DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
E SEUS REFLEXOS
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DIREITO À FELICIDADE, PERSPECTIVA SOCIOAFETIVA E
EUDEMONISTA DO DIREITO DE FAMÍLIA
• Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) – dele
decorre a premissa de que o indivíduo não existe para o fim
precípuo de constituir família e procriar, mas para a busca de sua
felicidade e realização pessoal, objetivo no qual a família se insere
como instrumento de efetivação do fim pretendido.
• Pluralismo:
princípio
da
tutela
especial
à
família,
independentemente da espécie (art. 226, caput) – fundamenta a
família plural, admitindo-se a escolha da espécie de família (art.
1º, V e 226, §§ 1º, 3º e 4º).
• Ementa 274, IV Jornada STJ. Os direitos da personalidade são
expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana. Em caso
de colisão entre eles nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se
aplicar a técnica da ponderação.
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• Personalíssimo: proteção constitucional à família voltada para as
garantias de cada um de seus membros. O Estado Social tem
objetivo de proteção do espaço familiar e de sua garantia.
• Família-instituição (unidade de produção e reprodução dos
valores culturais e éticos) é substituída pela família-instrumento
(voltada para o desenvolvimento da personalidade e da promoção
da dignidade de seus membros).
• RePersonalização: repor a pessoa humana como centro, o vértice
do direito; o direito passa a girar em torno de fenômenos
humanos, ligados à esfera afetiva, espiritual e psicológica.
• Despatrimonialização: deixar de lado os direitos do proprietário
e focar-se no direito da pessoa humana em sociedade.
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• Princípio da igualdade de todos os partícipes da família (art. 5º e
inciso I) – isonomia entre os cônjuges (art. 226, § 5º) e,
implicitamente, entre os companheiros - prevalência do elemento
anímico da affectio nas relações familiares.
• Perspectiva eudemonista e afetiva: direito à felicidade - o afeto
valorizado na constituição e na constância da relação, de modo
que cessado o liame afetivo, não há mais a base sólida para a
sustentação da família tal como deve ser, sob o aspecto moral:
legal, cúmplice, solidária, fraterna, voluntária e responsável.
• Princípio da liberdade nas relações familiares (art. 3º, I) – a
mesma autonomia da vontade que origina a entidade familiar é
essencial na sua manutenção.
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• Assegurando a dinâmica da vida social, as constituições
deixam espaços para o legislador ordinário, com o fim de
garantir o fluxo do processo de formação das leis.
• A expressão “direito civil constitucional” é esdrúxula,
contraditória e obscura: em um sistema organizado sob o
primado da constituição, todo o direito ou é constitucional
ou não tem validade. Não se pode conceber um direito civil
que não seja constitucional.
• IV Jornada de Direito Civil do STJ, enunciado 274: A
cláusula geral de tutela da pessoa humana (Princípio da
Dignidade) é expressão dos direitos da personalidade e em
caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar
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os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
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BREVE HISTÓRICO DO DIVÓRCIO NO BRASIL
I – Constituição Federal de 1934:
- A indissolubilidade do vínculo conjugal assume status constitucional
(art. 144) como medida para dificultar a introdução do divórcio no Brasil.
Até então só havia desquite, em hipóteses numerus clausus, sendo
obrigatório recurso ex officio, com efeito suspensivo.
II – Emenda Constitucional n. 9, de 28/6/77:
-Altera o art. 175 da Constituição Federal de 1969, passando a admitir a
dissolução do vínculo conjugal, nos termos da lei civil, desde que haja
prévia separação judicial por mais de 3 anos.
III – Lei 6.515, de 26/12/77:
- Disciplina o sistema dual/híbrido da dissolução conjugal pela separação
judicial e pelo divórcio, ainda timidamente. Uma pessoa só podia se
divorciar uma vez (art. 38). O divórcio direto era transitório, somente para
os separados de fato há mais de 5 anos consecutivos e desde que esta
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estivesse iniciado antes de 28/6/77.
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IV – Constituição Federal de 1988, art. 226 § 6º e Lei 7.841 de 1989:
Revogada a limitação a um divórcio, de maneira que o número de
divórcios possível por cidadão é ilimitado. Inicialmente fadado à
extinção, a forma direta de dissolução do vínculo conjugal foi
transfigurada na possibilidade de divórcio tão somente pela ruptura da
conjugalidade, pelo simples decurso de prazo de dois anos separação de
fato. Por fim, foi reduzido prazo para o divórcio conversão, de a partir de
três para a partir de um ano da separação judicial, extendida a contagem
desse prazo da concessão de cautelares de separação de corpos.
V – Lei 11.441 de 4/1/07:
Possibilitou a realização de separação e divórcio ser realizado de
forma extrajudicial, desde que amigável e sem envolvimento de
incapazes.
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A SOCIEDADE CONJUGAL TERMINA (ART. 1.571 CC/02):
I – MORTE:
– real (há um corpo) – art. 6º, 1ª parte e 9º, I, CC
– presumida – art. 7º, I e II CC; 85 e 88 LRP – justificação cautelar art. 861 CPC
– ausência – art. 6º, 2ª parte CC; 37 e 38 – exige abertura da sucessão
definitiva – não aprovado o inciso V.
II – NULIDADE E ANULABILIDADE:
– é invalidade = extinção por invalidação
– supressão do vínculo
III – SEPARAÇÃO – dissolução só da sociedade conjugal
IV – DIVÓRCIO – destrói o vínculo do casamento
V – VETADO
– § 1º: casamento válido só se dissolve pela morte ou divórcio
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SEPARAÇÃO JUDICIAL
DIVÓRCIO
a) constitui ameaça ao casamento, pondo fim à a) ruptura definitiva do casamento porque dissolve
sociedade conjugal, mas mantém íntegro o o vínculo – art. 1.571, § 1º;
vínculo do casamento – art. 1.571, III;
b) o separado judicialmente não pode casar-se b) permite novo casamento, sem estabelecer limite
novamente por persistir o vínculo do casamento; de quantos casamentos ou divórcios uma pessoa
pode pedir;
c) a sentença produz efeito de declarar extinta a c) sentença só produz efeito após seu registro – art.
sociedade conjugal a partir da decisão que 10, I do CC/02 e art. 32 da Lei 6.515/77;
conceder cautelar ou do seu trânsito em julgado art. 8º da Lei 6.515/77;
d) o separado pode reconciliar-se, a qualquer d) não admite simples reconciliação nos próprios
tempo, em juízo, desde que preservados os autos em que foi deferido; só novo casamento
direitos e interesses de terceiros – art. 1.577;
recriaria o vínculo conjugal;
e) cessa só o dever da fidelidade e o da coabitação e) extingue todos os deveres conjugais uma vez que
– art. 1.576;
dissolve integralmente o vínculo do casamento;
f) separação judicial com fundamento em grave f) em nenhuma modalidade de divórcio há
violação do casamento que torne insuportável a discussão de culpa.
vida em comum – separação-sanção admite e
exige a discussão de culpa – art. 1.572, caput.
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ART. 226, § 6º DA CF, ANTES
DA EC/66:
O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio,
após prévia separação
judicial por mais de um ano
nos casos expressos em lei,
ou comprovada separação
de fato por mais de dois
anos.
ART. 226, § 6º DA CF APÓS A
EC/66:
O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio.
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E AGORA? QUAIS OS EFEITOS DA EC66?
FIM DA CULPA?
FIM DOS PRAZOS?
FIM DA SEPARAÇÃO?
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1ª CORRENTE: ABOLICIONISTA
A EC 66 tem eficácia imediata ou plena e absoluta. É auto-aplicável, autoexecutável, revogou automaticamente a legislação infraconstitucional,
independentemente da elaboração de novas normas legislativas que lhe
completem o alcance e o sentido ou lhe determine o conteúdo.
(fim dos prazos para o divórcio e extinção da separação)
2ª CORRENTE: EXEGÉTICA-RACIONALISTA
A EC 66 tem eficácia mediata ou relativa. Necessita de atuação do legislador
infraconstitucional para ter vigência, ou seja, a legislação infraconstitucional
manteve-se intacta e a Emenda Constitucional só surtirá efeitos práticos após
regulamentados os interesses relativos ao seu conteúdo. A única inovação foi
permitir que se realizem mudanças de ordem infraconstitucional. Norma
heterotópica, bifonte ou de dupla faceta.
(manutenção tanto dos prazos para o divórcio quanto da separação)
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3ª CORRENTE: ECLÉTICA
A EC 66 teve o condão de não mais permitir que o legislador
infraconstitucional imputasse prazos ou requisitos para o divórcio, não tendo
havido, entrementes, supressão do instituto da separação, seja judicial ou
extrajudicial. O texto suprimido diz respeito exclusivamente às formas do
divórcio e respectivos prazos, sem qualquer menção ao instituto da
separação, que tem vida própria. Não houve declaração expressa de
revogação, não houve incompatibilidade e a EC 66 não regulou a matéria
separação. (fim dos prazos, subsistindo a separação)
REFLETINDO:
A legislação ordinária pode tudo o que a Constituição não lhe proíbe.
Tese da Conformidade Constitucional: Toda lei está de acordo com a
Constituição quando não há um poço intransponível de incompatibilidade
entre esta e aquelas.
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A V Jornada de Direito Civil, realizada de 8 a 11 de
novembro de 2011, no Conselho da Justiça Federal,
aprovou o seguinte enunciado:
“A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e
extrajudicial.”
Justificativa: A EC 66/2010 facilitou o divórcio ao
eliminar seus requisitos temporais, sem, contudo,
eliminar os institutos da separação e da conversão da
separação em divórcio.
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DIREITO INTERTEMPORAL
COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO?
 A mesma discussão percebida na doutrina se revelou nos tribunais,
que adotaram posições divergentes quanto ao fim ou não do instituto
da separação e, por consequência, houve acirrado debate sobre as
ações de separação em curso.
 Inicialmente, o entendimento dominante era de que todos os
processos de separação perderam o objeto, por impossibilidade
jurídica do pedido – art. 267, VI, CPC, em que pese a jurisprudência
reiterada do STJ, no sentido de só ser impossível o pedido
expressamente vedado em lei (STJ AgRg no REsp 1191364 / DF, rel.
Min. César Asfor Rocha, DJe 19/5/2011);
 É o adotado nos seguintes acórdãos do TJMG: 1.0431.07.035.7311/001, rel. Des. Elias Camilo, Dje 5/10/11; 1.0027.08.176.304-0/001,
rel. Des. Moreira Diniz, Dje 28/2/11; 1.0024.06.149.011-6/003, rel. Des.
Moreira Diniz, Dje 17/12/10 – VV;
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Não incide a vedação do art. 264, do CPC por tratar-se de uma alteração
da base normativa do direito material discutido, exigindo-se adaptação
ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido
processo civil constitucional.
Assim, com a EC 66/10 e a consequente superveniência de fato
extintivo do direito objeto da ação de separação, caberia ao juiz, por
princípios de razoabilidade, efetividade e economia processual, conceder
vista à parte Autora para que adapte seu pedido ao novo sistema
constitucional, postulando o divórcio no lugar da separação, faculdade
também conferida ao reconvinte – art. 462 CPC, obedecido o princípio do
contraditório em respeito ao devido processo legal.
 Requerida adaptação do pedido, recategorizando o processo à luz do
princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu
rumo normal com vistas à decretação do fim do próprio vínculo
matrimonial.
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PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE
Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuarão nessa
qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um
ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente
decididas. (CPC, art. 463, Sentença judicial é inalterável).
Em virtude do princípio da eficácia imediata da nova lei, que vigora no
Brasil, os fatos passados constituídos sob império da norma antiga
permanecem como estavam, sem retroatividade (salvo se a nova norma
constitucional assim determinasse – art. 6º LICC.
As pessoas já separadas não podem ser consideradas automaticamente
divorciadas. A alteração não tem o condão de modificar a situação
jurídica perfeita, consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de
sua instituição, sob pena de gerar perigosa e indesejável insegurança
jurídica.
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DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL APÓS EC 66:
I. SEPARAÇÃO:
EXTRAJUDICIAL OU JUDICIAL
II. DIVÓRCIO:
“DIRETO” OU “INDIRETO” – tornou-se verdadeiro DIREITO
POTESTATIVO, uma prerrogativa jurídica de impor a outrem,
unilateralmente, a sujeição ao seu exercício.
SEM ADJETIVO
II.1) EXTRAJUDICIAL
II.2) JUDICIAL
II.2.1) POR MÚTUO CONSENTIMENTO
II.2.2) LITIGIOSO
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PEDIDO DE DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
Lei 11.441/07 – Resoluções 35 e 120 CNJ
 Competência do Tabelionato de Notas ou de Registros Civis, quando
cumular com atividade notarial.
 A escolha pelo Tabelionado é livre, independente de residência ou
domicílio dos requerentes.
 Há necessidade de representação por advogado(s).
 É opcional, ou seja, os divorciandos podem optar entre fazer judicial ou
extrajudicialmente.
 A documentação é exigida antecipadamente e analisada com rigor.
 O recolhimento do ITCD é prévio. Ou seja, todos os custos são exigidos
antes da escritura, diferente do judicial, em que primeiro há o pedido e só
depois são apurados tributos e custas.
 Necessária manifestação de vontade para dissolução do vínculo e,
cumulativamente, não haver incapazes.
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PEDIDO DE DIVÓRCIO JUDICIAL
 Basta prova do casamento civil e a manifestação do casal em deliberar
pela dissolução do vínculo conjugal, sem exposição de causa.
 Procedimento de jurisdição voluntária. Classicamente classificado
como um ato de dois tempos: assinatura do pedido e ratificação e
Audiência (CPC, art. 1.122).
 Atualmente as audiências de ratificação são realizadas nas centrais de
conciliação do TJMG, mas há discussões sobre a necessidade ou não
(CPC, Art. 1.122) em razão da Lei 11.441/07.
 MP: intervenção necessária em caso de filhos menores ou incapazes
(art. 82, I e II, CPC; Lei n. 11.441/07).
 O divórcio litigioso pode ser convertido a qualquer tempo em
consensual, até mesmo em grau de recurso (CPC, Art. 1.123).
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AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO
 Apelação cível. Audiência preliminar. Emenda constitucional n. 66/2010. Abolição
de requisito para o divórcio. Confirmação da decisão de primeiro grau. Inexistência
de prejuízo para as partes. NEgar provimento ao recurso. V.V. (TJMG,
1.0105.10.004302-2/001, rel Des. Afrânio Vilela, Dje 13/9/11 – No mesmo sentido:
TJMG, 1.0105.10.001.621-8/001)
 Apelação cível - Divórcio consensual - Audiência de conciliação - Emenda
constitucional nº 66/2010 - Separação judicial - Abolição do instituto - Inocorrência Artigo 40, §2º da lei 6.515/77 - Norma cogente - Observância obrigatória - Recurso
provido. A emenda constitucional de nº 66/2010 não suprimiu a necessidade de
realização da audiência de conciliação para formalização do divórcio consensual, eis
que não aboliu o instituto da separação judicial, permanecendo, por conseguinte,
hígidos os dispositivos infraconstitucionais correlatos, inclusive o artigo 40, §2º, da
Lei nº 6.515/77, norma de caráter cogente, cuja observância não se subordinada à
discricionariedade do julgador. (TJMG, 1.0105.11.003153-8/001, rel. Des. Afrânio
Vilela, Dje 21/10/11 - No mesmo sentido: TJMG 1.0074.10.000256-2/001)
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DIVÓRCIO LITIGIOSO
Procedimento ordinário – art. 40, § 2º, II, Lei 6.515/77
 Cumulação de pedidos – arts. 292 e 318 CPC: cumulação é possível mas nem
sempre conveniente.
1ª corrente: discussões conexas em ações autônomas, esvaziando o divórcio em si;
2ª corrente: decisão dos pedidos cumulados no mesmo processo. Se subdividem:
a) na cumulação o acolhimento ou não dos pedidos encerrando a demanda
exige a prolação de uma única sentença com exame conjunto das pretensões;
b) e outro, que se exemplifica em Caetano Lagrasta: “Aplicar a figura
processual dos ‘capítulos da sentença’ (Dinamarco), já permitida para a
partilha. Desta maneira, as discussões restantes devem ser resolvidas em cisão
da sentença em partes ou capítulos, em vista da utilidade que se tem em
mente.” Acrescentando-se a possibilidade da tutela antecipada (art. 273, § 6º,
CPC: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso); a
cindibilidade dos pedidos (art. 468, CPC), permite que a sentença julgue total
ou parcialmente a lide.
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1) Citação e intimação para audiência de tentativa de conciliação
2) Defesa (contestação em 15 dias): não cabe discussão fática das
causas; trata-se de simples exercício de um direito potestativo;
poucos argumentos para a impossibilidade da decretação do
pedido do divórcio. Ex.: incapacidade mental.
3) Reconvenção: caráter dúplice das pretensões e a aplicabilidade,
na prática, do “pedido contraposto” formulado na própria defesa
(antecipando novo CPC), tornam questionável o uso da
reconvenção no divórcio, já que é conferido arbítrio ao juiz para
fixação do quantum alimentar diferente do pedido ou mesmo
para conferir guarda para terceiros, já que regida pelo melhor
interesse da criança.
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MEDIDAS CAUTELARES
podem ser preparatórias ou incidentais.
1) separação de corpos (arts. 1.562 e 1.585 CC + 888, VI, CPC):
a) para casal já separado de fato
b) para autorizar o requerente a deixar o lar conjugal
c) para juiz determinar o afastamento compulsório do outro
d) consensual – opcional para casal ainda não seguro do divórcio
2) guarda provisória (art. 888, III e VII, CPC)
3) arrolamento de bens (arts. 855 e ss. CPC)
4) alimentos provisórios (Lei 5.478/68)
alimentos provisionais (arts. 852 e ss. CPC)
oferta de alimentos (art. 24, Lei 5.478/68)
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CONCLUSÃO
Homens não vivem; convivem.
“O Direito é “todo inteiro”, um complexo sistema de valores, e,
mais especialmente, uma conciliação dos valores da ordem e os
valores da liberdade!” Caio Mário
Dúvida não há que assistimos no momento à maior revolução
que o Direito de Família sofreu nestes últimos séculos e,
certamente, a mais importante verificada desde a promulgação da
CR/88.
Casamento é um compromisso consciente. A união é uma
satisfação a dois. O divórcio é efeito da desunião. Se o divórcio é
efeito, deve ser eliminada a causa do divórcio. Esta não é o
casamento, e sim o casamento falido.
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O consentimento faz o casamento, o dissenso faz o divórcio.
Soluções alternativas de conflito: conciliação, mediação e
arbitragem constituem a única solução efetiva de um conflito;
comprometimento com a ética, a moral e a sociedade é essencial,
desde advogados a magistrados.
“O casamento e o divórcio têm o mesmo fim. O primeiro quer
realizar a felicidade dos solteiros; o segundo devolver a paz, a
harmonia e a felicidade da família. Portanto, não devemos temê-lo.”
(Zeno Veloso)
A solução não é consertar casamentos errados. A salvação é
preparar famílias sólidas.
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BARBIE ADVOGADA
Um sujeito vai a uma loja de brinquedos para comprar um presente de
aniversário para a filha e pergunta à vendedora:
-Quanto custa a Barbie que está na vitrine:
A vendedora responde:
-Qual delas? Temos:
Barbie vai à academia por R$ 19,95
Barbie joga volley por R$ 19,95
Barbie vai à praia por R$ 19,95 e
Barbie advogada divorciada por R$ 265,95.
O cara, assombrado, pergunta:
-Por que a Barbie advogada divorciada custa R$ 265,95, quanto as outras
custam apenas R$ 19,95?
A vendedora responde:
- Senhor, a Barbie ADVOGADA DIVORCIADA vem com o carro do Bob, a casa
do Bob, a lancha do Bob, o trailler do Bob, os móveis do Bob, o celular do Bob... 27
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LÓGICA DE ENGENHEIRO
Em um julgamento de divórcio, o casal briga pela guarda do único
filho. A mãe, muito emocionada, tenta se defender:
- Meritíssimo Juiz... Esta criança foi gerada dentro de mim... Carreguei
ela durante nove meses... Ela saiu do meu ventre... Eu mereço ficar com
ela!
O juiz, emocionado e quase convencido, passa a palavra para o marido engenheiro, que resolve usar o seu lado lógico:
- Senhor Juiz, tenho apenas uma pergunta: Quando eu coloco uma
moeda em uma máquina de refrigerantes, a latinha que sai é minha ou
da máquina?
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