Ainda que o empresário tenha um
patrimônio, o elemento mais
importante deste é o estabelecimento
empresarial.
Ressalto que o estabelecimento
empresarial compõe o patrimônio do
empresário
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Como compreender o estabelecimento
empresarial ?
Como um complexo de bens direcionados, pelo
empresário, ao exercício da empresa (atividade
econômica). Neste sentido o art. 1142 do
Código Civil:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo
complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.
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Não confundir PATRIMÔNIO COM
ESTABELECIMENTO.
Os bens que pertencem ao empresário mas não
estão envolvidos com a atividade econômica
compõem o patrimônio.
Os bens envolvidos com a exploração da
empresa, integram o estabelecimento.
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Compõe o estabelecimento bens corpóreos e
incorpóreos
Como corpóreos pode-se apontar :
mercadorias; utensílios; máquinas; imóveis;
automóveis ....
Como incorpóreos : nome empresarial; título
de estabelecimento ( nome fantasia); marca;
patente; ponto empresarial; aviamento; direitos
autorais; domínio de internete ...
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O estabelecimento empresarial pode ser objeto
de dois contratos básicos : alienação ( compra e
venda) e arrendamento.
O contrato de Alienação de estabelecimento
denomina-se TRESPASSE.
O contrato de Arrendamento visa alugar o
estabelecimento para outro empresário (
arrendatário) que explorará a atividade
econômica sob sua conta e risco, retribuindo o
arrendador, com valores fixos ou percentuais
sobre o faturamento.
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Não confundir com a Sucessão Empresarial !!
Relevante definir a responsabilidade pelo passivo no contexto do
contrato de compra e venda de estabelecimento.
Classifica-se o passivo em três categorias :
Ordinário; Trabalhista e Fiscal.
O regime legal atribui ao adquirente a responsabilidade pelo
passivo contabilizado, seja anterior, ou, posterior ao negócio,
conforme previsão do art. 1146 do Código Civil.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Dívidas não contabilizadas ficam sob a responsabilidade do
alienante.
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Regime do Passivo Trabalhista, nos termos da CLT Consolidação das Leis do Trabalho )
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Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os
contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de
falência, concordata ou dissolução da empresa.
Sendo o adquirente do Estabelecimento integrante de um grupo empresarial, qualquer
dos empresários que o integram serão responsáveis pelas verbas trabalhistas devidas aos
empregados por ocasião da venda do estabelecimento.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
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Regime do Passivo Fiscal:, nos termos do Código Tributário Nacional - CTN Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título,
fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva
exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos
tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis
meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio,
indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Parágrafo
incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
I – em processo de falência; (Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Inciso incluído
pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Parágrafo incluído
pela Lcp nº 118, de 2005)
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor
falido ou em recuperação judicial;(Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor
falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Inciso incluído pela Lcp nº 118,
de 2005)
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de
fraudar a sucessão tributária.(Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade
produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1
(um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos
extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 118, de
2005)
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Observar a necessidade de notificação dos credores antes da concretização do negócio,
sob o risco do requerimento de falência , de acordo com a Lei 11.101/05 :
Seção IV
Do Procedimento para a Decretação da Falência
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos
os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
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Deve-se acrescentar que a alienação de estabelecimento que tenha a
pretensão de prejudicar credores será entendida como fraudulenta,
acarretando a responsabilidade criminal do administrador da
sociedade empresária ou do empresário individual.
LEI 11.101/05 Lei de Falência e Recuperação
CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES PENAIS
Seção I
Dos Crimes em Espécie
Fraude a Credores
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,
conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial,
ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores,
com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para
outrem.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
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A alienação do estabelecimento pode ser utilizada na recuperação judicial como medida
destinada a resolver a crise financeira do empresário. Assim prevê a Lei Falimentar
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso,
dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou
vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária
integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação
vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus
órgãos administrativos;
V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de
veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos
próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva;
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Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
Do Administrador Judicial e do Comitê de Credores
Art. 21. O administrador judicial será profissional
idôneo, preferencialmente advogado, economista,
administrador de empresas ou contador, ou pessoa
jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial
nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de
que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional
responsável pela condução do processo de falência ou
de recuperação judicial, que não poderá ser substituído
sem autorização do juiz.
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Da Classificação dos Créditos
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta)
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de
constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
V – créditos com privilégio geral, a saber:
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens
vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite
estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou
administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
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Transformação : Operação que consiste na
mudança do tipo societário;
Incorporação: operação que envolve no mínimo
duas sociedades empresárias, onde uma delas,
a incorporadora, passa a titularizar todo o ativo
e passivo da incorporada, sendo esta extinta.
O passivo compreende também o trabalhista ,
fiscal e previdenciário.
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Fusão : Consiste na Constituição de uma
Pessoa Jurídica mediante a transferência de
ativo e passivo de outras Pessoas Jurídicas que
deixam de existir. Não é a modalidade
preferencial de reorganização.
Cisão : Através desta operação, uma Pessoa
Jurídica destina uma fração de seu ativo, com
ou sem passivo, para a constituição de uma
nova pessoa jurídica. Desta operação, poderá
resultar a formação de um grupo empresarial.