05/12/11
Guarda Compartilhada
Profª Juliana Gontijo
R. Guajajaras nº 1944 – BH - MG -
(31) 2112.4114 – www.direitodefamilia.adv.br
Guarda Compartilhada
• Conceitos
pátrio poder (CC/16) = poder familiar
(CC/02)
=
autoridade
parental
(+
adequado): conjunto de direitos e deveres
atribuídos igualmente ao pai e à mãe quanto à
pessoa e aos bens dos filhos menores. É
personalíssimo, impostergável, irrenunciável,
indelegável, intransmissível, imprescritível.
#
guarda = custódia = zelo = cuidado =
wargen (do alemão) = guarda, espera;
warden (do inglês) = guarda; wargen (do
francês) = proteção, observância, vigilância ou
administração; = ter em sua companhia,
proteger.
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poder familiar não implica na guarda;
nem guarda implica em poder familiar.
guarda
(pequena porção do
poder familiar)
poder familiar
Exemplo: a avó materna pode ser titular da guarda do neto
em que pese a mesma não lhe conferir o poder familiar,
sempre pertencente aos pais.
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• Espécies de guarda
guarda monoparental ou unilateral
ou
exclusiva
ou
única
(sole
custody):
tradicional;
conferida
exclusivamente a um do par parental ou
mesmo a uma 3ª pessoa; não implica em
alteração na autoridade parental.
alternada
ou
por
revezamento:
atribuída simultaneamente a ambos os pais,
com alternância de período de residência do
filho com cada um deles.
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• Espécies de guarda
compartilhada ou conjunta:
- origem inglesa joint custody;
- exercício em comum pelos pais de um certo
número de prerrogativas relativas aos filhos
menores;
- não é a guarda, mas os outros atributos da
autoridade parental que são exercidos em
comum;
- permite que filhos de pais separados sejam
assistidos por ambos;
- equivale à concessão de autoridade legal a
ambos os pais decidir questões relevantes
quanto ao bem estar de seus filhos.
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• Evolução
– Inglaterra: 1º país a adotar a guarda compartilhada
nos idos de 1980; autoridade parental confiada à mãe.
– França: Lei 87.570/87 substituiu guarda por
autoridade parental; 90% da guarda e da chefia do lar
é materna.
– Canadá: lei de 1985 admite guarda conjunta
amigável; não distingue guarda e poder familiar; 76%
chefia do lar é materna.
– EUA: tem legislação prevendo a guarda compartilhada;
não distingue guarda e poder familiar; 76,6% da
guarda e da chefia do lar é materna.
– Portugal: Lei 59/99, exercício conjunto do poder
paternal se houver acordo dos pais; presunção de
quem exerce a autoridade parental é de quem tem a
guarda da criança; guarda e autoridade parental se
confundem; 80% dos casos têm adotado a guarda
compartilhada.
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Orientação legal no sistema pátrio
(CF/88 e CC/02)
Art. 1.583. “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo
divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja
entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a
quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer
sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa
que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência
levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e
afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
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– Critérios legais:
 liberdade convencional,
 primazia do melhor interesse da criança,
 preferência à parentalidade, afinidade e
afetividade
– Jurisprudência:
 uníssona
pela
possibilidade
da
guarda
compartilhada em situações de consenso sem
admissão naquelas conflitantes
– Enunciado nº 335 do CJF:
 “A guarda compartilhada deve ser estimulada,
utilizando-se, sempre que possível, da mediação
e da orientação de equipe interdisciplinar.”
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• Projeto de Lei nº 6.350/2002, do
ex-Dep. Tilden Santiago (PT/MG)
– Define guarda compartilhada como
a
responsabilização
conjunta
exercida com os mesmos direitos
tanto pelo pai quanto pela mãe que
não vivem sob o mesmo teto.
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Qual o melhor modelo de
guarda?
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polêmica em torno da guarda
compartilhada...
– exige definição de residência fixa para o
filho?
– viável somente em hipótese de consenso
ou pode ser imposta por decisão judicial?
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• Argumentando pela defesa...
– visa manter o casal parental (comunidade de pais), apesar
do desaparecimento do casal conjugal;
– consagra a permanência da família biparental, mesmo
decomposta, falida;
– permite papel parental permanente do pai e da mãe,
incentivando o desenvolvimento ativo e contínuo na
formação dos filhos;
– preserva sentimentos não excludentes, decorrentes da
atribuição unilateral da guarda.
– cuidado como valor jurídico:ética do cuidado completa a
ética da justiça. Elas não se opõem mas se compõem na
construção de uma convivência humana fecunda, dinâmica,
aberta,
carregada
de
solidariedade,
afetividade
e
amorosidade. “Quem ama cuida; cuida de si mesmo,da
família, da comunidade, do país, pode ser difícil, mas é de
uma assustadora simplicidade e não vejo outro caminho.”
Lia Luft
– mediação – projeto experimental
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• Ementa do REsp 1251000/MG, 3ª
T., 23/8/11, Relª Min. Nancy
Andrighy
– como atender e aferir o melhor interesse do
infante;
– inviabilidade em casos de conflitos instaurados;
– decadência
do
sistema
da
culpabilidade/dessacralização;
– violência doméstica (casos: Áustria; Isabella e
autista...);
– alienação parental.
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• Argumentando com números do IBGE
Guarda de filho na separação
separações
120.000
100.000
80.000
60.000
40.000
20.000
0
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
guarda
paterna
guarda
materna
guarda ambos
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• Dados IBGE
(extraídos do site www.ibge.gov.br)
Guarda de filho no divórcio
200.000
divórcio
150.000
guarda c/ pai
100.000
guarda c/ mãe
50.000
guarda ambos
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
0
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• Conclusão
- casuística – flexibilização – diversidades. Não deve ser
imposta como solução para todos os casos, mas deve ser
uma opção alternativa à tradição.
- “Antes de sermos homo sapiens ou seres humanos que
pensam, somos homo affectus, ou seres humanos que
sentem.”
- “O direito é, então, o conjunto de regras que tornam
possível a convivência harmoniosa entre os seres
humanos, dando a cada um o que é seu, ou seja, fazendose justiça para que sobrevivamos e sejamos felizes.
Quanto mais o direito se afastar desse propósito,
tornando-se um arcabouço normativo frio e não baseado
no afeto, mais longe estará da sua razão de ser, que é a
de fazer justiça.” (Andréa Almeida Campos - PUC-PE)
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