RESENHA 02
POSSE
1. Conceito: “Uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser
proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e
defendendo-a, exercitando sobre ela ingerência socioeconômica”.
Conceito legal de posse: 1.196, CC/2002 cumulado com 1.228, CC/2002.
De acordo com o Enunciado 236 do CJF “Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considerase possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida
de personalidade jurídica”.
2. Teorias que tentam explicar a posse.

SAVIGNY: (1803), a posse está retratada quando reunidos os seguintes
pressupostos: Poder sobre o bem + Animus Domini (teoria subjetiva),
exatamente porque requer a presença do elemento subjetivo, ou seja, a
vontade.

IHERING: Para esse Autor, a posse estará configurada se comprovado – tão
somente – o poder exercido sobre o bem, sem qualquer investigação a
respeito do elemento subjetivo (teoria objetiva).
A teoria de IHERING influenciou nosso ordenamento, tanto o CC/1916, como o
CC/2002. Para IHERING é possuidor o sujeito que exerce sobre o corpus alguma
das faculdades dominiais, ou seja, poderes do proprietário. Assim, para chegar-se
ao conceito de possuidor, é necessário uma conjugação do artigo 1.196 com o
artigo 1.228, ambos do CC/2002.
PERGUNTA: Qual a Natureza Jurídica da Posse? Trata-se de um direito de natureza
real ou obrigacional?
Primeiramente é preciso ressaltar que a posse é um direito subjetivo.
Para IHERING a posse seria um direito subjetivo real, pois contém seus três
elementos estruturais: a) a coisa como objeto; b) sujeição do objeto ao seu titular;
c) eficácia erga omnes;
Para outros a posse é um direito subjetivo obrigacional, pois não teria sido
arrolada no art. 1.225, do CC. Está arrolada antes do art. 1.225 (topologia do
CC/2002), rol taxativo dos direitos reais. A posse não é registrável como os
direitos reais. Assim, não possui a mesma publicidade, o que faria com que a posse
não tivesse o caráter erga omnes típico dos direitos reais.
Para ROSENVALD, no entanto, não é necessário reconhecer e individualizar a
natureza jurídica da posse, a qual pode se manifestar de maneira plural, da
seguinte forma:
a) Como direito real, quando exercida pelo próprio proprietário;
b) Pode ser vista como direito real ou obrigacional, dependendo da relação
jurídica que vincula o possuidor (Ex. se usufruto, posse como direito real; se
locação, arrendamento, posse como direito obrigacional), portanto, a NJ da
posse vai depender da NJ do negócio subjacente.
c) Posse como direito autônomo à propriedade: ocorre quando o sujeito se
apodera e ocupa determinada coisa. Esse fenômeno emana exclusivamente
de uma situação fática e existencial, escapando, portanto, das suas situações
anteriores. Posse Natural
3. Vantagem da teoria de IHERING. A grande vantagem da teoria de IHERING é não
se exigir a prova do animus; e, ainda, permitir o desdobramento da posse (posses
paralelas).
3.1. Desdobramento da posse (posses paralelas). O desdobramento da posse é
possível a partir de um direito real ou obrigacional (Ex.: locação, usufruto,
arrendamento). O locatário, usufrutuário ou arrendatário tem direito aos efeitos
possessórios.
 posse direta (locatário, usufrutuário, arrendatário, etc):
 posse indireta (locador, nu-proprietário, arrendante, etc):

cabe proteção possessória entre o possuidor direto e indireto (art. 1.197,
CC)!
4. Detentor. O detentor ocupa o bem sob uma subordinação. Assim, não lhe são
assegurados os direitos e vantagens relativos à posse, como por exemplo, as ações
possessórias. O detentor da posse também é chamado de fâmulo da posse
(servidor ou serviçal da posse).
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação
de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instruções suas.


Não é necessária relação formal de emprego para configurar a dependência;
O fâmulo da posse pode exercer a autotutela do bem? Sim, é da essência do
instituto, mas pela literalidade do art. 1.210, §º, não, pois a lei menciona que
apenas o “possuidor” poderá “manter-se ou restituir-se por sua própria
força”, sendo que o detentor não é considerado possuidor;

Para a teoria de IHERING será detentor aquele que a lei determinar. A
detenção é a posse juridicamente desqualificada.
BENS PÚBLICOS: No caso de ocupação de bens públicos haverá, em regra, mera
detenção. Bens públicos são insuscetíveis de aquisição via ação possessória (Art.
102, CC/2002). Todavia, a doutrina entende que os bens dominicais (apenas estes)
podem ser possuídos, embora sejam insuscetíveis de usucapião.
Se alguém ocupa, por exemplo, uma praça pública o Poder Público poderá retomála, pois se trata de bem de uso comum do povo. Aliás, o Poder Público poderá fazêlo, independentemente de acionar o judiciário, pois os atos administrativos são
dotados do atributo da auto-executoriedade1.
Portanto, em relação aos bens dominicais, de acordo com a doutrina, há
possibilidade de gerar direitos possessórios. Trata-se de posse “ad interdicta”
(pode ser defendida pelos interditos possessórios, porém não gera direito à
usucapião). Assim, o proprietário (Poder Público) deverá valer-se de uma ação
petitória para reaver o bem e não uma possessória. Não se trata de “posse
usucapionem”, que gera a possibilidade de usucapião, mas apenas “ad interdicta”.
Atos de permissão ou tolerância (1.208, CC)
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou
tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade.


Permissão: ato unilateral expresso.
Tolerância: Autorização tácita.
Nestes casos não há contrato, no máximo há uma autorização unilateral.
ATENÇÃO: Teoria da suppressio: (deriva de supressão = extinção) Assim, a
supressio significa a “supressão” de um direito em virtude de uma longa omissão2.
CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área
destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a
alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade
por alguns condôminos, com a concordância dos demais.
Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não
indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o
Auto-executoriedade: Consiste no fato do ato administrativo poder ser posto em execução
independentemente de intervenção do Poder Judiciário.
1
A suppressio pode ser vista também no artigo 330, do CC/2002: “O pagamento reiteradamente
feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.
2
statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio).
Recurso conhecido e provido. (REsp 214.680/SP, Rel. Ministro
RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
10/08/1999, DJ 16/11/1999, p. 214)
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO. CONDOMÍNIO. ÁREA COMUM.
UTILIZAÇÃO.
EXCLUSIVIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS. USO PROLONGADO. AUTORIZAÇÃO DOS
CONDÔMINOS.
CONDIÇÕES
FÍSICAS
DE
ACESSO.
EXPECTATIVA DOS PROPRIETÁRIOS. PRINCÍPIO DA BOAFÉ
OBJETIVA. O
recurso
especial
carece
de
prequestionamento quando a questão federal suscitada não
foi debatida no acórdão recorrido. - Diante das
circunstâncias concretas dos autos, nos quais os
proprietários de duas unidades condominiais fazem uso
exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de 30
anos só eram utilizadas pelos moradores de referidas
unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, estavam
autorizados por Assembléia Condominial, tal situação deve
ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva”.
(Resp 356821/RJ – Recurso Especial 2001/ 013211-04 – DJ
05.08.2002, p. 334 – Ministra Nancy Andrighi)
5. Composse. A posse exercida simultaneamente por duas ou mais pessoas em um
bem indiviso. Composse é diferente de condomínio (conjunto de proprietários).
Exemplo: doação conjuntiva de um imóvel que será utilizado por dois donatários.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá
cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não
excluam os dos outros compossuidores.
Efeito processual interessante da composse:
PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE.
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMPOSSE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA
COMPANHEIRA. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 10, § 2º DO
CPC. 1. A falta de prequestionamento dos artigos 46, 243 e 245 do
CPC impede o conhecimento do recurso especial nos termos da
Súmula 282/STF. 2. Em ação de reintegração de posse, existindo
a composse, é imprescindível a participação do cônjuge para o
processamento válido (art. 10, § 2º, do CPC). Precedente: REsp
76.721/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 30.03.98
3. Impõe-se a anulação do processo ab initio ante a ausência de
citação do cônjuge listisconsorte passivo necessário. 4. Rever os
fundamentos do acórdão recorrido para acatar a alegação de
inexistência de cônjuge, ou o fato de o réu ser o causador da falta de
citação, seria necessária a incursão no campo fático-probatório.
Óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e não
provido. (REsp 553.914/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 01/04/2008)