O instituto da desaposentação Roberto de Carvalho Santos Informações preliminares Conceito de Seguridade Social Constituição Federal Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Políticas de Seguridade Social Previdência social: técnica de proteção social de caráter contributivo. Assistência Social: técnica de proteção social de caráter nãocontributivo e destinado a amparar carentes. Saúde: técnica de proteção social de caráter não contributivo destinado a amparar a todos. Lei 8.080, de 19.09.90 Saúde (LOS) Lei 8.212, de 24.07.91 custeio da Seguridade Social (PCSS) Lei 8.213, de 24.07.91 – benefícios previdenciários PBPS 6 Decreto 3.048, 06.05.99 - RPS de Lei 8.742, de 07.12.93 – assistência social LOAS Regimes Previdenciários Regime Geral de Previdência Social - RGPS DESTINATÁRIOS Pessoas físicas que exercem atividade profissional remunerada e não estão amparadas por regime próprio de previdência social. 10 Possibilidade de adesão do segurado facultativo, exceto se for amparado por regime próprio. Características Regime público de repartição simples Modelo solidário de financiamento Caráter compulsório para quem exercer atividade remunerada Natureza institucional (não há direito adquirido a regime previdenciário) Custeio Contribuições previdenciárias: tributário caráter Responsabilidade subsidiária da União Federal (Art. 16, § único da Lei n. 8.212/91) 15 Imunidade tributária - CF Art. 195 (...) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; Regimes próprios de previdência social - RPPS Características Caráter obrigatório; Regime simples; de repartição Natureza institucional. Constituição Federal Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Regime de previdência privada – previdência complementar 20 Características Caráter contratual facultativo e Autonomia em relação ao RGPS Regime de capitalização 21 LC n. 109/01 Art. 68. (...) § 2o A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social. 22 Submetido à fiscalização do Poder Público Caráter supletivo ao regime geral público Relação sinalagmática 23 CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. 24 Benefícios do RGPS Aposentadoria por tempo de contribuição integral 35 anos de contribuição (homem) 30 anos de contribuição (mulher) Aposentadoria por tempo de contribuição proporcional Regra de transição (segurados filiados até 16.12.1998) 30 anos de contribuição (homem) + 53 anos de idade. 25 anos de contribuição (mulher) + 48 anos de idade Pedágio de 40% Aposentadoria por idade Homem: 65 anos de idade Mulher: 60 anos de idade Carência de 180 contribuições mensais. Regra de transição do art. 142 da Lei n. 8.213/91 Aposentadoria Especial 15, 20 ou 25 anos de exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde e integridade física. Possibilidade de conversão tempo especial para comum. do Instituto da desaposentação Conceito É a concessão de uma nova aposentadoria em substituição a um benefício já concedido para o trabalhador que continua no mercado de trabalho após a jubilação. Cabe citar a lição de Silmara LONDUCCI na obra “Nova Aposentadoria”: “Nasce aí o direito à desaposentação, que chamamos NOVA APOSENTADORIA, que possibilita ao trabalhador utilizar-se do tempo de contribuição após a jubilação para somar ao período já contribuído e obter, dessa forma, uma aposentadoria mais vantajosa, uma vez que continuou contribuindo para a Prev. Social, sem qualquer contraprestação por parte do Estado.” Fabio Zambitte conceitua: “é a possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social, ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.” STF A concessão de aposentadoria voluntária a empregado não implica automaticamente a extinção da relação laboral. ADI 1721 Relator: “E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave”, disse o ministro. É cabível a desaposentação na via administrativa? Decreto 3.048/99 Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. Decreto 3.048/99 Art. 181-B Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social. Decreto n. 6.208 de 18 de setembro de 2007: revogação do prazo de 30 dias. Desaposentação na via judicial Principais argumentos favoráveis à desaposentação 1º - Princípio da legalidade A previsão que proíbe a desaposentação consta de Decreto e não de lei. Art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...) Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Lei, segundo, Jose Afonso da Silva "constitui expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo.” Maria Silva Di Pietro assevera: "Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo (como um regulamento), conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei." Art. 18 da Lei n. 8.213/91 § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao saláriofamília e à reabilitação profissional, quando empregado. Lei n. 8.213/91 Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: (...) II mais de uma aposentadoria Essa questão está sendo analisada pelo STF no julgamento do RE 381367. O Ministro Marco Aurelio já manifestou voto favorável. “(...) não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior”, afirmou. Constituição Federal Art. 201. (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. 2º - Natureza disponível da prestação previdenciária A aposentadoria é reputada direito patrimonial disponível, razão pela qual o segurado poderá optar em dispor da sua percepção de acordo com sua conveniência. Entendimento do STJ “A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado.” (AgRg no REsp. 328.101⁄SC) Wladimir Novaes Martinez “Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante e se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o benefício previdenciário deixa de ser libertador do homem para se tornar o seu cárcere.” Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior “Assim, sendo a renúncia ato privativo de vontade do aposentado, não há que se cogitar de interesse público a condicionar a vontade do renunciante.” 3º - Caráter protetivo da norma previdenciária A norma previdenciária visa a garantir a maior proteção possível para efetivar a dignidade da pessoa humana. Possibilidade de receber benefício mais vantajoso - otimiza a proteção previdenciária. Marcus Orione Gonçalves “A renúncia deve ser vista com cautela, e só deve ser permitida para beneficiar o segurado, caso contrário ela é indisponível e irrenunciável, por tratar-se de direito fundamental.” Silmara Londucci “(...) a aposentadoria é um direito fundamental social. Assim, a renúncia à aposentadoria somente é permitida e possível quando esta claramente implicar uma situação mais favorável ao segurado. Devese demonstrar de forma inequívoca que o direito pleiteado se sobrepõe (de forma mais vantajosa ao segurado) ao direito renunciado.” 4º - Inexistência de previsão legal para devolver os valores recebidos para garantir a desaposentação Obrigação de devolução para preservar o equilíbrio financeiro e atuarial? Princípio da legalidade Falta de previsão legal RGPS – sistema de repartição simples e não de capitalização. Diversidade da base de financiamento. O postulado do equilíbrio financeiro deve ser harmonizado com outros preceitos legais. Fabio Zambitte “Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado.” A devolução é prevista somente em caso de ilegalidade - art. 115, II, da Lei n. 8.213/9. Princípio da irrepetibilidade dos alimentos: Construção jurisprudencial: devolução somente em caso de má-fé. Constituição Federal Art. 100 § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários (...) Entendimento do STJ “A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos“ (REsp 1113682 / SC DJe 26/04/2010) Irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, parágrafo único, inciso V), bem como a preocupação com a preservação do seu valor real (art. 201, §4º, da CF). Art. 114 da Lei n. 8.213/91 “Os benefícios concedidos pela Previdência e Assistência Social não podem ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto, salvo os determinados por ordem judicial ou lei, nem de arresto, seqüestro ou penhora.” O Código de Processo Civil capitula que os proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios são absolutamente impenhoráveis (inciso IV do art. 649 do CPC). Efeito jurídico da renúncia O ato de renunciar tem efeitos ex nunc e não ex tunc, ou seja, não existe obrigação de devolução que foi recebido, considerando que o valor era devido. Fabio Zambitte “A exigência de restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.” Entendimento do STJ “O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.” (STJ. AgRg no REsp. 328.101⁄SC) 5º - Contribuição previdenciária após a aposentadoria O segurado que continua trabalhando após a aposentadoria é obrigado a continuar contribuindo (princípio da filiação automática e obrigatória). Lei n. 8.212/91 Art. 12. (...) § 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência SocialRGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. Constituição Federal Art. 201. (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. 6º - Extinção do pecúlio sem a criação de outro instituto similar A redação original da Lei n. 8.213/91: Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito a reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios(...) Lei n. 8.213/91 (redação orginal) Art. 81. Serão devidos pecúlios: II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar; Lei n. 8.213/91 Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro; Lei n. 8.213/91 Art. 84. O segurado aposentado que receber pecúlio, na forma do art. 82, e voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social somente poderá levantar o novo pecúlio após 36 (trinta e seis) meses contados da nova filiação. Esses dispositivos foram revogados pelas Leis n. 8.870 de 1994 e 9.032/95. 7º - Interpretação mais favorável ao segurado Entendimento do STJ “Havendo colisão entre preceitos dos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do Direito Previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero. (REsp 412.351-RS) 8º - Inexistência de violação ao ato jurídico perfeito Fabio Zambitte "sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos." Casos passíveis de requerer a desaposentação Qualquer tipo de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e especial pode ser convertida em outro benefício de outra espécie. Aposentadoria proporcional para gerar direito a uma aposentadoria integral. Desaposentação para fins de contagem recíproca (art. 94 da Lei n. 8.213/91). Expedição da CTC – Certidão de Tempo de Contribuição. Aposentadoria invalidez – temporário. por caráter Lei n. 8.213/91 Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. Portanto, no caso da invalidez basta o segurado voltar a contribuir por exemplo como empregado ou contribuinte individual e comunicar o INSS e Lei n. 8.213/91 Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, o (...): (....) II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; É possível a revisão de uma pensão em razão do instituto da desaposentação? Possibilidade diante da garantia constitucional do direito adquirido. Segundo o disposto no § 1º do art. 102 da Lei n. 8.213/91 “a perda da qualidade de segurado após preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.” O STF editou a Súmula n. 359 cujo enunciado dispõe: “ressalvadas a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”. TRF da 2ª Região A pretensão da impetrante de renunciar a pensão por morte e computar o tempo de serviço utilizado para a concessão da aposentadoria do segurado, instituidor da pensão, junto ao Ministério da Agricultura, a fim de posterior concessão de pensão por morte mais benéfica, referente outro regime previdenciário, não encontra qualquer vedação no ordenamento jurídico. Necessidade de realizar um estudo prévio para verificar a conveniência de se requerer a desaposentação Regra anterior – antes de 29.11.1999 O benefício de aposentadoria era calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários-decontribuição: chamada média curta. Regra atual – direito adquirido após 29.11.1999 O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição é calculado pela média de 80% do período contributivo após julho de 1994 considerando os maiores salários-de-contribuição e multiplicado pelo fator previdenciário. Fator previdenciário Idade do segurado Tempo de contribuição Expectativa de sobrevida medida pelo IBGE Alíquota: 0,31 Fórmula do fator previdenciário Exemplos da aplicação do fator previdenciário Aposentado com 35 anos de contribuição e 50 anos de idade. O fator previdenciário reduz a média dos salários-decontribuição em 39% Exemplo 2 Aposentado com 35 anos de contribuição e 55 anos de idade. O fator previdenciário reduz a média dos salários-decontribuição em 27% Exemplo 3 Aposentado com 35 anos de contribuição e 63 anos de idade. O fator previdenciário não reduz a média dos salários-de-contribuição Exemplo 4 Aposentada com 30 anos de contribuição e 48 anos de idade. O fator previdenciário reduz a média em 43% dos saláriosde-contribuição Exemplo vantajoso da desaposentação Segurado que se aposentou em 2002 com 52 anos de idade. Sempre contribuiu no teto. Continuou contribuindo sobre o teto até setembro de 2009. Renda atual do benefício de 2002: R$ 2.200,00 Benefício em 2009: R$ 3.000,00 Enquanto a ação está tramitando o segurado deixa de receber sua aposentadoria? Existe risco de o segurado ser compelido a devolver os benefícios já auferidos? Qual seria ação cabível: ação ordinária ou mandado de segurança? A ação ordinária - Juizados Especiais Federais. Lei n. 10.259/01: competência absoluta dos Juizados Especiais Federais para as causas de até 60 salários mínimos. Art. 3º, § 2º, da Lei n. 10.259/01: “Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3º, caput.” Vantagens do mandado de segurança Não há condenação em honorários de sucumbência; Maior celeridade no julgamento; Não pode ser impetrado no Juizado Especial Federal; As sentenças tem caráter mandamental. LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. Art. 14. (...) § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. O pagamento de atrasados compreende desde o novo requerimento, porem no caso do mandado de seguranca o pagamento sera feito apos o ajuizamento da acao. Autoridade coatora – Gerente Executivo do iNSS Exemplo: A Agência da Previdência Social de Mariana está vinculada a Gerencia Executiva de Ouro Preto. Prazo de 120 dias para impetracao No mandado de segurança, a parte também deve apresentar o cálculo do novo benefício demonstrando a vantagem financeira na hipótese de procedência da ação mandamental. A desaposentação pode ser requerida também perante os Juízos estaduais, naquelas comarcas que não possuem Juízo Federal. Trata-se aí de uma hipótese de competência relativa. O § 3º do art. 109 da CF prevê uma hipótese de delegação da Justiça Federal para a Justiça Estadual para processar e julgar ações previdenciárias, nos seguintes termos: “Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que for parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal.” Mandado de Segurança SÚMULA 216 do extinto TFR: “Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior.” É preciso requerer a desaposentação primeiro na via administrativa? A mera previsão no Decreto 3.048/99 que prevê a vedação à desaposentação já seria suficiente para justificar o interesse processual. O pedido na ação judicial Pedido liminar em mandado de segurança ou de tutela antecipada na ação ordinária Súmula 729 do STF A DECISÃO NA ADC-4 NÃO SE APLICA À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. É possível o ajuizamento de uma ação meramente declaratória? Recurso Especial Possibilidade de reforma de eventual acórdão desfavorável junto ao STJ SÚMULA Nº 356 do STF O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO FORAM OPOSTOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, POR FALTAR O REQUISITO DOPREQUESTIONAMENTO. Recurso Extraordinário Art. 201 (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Lei n. 10.259/2001 Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4o a 9o do art. 14, além da observância das normas do Regimento. Essa questão está sendo analisada pelo STF no julgamento do RE 381367. O Ministro Marco Aurelio já manifestou voto favorável e o processo encontra-se atualmente suspenso em razão do pedido de vista de um dos Ministros.