ESCOLA PAULISTA DE DIREITO
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS
MÓVEIS.
Flávio Tartuce
Doutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP.
Especialista e Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP.
Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito
de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito.
Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura.
Advogado, parecerista e árbitro.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
O negócio fiduciário. Melhim Namen Chalhub: “A figura do
negócio fiduciário, paralelamente à do negócio jurídico
indireto, surgiu no final do século XIX, a partir da
construção doutrinária de juristas alemães e italianos,
pela qual se utiliza a transmissão do direito de
propriedade com escopo de garantia, a exemplo do que
já ocorria com a fidúcia romana e com o penhor da
propriedade do direito germânico. O marco inicial da
doutrina moderna do negócio fiduciário está na obra de
Regelsberger, que o define em 1880 como ‘um negócio
seriamente desejado, cuja característica consiste na
incongruência ou heterogeneidade entre o escopo visado
pelas partes e o meio jurídico empregado para atingi-lo’”
(Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
Para o jurista citado, encabeçando a doutrina majoritária, a
alienação fiduciária em garantia constitui modalidade de
negócio fiduciário, pelas seguintes razões:
a) O fiduciário sempre deve agir com lealdade, devolvendo a
propriedade assim que ocorra a condição suspensiva
(fiducia).
b) A transmissão da propriedade ocorre em dois momentos. De
início, como garantia ao fiduciário, de forma transitória e
temporária. Depois, se o fiduciante cumprir com as
obrigações assumidas, o bem lhe retornará de forma
automática, independentemente de qualquer interpelação.
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É DIREITO REAL DE
GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, EM QUE HÁ UMA
PROPRIEDADE RESOLÚVEL (A FIDUCIÁRIA).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
O ESQUEMA LÓGICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM
GARANTIA (DESENHO À MÃO).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
A comprovação do esquema no DECRETO-LEI 911/1969.
“Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965,
passa a ter a seguinte redação:
‘Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o
domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel
alienada, independentemente da tradição efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e
depositário com todas as responsabilidades e encargos
que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal’”.
Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em
garantia pode ter por objeto bem que já integrava o
patrimônio do devedor”.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
NOSSO CONCEITO (TARTUCE E SIMÃO, VOLUME 4 DA
COLEÇÃO DE DIREITO CIVIL).
A alienação fiduciária em garantia constitui um negócio
jurídico que traz como conteúdo um direito real de
garantia sobre coisa própria.
Isso porque o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a
um terceiro, o credor fiduciário, que paga o preço ao
alienante originário. Constata-se que o credor fiduciário
é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real
sobre a coisa que lhe é própria. Como pagamento de
todos os valores devidos, o devedor fiduciante adquire
a propriedade, o que traz a conclusão de que a
propriedade do credor fiduciária é resolúvel.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
O PROBLEMA DA NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO.
ESSE É UM CURSO DE DIREITO CONTRATUAL.
ENTÃO SURGE A PERGUNTA: A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM
GARANTIA É UM CONTRATO, DO PONTO DE VISTA
CATEGÓRICO?
RESPOSTA: NÃO. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É UM DIREITO
REAL DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA,
INSTITUTO DE DIREITO DAS COISAS.
ENQUADRAMENTO NO ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL.
ROL TAXATIVO OU EXEMPLIFICATIVO?
O TRATAMENTO NO CC/2002.
Há o tratamento da propriedade fiduciária, logo após a propriedade
resolúvel (arts. 1.361 a 1.368-A). O CC/2002 é aplicável à
alienação fiduciária de bens móveis, pelo que consta do art.
1.361 do CC/2002.
Em relação aos bens móveis a matéria é também disciplinada pelo
Decreto-Lei 911/1969 que trata da prática do instituto.
O citado decreto é herança do período militar, pois regulamenta o AI5 (“OS MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO
EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA MILITAR , usando das
atribuições que lhes confere o artigo 1º do Ato Institucional nº
12, de 31 de agosto de 1969, combinado com o § 1º do artigo 2º
do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968,
DECRETAM:”).
ATENÇÃO: GERALMENTE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS
MÓVEIS É NEGÓCIO DE CONSUMO (ver: STJ, REsp
1014547/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUARTA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 07/12/2009).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de
título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor,
ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2º. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento
da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3º. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz,
desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”.
Algumas das regras acima constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969
(§1º e §3 º).
No caso de veículos o negócio deve ser registrado no certificado de
propriedade do veículo no DETRAN (art. 1º, §10, do DL 911/1969).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
REQUISITOS MÍNIMOS DO INSTRUMENTO. O TERMO
“CONTRATO” ESTÁ NO SENTIDO DE INSTRUMENTO E
NÃO DE INSTITUTO.
“Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade
fiduciária, conterá:
I - o total da dívida, ou sua estimativa;
II - o prazo, ou a época do pagamento;
III - a taxa de juros, se houver;
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os
elementos indispensáveis à sua identificação”.
Tais requisitos constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969.
O TRATAMENTO NO CC/2002.
A CONFIGURAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE COMO
DEPOSITÁRIO.
ESSA ERA A GRANDE VANTAGEM DO INSTITUTO NO PASSADO.
“Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e
risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado,
como depositário:
I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;
II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento”.
TAL TRATAMENTO COMO DEPOSITÁRIO CONSTA DO DL 911/1969,
HAVENDO POSSIBILIDADE DE PRISÃO DO DEPOSITÁRIO
INFIEL (ART. 4º DO DL 911/1969 E ART. 652 DO CC/2002).
PORÉM, O STF BANIU A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO, EM
QUALQUER MODALIDADE DE DEPÓSITO (SÚMULA
VINCULANTE 25). ISSO, DIANTE DA FORÇA SUPRALEGAL DO
TRATADO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
(PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
Inadimplemento e venda do bem.
“Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a
vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a
aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de
cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”.
No mesmo sentido o art. 1º, § 4º, do DL 911/1969.
O credor fiduciário pode vender o bem por ser o proprietário da
coisa. Cabe ainda a busca e apreensão da coisa (DL 911/1969).
A norma coloca o devedor em posição muito frágil, violando o
espírito de boa-fé que povoa o CC/2002. A norma deve ser
interpretada de maneira a garantir o mínimo de segurança ao
devedor, quer seja por meio da avaliação do bem a ser vendido
pelo credor, quer seja pelo envio de um completo quadro
discriminando o valor da dívida.
Ademais, é nula a CLÁUSULA DE DECAIMENTO, se o negócio for
de consumo (art. 53 do CDC). Nesse sentido: STJ, REsp
401.702/DF, Rel. Min. Barros Monteiro, 4.ª Turma, j. 07.06.2005,
DJ 29.08.2005, p. 346.
O TRATAMENTO NO CC/2002.
A jurisprudência tem aplicado a teoria do
adimplemento substancial para afastar a extinção
do negócio:
“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento
liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei
a decisão que indefere o pedido liminar de busca e
apreensão considerando o pequeno valor da
dívida em relação ao valor do bem e o fato de que
este é essencial à atividade da devedora. Recurso
não conhecido” (STJ, REsp 469.577/SC, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 25.03.2003,
DJ 05.05.2003, p. 310).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
Nulidade do pacto comissório real:
“Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a
ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga
no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu
direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o
vencimento desta”.
No mesmo sentido o art. 1º, § 6º, do DL 911/1969.
Há previsão no mesmo sentido no art. 1.428 do CC, para os direitos
reais de garantia sobre coisa alheia.
O parágrafo único trata da dação em pagamento da coisa.
Entendemos que não será possível cláusula contratual expressa
prévia prevendo a dação como consequência natural do
inadimplemento, por se tratar de um pacto comissório
disfarçado (TARTUCE E SIMÃO).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
Responsabilidade pessoal do devedor.
“Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o
pagamento da dívida e das despesas de cobrança,
continuará o devedor obrigado pelo restante”.
No mesmo sentido o art. 1º, § 5º, do DL 911/1969.
Há norma no mesmo sentido no art. 1.430 do CC, para os direitos
reais de garantia sobre coisa alheia. (“Quando, excutido o
penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para
pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o
devedor obrigado pessoalmente pelo restante”).
Desse modo, passa a valer a responsabilidade patrimonial
pessoal do devedor fiduciante (art. 391 do CC).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
Algumas das regras previstas para os direitos reais de garantia
sobre coisa alheia são aplicadas à propriedade fiduciária e,
sendo assim, à alienação fiduciária em garantia, conforme
o art. 1.367 do CC.
No mesmo sentido o art. 1º, § 7º, do DL 911/1969.
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Art. 1.421 do CC – O pagamento parcial da dívida não
representa a extinção da garantia (indivisibilidade do
direito real de garantia).
Art. 1.425 e 1.426 do CC – Aplicação das hipóteses de
vencimento antecipado da dívida e não inclusão dos juros.
Art. 1.427 do CC – Previsão de que, salvo cláusula
expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida
alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la,
quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou
desvalorize.
Art. 1.436 do CC – Aplicação das regras de extinção do
penhor.
O TRATAMENTO NO CC/2002.
O pagamento por terceiro interessado ou não
interessado na alienação fiduciária de bens móveis.
“Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a
dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na
propriedade fiduciária”.
Trata-se de uma exceção a preceitos da teoria geral das
obrigações.
- Terceiro interessado que paga a dívida sub-roga-se
nos direitos do credor (art. 346, III, do CC).
- Terceiro não interessado que paga a dívida não se
sub-roga nos direitos do credor, tendo apenas direito
de reembolso (art. 305 do CC).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
Encerrando o estudo das regras previstas no Código
Civil de 2002, o art. 1.368-A, introduzido pela Lei
10.931/2004, estabelece que as demais espécies de
propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária
submetem-se à disciplina específica das respectivas
leis especiais.
É o caso da alienação fiduciária em garantia de bens
imóveis (Lei 9.414/1997).
O DECRETO-LEI 911/1969
PANORAMA GERAL.
O DECRETO-LEI TRATA DE QUESTÕES FORMAIS
RELATIVAS À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA,
JÁ ESTUDADAS (ART. 1º).
TRAZ TAMBÉM AS REGRAS PROCESSUAIS A FAVOR DO
CREDOR-FIDUCIÁRIO.
COMO EXPOSTO, A NORMA É HERANÇA DO PERÍODO
MILITAR, TENDO NATUREZA DE UMA LEI MARCIAL.
A NORMA DEVERIA SER REVOGADA, POIS MUITO RÍGIDA.
O DECRETO-LEI 911/1969
INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE:
“Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações
contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o
proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a
terceiros, independentemente de leilão, hasta pública,
avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista
no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento
de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao
devedor o saldo apurado, se houver.
§ 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o
principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e
correção monetária, quando expressamente convencionados
pelas partes”.
O DECRETO-LEI 911/1969
INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE:
“§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para
pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada
expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos
ou pelo protesto do título, a critério do credor.
§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais
garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou
convencional de algum dos casos de antecipação de
vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de
pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais,
independentemente de aviso ou notificação judicial ou
extrajudicial”.
A mora do devedor é ex re. Todavia, deve ela ser comprovada.
Súmula 72 do STJ: “a comprovação da mora é
imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente”.
O DECRETO-LEI 911/1969
INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE.
Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora
nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a
indicação do valor do débito”.
Pelo teor da súmula, o valor do débito não precisa constar da
notificação, porque esta não constitui o devedor em mora,
mas apenas é requisito para que seja deferida a liminar em
busca e apreensão a ser proposta pelo credor.
A Súmula está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva? Tem
aplicação mesmo se o negócio for de consumo?
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“Art. 3.º O Proprietário
Fiduciário ou credor, poderá
requerer contra o devedor ou
terceiro a busca e apreensão
do bem alienado
fiduciariamente, a qual será
concedida liminarmente,
desde que comprovada a
mora ou o inadimplemento
do devedor.
§ 1.º Despachada a inicial e
executada a liminar, o réu
será citado para, em três
dias, apresentar contestação
ou, se já tiver pago 40%
(quarenta por cento) do
preço financiado, requerer a
purgação de mora”.
Texto após a Lei 10.931/2004.
“Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou
credor, poderá requerer contra o
devedor ou terceiro a busca e
apreensão do bem alienado
fiduciariamente, a qual será
concedida liminarmente, desde
que comprovada a mora ou o
inadimplemento do devedor
§ 1.º Cinco dias após executada a
liminar mencionada no caput,
consolidar-se-ão a propriedade
e a posse plena e exclusiva do
bem no patrimônio do credor
fiduciário, cabendo às
repartições competentes,
quando for o caso, expedir novo
certificado de registro de
propriedade em nome do credor,
ou de terceiro por ele indicado,
livre do ônus da propriedade
fiduciária”.
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“§ 2.º Na contestação só se
poderá alegar o pagamento
do débito vencido ou o
cumprimento das
obrigações contratuais.
§ 3.º Requerida a purgação de
mora, tempestivamente, o
Juiz marcará data para o
pagamento que deverá ser
feito em prazo não superior
a dez dias, remetendo,
outrossim, os autos ao
contador para cálculo do
débito existente, na forma
do art. 2.º e seu parágrafo
primeiro”
Texto após a Lei 10.931/2004.
“§ 2.º No prazo do § 1.º, o
devedor fiduciante poderá
pagar a integralidade da
dívida pendente, segundo
os valores apresentados
pelo credor fiduciário na
inicial, hipótese na qual o
bem lhe será restituído livre
do ônus.
§ 3.º O devedor fiduciante
apresentará resposta no
prazo de quinze dias da
execução da liminar”.
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“§ 4.º Contestado ou não o pedido
e não purgada a mora, o Juiz
dará sentença de plano em
cinco dias, após o decurso do
prazo de defesa,
independentemente da
avaliação do bem.
5.º A sentença, de que cabe
apelação, apenas, no efeito
devolutivo não impedirá a
venda extrajudicial do bem
alienado fiduciariamente e
consolidará a propriedade a
posse plena e exclusiva nas
mãos do proprietário fiduciário.
Preferida pelo credor a venda
judicial, aplicar-se-á o disposto
nos artigos 1.113 a 1.119 do
CPC”.
Texto após a Lei 10.931/2004.
“§ 4.º A resposta poderá ser
apresentada ainda que o
devedor tenha se utilizado da
faculdade do § 2.º, caso
entenda ter havido
pagamento a maior e desejar
restituição.
§ 5.º Da sentença cabe
apelação apenas no efeito
devolutivo”.
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
Texto após a Lei 10.931/2004.
“§ 6.º A busca e apreensão
prevista no presente artigo
constitui processo
autônomo e independente
de qualquer procedimento
posterior”.
“§ 6.º Na sentença que decretar a
improcedência da ação de
busca e apreensão, o juiz
condenará o credor fiduciário ao
pagamento de multa, em favor
do devedor fiduciante,
equivalente a cinqüenta por
cento do valor originalmente
financiado, devidamente
atualizado, caso o bem já tenha
sido alienado.
§ 7.º A multa mencionada no § 6.º
não exclui a responsabilidade do
credor fiduciário por perdas e
danos.
§ 8.º A busca e apreensão prevista
no presente artigo constitui
processo autônomo e
independente de qualquer
procedimento posterior”.
A encerrar. Questão para debate.
No que concerne à purga da mora, o
Superior Tribunal de Justiça, em abril de
2004 (portanto, antes da entrada em vigor
da nova lei), editou a Súmula 284 prevendo
que “A purga da mora, nos contratos de
alienação fiduciária, só é permitida quando
já pagos pelo menos 40% (quarenta por
cento) do valor financiado”.
Essa súmula ainda tem aplicação?
Aplicando a súmula, possibilitando a purgação da mora:
TJRS; AC 256654-04.2009.8.21.7000; Viamão; Décima Quarta Câmara
Cível; Rel. Des. Niwton Carpes da Silva; Julg. 31/03/2011; DJERS
14/04/2011;
TJSP; APL 9201022-44.2009.8.26.0000; Ac. 5101330; São José do Rio
Preto; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Clóvis
Castelo; Julg. 02/05/2011; DJESP 17/05/2011
TJSP; AI 0466858-02.2010.8.26.0000; Ac. 5094151; Mirassol; Vigésima
Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Sá Pinto
Sandeville; Julg. 26/04/2011; DJESP 17/05/2011
TJMG; AGIN 0197982-05.2011.8.13.0000; Uberaba; Décima Segunda
Câmara Cível; Rel. Des. José Flávio de Almeida; Julg. 27/04/2011;
DJEMG 09/05/2011
Entendendo que a súmula está superada, pois a dívida deve ser paga
na integralidade, não cabendo a purgação:
STJ; AgRg-REsp 1.183.477; Proc. 2010/0040714-6; DF; Terceira Turma;
Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina; Julg. 03/05/2011; DJE 10/05/2011.
TJDF; Rec. 2010.00.2.006330-9; Ac. 430.572; Terceira Turma Cível; Rel.
Des. Humberto Adjuto Ulhôa; DJDFTE 01/07/2010; Pág. 71.
TJMG; AGIN 0053691-09.2011.8.13.0000; Montes Claros; Décima Sétima
Câmara Cível; Relª Desª Marcia de Paoli Balbino; Julg. 03/03/2011;
DJEMG 05/04/2011.
BIBLIOGRAFIA.
ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil
Anotado. São Paulo: Método.
CHALHUB, Melhim Namen. Negócio fiduciário. Rio de Janeiro:
Renovar.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris.
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. São Paulo:
Lumen Juris.
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: RT.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das
Coisas. São Paulo: Saraiva.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Volume 4.
Direito das Coisas. São Paulo: GEN/Método.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Atlas.