FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
PABLO RICARDO DE MEDEIROS PINHEIRO
MEDIAÇÃO COMO ACESSO À JUSTIÇA
JOÃO PESSOA
2009
PABLO RICARDO DE MEDEIROS PINHEIRO
MEDIAÇÃO COMO ACESSO À JUSTIÇA
Monografia apresentada à Coordenação
do Curso de Direito da Faculdade de
Ensino Superior da Paraíba – FESP, em
cumprimento às exigências para obtenção
do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Tiago Felipe Azevedo
Isidro.
Área de
Conflitos
JOÃO PESSOA
2009
concentração:
Mediação
de
P654m Pinheiro, Pablo Ricardo de Medeiros
Mediação com acesso a justiça / Pablo Ricardo de Medeiros
- João Pessoa, 2009.
62f.
Orientadora: Prof. Tiago Felipe Azevedo Isidro
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) –
FESP – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba.
1. Mediação 2. Conciliação 3. Justiça I. Título.
FESP/BC
CDU: 347.965.42(043)
PABLO RICARDO DE MEDEIROS PINHEIRO
MEDIAÇÃO COMO ACESSO À JUSTIÇA
Aprovada em: ______ / ______ / 2009.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________
Prof. Tiago Felipe Azevedo Isidro
Orientador
__________________________________________________
Professor (a).
Examinador
__________________________________________________
Professor (a).
Examinador
Edilson da Silva Pinheiro (in memórian) meu eterno e
inesquecível pai e minha querida mãe Licota Laura de
Medeiros Pinheiro; Graças aos seus ensinamentos, força,
coragem, dedicação e incentivo consegui cumprir com todos os
meus
deveres
e
compromissos,
passar
por
todos
os
obstáculos, conseguindo assim, mais uma vitória em minha
vida.
DEDICO.
AGRADECIMENTOS
A Deus por seu infinito amor.
Aos meus queridos avós paterno, Francisca da Silva Pinheiro e José Pinheiro
que me dão força até hoje. Aos meus queridos avós materno, Laurita Laura de
Medeiros e Salustiano de Medeiros onde já não estão mais aqui conosco, mas,
certo de suas felicidades por mim;
Ao meu eterno e inesquecível PAI Edilson da Silva Pinheiro (in memórian) o maior
incentivador; Minha querida e batalhadora MÃE Licota Laura de Medeiros
Pinheiro; À minha amável esposa Cláudia Michelle; Minhas irmãs Jacqueline e
Julyana; Sobrinhas Julia Vitória e July Caroline; Tios; Primos e Amigos, que
sempre me encorajaram e incentivaram para que eu chegasse até aqui.
Ao meu Orientador Professor Tiago Felipe Azevedo Isidro, pela compreensão e
credibilidade depositado em minha pessoa durante essa trajetória; E por todo o
tempo destinado ao nosso trabalho.
Ao coordenador Professor Ms. Eduardo Cavalcanti, que de forma brilhante, conduziu
o curso, sempre buscando aprimorar cada vez mais.
A todos os professores, por terem sido acima de tudo, grandes amigos e
incentivadores.
A todos os amigos de turma, em especial a: Ana Leonor, Angeline, Fábio Ricardo,
Janiny e Joselita, amigos estes, que durante todo esse período de curso, sempre
estivemos juntos fazendo trabalhos, indo para as audiências, para o escritório da
faculdade, etc.
Por fim, a todos os funcionários desta respeitável instituição (Sra. Nice, José Carlos,
Michel, Verônica, Ednaldo, etc.), que de forma direta e indireta contribuíram de
acordo com suas funções.
RESUMO
O presente estudo tem o foco principal a Medição como instrumento de
acesso à Justiça, seguido de um estudo do conflito na perspectiva da mediação,
seus condicionamentos históricos, econômicos, culturais e tecnológicos, fazendo um
paralelo entre os valores e interesses que informam a coação e a persuasão,
tratando a problemática do conflito para o contexto do novo paradigma da ciência na
era dos conhecimentos. O acesso à justiça como o mais básico dos Direitos
Humanos se esbarra na lentidão da solução do conflito, lentidão esta, que não é
uma realidade apenas aqui no Brasil, mas que atinge a todos os cidadãos do
mundo, atrapalhando a economia, intranqüilizando os componentes da sociedade
civil e evitando a circulação de riquezas, ou seja, gera uma situação bastante
danosa. Com todo o desenvolvimento mundial, o comportamento das pessoas
também sofre alterações, chegando a dar impressão que a paciência das pessoas
vem reduzindo a cada dia que passa, mas não, isto se dá, devido à cultura que foi
implantada na mentalidade das mesmas, através dos próprios profissionais, ainda
em formação, nas faculdades, criando se uma “rotulação” de que, para se resolver o
conflito tem que ingressar com um processo na Justiça, por isso, a existência de um
grande volume de processos em tramitação, causando a sensação de ineficiência do
sistema. Portanto, temos que trabalhar este entendimento, não esperar apenas pelo
Poder Judiciário para resolver todos os conflitos, evidenciando a importância das
formas alternativas de solução de conflitos, em especial através da mediação (por
ser o foco central de nosso trabalho) se utilizando dos fundamentos da justiça
conciliativa, da gestão extrajudicial de conflito, para só assim, se conseguir a tão
sonhada Justiça de forma ágil, econômica e sem traumas para as partes, ou seja:
em total respeito e saudação dos Direitos Humanos.
Palavras Chave: Mediação. Conciliação. Justiça.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ....................................................................................................7
2
CONFLITO NA PERSPECTIVA DA MEDIAÇÃO .............................................10
2.1 Trajetória histórica do conflito.......................................................................10
2.2 O conflito na contemporaneidade .................................................................11
3
O ACESSO A JUSTIÇA COMO O MAIS BÁSICO DOS DIREITOS HUMANOS
..........................................................................................................................19
4
MEDIAÇÃO COMO MEIO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
..........................................................................................................................31
4.1 Fundamentos da Justiça Conciliativa ...........................................................31
4.2 Gestão extrajudicial de conflitos ...................................................................34
4.3 Mediação como acesso à Justiça ..................................................................38
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................................41
REFERÊNCIAS.........................................................................................................43
ANEXO A – LEI ARGENTINA DE MEDIAÇÃO........................................................47
ANEXO B – PROJETO DE LEI DE MEDIAÇÃO BRASILEIRA ...............................56
7
1 INTRODUÇÃO
O Estado mesmo nos dias de hoje não vem mostrando ser capaz de
satisfazer a todas as necessidades e aspirações da sociedade, principalmente das
camadas mais pobres, ficando configurado que o grande violador dos direitos
humanos atualmente é o próprio Estado.
Tendo em vista esse fato lamentável, inicialmente, se fará um apanhado no
primeiro tópico deste trabalho, dando a devida atenção no que se refere ao conflito
na perspectiva da mediação, onde, o conflito é um fato inerente das relações
humanas, ou seja, cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com
experiências e circunstancias existenciais próprias.
A própria narrativa de uma das obras mais antigas e conhecidas do mundo, a
Bíblia, pode ser tomada como exemplo de conflito na perspectiva da mediação, onde
sua contextualização, mesmo já tido várias edições e interpretações, é uma obra
repleta de amor, ódio, disputas, conquistas e “milagres”. Traz-nos poesia, cultura,
episódios históricos e teologia, como também é um verdadeiro romance, uma lição
de historia, tudo isso em torno do conflito eterno entre o bem e o mal. Portanto, o
conflito sem sombra de dúvida existe há muito tempo e é algo intrínseco do ser
humano.
Com isso podemos afirmar que, por mais afinidade e afeto que exista em
determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, poderá estar
presente.
Deste modo, a consciência do conflito é extremamente importante, pois, sem
essa consciência tendemos a fazer de conta da inexistência do mesmo. Quando
conseguimos entender a inevitabilidade do conflito, quer dizer que somos capazes
de desenvolver soluções autocompositivas, que são soluções desenvolvidas entre
as
próprias
partes.
Quando
não
conseguimos
encarar
o
conflito
com
responsabilidade, a tendência é de piorar cada vez mais, chegando ao ponto de
existir confronto e violência. São vários os doutrinadores que tratam do conflito, e
através dos seus entendimentos, tentaremos chegar à causa e ao conceito mais
adequado para o mesmo.
8
Desde as fases primitivas da civilização dos povos, a solução do conflito
sempre foi uma matéria de interesse de todos, conforme é visto através da própria
dinâmica cultural.
A figura do “Estado” não existia no que se referia aos ímpetos dos indivíduos
em obter o contentamento de suas pretensões. Não havia leis, normas gerais e
abstratas impostas pelo Estado aos particulares. Portanto, a forma encontrada para
resolver o “mal” era a força bruta (violência).
Com o passar do tempo, surgiram os “árbitros”, geralmente eram sacerdotes
ou anciãos, indicados pelas partes e dignos de sua confiança, onde suas decisões
na ausência de leis ditadas pelo Estado eram dadas de acordo com os padrões
culturais, respeitando os exemplos acolhidos pela convicção de uma coletividade,
diante disto, foi havendo de forma gradual certa absorção por parte do Estado com
relação ao processo de solução de conflitos. Absorção esta, que pode ser
observada, quando entra em cena o Direito Romano Arcaico, sendo deste período a
Lei das XII Tábuas, onde timidamente se desenvolveu com grande valia e
contribuição, conforme descreve o doutrinador Cretella Júnior (2003), fazendo um
apanhado geral de forma bastante detalhada do Direito utilizado naquele momento,
refletindo-se para os meios de solução de conflitos atuais.
Diante do exposto, a mediação passou a fazer parte de nossa vida, de forma
discreta e até mesmo imperceptível; Mas devido a sua real importância, é
extremamente necessário para a vida de todo e qualquer cidadão utilizar-se deste
meio de solucionar os conflitos, qualquer que sejam eles.
É através deste mecanismo de solução de conflito ou Meio Alternativo de
Solução de Conflito ou ainda podendo ser denominado de Método Alternativo de
Resolução de Disputa, que os litígios podem ser resolvidos de forma ágil,
econômica e sem traumas para as partes envolvidas. Conseqüentemente, com a
utilização deste meio, haverá certo desafogamento do judiciário, dando oportunidade
de celeridade daqueles casos em que realmente necessita da intermediação
jurisdicional do Estado através da Justiça, para se chegar a uma solução justa da
lide.
Por isso a importância da mediação (que será tratado em capítulo adiante),
de se constituir numa das mais positivas e eficazes formas de solução de conflito,
proporcionando o acesso à justiça tão sonhado por muitos, tanto pela via
extrajudicial como judicial.
9
Abordado o conflito na perspectiva da mediação, iremos trabalhar com o foco
no acesso à Justiça como o mais básico dos direitos humanos englobando os
meios que possibilitam ao cidadão a restauração do seu direito lesado ou
ameaçado. Verificando o entendimento dos vários autores.
A busca por acesso a justiça se desenvolveu de forma mais fervorosa, depois
que a humanidade atravessou duas grandes guerras mundiais (fatos condenáveis).
Sendo a partir daí a grande força motriz, para que os líderes políticos criassem a
Organização das Nações Unidas – ONU, confiando-lhe a responsabilidade de evitar
novas guerras e promover a paz entre as nações, por isso, um dos primeiros atos da
Assembléia Geral das Nações Unidas foi à proclamação da Declaração Universal
dos Direitos Humanos, que diz em seu primeiro artigo o seguinte: “Todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. São dotadas de razão e de
consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
Por isso, a declaração virou um ponto marco, e a partir dela (1789), houve
muitas transformações “em favor” da humanidade, estando bastante evidenciada a
questão da liberdade, igualdade e fraternidade, difundida em todo o mundo.
Todavia, o devido respeito à Declaração Universal dos Direitos Humanos tem
que ser cumprido em sua integralidade, abrangendo o acesso à justiça, para aquele
que necessita resolver algum tipo de conflito. Aí entra os Meios alternativos de
solução de conflitos, em especial a mediação por ser tema de nosso trabalho,
precisando ainda difundir mais e mais a formação de mediadores e facilitadores de
mediação, para se ter o acesso à justiça de forma igualitária, rápida e satisfatória,
atendendo as possíveis pretensões das partes e propiciando dignidade a pessoa
humana.
Procuramos mostrar a mediação como meio extrajudicial de solução de
conflitos, levando em consideração os fundamentos da Justiça Conciliativa
indicando quais são eles, a importância de cada um, e a contribuição para os dias
atuais;
A Gestão extrajudicial de conflito distinguindo cada meio alternativo de
solução de conflitos- MASCs (negociação, mediação, conciliação e arbitragem);
Por fim, tratarei da Mediação como meio de acesso à Justiça buscando
focar a sua importância tanto nas vias extrajudicial como judicial como forma de
respeito ao principio da dignidade da pessoa humana. Para tanto, fizemos uso de
bibliografias, artigos científicos e documentos.
10
2 CONFLITO NA PERSPECTIVA DA MEDIAÇÃO
2.1 Trajetória histórica do conflito
Desde as fases primitivas da civilização dos povos, a solução de conflitos
sempre foi uma matéria de interesse, descrita na própria dinâmica cultural. Nos
primórdios das civilizações, o Estado não existia no que se referia ao ímpeto dos
indivíduos em obter o contentamento de seus anseios. Não havia leis, normas gerais
impostas pelo Estado aos particulares. Portanto, a forma encontrada para resolver o
“mal” foi através da força bruta (violência).
A esse respeito, Vasconcelos (2008, p.21-22), diz o seguinte:
Mais de noventa e nove por cento da historia da humanidade foi vivenciada
por nossos ancestrais nômades. Eles viviam da caça, da pesca e da coleta
de mantimentos. O espaço era teoricamente ilimitado, os recursos eram
maleáveis. Inexistiam castas, classes sociais, estados ou hierarquias
formais. Os conflitos eram mediados pela comunidade, coordenada em
torno das lideranças comunitárias. A ordem tinha um caráter sacro, sendo
as penas, sacrifícios realizados em rituais, não se apresentando como
imposição de uma autoridade social, mas como forma de proteger a
comunidade do perigo que a ameaçasse. Vigorava um tipo de direito préconvencional, revelado, indiferenciado da religião e da moral. As relações
humanas eram pouco complexas e fortemente horizontalizadas. [...] A
violência foi convertida em instrumento de poder, para proteção ou
perseguição, a serviço, quase sempre, de grandes proprietários de terras,
com apoio em suas milícias privadas, com atenuações ou ampliações,
consoante as crenças, mitos, e temores religiosos vigorantes. Multidões
eram recrutadas à força para servir às milícias do poderoso mais próximo.
Lavradores, intelectuais, artistas, artesãos sob a dependência e a mercê do
humor e conveniências dos que detinham esses poderes.
Entretanto, fica evidenciado que a humanidade vem se esbarrando com os
conflitos de acordo com as mudanças por qual passamos no decorrer do tempo.
Entretanto, ao nos depararmos com mudanças ou novidades nos vários setores de
uma sociedade, ou seja: na economia, na família, na tecnologia, nos próprios
costumes de uma sociedade, etc; Tendemos a ser temerosos, pelo fato de que na
grande maioria as mudanças podem trazer junto, grande probabilidade de
inquietações, insatisfações, frustrações por parte da sociedade, ocasionando
conflito.
Em apoio ao argumento anterior, veio à lembrança de um fato histórico
acontecido a partir do século XVI, onde aconteceram mudanças no comercio, antes
11
com relações comerciais bastante restritas com outros mercados, em seguida foi se
verificando importantes mudanças, mudanças estas, consideradas o estopim para a
grande exploração dos mares (graças às novas técnicas de navegação e
estocagem), ou seja: aconteceu a abertura dos mares para o comercio se
desenvolver, e conseqüentemente o poder foi sendo transferidos dos senhores
feudais, para a burguesia (senhores dos mares e cidades capitalistas mercantis).
Com o passar do tempo, surge à figura dos “árbitros”, geralmente eram
sacerdotes ou anciãos, indicados pelas partes e dignos de sua confiança, onde suas
decisões na ausência de leis ditadas pelo Estado eram dadas de acordo com os
padrões culturais, respeitando os exemplos acolhidos pela convicção de uma
coletividade.
Diante de vários fatos históricos de importância capital para a humanidade,
percebe-se que, de forma gradual foi havendo absorção por parte do Estado com
relação ao processo de solução de conflitos.
Vejamos o que diz Vasconcelos (2008, p. 25) a esse respeito:
O processo civilizatório avança e já se pode afirmar que, sob os mais novos modelos
institucionais dos Estados Democráticos de Direito, as políticas econômicas e
sociais estão perdendo aquela conformação rigidamente hierarquizada, até porque
as elites tradicionais já não dispõem do monopólio da inovação e do poder. Com
efeito, as sociedades modernas, centrais, ou mesmo as periféricas, foram
incorporando a consciência de uma complexidade crescente e atenuando os códigos
do poder hierárquico, na medida em que se afirmam diferenciações funcionais. Em
substituição ao modelo hierárquico unilateral, em sentido único “do poder para o
direito” e “do soberano para o súdito”, passou-se progressivamente a construir uma
circularidade instável entre poder, direito, estado e cidadania, sob a dinâmica de
uma moral pós-convencional.
Realizada esta breve trajetória histórica do conflito na perspectiva da
mediação, tentaremos responder em seguida a três questões fundamentais deste
trabalho declinado no tópico a seguir, tomando como base o entendimento dos
vários doutrinadores.
2.2 O conflito na contemporaneidade
Como já dito, o conflito na contemporaneidade pode ser mais bem entendido,
se conseguirmos chegar às respostas de três questionamentos, ou seja: Qual a
causa do conflito? O que é o conflito? E, o conflito na perspectiva da mediação?
12
Entretanto, conflito parte de algo inesperado, do novo. Segundo o
entendimento de Fiorelli, Fiorelli e Malhadas Júnior (2008, p.6), a causa do conflito é
a mudança. A esse respeito dizem:
A mudança afeta o relacionamento entre pessoas e conduz ao conflito. Uma
fusão de empresas, a troca de chefias, o casamento de um filho ou filha, o
falecimento de um ente querido, um divórcio, uma nova etapa da vida são
exemplos de transformações reais, indutoras de conflitos entre os
envolvidos.
A causa do conflito depende das pessoas envolvidas e de inúmeros fatores,
tais como: bens compreendendo patrimônio, direitos, haveres pessoais, etc.;
princípios, valores e crenças de qualquer natureza, inclusive políticas, religiosas,
cientificas etc.; poder, em suas diferentes acepções; E, relacionamentos
interpessoais. Ou seja: podemos encontrar conflitos em todas as esferas da vida
humana.
Como forma de apoio ao descrito no parágrafo anterior, trago uma situação,
hoje comum em nosso dia-a-dia. Exemplo: Depois de cinco anos convivendo
casados, este casal decide se separar, casal este, que tem único filho e este chega
à fase de estudar. O pai extremamente conservador, apegado às tradições, insiste
em uma escola de orientação religiosa. Já a mãe, independente e ousada, quer um
ensino competitivo, voltado para o mercado. Ambos desejam o sucesso do filho,
porém, discordam quanto às opções chegadas. Os dois possuem poder de decisão:
entretanto, a mudança que foi a separação do casal, gerou o impasse.
A esse respeito Morais e Spengler (2002, p. 46), expõe que:
Essa definição de conflito pode ser desmembrada em alguns aspectos
importantes. Primeiramente, avista-se que o enfrentamento é voluntário, de
modo que um homem, ao tropeçar em uma pedra, colide com a mesma e
não conflita com ela, justamente porque no primeiro caso não se avista a
intenção de conflitar que se percebe no segundo. A “vontade conflitiva”
pode se direcionar a uma única pessoa ou a um grupo. Num segundo
momento, avista-se a necessidade de que os antagonistas sejam da mesma
espécie, pois não se denomina conflito o enfrentamento entre um homem e
um animal. Adiante, a intencionalidade conflitiva implica a vontade hostil de
prejudicar o outro, porque é considerado um inimigo ou porque assim se
quer que seja. A hostilidade pode ser uma simples malevolência ou tomar
aspectos mais graves como uma briga ou uma guerra. Outro aspecto é o
objeto do conflito, que geralmente é um direito entendido não apenas como
uma disposição formal, mas também como uma reivindicação de justiça. O
conflito trata de romper a resistência do outro, pois, consiste no confronto de
duas vontades quando uma busca dominar a outra coma expectativa de lhe
impor a sua solução. Essa tentativa de dominação pode se concretizar
através da violência direta ou indireta, através da ameaça física ou
psicológica. No final, o desenlace pode nascer do reconhecimento da vitória
13
de um sobre a derrota do outro. Assim, o conflito é uma maneira de ter
razão independentemente dos argumentos racionais (ou razoáveis), a
menos que ambas as partes tenham aceito a arbitragem de um terceiro.
Então, percebe-se que não se reduz a uma simples confrontação de
vontades, idéias ou interesses. É um procedimento contencioso no qual os
antagonistas se tratam como adversários ou inimigos.
Lewin (2009) define o conflito no indivíduo como:
A convergência de forças se sentidos opostos e igual intensidade, que
surge quando existe atração por duas valências positivas, mas opostas
(desejo de assistir a uma peça de teatro e a um filme exibidos no mesmo
horário e em locais diferentes); ou duas valências negativas (enfrentar uma
opção ou ter o estado de saúde agravado); ou uma positiva e outra
negativa, ambas na mesma direção (desejo de pedir aumento salarial e
medo de ser demitido por isso).
Então, o conflito é um fato inerente às relações humanas. Onde cada pessoa
é dotada de uma personalidade única, com experiências e circunstancias
existenciais.
Os doutrinadores conceituam o conflito ao seu modo conforme demonstramos
até agora, mas uma coisa é certa, não existe uma unanimidade de fato com relação
à noção de conflito. Vejamos a seguir mais algumas definições:
Segundo a acepção de Serpa (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 41) diz
que: “O conflito é um instrumento da dialética natural [...] é a energia de
movimentação dos opostos.”
Conforme o próprio Rodrigues Júnior (2007, p. 40), diz que:
Os conflitos, de modo geral, são associações a frustrações de interesses,
necessidades e desejos, que podem, ou não, levar o sujeito a algum tipo de
reação, evidenciando que os conflitos encerram em si uma dimensão
cognitiva e outra afetiva, tanto nos de ordem intrapessoal, quanto naqueles
interpessoais. Nesse sentido, é possível apreender que a face externa de
um conflito reflete apenas uma parte de sua realidade, ou seja, os conflitos
manifestos são parte de um processo interno complexo e dinâmico.
Já Morais e Spengler (2002, p.45), tratam da etimologia da palavra conflito,
como “nascido do antigo latim, tendo raiz etimológica que traz a idéia de choque, ou
a ação de chocar, de contrapor idéias, palavras, ideologias, valores ou armas”. Por
isso, para que haja conflito é preciso, em primeiro lugar, que as forças confrontantes
sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre
as outras.
14
O próprio Ministério da Justiça preocupado com a temática, desenvolveu uma
obra denominada Manual de Mediação Judicial, especificamente para ser aplicada a
realidade brasileira, onde teve a colaboração de vários estudiosos e profissionais da
área, tendo Azevedo como organizador deste trabalho, que tem o objetivo de
universalizar os resultados de projetos-piloto de mediação, numa tentativa de tornar
cada vez mais efetivo democrático, solidário e humanizado, entretanto, nele está
descrito da seguinte forma o entendimento do que seja o conflito na perspectiva da
mediação: “Um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em
razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente
incompatíveis”. (AZEVEDO, 2009, p.27).
No entanto, segundo o entendimento de Vasconcelos (2008, p. 19), diz que:
A consciência do conflito é extremamente importante se ter, pois, sem essa
consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe.
Quando chegamos a entender a inevitabilidade do conflito, quer dizer que
somos capazes de desenvolver soluções autocompositivas, soluções estas,
desenvolvidas entre as próprias partes, sem a interferência de terceiro.
Quando o demonizamos ou não conseguimos enfrentar o conflito com
responsabilidade, a tendência é a situação piorar cada vez mais, chegando
ao ponto de existir confrontos e violência.
Todavia, há quem defenda que o conflito não deva ser encarado como ponto
negativo, a exemplo de Faria (2009):
Conflito é um bem necessário na teoria da administração, demonstra
oportunidade. Pode ter origem em três dimensões: Percepção: quando você
percebe que suas necessidades, desejos ou interesses tornam-se
incompatíveis pela presença ou atitude de uma outra pessoa; Sensação:
quando você reação emocional frente a uma situação ou interação que
aponta para um sentimento de medo, tristeza, amargura, raiva, etc.; Ação:
quando você torna explicito para a outra parte, ou outras partes, as suas
percepções, os seus sentimentos ou age no sentido de ter uma sua
necessidade satisfeita, mas essa sua ação interfere na satisfação de
necessidade de outras pessoas. [...] É difícil um conflito ter uma única
dimensão, ele freqüentemente tem as 3 dimensões, e a intensidade de cada
dimensão pode variar durante o processo de conflito. O conflito quando se
torna conhecido pelas pessoas envolvidas, pode ser destrutivo e violento,
conciliatório ou amistoso; pode ser um exercício de poder ou pode ser
construtivo. Não importa qual a origem do conflito, nem o caminho que se
toma para a solução, ou não, do conflito, a pessoa em conflito sempre tem a
intenção de expor as suas razões dentro do conflito e ter suas necessidades
atendidas.
De tal modo, podemos dizer que o conflito é uma configuração social que
possibilita preparações evolutivas e retroativas no atinente a instituições, estruturas
e interações sociais, possuindo a capacidade de constituir num ambiente em que o
15
próprio confronto seja um ato de reconhecimento produzindo simultaneamente, uma
mudança nas relações daí resultantes; Melhor: o conflito pode ter efeitos positivos,
em certos casos e circunstâncias como fator motivacional da atividade criadora.
Rummel (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p. 48) define o conflito como
sendo: “Um equilíbrio dos vetores de poder. Nenhuma das partes tem poder
suficiente para se sobrepor à outra e eliminar o conflito”.
O mesmo autor teve a preocupação em distinguir, o conflito da disputa, onde
a disputa é um conflito interpessoal que é pronunciado ou revelado. Já o conflito não
se transforma em disputa a não ser que seja participado a alguém na forma de
incompatibilidade ou de contestação.
Já Serpa (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p. 48) defende o seguinte:
Conflitos aparecem quando as pessoas definem sua posição, reagem e
correspondem a infrações, nos seus relacionamentos. Podem surgir quando
líderes expressam ofensas de forma pública ou privada, por exemplo.
Disputas ocorrem quando terceiros se envolvem num conflito, apoiando ou
atuando como agentes de entendimentos e o tornam público. É importante
fazer essa diferenciação frente à necessidade de identificar o mais
adequado processo de intervenção. Enquanto somente conflito, a
incompatibilidade de interesses pode permanecer indefinidamente não
identificada por terceiros e sem efeitos aparentes. Enquanto disputas, o
conflito ocasiona comportamentos referentes à obrigação.
Depois de visto os entendimentos de alguns doutrinadores, podemos afirmar
que, por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação entre pessoas,
algum dissenso, algum conflito, estará presente. Por isso a importância de estar
sempre atento a causa do conflito, pois com isso, podemos ter a real consciência do
conflito, facilitando o desenrolar do conflito, e até mesmo perceber sua
inevitabilidade.
Pois bem, vimos que o conflito tem causas oriundas de vários fatores, e
conseqüentemente há conceitos dos mais diversificados possíveis, sendo tratado de
forma pessoal por cada autor, ou seja, cada um defende a sua teoria tomando como
base a sua realidade. Fato este, que serve de exemplo, propiciando o surgimento de
conflito entre eles, por isso tem quem defenda que o conflito é prejudicial, e tem
quem defenda que é benéfico, neste caso dos autores, fico com a opção de ser
benéfico para o próprio desenvolvimento do conhecimento em favor da humanidade.
Até mesmo porque, segundo Vasconcelos (2008), tudo isso faz combinar a
continuidade de velhos conflitos com o desenvolvimento de novos dissensos, numa
inusitada transformação social. Vejamos o que diz a seguir:
16
Essa visão integradora enfrenta uma contemporaneidade desafiada a lidar
com o artificismo da vida urbana. Bilhões de pessoas se amontoam,
crescentemente, em grandes cidades, sem condições ecológicas para a
convivência humana. As pessoas embrutecem-se tornam-se rudes, cínicas
e socialmente alienadas em suas multidões solitárias. Com isto, muito
daquele aspecto positivo e libertário da era dos conhecimentos é convertido
em tédio, impaciência, revolta e criminalidade. [...] Políticas públicas firmes e
preventivas de urbanização, humanização e intervenção policial – a
exemplo das adotadas em Bogotá, na Colômbia, em Diadema, no Brasil e
em tantos outros lugares e regiões-, combinando “conivência zero” e
estimulando ao protagonismo social responsável, a reduzir, drasticamente,
a criminalidade. Essas políticas que vão lidar com o dissenso, com o
conflito, na ambiência de uma moral pós-convencional, em que o elemento
hierárquico é menos consistente, devem contemplar o desenvolvimento das
nossas habilidades de negociação e mediação. (VASCONCELOS, 2008, p.
27).
Portanto, não se pode perder de vista os modos por meio dos quais um
sistema social regula os conflitos que nascem no interior da sociedade são, de fato,
muitos diversos, mudam no tempo e no espaço, não são nada eternos.
Depois de passar por vários momentos conturbados, a humanidade passou a
acreditar
fielmente
que
a
informação
através
dos
cérebros
eletrônicos
(computadores), seria a salvação do mundo, gerando a paz mundial graças à
cristalinidade,
racionalidade
e
à
infinita
circulação
de
informação
desses
equipamentos. Entretanto, os meios de comunicação que são muitos, desde então,
se desenvolve de forma descontrolada, propiciando várias opções de facilidade para
o dia-a-dia das pessoas, como por exemplo: fazer compras de casa, fazer
transferência de dinheiro sem ter que se deslocar até o banco e etc., isso é real e se
deu de forma imediata.
Apesar da existência de inúmeros entendimentos acerca do conflito, conforme
nos deparamos nas pesquisas realizadas, a medição surgiu como meio para
resolvê-los sistematicamente, para isso precisamos saber o que é Mediação?
Entre os doutrinadores a conceituação de Mediação é diferente, mas o
sentido do termo diz a mesma coisa.
Portanto, mediação consiste em um meio de solução de conflitos em que
duas ou mais pessoas, em face da não satisfação de determinadas desavenças e na
tentativa de se evitar o dissabor de uma possível demanda judicial, procuram a
ajuda de um terceiro imparcial, capacitado e dotado de um limitado poder de decisão
para que os ajudem a chegar voluntariamente a um acordo, satisfazendo a ambos e
restabelecendo as relações entre eles. Esta terceira pessoa, imparcial, capacitado,
procurado pelas partes, é o mediador, que tem a função de conduzir os mediados a
17
um acordo, sendo eles os únicos responsáveis pela solução do problema, restando
ao mediador, à incumbência de mostrá-los o melhor caminho e restabelecer a
comunicação entre eles.
Mais do que nunca, tornou-se essencial para hoje e amanhã a solução de
conflitos na perspectiva da Mediação, devido à sociedade ter entrado nessa era do
“imediatismo” e conseqüentemente na era da “incerteza”. No entanto, podemos
entender essa “urgência” como um aspecto negativo, tendo em vista que, a partir do
momento em que não temos mais projetos, ficamos aprisionados na lógica do tempo
presente, do instantâneo.
Há quem discorde, é o caso de Laidi (apud SIX, 2001, p.3) diz que:
Não desconhece de maneira alguma a ação de urgência: ela é
indispensável, mas não pode ser a única linha no horizonte, não podendo
também substituir as estratégias de ação a longo prazo. Chegando a
conclusão que é necessário combater a urgência não como categoria de
ação, mas como categoria central de representação da nossa sociedade, de
seus problemas e de seu futuro. (SIX, 2001, p.3)
SIX descreve ao seu modo dizendo o seguinte:
A mediação apareceu como a descoberta de uma ervilha milagrosa, que
seria panacéia universal, e desde logo como produto de futuro. Precipitouse sobre ela, cada um querendo dela apoderar-se e cultiva-la à sua
maneira. Essa proliferação, por meio dos seus próprios erros e excessos, é
um sinal. (SIX, 2001, p.12)
Devido a essas constantes mudanças dadas de forma urgente e imediata,
frente às sociedades, foi necessário realizar uma sistematização do pensamento
para melhor dirimir os conflitos através da mediação, para isso Vasconcelos achou
por bem realizar um estudo sob o foco de três dimensões do pensamento, ou seja: A
primeira é a dimensão da complexidade, a segunda é a dimensão da instabilidade e
por fim é a dimensão da intersubjetividade.
Vejamos a seguir os aspectos defendidos por Vasconcelos referente às três
dimensões apresentadas por ele, que trata especificamente de dirimir o conflito na
perspectiva da mediação:
O primeiro aspecto do novo paradigma da ciência remete-nos à dimensão
da complexidade, compreendendo sistemas complexos, objetos em
contexto, contextualização, ampliação do foco, sistemas amplos, foco nas
relações, foco nas interligações, padrões interconectados, interconexões
ecossistemas, redes de redes, sistemas de sistemas, complexidade
organizada, distinção, conjunção, não reducionismo, atitude “e-e”, princípio
dialógico, relações casuais recursivas, recursividade, causalidade circular
18
recursiva, retroação da retroação, ordens de recursão, contradição. O
segundo aspecto do novo paradigma cientifico remete-nos à dimensão da
instabilidade, compreendendo o mundo em processo de tornar-se,
consoante teorias sobre física do devir, física de processos, caos,
irreversibilidade, seta do tempo, segunda lei da termodinâmica, lei da
entropia, desordem, leis singulares, sistemas que funcionam longe do
equilíbrio, termodinâmica do não-equilibrio, amplificação do desvio,
flutuação, perturbação, salto qualitativo do sistema, ponto de bifurcação,
crise, ordem a parti da flutuação, determinismo histórico, indeterminação,
imprevisibilidade, incontrolabilidade. E por fim, o terceiro aspecto do novo
paradigma remete-nos à dimensão da intersubjetividade, compreendendo
uma teoria cientifica do observador, co-construção da realidade na
linguagem, determinismo estrutural, acoplamento estrutural, fechamento
estrutural do sistema, objetividade entre parênteses, espaços consensuais,
multi-versa, múltiplas verdades, narrativas, construção da realidade,
sistemas observantes, visão de segunda ordem, referencia necessária ao
observador,
auto-referencia,
reflexividade,
transdiciplinariedade.
(VASCONCELOS, 2008, p.31-33).
As três dimensões apresentadas por Vasconcelos busca fazer uma análise de
forma sistêmica, suscitando sem cessar os opostos de um conflito.
A esse respeito SIX (2001, p.7) diz:
Suscitar o “3”, da terceira dimensão, dos espaços intermediários. Tomar
distancia em relação às coisas imediatas, à instantaneidade da explosão
binária (ou do rompimento binário, como se queira), às margens da “nova
era” que se quer sem história, encerrada no único casulo de seu pequeno
desabrochar individual. E querer tempos de diálogo e de silêncio verdadeiro,
querer uma vida humana composta de nascimentos e recomeços, de lutos e
de etapas, uma liberdade que se construa com outros, com os
acontecimentos mediadores, os trabalhos e os dias.
A partir desse pensamento ordenado desenvolveram-se experiências
pioneiras, iniciadas há décadas atrás em países como Estados Unidos, França,
Canadá, etc., ampliando os espaços propícios para soluções autocompositivas e de
dialogo das disputas, dentro e fora da própria administração de conflitos.
Assim, a mediação deve ser entendida como um Método Extrajudicial de
Solução de Conflito (MESC), onde através deste, estaremos propiciando o devido
acesso à Justiça aos cidadãos que dela necessita, e por outro lado, fazendo ser
respeitado um direito considerado como o mais básico dos Direitos Humanos, o qual
será tratado a seguir.
19
3 O ACESSO A JUSTIÇA COMO O MAIS BÁSICO DOS DIREITOS
HUMANOS
O termo “acesso à justiça” tem uma grande variedade de sentidos entre os
juristas e processualistas de modo particular. É algo muito ilimitado, portanto, é
através de dois deles, extremamente importantes, defendido por Wanderley
Rodrigues (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.28) como sendo os principais dos
sentidos. Vejamos o que ele nos traz:
O primeiro, atribuindo ao significado de justiça o mesmo sentido e conteúdo
que o Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e
acesso ao Poder Judiciário; O segundo, partindo de uma visão axiológica da
expressão justiça, compreende o acesso a ela como acesso a uma
determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano.
E conclui que esse último, por ser mais amplo, engloba, no seu significado,
o primeiro.
Contudo, é através deste entendimento que se busca o efetivo direito de
acesso a justiça, tão sonhado por muitos, por ser requisito fundamental de um
sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas
proclamar, os direitos de todos.
Por sua vez, Cappelletti (apud VASCONCELOS, 2008, p. 43) diz que:
O direito de acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como
sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais,
uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência
de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode,
portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos
direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que
pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos. (...) O
acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental,
crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto
central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um
alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna
ciência jurídica.
Mais uma vez, Cappelletti (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p.31) expõe da
seguinte forma a respeito da expressão acesso a justiça:
Pode-se dizer, com simplicidade, que este tema está amplamente ligado ao
binômio possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em
igualdade de condições. Esta prerrogativa foi democraticamente
conquistada pelos cidadãos, sob a forma de “o mais básico dos Direitos
Humanos”. Liga-se, também, à busca de tutela específica para o direito e/ou
20
interesse ameaçado e, por óbvio, com a produção de resultados justos e
efetivos. Esta preocupação evidencia a permanente busca pela efetividade
do Direito e da Justiça no caso concreto. Nasce desvinculada de seu germe
quando da dedução em juízo, ou melhor, no processo, procura-se apenas a
obtenção de sua conclusão formal, pois o resultado final almejado em
qualquer querela deve ser, na sua essência, pacificador do conflito. É só
assim que se estará efetivando a chamada Justiça Social, expressão da
tentativa de adicionar ao Estado de direito uma dimensão social.
Além do mais, esse direito está consolidado como fundamental nas
constituições político-jurídicas dos Estados Democráticos de Direito, conglomerando
também outros meios que permitem ao cidadão a restauração do seu direito lesado
ou ameaçado.
Chagas Filho (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.27), trata de conceituar o
acesso à justiça, afirmando que:
Assim, não se pode conceber o entendimento daqueles que insistem em
aceitar o acesso à justiça como simples acesso ao Judiciário, pois em que
pese o descomunal volume de processos em andamento em todas as
instancias judiciárias, o que, aliás, demonstra a ausência de uma efetiva
prestação jurisdicional, esse fato, por outro lado, revela também a falta de
opção do cidadão ou o desprezo pelas vias extra-judiciais, e mais que isso,
a ineficácia do sistema em vigor que não consegue entregar, em tempo e
condições adequadas, a prestação jurisdicional que o Estado se obrigou, na
medida em que assumiu, quase que monopolisticamente, o encargo de
distribuir a justiça, que hoje está reduzida ao ingresso em juízo ou a uma
decisão depois das partes percorrerem um verdadeiro calvário, e ainda
assim, de mera e autômata aplicação de normas estatais, nem sempre as
mais legítimas, sem nenhuma ou quase nenhuma, preocupação com os
destinos daqueles que nele confiaram muitas vezes a sua própria vida.
Já Marinoni (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.2) diz que:
[...] acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de
acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva
e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita
a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições
sociais e as especificas situações de direito substancial. Acesso à justiça
significa, ainda, acesso à manifestação e à orientação jurídicas e a todos os
meios alternativos de composição de conflitos.
Portanto cada doutrinador tem a sua acepção acerca do tema aqui tratado,
mas de modo geral, dizem que o sistema deve ser igualmente acessível a todos; E,
deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Estando isto
descrito no artigo 5°, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, que trata dos direitos e garantias individuais fundamentais, que diz: “ a lei
21
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.(BRASIL,
2009).
Tal artigo trata de uma garantia de direito, mas, não simplesmente se dará
através de petição, pois, se assim fosse, a norma constitucional não teria nenhum
valor, pois, bastaria peticionar e a garantia estabelecida no artigo 5º, XXXV, teria
sido realizada, alcançado seu propósito.
A esse respeito, Marinoni (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p.38) expõe:
Assim, uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que essa
norma constitucional garante não só o direito à ação, mas a possibilidade de
um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito,
que a constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma
lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta,
independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de
acesso à justiça é direito fundamental, porque garantidor de todos os
demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama
apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma
mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e,
portanto, não pode ser pensado como garantia fundamental de justiça.
Já Paula (2009, p.8), expõe que:
A única leitura que se pode fazer do artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição
da República Federativa do Brasil, é que acesso à justiça, é acesso à justiça
material, efetiva, concreta, porque também, acesso à justiça na
interpretação principiológica da Constituição, é a realização do objetivo
principal do Estado Democrático de Direito: a concretude dos direitos
fundamentais, a garantia dos direitos dos governados.
Com isso, percebemos que as ações e os relacionamentos assumiram,
progressivamente, um caráter mais coletivo do que individual (típicas dos séculos
XVII e XIX), pois a sociedade moderna, em conseqüência da própria evolução,
deixou para trás uma visão individualista dos direitos nas declarações dos direitos.
Em meio a toda essa “evolução”, devido à incapacidade jurisdicional do
Estado, foram surgindo novas formas de solução de conflitos, permitindo uma maior
celeridade e efetividade no direito de acesso à Justiça, pondo fim ao conflito sem
afetar a Jurisdição estatal.
A esse respeito, Cintra, Grinover e Dinamarco, (apud RODRIGUES JÚNIOR,
2007, p.24-25) oferecem uma importante contribuição, dizendo que:
22
O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a consciência da
sua essencial função pacificadora, conduziu, a partir da já mencionada
evolução do direito romano e ao longo dos séculos, à afirmação da quase
absoluta exclusividade estatal no exercício dela. A autotutela é definida
como crime, seja quando praticada pelo particular (‘exercício arbitrário das
próprias razões’, art. 345 CP), seja pelo próprio Estado (‘exercício arbitrário
ou abuso de poder’, art. 350). A própria autocomposição, que nada tem de
anti-social, não vinha sendo particularmente estimulada pelo Estado. A
arbitragem, que em alguns países é praticada mais intensamente e também
no plano internacional, é praticamente desconhecida no Brasil, quando se
trata de conflitos entre nacionais. Abrem-se os olhos agora, todavia, para
todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos
tratadas como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo
a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que
a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que
eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem
falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o
exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou
trabalhista. O processo é necessariamente formal (embora não devam ser
formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas
constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e
imparcialidade no exercício da jurisdição (principio da legalidade, devido
processo legal: Const., art. 5°, inc. LIV). No processo, as partes têm o direito
de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo,
impugnando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do
contraditório (art, 5°, inc. LV) inclui também o direito das partes ao diálogo
com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente
do processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando
iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const.
Art. 93, inc. IX). Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da
função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como
já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta
solução de conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é
possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de
enfraquecimento do sistema. Ao lado da duração do processo (que
compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui
outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele.
O processo civil tem se mostrado um instrumento caro, seja pela
necessidade de antecipar custas ao estado (os preparos), seja pelos
honorários advocatícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das
perícias. Tudo isso, como é perceptível à primeira vista, concorre para
estreitar o canal de acesso à justiça através do processo. Essas e outras
dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos
meios para a solução de conflitos. Trata-se dos meios alternativos de que
se cuida no presente item, representados particularmente pela conciliação e
pelo arbitramento. A primeira característica dessas vertentes alternativas é
a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma
tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo
fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a
todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa
tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos mais baratos) são
obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a
função pacificadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento
estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os
casos concretos, constitui característica dos meios alternativos de
pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas
margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e
não juízos de direito, como no processo jurisdicional.
23
Portanto, a jurisdição pode ser considerada monopólio do Estado, mas não
pode ser entendida como o único caminho para solucionar conflitos, até porque, o
que interessa de fato é a solução do conflito, não importando se foi através da
jurisdição do Estado, ou por outros meios. Inclusive, sendo às vezes indicado, que
alguns conflitos se resolvam a partir de meios alternativos (extrajudicial), como por
exemplo, através da mediação ou da arbitragem, por sinal, esta segunda, o Estado
já concedeu jurisdição aos particulares, através da Lei n°9.307/96.
Entendimento este, desenvolvimento e defendido pelos juristas Cappelletti e
Garth; Rodrigues Júnior, Vasconcelos entre outros, depois de muitos anos de
estudos, investigações e “conclusões”, chegaram à existência de três iniciativas ou
ondas, que foram vistas como sendo as mais básicas no sentido da efetividade do
acesso à justiça como o mais básico dos direitos humanos, seguindo
experiências já utilizadas na França, e trazidas aqui para o Brasil. São elas:
A primeira onda é conhecida por assistência judiciária para os pobres,
aponta à superação dos obstáculos decorrentes da pobreza com o oferecimento de
serviços jurídicos gratuitos. Devendo ser oferecidos aos que realmente não têm
condições econômicas, informações e assistência extrajudicial na fruição dos
direitos humanos, antes mesmo do ajuizamento da ação.
A primeira iniciativa de acesso à Justiça é destinada para os pobres, já foi
tratado de diversas maneiras desde a Antiguidade. Vejamos alguns exemplos:
Segundo Faria (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.28) nos trás o seguinte:
[...] na Grécia, havia a nomeação anual de dez advogados para defender os
pobres, perante os tribunais civis e criminais e, em Roma, a instituição do
patrono servia para prestação de socorro quando os cidadãos necessitavam
recorrer à Justiça. Na Idade Medieval, atribui-se à Justiça eclesiástica e
competência para processar e julgar as causas em que fossem
interessadas pessoas de poucos recursos, pois, nessa época, a justiça
prestada pelos aparelhos judiciários exigia a retribuição remuneratória
diretamente pelas partes aos juízes. Foi somente na Idade Moderna que
surgiu a idéia de patrocínio gratuito pelos advogados como um dever
honorífico, solução insatisfatória que ainda permanece no ordenamento
jurídico pátrio.
Já Moraes (2008, p. 29) nos trás um resumo da evolução deste instituto a
partir da Idade Media, que diz:
24
Na Idade Média, a Inglaterra, há mais de oito séculos; a França, desde o
reino de São Luiz IX (1214-1270); os estados Sardos (Sardenha, Piemonte,
Sabóia, Saluces, Nontferrato, Nice e Genova), regulamentado por Amadeu
VIII, em 1477; a Espanha, a contar do reinado de Fernando e Isabel;
Portugal, com a adoção, em 1440, da Sietes Partidas , que serviram de
fonte para as Ordenações Afonsinas (1446) e a Escócia, onde qualquer
criatura pobre que por falta de astúcia ou fortuna não puder defender sua
causa recebia proteção especial, mantiveram sistemas próprios de ajuda
legal. Contudo, forma a Declaração de Direitos do Estado de Virgínia
(EEUU), de 12.6.1776, o primeiro diploma escrito de direitos do homem na
história da civilização, e a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão , de 1789, crismada pelo prestígio da Revolução Francesa, que
cristalizaram o princípio de Direito Natural de que todos são iguais perante a
lei, fundamento da assistência judiciária pública, erigida como dever do
Estado. Coube à França, ademais, editar, em 22.1.1851, o Code de
L Assistence Judiciaire, diploma que legou ao instituto a denominação de
Assistência Judiciária, nomenclatura adotada, após, pelos demais países.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 aprovou a
contextualização da primeira onda exposta por Capelletti e Gart, assegurando o
acesso gratuito à Justiça por meio do direito de petição e da prestação de
assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de
recursos, além de criar a Defensoria Pública. Com isso, foi dado um grande salto
constitucional se comparado com a primeira.
A falta de informação é um dos fatores que contribui para que não existam
efetividade e celeridade no acesso à Justiça, ocasionando um total desrespeito e
descumprimento da universalização dos direitos humano, com isso, a autora Lutiana
Nacur Lorentz(2002), em apreciação a primeira onda, lançou duas propostas a título
de complementá-la e diminuir ainda mais os problemas existentes, que são:
A primeira, a criação, nas grades curriculares das faculdades de direito, da
obrigatoriedade de os alunos terem de fazer prática forense, durante um
ano, na mesma comarca de residência, ou de seis meses, noutra comarca
(tal como já ocorre nos cursos de medicina), de serviços jurídicos em
sistemas de defensoria pública. Tal atividade valeria pontos e teria
avaliação, como qualquer outra matéria. A segunda proposta, que a
advocacia gratuita dos graduados, prestada às pessoas pobres, no sistema
de assistência judiciária gratuita, seja computada como pontuação nos
concursos públicos, já que seria equiparada a um serviço de utilidade
pública. (LORENTZ, 2002, p.23).
A complementação exposta por Lorentz (2002) é mais uma tentativa de
facilitar a formação de artifícios que contribuam para se ter a efetividade do direito
de acesso à Justiça, mas não quer dizer que tudo será resolvido, entretanto, temos
que estar sempre atento ao surgimento de possíveis obstáculos, pelo fato do
“imediatismo” em que vivemos, onde as transformações são contínuas.
25
A segunda onda trata dos interesses difusos, e Vasconcelos descreve a
seguinte finalidade desta onda “Tem a finalidade de combater o obstáculo
organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos,
por meio das ações populares ou coletivas”. (VASCONCELOS, 2008, p. 44).
Esta onda tem uma abrangência bem extensa, contudo, fica fora do foco
principal da pesquisa ora realizada, sobretudo é inevitável se falar nela, passando
assim para a terceira onda, a qual é a mais importante das três para este trabalho.
Por ultima, a terceira onda que busca o emprego de novas técnicas
processuais diferenciadas. Combater o obstáculo processual de acesso à justiça,
mediante a expansão e reconhecimento dos direitos humanos, por todos os meios
que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da
maioria dos Estados, ou seja, visa simplificar os procedimentos e a criação de vias
alternativas de solução de controvérsias.
Mesmo depois da inserção das três ondas anteriormente descritas no meio
social, verificou-se que os pobres mesmo com o direito de ter a assistência jurídica
integral e gratuita, mediante comprovação da insuficiência de recursos, detinham
mesmo assim o acesso muito precário à Justiça. Segundo Silva (2009) acerca disso,
diz o seguinte:
Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela
Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas
realmente essa igualdade não existe, pois está bem claro hoje, que tratar
“como igual” a sujeitos que econômica e socialmente estão em
desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade
e de injustiça. Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de
recursos para contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de
alarmante deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providencia
que pode concorrer para a eficiência do dispositivo, segundo o qual o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV).
Ao contrário dos pobres, os ricos não têm acesso precário à Justiça, porque
têm recursos para ter a disposição bons advogados assim que necessita. Deixando
além do mais a impressão que para os ricos à Justiça é mais rápida. Portanto, seria
também condição de acesso à Justiça, a disponibilização de bons advogados
(conforme interpretação formal), para pobres quanto para ricos.
É para se ter acesso a Justiça de forma imediata e indiscriminadamente. É
por bem refazer um comentário relembrando que, acesso à Justiça não é acesso ao
26
prédio do Judiciário, às suas dependências físicas, dispensa da presença do
advogado, violar a essencialidade do advogado, mas essencialmente é realizar a
efetividade da Justiça, como valor sem o qual o ser humano não vive, não sobrevive.
Por isso, é importante sempre estar revisando as estratégias incluídas no texto
constitucional pela Emenda Constitucional 45 (Reforma do Judiciário) para tornar
cada vez mais efetivo o acesso à justiça, por ser um dos mais básicos dos direitos
humanos.
Vejamos mais alguns exemplos de utilização das formas alternativas de
solução de conflitos, segundo recomendação de alguns textos normativos:
• CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Art. 114: Compete à Justiça do
Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre
trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e
da administração pública direta e indireta dos municípios, do Distrito Federal,
dos Estados e da União, e na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento
de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. § 1° Frustrada a negociação
coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2° Recusando-se qualquer das
partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos
ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e
condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de
proteção ao trabalho.
• LEI N° 9.099 de 26 de setembro de 1995: Dispõe sobre os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providencias. Da conciliação e do Juízo
Arbitral. Art. 21. Aberta a sessão, o juiz togado ou leigo esclarecerá as partes
presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as
conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3° do Art. 3°
desta Lei.
Art. 22. A Conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo
ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Obtida a conciliação,
esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença
com eficácia de título executivo. (...) Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes
poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta
Lei.
• LEI N°7.783, de junho de 1989 (LEI DE GREVE) Art. 3° Frustrada a
negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a
cessação coletiva do trabalho.
• MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.982-76, de outubro de 2000, art. 4° Dispõe
sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e
dá outras providencias. Art. 4° Caso a negociação visando à participação nos
lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – mediação; II –
arbitragem de ofertas finais. § 1° Considera-se arbitragem de ofertas finais
aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada,
em caráter definitivo, por uma das partes. § 2° O mediador ou o árbitro será
escolhido de comum acordo entre as partes. § 3° Firmado o compromisso
arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4°
O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação
judicial.
• MEDIDA PROVISÓRIA N°1.950-70, de 16 de novembro de 2000. Dispõe
sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providencias. Art. 11.
Frustrada a negociação entre as partes, promovida diretamente ou através de
mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo. § 1° O mediador será
designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministério
do Trabalho e Emprego, na forma da regulamentação de que trata o § 5° deste
artigo. § 2° A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em
27
situação de equilíbrio, participar da negociação direta, poderá, desde logo,
solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a designação de mediador, que
convocará a outra parte. § 3° O mediador designará prazo de até trinta dias
para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as
partes interessadas. § 4° Não alcançado o entendimento entre as partes, ou
recusando-se qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo as causas
motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica, do
documento que instruirá a representação para o ajuizamento do dissídio
coletivo.
• LEI N° 9.514/97, art. 34. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento
Imobiliário, Institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras
providencias. Art. 34. Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em
geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam
dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307/96
Tais textos normativos enfocam e explicita métodos de solução de conflitos
destituídos de intervenção da autoridade judicial, visando proporcionar o efetivo
acesso à Justiça de forma célere e menos onerosa, minimizando assim, a crise do
judiciário.
A simplificação dos procedimentos ou práticas restaurativas é muito
importante no que se refere a infrações de baixo ou médio potencial ofensivo,
sujeitas a medidas ou penas alternativas, previsto na Lei 9.099/95 já citada
anteriormente, Lei esta, que foi o grande impulso dado pelo legislador brasileiro nos
últimos anos, na busca de uma Justiça efetiva, introduzindo um sistema processual
diferenciado na aplicação da justiça, deixando de lado os vícios formalísticos e
buscando a celeridade processual tão almejada por todos, de forma gratuita.
A grande preocupação dos doutrinadores é de buscar através da mediação e
demais meios extrajudiciais, soluções para os conflitos com efetividade e rapidez,
atendendo os preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada
pela Resolução n°217 A (III) da Assembléia Geral, em 10 de dezembro de 1948,
com a aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções, vindo a ser um Código
e plataforma comum de ação, e, grande estimulador de instrumentos voltados à
proteção dos direitos humanos, e, que tem sido referência para a adoção de
resoluções no âmbito das Nações Unidas.
A Resolução de n°32/130 da Assembléia Geral das Nações Unidas constitui o
seguinte:
Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se
inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e
interdependentes. Essa concepção foi retirada na Declaração de Direitos
Humanos de Viena de 1993, que afirma, em seu § 5°, que os direitos
humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.
(PIOVESAN, 2007, p.143)
28
Segundo a mesma autora, descreve que:
A Declaração se impõe como um código de atuação e de conduta para os
Estados integrantes da comunidade internacional. Seu principal significado
é consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos
Estados, consolidando um parâmetro internacional para a proteção desses
direitos. A Declaração ainda exerce impacto nas ordens jurídicas nacionais,
na medida em que os direitos nela previstos têm sido incorporados por
Constituições nacionais e, por vezes, servem como fonte para decisões
judiciais nacionais. Internacionalmente, a Declaração tem estimulado a
elaboração de instrumentos voltados à proteção dos direitos humanos e tem
sido referencia para a adoção de resoluções no âmbito das Nações Unidas.
(PIOVESAN, 2007, p.147).
Percebe-se a partir de então, a preocupação da autora em sua obra, quando
trata das duas principais características da Declaração, que são: sua amplitude e
sua universalidade; A primeira compreende um conjunto de direitos e faculdades
sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral
e intelectual; Já a segunda, é a aplicação a todas as pessoas de todos os países,
raças, religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais
incide.
Por isso Piovesan (2007, p. 149), diz:
[...] a comunidade internacional reconheceu que o individuo é membro direto
da sociedade humana, na condição de sujeito direto do Direito das Gentes.
Naturalmente, é cidadão de seu país, mas também é cidadão do mundo,
pelo fato mesmo da proteção internacional que lhe é assegurada.
Os direitos fundamentais a partir da Declaração Universal dos Direitos
Humanos (1948) passaram a ser difundidos e respeitados de forma gradual.
Vejamos o que Vasconcelos nos diz:
A partir da declaração, por meio de várias conferências, pactos, protocolos
internacionais, o elenco de direitos foi se universalizando, multiplicando e
diversificando. Aos direitos de liberdade, civis e políticos (ou de primeira
geração) foram se acrescentando os direitos de igualdade, sociais e
econômicos (ou de segunda geração). Em tempos mais recentes, a lista dos
direitos incluiu os direitos de terceira geração, que dizem respeito aos
povos, às culturas e à própria natureza como sujeita de direitos (direitos
ecológicos) e se abrem perspectivas para direitos de quarta geração
(direitos das gerações futuras...).Enquanto os direitos de liberdade são
tutelados de forma mais simples, porque existe uma instância jurídica e
política que se pode ser acionada em seu favor, os de igualdade, ao
contrário, carecem desta proteção e desta forma coercitiva. Num País onde
existe um mínimo de democracia política, um cidadão pode apelar ao
Estado para que lhe seja reconhecida, por exemplo, a liberdade de opinião
ou de religião ou de organização sindical e partidária. Porém, um
desempregado não obtém emprego simplesmente exigindo-o perante um
órgão público, mesmo que a constituição garanta esse direito. O mesmo
29
vale para a maioria dos outros direitos econômicos e sociais, inclusive em
relação ao mais elementar de todos, que é o direito à vida.
(VASCONCELOS, 2007, p.54)
A partir desta citação, fica fácil de detectar em nosso cotidiano, a violação do
direito de acesso à Justiça, quando se interpreta a norma constitucional,
estabelecendo duas formas de ministrar a justiça, uma rápida e outra, lenta. Portanto
não se pode interpretar a norma constitucional semeando desigualdades. É
inoportuno acreditar em norma jurídica sem eficácia. Sem eficácia, a norma jurídica
não existe como norma jurídica.
Segundo Afonso (apud PAULA, 2009, p. 2) diz o seguinte:
Kelsen define como eficaz a ordem normativa que é observada e cumprida
por aqueles que a ela se submetem. Quando os indivíduos, aos quais ela se
dirige, se conformam, de uma maneira geral, às suas ordens, a ordem
jurídica é eficaz.
Deste modo, à medida que o Judiciário é lento, quando passa a ser protetor
do Estado e não dos direitos humanos, principalmente, contra o Estado, quando
suas decisões são dadas fora e dentro do tempo legal, não sendo cumpridas, ocorre
o fenômeno da ineficácia do sistema jurídico, o jurisdicionado fica desamparado, os
direitos humanos passam a serem meras declarações poéticas, desprotegidos de
seu protetor por força constitucional.
Nessa perspectiva, entende alguns doutrinadores, que todos os operadores
do direito, devem juntar forças e apoiar o desenvolvimento de (meios alternativos de
solução de conflitos, em especial a mediação por ser o tema principal deste
trabalho), núcleos de mediação, difundir técnicas, habilidades, éticas de mediação
de conflitos e demais práticas restaurativas, estimulando a Sociedade a se utilizarem
destas. Lembrando que tais práticas restaurativas não podem ser apresentadas
como remendos ou paliativos para aliviar as pressões contra a ineficiência do Poder
Judiciário, mas sim, como Meio alternativo de Acesso à Justiça. Em apoio ao
entendimento anterior, Paula expõe situação ao qual presenciou na 8ª Conferencia
dos Advogados, acontecida em Rondônia:
[...] um dos vultos maiores de toda a história da Ordem dos Advogados do Brasil,
convocava a classe dos advogados para a 8ª Conferência Nacional, em 1978, sob o
tema “Estado de Direito”: “Será necessário – dizia o grande Presidente “Raimundo
Faoro”, que os advogados, ao espalhar a consciência jurídica do País, reflitam sobre
a realidade presente e ofereçam a contribuição de sua inteligência para ordenar, sob
o império, as instituições abaladas em profunda crise de legitimidade. (PAULA,
2009, p.8)
30
Assim, face à urgente exigência de democratização do acesso à Justiça,
tendemos a desenvolver mecanismos de pacificação social mais eficiente. Sendo
exatamente essa a procura que Cappelletti e Garth defendem na chamada terceira
onda, ou seja: a reforma do movimento de acesso à Justiça, atendendo os
preceitos estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, como forma
de integrar a sociedade na busca efetiva de acesso à Justiça, utilizando-se dos
Meios alternativos de Solução de Conflitos, em especial através da mediação, por
fazer parte do foco central de nosso estudo, conforme veremos no próximo capítulo.
31
4 MEDIAÇÃO COMO MEIO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS
4.1 Fundamentos da Justiça Conciliativa
Depois de várias investigações e estudos, acerca do entendimento de alguns
autores no transcorrer deste trabalho, fica claro perceber, o porquê do interesse pela
mediação e conciliação, da grande procura pelas vias conciliativas que se deu e se
dá, principalmente nos dias de hoje, devido em grande parte, à crise por qual passa
o Poder Judiciário.
Entretanto, Grinover (2002) é a única jurista que discorre sobre os
fundamentos da justiça conciliativa no Brasil, criadora e participante de um dos
projetos de Lei que se encontra no Senado, confirma a deficiência do Poder
Judiciário, mostrando algumas causas que levam à obstrução das vias do acesso à
Justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o judiciário e seus usuários:
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos
processos, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz que nem
sempre lança mão dos poderes que os códigos lhe impõem; a falta de
informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito;
as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à obstrução das vias de
acesso à justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus usuários. O
que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos demais
operadores do direito, mas tem como preocupante conseqüência a de
incentivar a litigiosidade latente, que freqüentemente explode em conflitos
sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo
inadequadas [...]. (GRINOVER, 2007, p.2).
O importante progresso científico do direito processual, não teve a mesma
correlação do aperfeiçoamento do aparelho judiciário e muito menos da
administração da Justiça.
Rodrigues Júnior confirma a crise do Judiciário, dizendo:
O grande número de demandas e a falta de juízes, a insuficiência de funcionários e
recursos, o treinamento falho dos agentes, a inadequação da legislação processual,
o grande número de advogados despreparados, e, sobretudo, o tempo excessivo do
processo, são problemas patentes que impedem um efetivo acesso a justiça.
(RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.2).
A mediação e a conciliação como veremos são meios consensuais de
solução do conflito, ou seja: autocompositivos, onde as próprias partes envolvidas
32
são os únicos responsáveis pela solução, havendo o intermédio do mediador ou
conciliador, apenas como facilitador/orientador na relação entre as partes, não
existindo
adversariedade;
Já
a
arbitragem
que
é
um
instrumento
de
heterocomposição, é um método adversarial, onde a decisão é imposta não pelo
juiz, mas pelo árbitro.
Em contra partida, o altíssimo grau de litigiosidade, característica esta, da
própria sociedade moderna, e os esforços em direção à universalização da
jurisdição, constituem elementos que acarretam a demasiada sobrecarga dos juízes
e tribunais.
Segundo GRINOVER (2007, p.2), a respeito de tal situação, expõe que:
Não se resolve exclusivamente aumentando o número de magistrados, pois,
quanto mais fácil for o acesso à Justiça, quanto mais ampla a
universalidade da jurisdição, maior será a quantidade processos, formando
uma verdadeira bola de neve.
Com isso, buscam-se esforços com o intuito de melhorar o desempenho e a
funcionalidade da justiça, passando a se colocarem numa dimensão inspirada em
movimentações designadas de eficientistas.
Segundo o entendimento de Grinover (2007, p.2), diz que “a mediação e a
conciliação se enquadram como eficientistas”, passando a qualidade de utensílios
utilizados no quadro da política judiciária. Deixando de lado o aspecto negocial
envolvido no acordo, destacado em épocas anteriores, para ser considerado,
verdadeiros equivalentes jurisdicionais, o que acabou refletindo em uma diversa
nomenclatura.
Portanto, essa busca que é cada vez maior, pelas vias conciliativas, sem
dúvida alguma, se deu em grande parte, devido à crise do Judiciário. Conforme a
própria Grinover (2007) entende e afirma. Além domais, a mesma defende a três
fundamentos que justifica a justiça conciliativa, sendo eles: O primeiro é o
fundamento funcional; O segundo é o fundamento social; E o terceiro é o
fundamento político.
Vejamos o que Grinover (2007, p.2) ela diz a respeito do fundamento
funcional:
O fundamento funcional trata-se de buscar a racionalização na justiça, com
a subseqüente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de
certas controvérsias a instrumentos institucionalizados que buscam a
autocomposição. E trata-se ainda da recuperação de certas controvérsias,
que permaneceriam sem solução na sociedade contemporânea, perante a
33
inadequação da técnica processual para a solução de questões que
envolvem, por exemplo, relações comunitárias ou de vizinhança, a tutela do
consumidor, os acidentes de transito etc. Os Juizados Especiais ocupam-se
dessas controvérsias, mas eles também estão sobrecarregados, por força
da competência muito alargada que lhes atribuiu a lei. Trata-se de objetivos
que dizem respeito aos esforços no sentido de melhorar o desempenho e a
funcionalidade da justiça, colocando-se portanto numa dimensão inspirada
em movimentações que foram chamadas eficientistas.
O fundamento social, ela expõe o seguinte:
O fundamento social das vias conciliativas, consiste na sua função de
pacificação social. Esta, via de regra, não é alcançada pela sentença, que
se limita a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto, e que, na
grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual
contra ela costuma insurgir-se com todos os meios na execução; e que, de
qualquer modo, se limita a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem
possibilidade de pacificar a lide sociológica, em geral mais ampla, da qual
aquela emergiu, como simples ponta de iceberg. Por isso mesmo, foi
salientado que a justiça tradicional se volta para o passado, enquanto a
justiça informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda
compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas, exatamente
onde é um relevante elemento valorativo. (GRINOVER, 2007, p.3)
Expostos os dois primeiros fundamentos: o fundamento funcional que julga e
sentencia inspirada em motivações que foram chamadas eficientistas; E o
fundamento social que concilia, compõe e previne situações de tensões e rupturas, e
este, tem a função de pacificação social; Passamos agora, para o que ela expõe do
fundamento político:
Trata-se de adentrar, agora, o aspecto da participação popular na
administração da justiça, pela colaboração do corpo social nos
procedimentos de mediação e conciliação. A participação popular na
administração da justiça não é senão um capítulo do amplo tema da
democracia participativa. A exagerada centralização a que foram
conduzidas os Estados modernos, quando o homem se encontrou isolado
perante o Estado pelas concepções individualistas, limitou a vida social ao
jogo das competições interindividuais. De outro lado, as tendências
coletivas impuseram autoritativamente as decisões políticas aos indivíduos.
E, de um modo ou de outro, só restava a autoridade estatal para ordenar a
sociedade. Com a manifestação da crise e a comprovada insuficiência das
estruturas políticas, econômicas e sociais, as instâncias de participação
propuseram uma alternativa ao poder único do Estado, ou seja, ao poder
exercido por poucos, ainda que em nome de todos. E acentuaram a
necessidade de submeter a delegação das vontades a efetivos controles
populares. Nasceu, assim, o princípio participativo, cujo núcleo se desdobra
em dois momentos principais: o primeiro consiste na intervenção na hora da
decisão; o segundo, atinente ao controle sobre o exercício do poder. Mas o
princípio manifesta-se, na verdade, numa imensa variedade de formas,
desde a simples informação e tomada de consciência, passando pela
reivindicação, as consultas, a co-gestão, a realização dos serviços, até
chegar à intervenção nas decisões e ao controle, como a caracterizar graus
mais ou menos intensos de participação. O princípio participativo também
exerce sua influência em relação á atividade jurisdicional. Na esteira do
34
disposto na Constituição italiana, a doutrina peninsular debruçou-se sobre
os diversos aspectos da participação popular na justiça. Participação esta
que pode manifestar-se dois sentidos: participação na administração da
justiça e participação mediante a justiça. Esta – a participação mediante a
justiça – significa a própria utilização do processo como veículo de
participação democrática, quer mediante a assistência judiciária, quer
mediante os esquemas da legitimação para agir. Aquela – a participação na
administração na administração da justiça – desdobra-se, por sua vez, em
diversas facetas. Inseridos os procedimentos conciliativos, ainda que de
natureza não jurisdicional, no quadro da política judiciária, a intervenção de
leigos na função conciliativa também se coloca no âmbito da participação
popular na administração da justiça. (GRINOVER, 2007, p.3)
Portanto, segundo a linha de raciocínio da autora, os fundamentos da justiça
conciliativa apresentados, diante de suas respectivas finalidades, não se excluem,
muito pelo contrário, são coexistentes e se complementam, fazendo assim, surgir um
harmonioso quadro de entrelaçamento, e o renascimento dos institutos ora tratados,
os quais detalharemos a seguir cada um deles.
4.2 Gestão extrajudicial de conflitos
A maioria das doutrinas trata da gestão extrajudicial de conflitos, através dos
seguintes meios alternativos, ou seja: da negociação, da mediação, da
conciliação e da arbitragem, onde todos têm a suas particulares importâncias.
Sendo a conciliação um modelo de mediação, que será tratado juntamente com a
mediação, por ser o foco do trabalho.
Para tanto, devemos conhecer todas as particularidades de cada um deles,
para só assim, analisar inicialmente o conflito, e saber qual dos institutos declinados,
melhor se enquadra na resolução do mesmo.
Entretanto, na negociação, as partes em conflitos, tratam diretamente um com
o outro, sem a interferência de terceiros.
A negociação, segundo Vasconcelos (2008, p.35), diz que:
É lidar diretamente, sem a interferência de terceiros, com pessoas, problemas e
processos, na transformação ou restauração de relações, na solução de disputas ou
trocas de interesses. A negociação, em seu sentido
técnico deve estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por
objetivo eliminar, excluir ou derrotar a outra parte. Nesse sentido, a negociação
(cooperativa), dependendo da natureza da relação interpessoal, pode adotar o
modelo integrativo (para relações continuadas) ou o distributivo (para relações
episódicas). Em qualquer circunstancia busca-se um acordo de ganhos mútuos.
35
Já Morais (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.47) diz que:
A negociação é um procedimento muito comum na vida do ser humano. As
pessoas estão sempre negociando a qualquer tempo e lugar. Uma criança
negocia com outra um brinquedo ou um postal; um professor ajusta com o
coordenador a sala de aula que irá ocupar; o cantor negocia o tipo de show
que apresentará, enfim, antes da negociação ser um fato jurídico, ela é um
acontecimento natural.
Para este meio, o fato das partes terem que tratar diretamente uma com a
outra, possibilita uma não negociação, devido à inexistência do diálogo entre eles;
Necessitando
de
uma
terceira
pessoa
(mediador),
que
tentará
fazer
o
restabelecimento do dialogo entre as partes, mostrando as hipóteses cabíveis;
Já a mediação, necessita da intervenção de um terceiro facilitador que
ajudará as partes a encontrarem os melhores caminhos para satisfazer seus
interesses, sendo as partes, os únicos responsáveis pela solução do conflito.
Vejamos o entendimento de Vasconcelos (2007, p.36), a respeito de
Mediação:
É um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que
duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador – que
deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito –
expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam
construtivamente, firmam um acordo. Cabe, portanto, ao mediador colaborar
com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e
identifiquem seus interesses e necessidades comuns.
Já Moraes e Spengler (2002, p.133), diz que:
A mediação, enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser
definida como a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e
jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação
coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no
qual a terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução
de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta
mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade
das relações das pessoas envolvidas no conflito. A mediação é geralmente
definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito – de
um terceiro com poder de decisão limitado ou não autoritário, que ajudará
as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo,
mutuamente aceitáveis com relação às questões em disputa.
Conforme já demonstrado no subtítulo anterior, quanto tratado dos
fundamentos da justiça conciliativa, a mediação não constitui um fenômeno novo, na
verdade sempre existiu e passa a ser redescoberta em meio à crise dos sistemas
judiciários de regulação dos litígios.
36
Para uma pessoa se tornar um mediador, ele deve se capacitar através de
conhecimentos metodológicos de caráter interdisciplinar.
Para isto, o site do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e
Arbitragem – CONIMA (2009), recomenda um Curso de Capacitação Básica em
Mediação, que abrange o módulo teórico-prático e o estágio supervisionado.
Dentre várias características, a mediação resume-se pela: privacidade,
economia financeira e de tempo, é um processo informal, reaproxima as partes e
tem sua própria autonomia.
Segundo Vasconcelos (2008, p. 36), existem modelos de mediação, ou seja,
os focados no acordo e os focados na relação. Vejamos o que diz a respeito:
As mediações focadas na relação obtêm melhores resultados nos conflitos
entre pessoas que mantém relações permanentes ou continuadas. A sua
natureza transformativa supõe uma mudança de atitude em relação ao
conflito.
No entanto, a mediação focada na relação, melhor se presta, nos conflitos
familiares, de vizinhança, comunitários, escolares, entre pessoas que habitam,
convivem, estudam ou trabalham nas mesmas residências, praças, igrejas,
empresas, etc.
Já a mediação focada no acordo, aplica-se para aqueles casos em que as
partes não têm qualquer contato posterior, não tem continuidade, é momentâneo.
Além do mais, para a mediação focada apenas no acordo, temos o modelo de
mediação satisfativa e a conciliação, que Vasconcelos diz o seguinte a seu
respeito:
A conciliação é um modelo de mediação focada no acordo. É apropriada
para lidar com relações eventuais de consumo e outras relações casuais em
que não prevalece o interesse comum de manter um relacionamento, mas
apenas o objetivo de equacionar interesses materiais. Muito utilizada,
tradicionalmente, junto ao Poder Judiciário, embora quase sempre de modo
apenas intuitivo. (VASCONCELOS, 2008, p.38)
Utilizando-se do processo de conciliação, obrigatoriamente tem que haver a
figura de um terceiro que funciona como um intermediário entre os litigantes. O
objetivo da conciliação é realizar o acordo entres as partes, independentemente do
resultado obtido. O que difere da negociação para a conciliação, é que na primeira
não tem a figura do terceiro, já na segunda, é obrigatório. Segundo Roque Civano,
Marcelo Gobbi e Roberto Padilha (apud RODRIGUES JUNIOR, 2007, p. 73):
37
A mediação confunde-se com a conciliação, a função do mediador é assistir
as partes, para que elas acordem a solução. Apesar de não decidir, o
mediador influencia diretamente no resultado, pois pode sugerir, apresentar
argumentos e opiniões, persuadir ou informar as partes sobre as
possibilidades de solução, chegando a seguinte conclusão. Por todo o
exposto, vimos que o termo mediação, por seu caráter abrangente, se
presta a sua finalidade, qual seja, a de identificar inequivocadamente a
realidade fática brasileira, sendo ipso facto , um termo adequado. Conforme
demonstrado, só há razões suficientes a autorizar uma diferenciação
conceitual entre a mediação e a conciliação praticada no Judiciário
brasileiro em termos de gênero comum e gênero processual-legal,
respectivamente, pois ambos institutos constituem, em última análise, a
mesma coisa, com a exceção de mediação ser gênero comum a todas as
situações compatíveis com o conceito amplo de mediação, ao passo que
conciliação é o nome específico que a mediação, como gênero comum,
recebe uma vez inserida no âmbito processual-legal.
A conciliação é incentivada e praticada mais intensamente nos Juizados
Especiais, onde esta mentalidade teria que se difundir perante toda a sociedade e
setores do Poder Judiciário. Tamanha importância que tem, gerou uma campanha
pela própria Ministra Ellen Gracie, segundo Grinover (2007, p.10) , que diz:
O Conselho Nacional de Justiça, presidido pela Ministra ELLEN GRACIE,
Presidente do Supremo Tribunal Federal, acaba de lançar o “Movimento
pela Conciliação”, com o objetivo de “mobilizar os operadores da Justiça,
seus usuários, os demais operadores do Direito e a sociedade, para
promover a conscientização da cultura da conciliação, implementar a
Justiça de conciliação e, a longo prazo, a pacificação social”.
Portanto, a conciliação é muito mais rápida, em contrapartida, é menos eficaz.
Tem a finalidade de se obter o acordo, com a particularidade de que o conciliador
tem autoridade hierárquica diferentemente do mediador, toma iniciativas, faz
recomendações, advertências e apresenta sugestões, com vistas à conciliar.
Como já visto, a gestão extrajudicial de conflitos se dá através dos meios
alternativos de solução de conflitos, ou seja, da negociação, da mediação, da
conciliação e da arbitragem. Acontece que as três primeiras, têm característica de
serem não adversárias, ao contrário da arbitragem, que é adversarial, conforme
veremos a seguir.
A Arbitragem é provida de legislação própria, através da Lei 9.307/1996,
onde neste caso diferentemente da mediação, o terceiro deixa de ser um facilitador
do entendimento, para ser um arbitro, que diante das provas e argumentos, decidi
através de laudo ou sentença.
Moraes e Spengler (2002, p.177) explica a gestão extrajudical do conflito,
através da arbitragem, dizendo:
38
Assiste-se a um avanço econômico encabeçado pelas multinacionais
(transnacionais) que repercute, na insuficiência e ineficiência do modelo
atual de tratamento de controvérsias, o Jurisdicional, que, assoberbado e
incapacitado tecnologicamente, não consegue satisfazer os que a ele
recorrem. Percebido isto e sentida a necessidade crescente de aperfeiçoar
e fortificar institutos pacificadores de litígios, passa-se a repensar
mecanismos alternativos ao tradicional e, nesse caminho, o Brasil, através
da Lei 9.307/96, buscou revigorar o juízo arbitral. De fato, ocorrida uma
controvérsia jurídica/ divergência de interesse. [...] É o meio pelo qual o
Estado, “em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses,
solucionando-os com a força da sua autoridade, permite que uma terceira
pessoa o faça, segundo determinado procedimento o observado um mínimo
de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma
sentença judicial”. Assim, as partes ao fazerem a opção pela justiça arbitral
afastam a jurisdição estatal substituindo-a por outra extrategia de
tratamento de conflitos, reconhecida e regulada pelo Estado de modo que
permite a execução das decisões alí proferidas bem como a anular das
decisões que não observarem um mínimo de regras exigidas pelo
legislador.
Apresentados os principais meios alternativos de solução de conflitos com
suas particularidades, embora de forma sucinta, nos atemos mais detalhadamente à
mediação, por ser objeto principal do presente trabalho.
Diante de tais informações, podemos concluir que gradativamente a sentença
judicial será substituída pela cultura de pacificação.
4.3 Mediação como acesso à Justiça
A mediação (extrajudicial/judicial) como acesso à justiça engloba todos os
meios que possibilitam ao cidadão a restauração do seu direito lesado ou
ameaçado. Conforme Marinoni (apud RODRIGUES JUNIOR, 2007, p. 2):
[...] acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de
acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva
e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita
a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições
sociais e as especificas situações de direito substancial. Acesso à justiça
significa, ainda, acesso à manifestação e à orientação jurídicas e a todos os
meios alternativos de composição de conflitos.
Portanto, a mediação tem que se adequar ao sistema, devendo ser
igualmente acessível a todos e produzir resultados que sejam individual e
socialmente justos.
Como já dito, este direito está consubstanciado como fundamental nas
constituições político-jurídicas dos Estados Democráticos de Direito, estando sendo
39
bastante discutida a efetividade do direito de acesso, onde é encarado por alguns
doutrinadores como o mais básico dos direitos humanos, conforme ficou
demonstrado no capítulo anterior, que trata do acesso à justiça como o mais básico
dos direitos humanos.
A mediação é um, entre vários meios extrajudiciais de solução de conflitos,
que busca acesso à Justiça, e isso é um reflexo de muito antigamente, conforme
descreve Christopher Moore (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.63):
As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação. Em muitas
sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram
freqüentemente resolvidos através de uma reunião comunitária dos idosos,
em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para
resolver questões tribais ou intertribais criticas ou conflituosas. Nas áreas
urbanas, o costume local ( urf) tornou-se codificado em lei shari a, que era
interpretada e aplicada por intermediários especializados, ou quadis. Estes
oficiais exerciam não apenas funções judiciais, mas também de mediação.
[...] O hinduísmo e o budismo, e as regiões que eles influenciaram, têm uma
longa história de mediação. As aldeias hindus da Índia têm empregado
tradicionalmente o sistema de justiça panchayat, em que o grupo de cinco
membros tanto quanto arbitra as disputas...
Mas com o passar dos tempos, houve mudanças, criando-se na mentalidade
da sociedade, que para se ter um conflito solucionado, teria que ir em busca da
jurisdição estatal, e conseqüentemente problemas surgiram, o inchaço do Poder
Judiciário, deixando-o ineficaz. Por isso alguns autores falam em renascimento
desses MASCs., conforme já vimos.
Renascimento este, que encontra apoio na terceira onda ou iniciativa
defendida por Cappelletti e Garth, buscando reduzir o congestionamento crônico dos
sistemas judiciários da maioria dos Estados.
A simplificação dos procedimentos ou práticas restaurativas tiveram
destaques, pois, são muito importantes no que se refere a infrações de baixo ou
médio potencial ofensivo, sujeitas a medidas ou penas alternativas, previsto na Lei
9.099/95, Lei esta, que foi o grande impulso dado pelo legislador brasileiro nos
últimos anos, na busca de uma Justiça efetiva, introduzindo um sistema processual
diferenciado na aplicação da justiça, deixando de lado os vícios formalísticos e
buscando a celeridade processual tão almejada por todos, de forma gratuita.
Portanto, mais do que nunca, estudantes, advogados, promotores, juízes, ou
melhor, todos os operadores do direito, devem empenhar-se em apoiar o incremento
de centros de mediação, difundir assim, com toda a ética existente do próprio
40
instituto, suas técnicas, habilidades e demais práticas restaurativas, estimulando a
Sociedade a se utilizarem destas.
Conforme acentua Leonardo Sica (apud VASCONCELOS, 2008, p.50):
Para que a mediação não seja mais um paliativo para a crise do sistema de
justiça, nem entendida como mero instrumento de alívio dos tribunais, de
extensão da burocracia judiciária ou de indulgências, deve ser
implementada sobre dois fundamentos: ampliação dos espaços
democráticos e construção de novas modalidades de regulação social.
Conclui-se que face à urgente exigência de democratização do acesso à
Justiça seja através da mediação ou de qualquer outro meio, sempre tendemos a
desenvolver cada vez mais, mecanismos de pacificação social mais eficiente. Sendo
justamente essa a procura que Cappelletti e Garth defendem na chamada terceira
onda, com a reforma do movimento de acesso à Justiça, onde tais reformas buscam
a universalização pela efetivação do acesso à Justiça, conseqüentemente,
formulando uma cultura de paz e direitos humanos na sociedade.
41
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho realizado com base na polêmica questão do “acesso à Justiça” é
antes de tudo, preparar-se para a surpresa de soluções alternativas possíveis que
aparentam serem simples, mas também, para dificuldades certamente complexas.
Dentre os meios alternativos de solução de conflito existentes, a mediação foi
o escolhido para fazer parte central deste estudo, demonstrando a sua importância
para solucionar conflitos, por ser ainda pouco conhecido no Brasil, especialmente,
na sua eficácia como recurso paliativo para a grande problemática enfrentado pelo
Judiciário Brasileiro, no que diz respeito à prática da justiça.
A partir daí, surgiram muitas aflições advindas da vivência da realidade social
brasileira, na qual as questões das necessidades biológicas sobrepõem às questões
das necessidades humanas básicas de pertinência a uma família, a uma cultura e ao
exercício da cidadania.
O estopim da Mediação no Brasil aconteceu junto aos integrantes do Instituto
Brasileiro de Estudos Interdisciplinar de Direito de Família – IBEIDF, que passaram a
marcar diálogos entre profissionais, estudiosos de diferentes áreas, preocupados
com o assunto; Essa união foi à somatória de experiências pessoais em lidar com os
conflitos humanos, presente na família, na empresa, enfim, em tudo que tivesse
intrínseco a relação humana.
Em conseqüência, o IBEIDF teve a iniciativa de desenvolver e criar a
Comissão Temática de Mediação – CTM, que tinha o objetivo de estudar a
Mediação e seus reflexos sobre o Judiciário. Este trabalho foi um sucesso, todavia,
foi tão grandioso e positivo, que foi alçado em nível nacional, com a criação do
Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, vindo a absorver o instituto de
abrangência paulista, para elevar o projeto ao alcance de todos os Estados
brasileiros.
Apesar da Mediação, ser utilizada a mais de uma década no Brasil e tramitar
no Congresso Nacional projetos de Lei que tratam da Mediação a mais ou menos o
mesmo tempo, falta até hoje a fundamentação legal deste instituto, ou seja, não
possui legislação própria, e, mas nem por isso, este meio alternativo de solução de
42
conflito caiu no descrédito, pelo contrário, está se difundindo progressivamente,
como ocorre com muito sucesso em outros países, como é o caso da Argentina.
Acontece que este instituto, não deve ser encarado como uma forma de
melhorar e desafogar o Poder Judiciário, que carece de recursos humanos e
materiais, mas como uma forma mais apropriada de solucionar o conflito de
interesses e de facilitar o acesso à Justiça. A Mediação não deve ser vista apenas
como um sistema alternativo de solução de conflitos, mas como algo sistemático e
natural na solução de conflitos.
Por fim, não buscamos em momento algum, negar a tutela jurisdicional do
Estado, nem de propor solução para todos os problemas, mas, de demonstrar a
existência de meios alternativos de solução de conflitos, em especial, o meio
alternativo da Mediação.
O caminho pela frente é longo e árduo, mas, não podemos deixar de repassar
cada vez mais a importância da mediação, espalhar suas técnicas, conscientizar o
povo brasileiro dos vários aspectos positivos que tem este instituto.
Como forma de melhorar e efetivar definitivamente este meio alternativo de
solução de conflitos em nosso País precisa-se modificar a mentalidade de
Advogados, Promotores, Juízes e demais profissionais das diversas áreas, através
de treinamentos especializados; Como também, implantar o tema nas universidades
e currículos; E por fim, termos a aprovação tão demorada do Projeto de Lei pelo
Congresso Nacional, para só assim, buscar-se a finalidade da Mediação, que é a
pacificação social das relações humanas com o mínimo de dignidade.
43
REFERÊNCIAS
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WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001.
47
ANEXO A – LEI ARGENTINA DE MEDIAÇÃO
TRADUÇÃO LIVRE DA LEI ARGENTINA DE MEDIAÇÃO
Lei. nº 24.573 – Mediação e Conciliação
Sancionada em 4 de outubro de 1995.
Promulgada em 25 de outubro de 1995.
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Fica instituída, com caráter obrigatório, a Mediação prévia a todo juízo, o qual
se regerá pelas disposições da presente Lei. Este procedimento promoverá a
comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia.
As partes ficarão isentas do cumprimento deste trâmite, se entenderem que antes do
início da causa, existiu mediação perante mediadores registrados pelo Ministério da
Justiça.
Art. 2º O procedimento da Mediação obrigatória não será aplicado nas seguintes
hipótese:
1 – Causas penais;
2 – Ações de separação pessoal e divórcio, nulidade de matrimônio, filiação e pátrio
poder, com exceção das questões patrimoniais derivadas desta. O juiz dividirá os
processos, destinando a parte patrimonial ao mediador.
3 – Processos de declaração de incapacidade e de reabilitação.
4 – Causas em que o Estado Nacional ou suas entidades descentralizadas sejam
parte.
5 – Amparo, habeas corpus e interdições
6 – Medidas cautelares até que as mesmas sejam decididas, esgotando-se a
respeito delas as instâncias recursivas ordinárias, prosseguindo o trâmite da
Mediação.
7 – Diligências preliminares e prova antecipada
8 – Juízos sucessórios e voluntários.
9 – Juízos preventivos e falências.
10 – Causas que tramitem junto à justiça Nacional do Trabalho.
48
Art. 3º No caso dos processos de execução e causas de despejo, o presente regime
de Mediação será optativo para o reclamante, devendo o requerido, nesta hipótese,
recorrer a tal instância.
DO PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO
Art. 4º O reclamante formalizará sua pretensão perante a mesa geral de
recepção de expedientes correspondente, detalhando a mesma em um formulário
cujos requisitos serão estabelecidos em regulamento. Cumprida a apresentação,
proceder-se-á ao sorteio do mediador e à designação do juizado, que eventualmente
julgará a lide.
Art. 5º A mesa geral de entradas entregará o formulário devidamente
preenchido ao apresentante, que deverá remetê-lo ao mediador dentro do prazo de
três dias.
Art 6º. O mediador, dentro do prazo de 10 (dez) dias após haver tomado
conhecimento de sua designação, fixará a data da audiência, à qual deverão
comparecer as partes.
O mediador deverá notificar a data da audiência às partes mediante cédula,
juntando cópia do formulário previsto no art. 4º. A cédula será liberada pelo
mediador, devendo a mesma ser diligenciada perante o Escritório de Notificações do
Poder Judiciário da Nação, salvo se o requerido for domiciliado em jurisdição
diferente, caso em que deverá ser diligenciada pelo requerente.
Para tais fins, serão habilitados os formulários de cédula de notificação, cujos
requisitos serão estabelecidos em regulamento.
Art. 7º As partes poderão contatar o mediador designado, antes da data da
audiência, com o objetivo de dar-lhe a conhecer o alcance de suas pretensões.
Art. 8º Quando o mediador entender necessária a intervenção de um terceiro,
solicitados pelas partes ou de ofício, poderá citá-lo, a fim de que compareça à
instância mediadora.
Se o terceiro incorrer em incompetência ou descumprimento do acordo
transacional que o envolve, a ele serão aplicadas as sanções previstas nos arts. 10
e 12 da presente lei.
Art. 9º O prazo para mediação será de até 60 (sessenta) dias corridos a partir
da última notificação ao requerido e/ou ao terceiro, se for o caso. No caso previsto
49
no art.3º, o prazo será de 30 (trinta) dias corridos. Em ambas as hipóteses, o prazo
poderá ser prorrogado por acordo entre as partes.
Art. 10. Dentro do prazo previsto para a Mediação, o mediador poderá
convocar as partes a todas as audiências necessárias para o cumprimento dos fins
previstos na presente lei.
Se a Mediação fracassar, pelo não comparecimento de qualquer das partes à
primeira audiência, cada um dos que não comparecerem deverá pagar uma multa
cujo montante será o equivalente a 2(duas) vezes a retribuição básica que deva
perceber o mediador por sua gestão.
Tendo comparecido pessoalmente, sem a prévia intervenção do mediador, as
partes poderão dar por terminado o procedimento de mediação.
Art. 11. As participações serão confidenciais. O mediador terá ampla
liberdade para se reunir com as partes, podendo ser, conjunta ou separadamente,
cuidando de não favorecer, com sua conduta, uma delas, e de não violar o dever de
confidencialidade.
Às mencionadas sessões, as partes deverão comparecer pessoalmente, e
não poderão fazê-lo por meio de procurador, excetuando-se as pessoas jurídicas e
os domiciliados em jurisdição diferente, de acordo com o que estabeleça o
regulamento.
A ASSISTÊNCIA JURÍDICA SERÁ OBRIGATÓRIA
Art. 12. Chegando as partes a um acordo, será lavrada ata da qual deverão
constar os termos do mesmo, firmada pelo mediador, pelas partes e pelos
assistentes jurídicos intervenientes.
O mediador deverá comunicar o resultado da Mediação ao Ministério da
Justiça, para fins estatísticos.
Em caso descumprimento, o acordo poderá ser executado perante o juiz
designado, com base no procedimento de execução de sentença regulado pelo
Código de Processo Civil e Comercial da Nação.
Na hipótese de chegar à instância executiva, o juiz deverá aplicar a multa
estabelecida no art. 45 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação.
Art. 13. O Ministério da Justiça da Nação receberá as somas resultantes das
multas estabelecidas nos arts. 10 e 12, destinando-se ao Fundo de Financiamento
50
criado por esta lei. Na hipótese do não pagamento das multas estabelecidas, será
iniciada a cobrança, por via incidental, através de ações judiciais necessárias,
observando-se o procedimento de execução de sentença.
Para esse fim, o Ministério da Justiça atestará a divida existente e expedirá o
certificado respectivo, que terá caráter de título executivo.
Não sendo promovida ação judicial posteriormente à gestão mediadora, a
cobrança da multa estabelecida no art. 10 será efetuada mediante procedimento de
juízo executivo.
Art. 14. Se não se chegar a um acordo na Mediação, igualmente se lavrará
ata, cuja cópia deverá ser entregue às partes, na qual constará tal resultado.
Neste caso, o reclamante ficará habilitado para iniciar a via judicial
correspondente, acompanhado as atas da Mediação.
DO REGISTRO DE MEDIADORES
Art. 15. Cria-se o Registro de Mediadores, cuja constituição, organização,
atualização e administração, será da responsabilidade do Ministério da Justiça da
Nação.
Art. 16. Para ser mediador, será necessário possuir título de advogado, e
adquirir
a
capacitação
requerida,
e
demais
exigências
estabelecidas
em
regulamento.
Art. 17 Na regulamentação a que alude o artigo anterior, serão estipuladas as
causas da suspensão e separação do registro e o procedimento para fins de
aplicação de tais sanções. Serão também determinados os requisitos, inabilidades e
incompatibilidades, que farão parte do mesmo.
DAS CAUSAS DE IMPEDIMENTOS E RECUSA
Art. 18. O mediador deverá declarar-se impedido, sob pena de inabilitação
como tal, em todos os casos previstos no Código de Processo Civil e Comercial da
Nação para impedimento dos juízes, podendo ser recusado com expressa
justificativa pelas partes, conforme o que determina esse Código. Caso o mediador
não concorde com a recusa, esta será decidida pelo juiz designado, conforme
estabelece o art. 4º, por resolução inapelável.
51
Nas hipóteses de impedimento e recusa, será realizado imediatamente um
novo sorteio.
O mediador não poderá assessorar nem patrocinar qualquer das partes
intervenientes na Mediação, no prazo de 1(um) ano contado da data em que cessou
sua inscrição no registro estabelecido pelo art. 15. A proibição será absoluta na
causa em que haja intervindo como mediador.
DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E CONTROLE
Art. 19. É criada a Comissão de Seleção e Controle, com a responsabilidade
de emitir a aprovação, em caráter irrevogável, sobre a idoneidade e demais
requisitos exigidos para habilitação como aspirantes a mediadores no Registro
estabelecido pelo art. 15 da presente lei.
A comissão terá a seu cargo o controle sobre o funcionamento de todo o
Sistema de Mediação.
Art. 20. A Comissão da Seleção e Controle do regime de Mediação será
constituída por dois representantes do Poder Legislativo, dois do Poder Judiciário e
dois do Poder Executivo Nacional.
DA RETRIBUIÇÃO DO MEDIADOR
Art. 21. O mediador receberá, pela tarefa desempenhada na mediação, um valor
fixo,
cujo
montante,
condições
e
circunstâncias
serão
estabelecidas
em
regulamento. Este valor será pago pela ou pelas partes, conforme o acordo
transacional firmado.
Caso a Mediação fracasse, os honorários do mediador serão pagos pelo
Fundo de Financiamento, de acordo com as condições estabelecidas em
regulamento.
As somas pagas a este título integrarão as custas da lide que, segundo
acordado entre as partes, serão reintegradas ao Fundo do Financiamento aludido.
Para esse fim e,vencido o prazo para o depósito judicial, o Ministério da
Justiça promoverá a cobrança por via incidental, mediante procedimento de
execução da sentença.
52
Art. 22. O Ministério da Justiça da Nação poderá estabelecer um regime de
gratificações para os mediadores que se tenham destacado por sua dedicação e
eficiência no desempenho do seu trabalho.
DO FUNDO DE FINANCIAMENTO
Art. 23. É criado em Fundo de Financiamento para o fim de satisfazer:
a)
O pagamento dos honorários básicos pagos aos mediadores de acordo com o
estabelecido pelo art. 21. § 2º, da presente lei.
b)
Os custos de funcionamento do Registro de Mediadores.
c)
Qualquer outro pagamento relacionamento com o funcionamento do sistema
de Mediação.
Art. 24. O presente Fundo de Financiamento será composto dos seguintes recursos:
1)
As importâncias destinadas por rubricas do Orçamento Nacional;
2)
As restituições dos honorários básicos pagos conforme estabelecido no art.
21, § 2º, da presente lei;
3)
As multas a que se refere o art. 10, § 2º, da presente lei;
4)
A multa estabelecida no art. 12, último parágrafo;
5)
As doações, legados e toda outra disposição a título gratuito, que se faça em
benefício do serviço implementado por esta lei;
6)
Qualquer outra importância que no futuro seja destinada ao presente fundo.
Art. 25. A administração do Fundo de Financiamento estará a cargo do Ministério da
Justiça da Nação, instrumentando-se a mesma por meio de regulamentação
pertinente.
Art. 26. Iniciada a demanda ou a execução do acordo transacional, o juiz dela
notificará ao Ministério da Justiça da Nação, a fim de que promova o recebimento
das multas, conforme o procedimento de execução de sentença.
Da mesma forma se procederá com relação ao reembolso do honorário básico do
mediador, uma vez que se decida pela imposição de custas do processo.
HONORÁRIO DOS LETRADOS E DAS PARTES
Art. 27. Na falta de convênio, se o ou os peritos intervenientes solicitarem fixação
dos honorários a serem pagos por seus patrocinados aos mediadores, serão
53
aplicadas as disposições pertinentes constantes da Lei nº 24.432, cuja vigência se
mantém por inteiro.
Art. 28. O sistema de Mediação obrigatória começará a funcionar em 180 (cento e
oitenta) dias, a partir da promulgação da presente lei, sendo obrigatório o regime
para as demandas que se iniciem posteriormente a essa data.
Art. 29. A Mediação suspende o prazo de prescrição, desde que se formalize a
apresentação a que se refere o art. 4º.
Art. 30. Fica o Poder Executivo Nacional isento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos
termos a serem estabelecidos em regulamento, das taxas e dos honorários previstos
na presente lei.
A obrigatoriedade da Mediação, conforme estabelece o art. 1º, § 1º, da presente lei,
vigorará por um prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir do inicio de
funcionamento do regime de Mediação, de conformidade com o estabelecido no art.
28.
Art. 31, Ficarão em suspenso a aplicação do presente regime aos Juizados Federais
em todos o âmbito do território nacional, até que se implemente o sistema de cada
um deles, das Seccionais Judiciais onde exerçam sua competência.
MODIFICAÇÕES DO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL DA NAÇÃO.
Art. 32. Modifica o art. 359 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, que
passa a ter a seguinte redação:
“Art. 359. Contestado o traslado e demandada a reconvenção, sendo o caso,
vencidos os prazos para acordo, ressalvada as exceções previstas, e sempre que
haja alegado pontos que conduzam ao conflito do que foi alegado no pedido pelas
partes, o juiz receberá a causa e promoverá o procedimento do acordo conforme o
art. 360.”
Art. 33. Fica alterado o art. 360 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação,
que passa a ter a seguinte redação:
“Art. 360. Para os fins do artigo precedente, o juiz citará as partes para uma
audiência, celebrada em sua presença, sob pena de nulidade, na qual:
1º Fixará, segundo seu critério, os pontos arrolados, que possam conduzir à decisão
do juízo, como elementos de prova, e desconsiderará os que entenda impertinentes,
de acordo com as citadas peças processuais.
54
2º Receberá as manifestações das partes, se as tiverem, com referência ao prescrito
nos arts. 361 e 362 do presente Código, devendo resolvê-la no mesmo ato.
3º Declarará nessa audiência as provas admissíveis para prosseguimento do
processo.
4º Declarará na audiência que se trata de questão de direito, o que provocará a
conclusão, em definitivo, da causa.
5º Convidará as partes à conciliação”.
“Art.360 bis. Conciliação. Sem prejuízo de estabelecido no art. 36, inc. 2, alínea a),
na audiência mencionada no artigo anterior, o juiz e as partes poderão propor
fórmulas conciliatórias.
Chegando a um acordo conciliatório, será lavrada ata da qual constem em seu
conteúdo, a homologação pelo juiz interveniente. Terá efeito de coisa julgada e será
executada mediante o procedimento previsto para execução da sentença.
Não havendo acordo entre as partes, na ata se fará constar essa circunstância, sem
mencionar as causas. Os intervenientes não poderão ser interrogados acerca do
ocorrido na audiência”.
Art. 35. Incorpora-se como art. 360 ter. do Código de Processo Civil e Comercial da
Nação, que passa a ter a seguinte redação:
“Art. 360 ter. Nos juízos em que o trâmites sejam diferentes, será celebrada, ainda
assim, a audiência prevista no art. 360 do Còdigo do Processo Civil e Comercial da
Nação, observando-se os prazos processuais estabelecidas para os mesmos”.
Art. 36. Modifica-se o art. 361 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação,
que passa a ter a seguinte redação:
“Art. 361. Se alguma das partes se opuser à abertura da prova prevista no art. 360
do presente Código, o juiz resolverá o que seja procedente tão logo seja ouvida a
contraparte”.
Art. 37. Fica alterado o art. 362 do Còdigo de Processo Civil e Comercial da Nação,
que passa ter a seguinte redação:
“Art.362. Se na audiência prevista no art. 360 do presente Código, todas as partes
manifestarem o fato de que não têm qualquer prova a produzir, ou que esta consista
unicamente nos registros do expediente ou da documentação já agregada e não
questionada, a causa ficará conclusa em definitivo, e o juiz chamará os autos para
sentença”.
55
Art.38. Fica alterado o art. 365 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação,
que passa a ter a seguinte redação:
“Art.365. Quando, após a contestação da demanda ou reconvenção, ocorrer ou
chegar ao conhecimento das partes algum feito relacionado com a questão que se
ventila, estas poderão alegá-lo até 5(cinco) dias depois de celebrada a audiência
prevista no art. 360 do presente Código.
Do registro das alegações será dado traslado à outra parte, que dentro do prazo
para contestá-lo, poderá também alegar outros fatos em contraposição aos
novamente alegados. Neste caso, ficará suspenso o prazo de prova até a notificação
da resolução que os admita ou os denegue.
Nas hipóteses mencionada no parágrafo precedente, as provas poderão recais
também sobre os fatos novamente aduzidos.
O juiz poderá convocar as partes, segundo as circunstâncias do caso, a outra
audiência em termos similares ao prescrito no art. 360, do presente Código”.
Art. 39. Fica substituído o art. 367 do Código de Processo Civil e Comercial da
Nação pelo seguinte:
“Art. 367. O prazo de prova será fixado pelo Juiz, e não excederá a 40 (quarenta)
dias. Tal prazo é comum e começará a correr a partir da data de celebração da
audiência prevista no art. 360 do presente Código.
Art. 40. Comunique-se ao Poder executivoNacional – Alberto R. Pierri – Eduardo
Menem – Esther H. Pereyta – Arandia de Pérez Pardo – Juan José Canals.
56
ANEXO B – PROJETO DE LEI DE MEDIAÇÃO BRASILEIRA
PROJETO DE LEI DE MEDIAÇÃO
PROJETO DE LEI N.
, de
de 2.003
Institui e disciplina a mediação paraprocessual como
mecanismo complementar de prevenção e solução de conflitos
no processo civil e dá nova redação ao artigo 331 e parágrafos
do Código de Processo Civil - Lei n. 5.869 de 11 de janeiro
de1973.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPÍTULO I
MODALIDADES DE MEDIAÇÃO
Art. 1º. Para os fins desta lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceira
pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e as orienta
com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem
conflitos.
§. 1o : É lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação,
transação ou acordo de outra ordem.
§ 2o. A mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 3º. A mediação paraprocessual será prévia ou incidental.
§ 4º. A transação, subscrita pelo mediador, pelos transatores e advogados, constitui
títuloexecutivo extrajudicial.
§5o. A pedido dos interessados, a transação, obtida na mediação prévia ou
incidental, poderá ser homologada pelo juiz, caso em que terá eficácia de título
executivo judicial.
§6o. Na mediação prévia, a homologação, desde que requerida, será reduzida a
termo e homologada por sentença, independentemente de processo.
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CAPÍTULO II
SEÇÃO I
DA MEDIAÇÃO PRÉVIA
Art.2° . A mediação prévia é sempre facultativa, podendo ser judicial ou extrajudicial.
Art.3º. O interessado poderá optar pela mediação prévia judicial, devendo, neste
caso, o requerimento ser instrumentalizado por meio de formulário padronizado, que
será subscrito por ele e seu advogado.
§1º. A procuração instruirá o requerimento, facultada a exibição de provas préconstituídas no curso do procedimento da mediação.
§2º.O requerimento de mediação prévia será distribuído ao mediador e a ele
imediatamente encaminhado.
§3º. Recebido o requerimento, o mediador designará dia, hora e local onde realizará
a sessão de mediação, providenciando a comunicação pessoal, facultada a
utilização de todos os meios eficazes de cientificação.
§4º. A comunicação ao requerido conterá, ainda, a advertência de que deverá
comparecer à sessão acompanhado de advogado. Não tendo o requerido advogado
constituído, o mediador solicitará à Ordem dos Advogados do Brasil a designação de
dativo.
Art. 4º. Levada a efeito a mediação, o mediador tomará por termo a transação, se
obtida, ou consignará sua impossibilidade.
Parágrafo único. Obtida ou frustrada a transação, o mediador devolverá ao
distribuidor o requerimento, acompanhado do termo, para as devidas anotações.
Art. 5°. A mediação prévia extrajudicial, a critério dos interessados, ficará a cargo
dos mediadores judiciais ou de instituições e entidades especializadas em mediação
ou mediadores independentes.
Parágrafo único - Para os fins do inciso X do art. 6o e do §4º do art. 11, as
instituições
e
entidades
especializadas
em
mediação
e
os
mediadores
independentes deverão solicitar seu cadastro junto ao Tribunal de Justiça.
SEÇÃO II
DA MEDIAÇÃO INCIDENTAL
Art.6°. A tentativa de mediação incidental é obrigatória no processo de
conhecimento, salvo nos seguintes casos:
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I - na ação de interdição;
II - quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre
direitos indisponíveis;
III - na falência, na concordata e na insolvência civil;
IV - no inventário e no arrolamento, quando houver incapazes;
V - nas ações de imissão de posse, reivindicatória de bem imóvel e de usucapião de
bem imóvel;
VI - na ação de retificação de registro público;
VII - quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem;
VIII - na ação cautelar; e
IX - quando a mediação prévia, realizada na forma da Seção anterior, tiver ocorrido,
sem resultado, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ação.
Art 7° -Nos casos de mediação incidental, a distribuição da petição inicial ao juízo e
ao mediador interromperá a prescrição, induzirá litispendência e produzirá os efeitos
previstos no artigo 593 de Código de Processo Civil.
§1o.Na hipótese de pedido de liminar, o processo será distribuído ao juiz para
apreciação, procedendo-se à mediação após a decisão.
§2o. A interposição de agravo contra a decisão liminar não prejudica o procedimento
de
mediação.
Art.8º. A petição inicial será remetida pelo juiz distribuidor ao mediador sorteado,
observado o disposto no parágrafo único do art. 11.
Art.9º. Cabe ao mediador intimar as partes, por qualquer meio eficaz de
comunicação,
designando
dia,
hora
e
local
para
seu
comparecimento,
acompanhados dos respectivos advogados.
§1º. A intimação constituirá o requerido em mora, tornando a coisa litigiosa.
§2o. Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes,
estará frustrada a mediação.
§3º. Comparecendo qualquer das partes sem advogado, o mediador procederá de
acordo com o disposto na parte final do parágrafo 4o do artigo 3o.
Art.10° .Levada a efeito a mediação, o mediador procederá nos termos do caput do
artigo 4o.
§1º. Obtida a transação, o mediador devolverá ao distribuidor a petição inicial,
acompanhada do termo, para as devidas anotações.
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§2º. Frustrada a transação, o mediador remeterá a petição inicial ao juiz,
acompanhada do termo, para a retomada do processo judicial.
§3º. Decorridos 90 (noventa) dias da data do início da mediação sem que tenha sido
encerrado o respectivo procedimento, com a obtenção ou não da transação, poderá
qualquer das partes solicitar a retomada do processo judicial.
CAPÍTULO III
DOS MEDIADORES
Art.11 - Na mediação paraprocessual, judicial ou extrajudicial, os mediadores são
auxiliares da justiça.
§1o.Os mediadores judiciais serão selecionados entre advogados com pelo menos 3
(três) anos de efetivo exercício de profissão jurídica.
§2o Na mediação judicial, prévia ou incidental, os mediadores poderão ser
escolhidos pelos interessados entre os mediadores e co-mediadores inscritos no
Registro de Mediadores(art.15).
§3o. Na mediação extrajudicial prévia, aplica-se aos mediadores o disposto no art.5o
e seu parágrafo único.
§4o Na mediação extrajudicial incidental, as partes poderão escolher instituições e
entidades especializadas em mediação ou mediadores independente, desde que
inscritos no Cadastro de Mediadores (art.16).
Art. 12. No desempenho de sua função o mediador deverá proceder com
imparcialidade, independência, competência, diligência e confidencialidade, vedada
inclusive a prestação de qualquer informação ao juiz.
Parágrafo único. Caberá à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de Justiça e
às instituições e entidades especializadas em mediação, devidamente cadastradas,
em conjunto, a formação e seleção de mediadores, para o que serão implantados
cursos apropriados, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do
regulamento respectivo.
Art. 13 - A pedido de qualquer das partes, ou a critério do mediador, este prestará
seus serviços em regime de co-mediação, com profissional de outra área,
devidamente habilitado, nos termos do §2o deste artigo.
§1o. A co-mediação será obrigatória nas controvérsias que versem sobre Direito de
Família, devendo dela sempre participar psiquiatra, psicólogo ou assistente social.
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§2o. O Tribunal de Justiça selecionará, como co-mediadores, profissionais indicados
por instituições e entidades especializadas em mediação ou por órgãos profissionais
oficiais, devidamente capacitados e credenciados.
Art. 14. Quando no exercício de suas funções, e em razão delas, ficam os
mediadores equiparados aos funcionários públicos para efeito da legislação penal.
Art.15. O Tribunal de Justiça local manterá um Registro de Mediadores, contendo a
relação atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar no âmbito do Estado,
por área profissional.
§1º. Aprovado no curso de formação e seleção, o mediador, com o certificado
respectivo, requererá inscrição no Registro de Mediadores no Tribunal de Justiça
local.
§2o. Do Registro de Mediadores constarão todos os dados relevantes referentes à
atuação do mediador, segundo os critérios fixados pelo Tribunal de Justiça local.
§3o. Os dados colhidos na forma do parágrafo anterior serão classificados
sistematicamente pelo Tribunal de Justiça que os publicará, pelo menos anualmente,
para efeitos estatísticos.
Art. 16. O Tribunal de Justiça também manterá um Cadastro de instituições e
entidades especializadas em mediação e de mediadores independentes, para fins
do disposto no inciso X do art. 6o e no §4o do art. 11.
Art. 17. A mediação será sempre realizada em local de fácil acesso, com estrutura
suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por entidade
pública ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei.
Parágrafo único. O Tribunal de Justiça fixará, no prazo máximo de 60 (sessenta)
dias após a promulgação desta Lei, as condições mínimas a que se refere este
artigo.
Art.18. A fiscalização das atividades dos mediadores competirá à Ordem dos
Advogados do Brasil, através de suas secções e subsecções, ou aos órgãos
profissionais oficiais, conforme o caso.
§1o - Na mediação incidental, a fiscalização também caberá ao juiz.
§2o O magistrado, verificando atuação inadequada do mediador, poderá afastá-lo de
suas atividades no processo, informando a Ordem dos Advogados do Brasil ou, em
se tratando de profissional de outra área, o órgão competente, para instauração do
respectivo processo administrativo.
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§3o.O processo administrativo para averiguação de conduta inadequada do
mediador advogado, instaurado de ofício ou mediante representação, seguirá o
procedimento previsto no Título III da Lei 8.906/94, podendo a Ordem dos
Advogados do Brasil aplicar desde a pena de advertência até a de exclusão do
Registro de Mediadores, tudo sem prejuízo de, verificada também infração ética,
promover a entidade as medidas de que trata a referida Lei.
Art. 19. Será excluído do Registro ou Cadastro de Mediadores aquele que:
I - assim o solicitar ao Tribunal de Justiça, independentemente de justificação;
II - agir com dolo ou culpa na condução da mediação sob sua responsabilidade;
III - violar os princípios de confidencialidade e neutralidade;
IV - funcionar em procedimento de mediação mesmo sendo impedido;
Parágrafo único. Os casos previstos nos incisos II a IV serão apurados em regular
processo administrativo, nos termos dos §2o e §3o do art. 18 desta Lei, não
podendo o mediador excluído ser reinscrito nos Registros ou Cadastros de
Mediadores, em todo o território nacional.
Art. 20 - Não será admitida a atuação do mediador nos termos do artigo 134 do
Código de Processo Civil.
Parágrafo único.No caso de impedimento, o mediador devolverá os autos ao
distribuidor,
que
sorteará novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado
o procedimento de mediação, o mediador interromperá sua atividade, lavrando ata
com o relatório do ocorrido e solicitará sorteio de novo mediador.
Art.21. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador
informará o fato ao Tribunal de Justiça para que, durante o período em que perdurar
a impossibilidade, não haja novas distribuições.
Art. 22. O mediador fica impedido, pelo prazo de 2 (dois) anos, contados a partir do
término
da mediação, de prestar serviços profissionais a qualquer das partes.
Art. 23. Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo
os critérios fixados pela norma local.
§1o. Nas hipóteses em que for concedido o benefício da gratuidade estará a parte
dispensada do recolhimento dos honorários. §2o. Havendo pedido de concessão de
gratuidade, o distribuidor remeterá os autos ao juiz competente para decisão.
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Art. 24. O art. 331 e parágrafos do Código de Processo Civil - Lei n. 5.869, de 11 de
janeiro
de 1.973, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 331. Se não se verificar
qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, o juiz designará
audiência preliminar, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para a qual
serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por
procurador ou preposto, com poderes para transigir. §1o. Na audiência preliminar, o
juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a
conciliação, mesmo tendo sido já realizada a mediação prévia ou incidental. §2o. A
lei local poderá instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o
juiz da causa na tentativa de solução amigável dos conflitos. §3o. Segundo as
peculiaridades do caso, outras formas adequadas de solução do conflito poderão ser
sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a avaliação
neutra de terceiro. §4o. A avaliação neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser
fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes,
sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de composição amigável
do conflito. §5o. O juiz deverá buscar, prioritariamente, a pacificação das partes, ao
invés da solução adjudicada do conflito, sendo sua dedicada atuação nesse sentido
reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoção por
merecimento. §6o. Obtido o acordo, será reduzido a termo e homologado pelo juiz.
§7o. Se, por qualquer motivo, a conciliação não produzir resultados e não for
adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, na mesma audiência, fixará os
pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as
provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se
necessário".
Art. 25 . Fica acrescentado no Código de Processo Civil - Lei n.. 5.869, de 11 de
janeiro de 1.973 - o art. 331-A, com a seguinte redação: "Art.331-A - Em qualquer
tempo e grau de jurisdição, poderá o juiz ou tribunal adotar, no que couber, as
providências previstas no artigo anterior".
Art.26. Esta Lei entrará em vigor no prazo de 6 (seis) meses da data de sua
publicação.