores que o
legislador deve, necessariamente, respeitar.
Ademais, por meio da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana,
que nada mais é do que o fundamento do Estado Democrático de Direito, bem como os
direitos individuais a ela inerentes. Portanto, a Carta de 1988 reconhece a pessoa humana
como centro em torno do qual a legislação do Estado – e em especial a legislação penal –
deve pautar-se, de forma que, toda e qualquer limitação aos direitos e garantias assegurados
constitucionalmente deve, necessariamente, ser ponderada com outros valores constitucionais
em jogo.
Para Holthe74, a proporcionalidade apresenta uma importância estruturante em todo o
sistema jurídico, atuando, especificamente, para que seus imperativos de necessidade,
idoneidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos e limitem a atuação do
poder estatal. Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma especial característica de
garantia aos cidadãos, vez que impõe que as restrições à liberdade individual sejam
74
HOLTHE, Leo Van: Direito Constitucional: 6.ed. ver. ampli. e atual.Editora: Juspodvm- Salvador Bahia,
2010, pag. 89.
contrabalançadas com a necessitada tutela a determinados bens jurídicos, e somente confere
legitimidade às intervenções que se mostrarem em conformidade como ela determina.
O art. 319-A do Código Penal75, traz o mais novo crime praticado por funcionário
público contra a Administração Pública:
“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:”
“Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”
Quem esse artigo pune? Aquele que deixa passar o celular para os presos. Essa
pena é insuficiente, insignificante para atender ao fim da pena. Ninguém fica inibido diante de
um tipo como esse que acaba em cesta básica. Então, o art. 319-A também fere o princípio da
proporcionalidade, mas sob outro ângulo que é o da insuficiência da intervenção estatal.
Esse ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz não aplicar a
pena. Tem juiz que não aplica a pena por ser excessiva. Mas este caso só serve de alerta para
o legislador. O juiz não pode aplicar uma pena mais severa. Isso é analogia in malam partem.
Isso é legislar sem ser legislador, criar pena sem lei. Este ângulo, pois, só serve de alerta para
o legislador.
A proporcionalidade é algo mais que um critério ou uma regra; constitui um
princípio inerente ao Estado de Direito, e a sua devida utilização se apresenta com uma das
garantias básicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados
direitos e liberdades individuais.
10.6. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA
A Constituição Política do Império do Brasil de 25 de março de 1824 previa, em seu
artigo 179, “a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem
por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do
Império, pela seguinte maneira”, especificando no seu inciso XX que “nenhuma pena passará
75
Código Penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e
legislação complementar/Celso Delmanto...[et al.]. – 8. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.
Outros autores : Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior, Fabio Machado de Almeida Delmanto.
da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a
infâmia do Réu se transmitirá aos parentes em qualquer grão, que seja”, fincando no ordenamento jurídico brasileiro o primeiro resquício do princípio da personalidade da pena.
Fato interessante é que antes de se inserir de forma expressa o princípio da individualização da pena já na Constituição do Império, em seu artigo 179, inciso XXI, ainda que de
forma rudimentar, estava previsto que “As Cadeias serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réus, conforme suas circunstâncias, e natureza dos
seus crimes”, mostrando que o intuito do legislador era que se oportunizasse ao condenado locais que pudessem ser ajustado às suas condições particulares, para o cumprimento de sua reprimenda corporal.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de
1891, em seu artigo 72, assegurava “a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes [...]”, mantendo a diretiva da Constituição do Império, em seu parágrafo 19, de
que “nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente”. Texto este que teve a mesma redação
que, em seu artigo 113, inciso 28, também dispunha que nenhuma pena poderia passar da pessoa do condenado. Esses dois textos constitucionais não fizeram menção alguma às perspectivas individualizadoras da pena.
O texto constitucional de 198876 em seu artigo 5º, inciso XLV, abarcou o princípio da
personalidade da pena, dispondo que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.
Fato interessante é a junção do preceito da reparação do dano na esfera civil juntamente com o obstáculo à transcendência da pena na esfera penal, sendo que o inciso XLVI determina que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)
privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa;
76
Vade Mecum RT – Vade mecum RT, Equipe RT, organizadores – 6.ed.rev., ampl. e atual. – São Paulo: editora
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e) suspensão ou interdição de direitos”, indicando, assim, quais são as possíveis penas a serem
destinadas aos condenados.
Art. 5º
:
“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;”
Ainda indaga-se se este princípio é absoluto ou relativo, ou seja, se admite ou não
admite exceções, ou ainda se a pena passar da pessoa do condenado. Ademais, o princípio da
pessoalidade é relativo, isto é, admite exceção prevista na própria Constituição, qual seja a
pena do confisco, que pode passar da pessoa do ofensor.
Nesse diapasão, entende-se que esse princípio é absoluto. Não admite exceções, pois
confisco não é pena. É efeito da condenação, sendo defendido pela maioria dos doutrinadores
da atualidade, Mirabete, Luiz Flávio Gomes. Está na Convenção Interamericana de Direitos
Humanos. É o que diz o seu art. 5º.3, sem ressalvar qualquer exceção. Para a Convenção é um
princípio absoluto, ressaltando que a “pena não pode passar da pessoa do delinqüente.”
Algo que não se pode deixar de ser aventado é que, em que pese todos os esforços de
um Direito Penal moderno fundado em perspectivas garantistas, do qual faz parte o princípio
da personalidade da pena, o que se vê atualmente é o estigma tanto da persecução penal,
quanto das sanções penais ser transferido invariavelmente a terceiros alheios ao fato, principalmente no que tange aos familiares do condenado.
Eugênio Raúl Zaffaroni77 e José Henrique Pierangeli, alertam para tal fato quando lamentam que “infelizmente, sabemos que na realidade social a pena costuma afetar terceiros
inocentes, particularmente os familiares do apenado”, bem como Luiz Luisi (2002, p. 52),
quando cita a Lei 7.210/198478, que, em seu artigo 22, inciso XVI, determina que o serviço
social oriente e ampare tanto os familiares do condenado para que estes não fiquem à deriva
77
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:parte geral.
6. ed. rev. e atual. – São Paulo: RT, 2006, p. 154.
78
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após a sanção penal ter atingido um dos membros da família, determinação esta que passa
longe do mínimo que a sociedade necessita.
Não é difícil encontrar atualmente toda uma família suportando o estigma de uma
condenação. A esposa, mãe, que trabalha para sustentar a família, não estampa mais esses adjetivos e sim o de “mulher de bandido”. A criança tolhida de uma realidade que a ela deveria
assistir, não é só mais uma criança e sim “filho de bandido” que provavelmente bandido irá
ser.
Infelizmente, sob uma perspectiva criminológica, esta é a realidade que pode ser percebida. Vive-se atualmente um Estado de Direito com todas as suas garantias. Ocorre que na
prática apresenta-se um estado de polícia.
10.7 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A Constituição repetiu o art. 1º do Código Penal79, ou seja, reforçando um princípio
já disposto naquele diploma legal.
“Art. 1º, do Código Penal – Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominação legal.”
“Art. 5º, XXXIX, da CF: Não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal.”
Princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. Sendo assim,
o princípio da legalidade toma a expressão lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as
espécies normativas do art .59, da CF80.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à
Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
Já a reserva legal, toma a expressão lei no seu sentido estrito, abrangendo somente,
lei ordinária e lei complementar. Portanto, de acordo com a segunda corrente, o Código Penal
no seu art. 1º e a Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, adotaram a reserva legal.
79
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Tribunais, 2011.
80
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Também está previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos:
“Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode
ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas,
não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor
pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da
perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente
será por isso beneficiado.”
Não basta, no entanto, que uma conduta esteja prevista na lei se não estiver
suficientemente delimitada. Melhor dizendo, é necessário que a previsão legal esteja
perfeitamente clara para que seja possível identificar o que exatamente a norma penal proíbe e
sanciona, e o que escapa à atuação repressiva estatal.
Segundo Rodas81, terminada a ditadura militar pela qual passou o Brasil, nosso país
voltou a subscrever, ratificar e promulgar internamente vários tratados internacionais.
Seguindo tradição lusitana, esses tratados ou convenções são aprovados pelo Congresso
Nacional por meio de Decreto Legislativo e, depois, promulgados pelo Presidente da
República por meio de Decreto.
A lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. Quando eu
exijo anterioridade, estou querendo evitar o quê? A retroatividade da lei penal maléfica. A
retroatividade benéfica é possível.
Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia não basta dizer que não há
crime sem lei. Além dessa lei, deve ser ela anterior e deve ser lei em sentido estrito e escrita.
Deve ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, busca-se evitar costume
incriminador.
Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia, não basta lei no seu
sentido estrito, anterior e escrito. Tem que ser lei estrita. Quando se diz que essa lei anterior,
escrita tem que ser estrita, o que se quer evitar é a analogia incriminadora. Não está vedando a
analogia. Está vedando a maléfica. A benéfica é possível.
81
RODAS, João Grandino, Tratados Internacionais – São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, pp.54-55.
Para que o princípio da legalidade seja realmente uma garantia é preciso ainda, além
da lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, que a lei seja certa. O que é lei certa? De
fácil entendimento. Aqui se quer evitar ambiguidades. Uma expressão ambígua dá azo à
arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou da determinação. A lei tem que ser certa. Art. 20,
da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurança Nacional):
“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em
cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal
ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos
destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”
O princípio da legalidade é o pilar, a viga-mestra do garantismo. Quando se fala em
princípio da legalidade, bem como deveria assegurar a todos os cidadãos os limites do poder
punitivo, resguardando as garantias asseguradas tanto na Constituição Federal, quanto nas
legislações esparsas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para que se tenha o entendimento do surgimento e evolução das ciência criminais,
bem como os estudos relacionados aos criminosos, a aplicabilidade da pena, visando sempre o
fim ressocialiador que norteia o direito penal, deixando de lado o direito positivado na norma
penalista, e aplicando os princípio relacionados com humanidade da pena.
Necessária se faz a compreensão do próprio histórico das penas em geral, pois diante
de tal evolução pode-se perceber a constante humanização gradual das punições como decor-
rência do desenvolvimento da sociedade, ou seja, as pena surgiram juntamente com a própria
humanidade, sendo imprescindível na construção da reforma penal de então.
No Brasil, o termo “princípio da proporcionalidade” foi empregado, pela primeira
vez, no ano de 1993, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de
constitucionalidade. Assim entendemos que ainda que não esteja expresso no texto da
Constituição Brasileira, é possível extraí-lo da fórmula “Estado Democrático de Direito”, e
ainda, por meio da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana, que nada mais
é do que o fundamento do Estado Democrático de Direito, reconhece a pessoa humana como
centro em torno do qual a legislação do Estado – e em especial a legislação penal – deve
pautar-se, de forma que, toda e qualquer limitação aos direitos e garantias assegurados
constitucionalmente.
Assim concluímos nossa pesquisa destacando que as ciências criminais não pode está
dissociado dos estudos relacionados aos crimes, e os motivos que levaram o delinquete a
delinquir, ou seja, o fator social ou uma possível doença, vez que o simples fato de segregá-lo
não irá ressocializá-lo.
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