DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
E SEUS REFLEXOS – Parte 2
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ENUNCIADOS DA V JORNADA DE DIREITO CIVIL
de 8 a 11 de novembro de 2011 - CNJ:
 “A Emenda Constitucional n° 66/2010 não extinguiu o instituto
da separação judicial e extrajudicial”.
 Art. 1.574, caput. “Pela interpretação teleológica da Emenda
Constitucional n° 66/2010, não há prazo mínimo de casamento
para a separação consensual”.
 Art. 1.574, parágrafo único. “Na separação judicial por mútuo
consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação
do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a
cindibilidade dos pedidos, com a concordância das partes,
aplicando-se esse entendimento também ao divórcio”.
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FORO COMPETENTE PARA AS AÇÕES DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO
 A norma do CPC segundo a qual o foro competente para processar e
julgar ação de separação judicial é o da residência da mulher (art. 100, I)
não ofende o princípio constitucional de igualdade entre homem e mulher
em direitos e obrigações (art. 5º, I). RE julgamento unânime em 22/11/11
 O inciso I do artigo 100, CPC não se contrapõe ao princípio da isonomia
entre homens e mulheres. Em primeiro lugar porque não se trata de um
privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de uma norma que
visa dar um tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se
encontrava e ainda hoje se encontra em situação menos favorável do
ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de
separação judicial no foro do domicílio da mulher é medida que melhor
atende ao princípio da isonomia, na famosa definição de Rui Barbosa, de
que este consiste em ‘tratar desigualmente os desiguais na medida em que
se desigualam – rel. Min. Joaquim Barbosa.
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REFLEXOS
1) ALTERAÇÃO DO ESTADO CIVIL:
A. DE CASADO PARA SEPARADO JUDICIAL OU
EXTRAJUDICIAL: falecendo o ex-cônjuge, antes do
divórcio, torna-se viúvo.
B. DE CASADO OU SEPARADO PARA DIVORCIADO:
falecendo o cônjuge, mantem-se divorciado.
C. PERDA DA CONDIÇÃO DE HERDEIRO: a partir do
trânsito em julgado da dissolução da sociedade conjugal.
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2) ALTERAÇÃO DO NOME DE CASADO:
A. ATÉ A LEI 6.515/77: toda mulher, ao se casar, era obrigada a alterar seu nome
de solteira, adotando o sobrenome do marido -Art. 240 do CC/16: A mulher
assume, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condição de sua
companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família.
B. DA LEI 6.515/77 ATÉ O CC/02: passou a ser faculdade da mulher alterar o seu
nome com o casamento - Art. 240, parágrafo único, CC/16: A mulher poderá
acrescer aos sues os apelidos do marido.
C. A PARTIR DO CC/02, art. 1.565, § 1º: Qualquer dos nubentes, querendo,
poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
D. ART. 1.578 DO CC/02: O culpado pela separação judicial, havendo
requerimento do cônjuge inocente, aquele perderá o direito de usar o
sobrenome do outro, desde que não acarrete: I) Evidente prejuízo para a sua
identificação; II) Manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos
havidos da união dissolvida; III) Dano grave reconhecido na decisão judicial.
E. O NOME CIVIL: é um atributo da personalidade, é o sinal exterior com o qual
se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade –
Art. 16 CC/02: Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o
prenome e o sobrenome.
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3) GUARDA DE FILHOS E CONVIVÊNCIA PARENTAL (ARTS.
1.583 A 1.590 CC; LEI 12.318/10):
A. ESPÉCIES DE GUARDA:
I.
GUARDA MONOPARENTAL OU UNILATERAL: tradicional;
conferida exclusivamente a um do par parental ou mesmo a uma
terceira pessoa; não implica em alteração da autoridade parental.
II. GUARDA ALTERNADA OU POR REVEZAMENTO: atribuida
simultaneamente a ambos os pais, com alternância de período de
residência do filho com cada um deles.
III. COMPARTILHADA OU CONJUNTA: origem inglesa do joint
custudy. Exercício em comum pelos pais de um certo número de
prerrogativas relativas aos filhos menores. Equivale à concessão
de autoridade legal a ambos os pais decidir questões relevante
quanto ao bem estar de seus filhos. Lei 11.698/08: Definiu a
guarda compartilhada como a responsabilização conjunta
exercida com os mesmos direitos tanto pelo pai quanto pela mãe
que não vivem sob o mesmo teto.
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B. LEGISLAÇÃO: Os arts. 1.583 e 1.584 do CC/02 estimulam a
adoção da guarda compartilhada, sempre que viável. Definição do
melhor guardião unilateral, em caso de inviabilidade da guarda
compartilhada, independentemente do poder econômico, dando
primazia ao melhor interesse do infante, conforme afinidade e
afetividade, coibida a alienação parental.
C. QUAL O MELHOR MODELO DE GUARDA?
D. A GUARDA COMPARTILHADA EXIGE A DEFINIÇÃO DE
RESIDÊNCIA FIXA PARA O FILHO?
E. VIÁVEL SOMENTE EM HIPÓTESES DE CONSENSO OU
PODE SER IMPOSTA POR DECISÃO JUDICIAL?
F. CASUÍSTICA – FLEXIBILIZAÇÃO – DIVERSIDADE: não deve
ser imposta a guarda compartilhada como solução para todos os
casos, mas como uma opção alternativa à tradição.
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G. DIREITO DE CONVIVÊNCIA (VISITAS):
I.
ART. 1.589 DO CC/02: O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam
os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o
que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.
II. ART. 1.121, § 2º, DO CPC: Entende-se por regime de visitas a
forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em
companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo
encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das
férias escolares e dias festivos.
III. LEI 12.398/11 ACRESCENTA PARÁGRAFO ÚNICO AO ART.
1.589 DO CC/02: O direito de visita estende-se a qualquer dos
avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do
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adolescente.
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H. ALIENAÇÃO PARENTAL
I.
ART. 1º DA LEI 12.318/11: Considera-se ato de alienação
parental a interferência na formação psicológica da criança
ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para
que repudie genitor ou que cause prejuízo ao
estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
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ACÓRDÃO DO STJ SOBRE GUARDA COMPARTILHADA
REsp 1251000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23/08/2011, DJe 31/08/2011
2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos
filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização
social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais
definidas pelo gênero dos pais.
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder
Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações,
concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir,
durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice
do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças
existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da
guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de
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consenso.
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6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de
convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver
consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova
visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará
com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz
do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão
tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas
experiências interativas.
9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à
possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as
peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das
residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e
rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.
10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física
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conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
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ESTATÍSTICAS SOBRE GUARDA DE FILHO - IBGE – CENSO 2010
2000
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Guarda materna
89,90%
89,70%
89,67%
89,54%
89,22%
89,20%
88,87%
87,64%
87,29%
Guarda paterna
5,90%
6,05%
6,17%
6,05%
6,15%
6,09%
5,86%
5,86%
5,60%
Guarda de ambos
2,50%
2,68%
2,69%
2,89%
3,04%
3,18%
3,65%
4,70%
5,52%
100.00%
90.00%
80.00%
70.00%
60.00%
Guarda materna
50.00%
Guarda paterna
40.00%
Guarda de ambos
30.00%
20.00%
10.00%
0.00%
2000
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
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4) ALIMENTOS:
A. LEGISLAÇÃO: arts 1.694 a 1.710 CC; Lei 5.478/68 + arts. 852 a 854
CC; CF arts, 1º, 5º, 229; ECA: arts. 22, 23; Lei 11.804/08; Súmulas: 1,
277, 301, 309, 336 e 358; Lei de Alimentos no Estrangeiro: Dec. 56.826,
2/9/1965
B.
CONCEITO:

Deriva de alimentum (verbo alere), significando, nutrir. Alimentos
compreendem todas as necessidades do ser humano, e não apenas a
subsistência propriamente dita: alimentação (alimenta naturalia) e os
alimentos civis (alimenta civilia: habitação, vestuário, medicamentos,
transporte e lazer).

Obrigação que é imposta a alguém em função de uma causa jurídica
prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite.

Alimentos designam o conteúdo de uma pretensão ou obrigação.
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C. DIREITO
COM
CONTEÚDO
PATRIMONIAL
E
FINALIDADE PESSOAL, QUE SE CLASSIFICA,
CONFORME SUA EXTENSÃO E ALCANCE:
I.
Naturais = necessários = humanitários (necessarium vitae):
visam atender apenas o estritamente necessário à subsistência
do credor – arts. 1.694, § 2º; 1.704 e 1.920 CC.
II. Civis = côngruos = convenientes (necessarium personae), visam
atender todas as necessidades do credor, inclusive intelectuais e
morais; mantêm o status da família dentro de sua condição
social – art. 1.694 caput, CC.
D. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE: alcançado pela
ponderação do binômio formado pelas necessidade do
alimentando e possibilidade econômica do alimentante.
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E. ORIGEM DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR – Art. 1.694 caput, CC:
1) parentesco – jus sanguinis
2) casamento
mútua assistência
3) companheirismo
FRANCISCO CAHALI: “Trata promiscuamente dos alimentos, quer tenham
eles origem na relação de parentesco, quer sejam
consequentes do
rompimento do casamento ou da convivência.”
SÉRGIO COUTO: “O parente tornou-se
condicionado ao tempo e circunstâncias.”
um
órgão
previdenciário
FILHOS: se absoluta ou relativamente incapazes: presumidos necessitados.
Maioridade não é causa exoneratória automática. Geralmente devidos até
conclusão de curso superior ou implemento dos 24 anos.
ENTRE CÔNJUGES OU COMPANHEIROS: cada dia mais excepcionais,
podem ser transitórios (STJ, REsp 1025769, Min. Nancy Andrighi), deve
comprovar que é incapaz para o trabalho – o ônus da prova de ser
necessitado lhe incumbe.
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F. FORMAS DE FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS
I.
In natura ou próprios ou em habitação: art. 1.703 CC ou substituição
pensionária – art. 21 Lei 6.515/77;
II. quantia fixa com indexador: art. 1.710 CC. Pode ser INPC, IGP, dólar,
Euro ou SM (art. 7º CF);
III. forma mista: parte in natura (escolaridade e saúde, por ex.) e parte em
quantia fixa.
IV. Percentual: só possível quando o alimentante tem renda fixa, líquida e
certa. Incide sobre o total líquido, deduzido IR e contribuições
previdenciárias e sindicais.
 INCIDE: 13º, 14º, férias, participação nos lucros e resultados, gratificações,
ajuda de custo, horas extras – complementação de caráter permanente,
tendente a incorporar a remuneração.
 NÃO INCIDE: verbas de caráter eventual, aleatório ou indenizatória, sem
natureza salarial; verbas indenizatórias assim definidas pela Justiça do
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Trabalho; FGTS; PDV
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5) PARTILHA DE BENS:
 Obedece ao regime de bens que disciplina o casamento. Partilhamse os bens comuns apurados quando da separação de fato do casal,
excluindo expressamente os incomunicáveis.
 Art. 1.581 CC: “O divórcio pode ser concedido sem que haja partilha
dos bens”; procedimento de inventário – art. 1.121, § 1º CPC.
 “Está se generalizando a nociva prática de relegar tanto a
identificação de patrimônio comum, como sua partilha, para a fase
de liquidação de sentença.” (Maria Berenice Dias)
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6) DISCUSSÃO DE CULPA PELA SEPARAÇÃO
PELA IMPOSSIBILIDADE:
 De há muito, desde que assomei a este Tribunal, que eu já não julgava mais
ações de separação judicial com base na culpa. Sempre entendi que a questão
de culpabilidade devia ser extirpada do direito brasileiro, porque a culpa pela
falência do matrimônio não pode ser imputada a um ou a outro cônjuge, mas
sim à própria sociedade conjugal. E mais, que não cabia ao Judiciário, como
pacificador de conflitos, imiscuir-se nas questões familiares daquelas famílias
já desestruturadas para, em vez de pacificar, simplesmente acirrar mais as
discussões.” Voto da Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto na AC.,
1.0027.07.131796-3/001, rel. Des. Edgard Penna Amorim, Dje 22/6/11
PELA POSSIBILIDADE:
 “(...) pode o julgador apurar a culpa de um dos cônjuges pela falência
conjugal. (...) a questão da culpa influencia não somente na separação judicial,
mas na fixação de pensão alimentícia e até mesmo na perda do direito ao uso
do nome.” (TJMG, 1.0701.09.260001-7/003, rel. Des. Maurício Barros, Dje
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4/3/11)
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 A EC/66 manteve a separação judicial, até mesmo na modalidade
sanção, pelo que é juridicamente possível a discussão de culpa.
 Contudo, a discussão a respeito da culpa só poderá ocorrer se ambos os
divorciandos estiverem em “consenso” quanto ao litígio, uma vez que
extirpados os prazos e adjetivos do divórcio:
O Requerido em uma ação de separação com discussão de culpa pode
reconvir, pedindo o divórcio, que tem identidade entre as partes e
causa de pedir, mas objeto mais amplo, abrangendo a separação, pelo
que dar-se-á continência, esvaziando por completo a discussão de
culpa.
 Assim, somente quando houver “acordo” quanto ao litígio, deliberada
vontade de parte a parte em lavar roupa suja nos processos, poder-se-á
discutir a respeito de culpa.
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QUAL SERIA A UTILIDADE DA DISCUSSÃO DE CULPA?
 Alimentos? Dentro dos novos paradigmas das famílias, os alimentos entre
cônjuges têm se tornado cada vez mais excepcionais, sendo fixados apenas
nas hipóteses em que o ex-cônjuge não tem capacidade de desempenhar
qualquer atividade que lhe permita auferir renda, nem pode prover ao seu
próprio sustento com seus bens. Mesmo assim, geralmente fixados por
tempo determinado (REsp 1.025.769/MG, DJe de 1/9/10, 1.188.399/PB, j.
21/6/2011, e 1.205.408/RJ, DJe de 29/6/2011 - todos de relatoria da Min.
Nancy Andrighi).
 Indignidade: CC/02, art. 1.708, Parágrafo único: Com relação ao credor
cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em
relação ao devedor
 Nome? Direito da personalidade.
 Reparação Civil?
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7) RESPONSABILIDADE CIVIL NO DESCASAMENTO
 Atos que implicam na quebra das expectativas legítimas do casamento, violando a
confiança e/ou a boa-fé, violando deveres conjugais e culminando com a
insuportabilidade da vida comum, podem causar prejuízos materiais ou morais ao
outro, pelo que, poderá o cônjuge ofendido buscar sua reparação.
 Para ser indenizável, o ato deve violar direitos da personalidade, meticulosamente
apurado por meio da análise da conduta ilícita, da extensão do dano e caracterização
do nexo causal – aspectos objetivos do direito das obrigações. (CC/02, art. 186 e 927)
 Ainda que do rompimento de uma relação afetiva resultem transtornos de ordem
psíquica, para quem viu desfeitos os seus sonhos de felicidade, provocando dor e
angústia, não se pode considerar a decepção amorosa, advinda de uma separação
judicial, como fundamento do dano moral indenizável. Ao Julgador cabe distinguir
as diferentes situações que a vida apresenta, a fim de não reduzir a dinheiro todas as
dores advindas do término de uma relação conjugal, devendo discernir os casos
extremos, como por exemplo, a pública difamação, a injúria grave, as sevícias, as
lesões corporais e outras, que possam decorrer do descumprimento do dever
conjugal, a gerar dano moral indenizável. (TJMG, 1.0024.03.057520-3/001, rel. Des.
Tarcisio Martins Costa, Dje 23/9/06)
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 O operador do direito é responsável pela indústria do dano moral. Será que a
visão material não pode trazer danos à família?
 EXEMPLOS DE ATOS QUE ENSEJAM REPARAÇÃO CIVIL: Agressões físicas, ofensas
verbais graves e em público, gravidez adulterina revelada após anos de fraude,
contaminação do parceiro com DSTs, adultério (dependendo das
circunstâncias), divulgação de adultério etc.
 TJMG, 1.0024.07.529.811-7/001, rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva, Dje
21/9/10: Noiva flagrou o futuro marido tendo relações com outra mulher, na
casa em que viveriam, a dois dias do casamento. Dever de indenizar, tanto
danos morais quanto materiais.
 TJMG, 1.0559.06.000.240-4/001, rel. Des. Generoso Filho, Dje 4/4/11: Ação de
indenização pela divulgação de adultério e campanha difamatória à imagem
da adúltera. Danos morais de R$.2.000,00.
 STJ, Resp 742137/RJ, J. 21/8/07: Dever de indenizar do cônjuge que sabia a
verdadeira paternidade do filho e deliberadamente a omitiu do marido.
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COMPETÊNCIA E CUMULAÇÃO
A) POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM COMPETÊNCIA DAS VARAS
ESPECIALIZADAS:
 Considerando ser possível cumular os pedidos de divórcio e de danos
morais (REsp 37.051), a competência para conhecer e julgar os danos
morais decorrentes de relações familiares arguido no âmbito da
reconvenção é do juízo da vara de família. (TJMG, 062999356.2010.8.13.0000, rel. Des. Alberto Vilas Boas, Dje 25/2/11)
 Dissolução de casamento. Cumulação com pedidos indenizatórios.
Admissibilidade. Pretensões que decorrem diretamente dos mesmos fatos
alegados pela agravante para pleitear a anulação do casamento ou o
divórcio, inexistindo óbice processual à apreciação deles pela Vara
Especializada. Observância do Princípio da Economia Processual. (TJSP,
0025378-75.2011.8.26.0000, rel. Des. Coelho Mendes, Dje 11/4/11)
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B) IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO E COMPETÊNCIA CÍVEL:
 São inacumuláveis os pedidos de separação judicial litigiosa e de indenização
por danos morais, por extrapolar, este último, os limites do restrito campo de
cognição que a lei reserva ao ambiente da separação judicial, prevista,
especificamente, nos artigos 1.572 e seguintes do Código Civil/2002, e nos
artigos 3º e seguintes da Lei 6.515/77 - ""Lei do Divórcio""). De ofício anular,
em parte, a sentença, para dela decotar a apreciação do pedido de indenização
por danos morais, extinguindo-o, sem resolução do mérito. (TJMG, 041592691.2007.8.13.0512, rel. Des. Fernando Botelho, Dje 13/4/10)
 Conflito negativo de competência - Ação de indenização de danos morais e
materiais ajuizada por esposa em face de seu cônjuge - Matéria que diz respeito
a direito patrimonial, baseada na responsabilização civil do réu - Juízo da
Família e das Sucessões é incompetente para conhecer e julgar a causa Inocorrência de alguma das hipóteses do artigo 37, do Código Judiciário do
Estado de São Paulo - Procedente o conflito, competente do juízo suscitante.
(TJSP, 132.796-0/0-00, rel. Des. Sidney Romano dos Reis)
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CONCLUSÃO
- “Antes de sermos homo sapiens ou seres humanos que
pensam, somos homo affectus, ou seres humanos que
sentem.”
- “O direito é, então, o conjunto de regras que tornam possível
a convivência harmoniosa entre os seres humanos, dando a
cada um o que é seu, ou seja, fazendo-se justiça para que
sobrevivamos e sejamos felizes. Quanto mais o direito se
afastar desse propósito, tornando-se um arcabouço
normativo frio e não baseado no afeto, mais longe estará da
sua razão de ser, que é a de fazer justiça.” (Andréa Almeida
Campos - PUC-PE)
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