Divórcio – EC 66/2010
PROFª JULIANA GONTIJO
“O consentimento faz o casamento, o dissenso faz o
divórcio.”
[1]
“... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga,
ignorando o Direito.”
(Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald)
[2]
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PEC 33/2007
PEC 28/2009
Dep. Sérgio Barradas
Dep. Joseph Bandeira
Carneiro
Redação Final
Redação da Comissão
- EC 66/2010
Especial (aprovada em
1º turno)
Art. 226 (...)
Art. 226 (...)
§ 6º O casamento civil
§ 6º O casamento civil
pode ser dissolvido pelo pode ser dissolvido pelo
divórcio.
divórcio, na forma da lei.
PEC s 413/05 e 33/07 Redação Primitiva
Art. 226 (...)
§ 6º O casamento civil
pode ser dissolvido pelo
divórcio, consensual ou
litigioso, na forma da lei.
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O histórico da constitucionalização do divórcio
Império:
CR de 1891:
CC de 1916:
CR de 1934:
Direito Canônico - Dec. 1.144/1861: Admitia apenas
espécie de separação de corpos quod thorum et
cohabitationem.
Se restringiu a reconhecer o casamento civil pela
separação entre Estado e Igreja, com predomínio da
criação da organização fundamental do Estado.
Inseriu a possibilidade de dissolução da sociedade
conjugal pelo "desquite", palavra esta que, devido ao
preconceito religioso e social da época, se tornou
pejorativa.
art. 144: A família, constituída pelo casamento
indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
§ Único. A lei civil determinará os casos de desquite e
de anulação de casamento, havendo sempre recurso
ex officio, com efeito suspensivo.
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EC n. 9 de
28/6/1977:
Lei 6.515 de
1977:
CR de 1988:
Art. 1º: O art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar
com a seguinte redação: o casamento somente poderá ser
dissolvido nos casos previstos em lei, desde que haja prévia
separação judicial por mais de 3 anos.
Art. 2º: A separação, de que trata o § 1º do art. 175 da
Constituição Federal poderá ser de fato, devidamente
provada em juízo, e pelo prazo de 5 anos, se for anterior a
data dessa emenda.
Regulamentou a EC n. 9, introduzindo o termo divórcio. Suas
alterações consagram as duas formas de divórcio: ruptura ou
direto e indireto ou por conversão
A palavra divórcio, instituto de Direito Civil, aparece pela 1ª
vez no texto constitucional, em seu parágrafo 6º do art. 226,
com as duas formas, direto e indireto. A separação judicial
deixou de ser requisito para o divórcio, passando a ser
facultativa.
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FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO
VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC 66:
SEPARAÇÃO
1. EXTRAJUDICIAL
2. JUDICIAL:
2.1) separação por mútuo consentimento ou consensual
2.2) litigiosa:
2.2.1) sanção
2.2.2) ruptura
2.2.3) remédio
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FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO
VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC 66:
DIVÓRCIO
1. EXTRAJUDICIAL:
1.1) direto
1.2) indireto
2. JUDICIAL:
2.1) por mútuo consentimento
2.1.1) direto
2.1.2) indireto
2.2) litigioso
2.2.1) direto
2.2.2) indireto
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DIVÓRCIO
FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL
APÓS A EC 66:
1. EXTRAJUDICIAL
2. JUDICIAL:
2.1) por mútuo consentimento
2.2) litigioso
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Modalidades de divórcio pós EC 66
1. Divórcio judicial litigioso:
Procedimento comum ordinário, § 3º, art. 40, Lei n. 6.515/77.
Provas restritas: cabimento e quantum da pensão de alimentos; quem
deve exercer a guarda unilateral dos filhos, se a guarda compartilhada
não consultar o superior interesse dos menores; existência e partilha
dos bens comuns. Neste último caso, podem optar pelo procedimento
autônomo de partilha, após o divórcio (art. 1.581 do Código Civil).
2. Divórcio por mútuo consentimento: os arts. 1.120 a 1.124
do CPC (art. 40, Lei 6.515/77, excluindo-se os incisos I (separação
de fato) e III (produção de prova testemunhal).
3. Divórcio Extrajudicial: O art. 1.124-A, acrescentado pela Lei
11.441, de 2007, relativo ao divórcio consensual, permanece íntegro,
exceto quanto à alusão à separação consensual.
4. Separação consensual; judicial ou extrajudicial: sua
sobrevivência é ainda polêmica.
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Quanto à eficácia e alcance da EC 66
1ª Corrente: Eficácia imediata, plena, com revogação da
legislação infraconstitucional implicando no fim do
instituto da s. judicial e de prazos. Auto-aplicável; autoexecutável; sem restrições legislativas infraconstitucionais;
aplicabilidade imediata, direta e integral; não requer
elaboração de novas normas legislativas que lhe completem
o alcance e o sentido ou lhe determine o conteúdo.
2ª Corrente: Eficácia mediata, relativa, adequando-o a
legislação infraconstitucional – e, na maioria, permitiria a
separação consensual opcionalmente. Regular os
interesses relativos ao seu conteúdo (aplicabilidade direta), a
partir de sua vigência (aplicabilidade imediata), requerendo,
em regra, uma atuação por parte do legislador
infraconstitucional no sentido de reduzir o seu alcance
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(aplicabilidade não integral).
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Novas ações de divórcio
“DIRETO” OU “INDIRETO” –
“DIVÓRCIO POTESTATIVO” - desapareceu o instituto da separação
judicial que, quando muito, subsiste só na sua modalidade
consensual e em razão da conveniência do casal. A única medida
juridicamente possível para o descasamento é o divórcio. Criou-se,
desde 1977, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade
conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso
entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta.
ELIMINARAM-SE PRAZOS E QUAISQUER REQUISITOS PARA O DIVÓRCIO –
o pedido pode ser formulado a qualquer tempo; extinguiu o prazo
mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial; A PEC acabou
com a hipocrisia de um casal que se separa hoje e amanhã leva uma
testemunha para prestar depoimento falso.”
NÃO CABE DISCUSSÃO DE CULPA - “SEM CULPA” - POTESTATIVO: fim da
discussão sobre a culpa dos cônjuges pela falência do casamento,
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alterando drasticamente toda a base histórica do Direito de Família.
SÓ HÁ
“DIVÓRCIO”,
SEM ADJETIVO
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PRINCÍPIOS
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA – “Do princípio da dignidade da
pessoa humana decorre a premissa de que o indivíduo não
existe para o fim precípuo de constituir família e procriar,
conforme exigia o antigo Estado-Igreja, mas para a busca de
sua felicidade e realização pessoal, objetivo no qual a família
se insere como instrumento de efetivação do fim pretendido.
Nesse contexto, o afeto passa a imperar não só no momento
da constituição da entidade familiar, mas também em toda a
constância da relação, de modo que cessado o liame afetivo,
não há mais a base sólida para a sustentação da família tal
como deve ser, sob o aspecto moral: legal, cúmplice,
solidária, fraterna, voluntária e responsável.” (BIANCA
FERREIRA PAPIN)
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PRINCÍPIOS
PRINCÍPIO DA LIBERDADE – respeito à autonomia da
vontade; sem amor e felicidade não há porque se
manter um casamento; liberdade de auto-determinação
afetiva. O novo espírito constitucional, rechaça a
utilização do Direito como instrumento de punição pelo
fim do casamento e privilegia a liberdade individual e a
autonomia dos cônjuges; ideais são as uniões
chamadas “livres”, porquanto a liberdade permite de
forma mais pura a manutenção de um relacionamento
afetivo, no qual ‘não há fidelidade, obediência,
assistência obrigatória. Tudo isso, dado por amor, não
deve durar senão enquanto puder durar esse amor’.” 12
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PRINCÍPIOS
• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – acaba
com a interferência do Estado na vida dos
cidadãos; que o ordenamento jurídico,
numa perspectiva de promoção da
dignidade da pessoa humana, garanta
meios
diretos,
eficazes
e
nãoburocráticos, que os seus partícipes se
libertem do vínculo falido, partindo para
outros projetos pessoais de felicidade e de
vida.
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PRINCÍPIOS
• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - O artigo
1.513 do Código Civil é claro: "É defeso a qualquer
pessoa, de direito público ou privado, interferir na
comunhão de vida instituída pela família.“ A
intervenção somente se justifica em casos
extremos, devendo a escolha pelo caminho do
divórcio ser plenamente respeitada, trajetória esta
que foi encurtada pela Emenda Constitucional nº
66, deixando passagem para nova busca da
felicidade.
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PRINCÍPIOS
• PRINCÍPIO
DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO
– “absoluta prioridade” (art. 227 CR),
dificilmente consegue ser observado, quando a
arena da disputa é alimentada pelas acusações
recíprocas, que o regime de imputação de culpa
propicia. Revisão de paradigmas, reduzindo
conflitos e litígios nos tribunais, descontaminandose dos azedumes e ressentimentos decorrentes da
imputação de culpa ao outro cônjuge, o que
comprometia inevitavelmente o relacionamento pós
conjugal, em detrimento, sobretudo, da formação
dos filhos comuns.
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ADOLESCENTE
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PRINCÍPIOS
• PRINCÍPIO DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE – de
acordo com valores atuais, evitará que a
intimidade e a vida privada dos cônjuges e de
suas famílias seja revelados e trazidos ao
espaço público dos tribunais, com todo o caudal
de
constrangimentos
que
provocam,
contribuindo para agravamento de suas crises e
dificultando o entendimento necessário para a
melhor solução dos problemas decorrentes da
separação.
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PRINCÍPIOS
• DIREITO À FELICIDADE – perspectiva socioafetiva
e eudemonista do Direito de Família, permite
que os integrantes de uma relação frustrada
partam para outros projetos de vida; importam
menos aos indivíduos as regras sociais, as
instituições e os preconceitos, impondo-se não
mais a exaltação ao dever e a assunção de
obrigações socioculturais, mas a ligação afetiva,
o sentimento que ensejou a união, que também
não precisa ser duradouro, mas, nos versos do
poeta, “que seja infinito enquanto dure.”.
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PRINCÍPIOS
• PROMOÇÃO DA PAZ SOCIAL – “A EC/66
representa grande avanço do Direito, muito
menos como facilitadora do divórcio como é
conhecida, mas primordialmente na promoção
da paz social e na entrega de harmonia às
relações familiares dissociadas, quando põe
termo à histórica discussão quanto á culpa pelo
fim do casamento.
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Alterações práticas nas novas ações de divórcio
EM OPOSIÇÃO – Flávio Tartuce - defende que a culpa deve
prevalecer em nosso ordenamento por ser requisito concretizador
do ato ilícito, pois se ela existe e continuará existindo no Direito
das Obrigações, no Direito Contratual e na Responsabilidade
Civil, não haveria motivos para excluí-la do Direito de Família, já
que ele entende ser a culpa por ato ilícito e a culpa na relação
conjugal sinônimos.
DEFESA – CONTESTAÇÃO - Em inexistindo acordo, a modalidade
litigiosa do divórcio permanece como possibilidade de se extinguir
o vínculo. Contudo, o réu não terá qualquer tipo de defesa para
alegar em seu favor. Não poderá discutir a culpa do cônjuge autor
da ação, nem mesmo a questão de prazos de casamento ou de
separação de fato, pois esta passou a ser irrelevante com a
mudança constitucional.
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SEPARAÇÃO DE CORPOS – pode ser decretado o divórcio sem decisão quanto a
separação de corpos do casal? A cautelar ainda se justifica? Para José Fernando
Simão - a medida cautelar de separação de corpos pode ser litigiosa, ou seja,
quando em caso de risco à segurança de um dos cônjuges ou dos filhos, o juiz
liminarmente afasta o outro do lar conjugal., extinção da cautelar, e os prejuízos ao
cônjuge requerente seriam manifestos. Desde que a medida postulada se preste à
evitar a violência contra o outro cônjuge ou contra os filhos. A separação de corpos
deixou de ter utilidade para permitir a saída "autorizada" de um dos cônjuges (que
era utilizada para evitar a configuração de quebra dos deveres do casamento) ou
para viabilizar o termo inicial do prazo para a conversão em divórcio.
DO USO DO NOME - não há mais prerrogativa de o titular do nome buscar que o cônjuge
que o adotou seja condenado a abandoná-lo. A perda do sobrenome em decorrência
da culpa é algo que, em princípio, fere direito de personalidade. O direito ao nome,
por contar com a proteção direta do Código Civil, e indireta na Constituição Federal
(artigo 5º), conta com hierarquia e características (irrenunciabilidade,
imprescritibilidade) que o imunizam contra a conduta culposa do agente. Em suma,
para tal mister, é irrelevante a conduta culposa do cônjuge. Na realidade, a perda de
uso do sobrenome comporta exceções amplíssimas, exatamente para a proteção do
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direito de personalidade.
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FILHOS MENORES – havendo filhos, as questões relativas a eles precisam ser
acertadas; preferência legal pela guarda compartilhada.
DOS
ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES - devem ser discutidos antes da dissolução do vínculo
conjugal já que, após, inexistirá causa para a obrigação alimentar. E só quando o
pedido de alimentos for formulado em ação autônoma que se admitirá discussão de
culpa. Os alimentos sempre tiveram destinação específica de subsistência do
parceiro desprovido de recursos próprios para a sua manutenção, não se
confundindo jamais como paga indenizatória decorrente do rompimento culposo do
casamento, muito embora, mas sem razão, alguns textos de doutrina negassem a
indenização dos danos derivados da separação culposa por considerá-los cobertos
com a pensão alimentícia em favor do inocente. (Rolf MADALENO, 2009, p. 287).
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PARTILHA - Permanece a regra do art. 1.581 que permite aos cônjuges deixar a
partilha dos bens comuns, no divórcio judicial, para outra ocasião, sem
prejuízo deste.” Se a divergência resumir-se apenas à partilha, poderão os
cônjuges submetê-la a processo autônomo.
DISCUSSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS SOFRIDOS – RESPONSABILIDADE CIVIL – PAULO
LOBO - “Se tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, os cônjuges devem
discuti-los em processo próprio, segundo as regras comuns da responsabilidade civil,
mas nunca em razão do divórcio. Se algum cônjuge sentir-se enganado pelo outro e
ficar caracterizado o erro essencial sobre a pessoa deste, então será a hipótese de
ação de anulação de casamento.” (...) Por isso não é preciso estender ao Direito de
Família os efeitos da responsabilidade civil, porque o dano pode ser causado entre
cônjuges, ou entre pessoas em união estável, e nem por isso importar na separação
ou na dissolução litigiosa, porque o processo de responsabilidade civil a ser proposto
no juízo cível será hábil para gerar eventual reparação moral, independente da ação
familista de separação judicial e indiferente ao exame de culpa conjugal, porque a
indenização moral não exige laço matrimonial e nem convivência estável.
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(MADALENO, 2009, P. 299)
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REFLEXO NAS SUCESSÕES – Com a emenda
constitucional, a culpa é abolida também no debate
sucessório, pois se é irrelevante o motivo que levou
o casamento acabar, e tal motivo sequer pode ser
abordado para impedir o fim do vínculo, motivos não
há para sua discussão após a morte de um dos
cônjuges.
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COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO:
– todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade
jurídica do pedido;
– não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não
mais contemplada no ordenamento jurídico.
– Como o pedido de separação tornou-se juridicamente impossível, ocorreu
a superveniência de fato extintivo do direito objeto da ação, o que precisa
ser reconhecido de ofício pelo juiz – art. 462 CPC.
– O juiz abre vista à parte autora ou aos interessados, mediante concessão
de prazo para adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional,
convertendo-o em divórcio.
– Não incide a vedação do art. 264 do CPC: trata-se de uma alteração da
base normativa do direito material discutido, por força de modificação
constitucional, exigindo-se adaptação ao novo sistema, sob pena de
afronta ao próprio princípio do “devido processo civil constitucional”.
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COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO:
– Na recusa ou silêncio da parte, o juiz deverá extinguir o processo,
sem julgamento de mérito, por falta de possibilidade jurídica do
objeto e do pedido e por perda de interesse processual
superveniente (art. 264, VI, CPC).
– Requerida adaptação do pedido, recategorizando o processo à luz
do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo
seguirá o seu rumo normal com vistas à decretação do fim do
próprio vínculo matrimonial.
– Os pedidos judiciais de divórcio em andamento devem ser objeto de
deferimento imediato, pois não sobrevive qualquer espécie de
exigência ou óbice legal.
– Prosseguem, entretanto, aqueles onde há cumulação de pedidos
(alimentos, guarda etc.), exclusivamente em relação às questões
sobreviventes.
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COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO:
– Eliminando-se o lapso temporal para o divórcio, a Norma Ápice
privilegiou a autonomia da vontade das pessoas naturais e, por isso,
melhor seria que, nos processos em tramitação na data da publicação da
Emenda Constitucional n° 66, fosse dada a oportunidade para que as
partes digam se suas pretensões se referem ao simples fim da sociedade
conjugal (separação) ou ao fim do casamento válido (divórcio). A partir
daí, o Judiciário poderá melhor apreciar a real vontade das partes. E se
uma parte pretender a separação e a outra o divórcio? Neste caso, deve
prevalecer a pretensão ao divórcio, primeiro porque a causa de pedir
remota para a separação e para o divórcio são iguais; segundo, porque a
desvinculação do divórcio com a separação (judicial ou de fato) fez surgir
o direito fundamental do indivíduo em ver constituído, de forma definitiva,
o seu estado civil na aferição familiar, ou seja, seria um atentado aos
direitos da personalidade impor à pessoa o estado civil de separado se a
Lei Maior apenas exige o estado de casado para poder estar divorciado.
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PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE
As pessoas já separadas não podem ser consideradas automaticamente
divorciadas. A alteração não tem o condão de modificar a situação jurídica
perfeita, consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua
instituição, sob pena de gerar perigosa e indesejável insegurança jurídica.
“As normas relativas à separação judicial não podem ser interpretadas em
conformidade com a Constituição, para as situações supervenientes à
emenda constitucional decorrente da “PEC do Divórcio”, porque não foram
por esta recepcionadas.
Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuarão nessa
qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de
ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas.
Em virtude do princípio da eficácia imediata da nova lei, que vigora no Brasil,
os fatos passados constituídos sob império da norma antiga permanecem
como estavam, sem retroatividade (salvo se a nova norma constitucional
assim determinasse.
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PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE
Como deixa de existir o divórcio por conversão, o pedido de divórcio (ou o
divórcio consensual extrajudicial) deverá reproduzir todas condições
estipuladas ou decididas na separação judicial, como se esta não tivesse
existido, se assim desejarem os cônjuges separados, ou alterá-las
livremente.” (PAULO LOBO).
Diferentemente para José Fernando Simão: A ação de conversão de
separação em divórcio (o chamado divórcio indireto) persiste no sistema
para que as pessoas que atualmente não estão divorciadas possam romper
o vínculo, já que a emenda constitucional não as transforma em
divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano previsto para a conversão
no caput do art. 1.580 do Código Civil não mais existe.
Assim, imaginemos que o casal se separou judicialmente ou por escritura
pública na véspera da promulgação da PEC. No dia seguinte, tais pessoas
podem se valer da conversão sem necessidade de observância de qualquer
prazo.
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CONCLUSÃO
Este estudo não teve outro propósito senão o de fomentar o debate sobre
questões de ordem eminentemente prática, do dia-a-dia da atividade
judiciária, acerca da nova realidade introduzida pela EC nº 66/2010.
O tempo, a experiência e a sabedoria dos doutos julgadores culminarão por
ditar, como sempre, o caminho a ser trilhado. De qualquer forma, em que
pesem nossas reflexões serem ainda preliminares e por isso sujeitas à
crítica, dúvida não há que assistimos no momento à maior revolução que o
direito de família sofreu neste Século XXI e certamente a mais importante
verificada desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Por fim, o objetivo é incitar a curiosidade das pessoas que pensam o Direito
em seu aspecto social e prático, buscando adequar a lei ao homem.
Crítica aos nossos legisladores, pois perderam a oportunidade de também
editarem lei ordinária a fim de melhor posicionar em nosso ordenamento
jurídico, em especial no Codex Civil material, a separação e o divórcio,
evitando-se a insegurança jurídica própria da hermenêutica subjetiva.
“... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga, ignorando o
Direito". (FARIAS, 2010, p. 322)
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