Atividades e atos
administrativos
Aula 2
Princípio da legalidade e poder regulamentar
A nova vertente do direito
administrativo

“Após a seqüência de mutações por que passou e ainda
vem passando o Direito Administrativo nas últimas
décadas, a supremacia do interesse público em tese
cedeu à supremacia dos princípios fundamentais
constitucionais, garantidores dos direitos das pessoas, e
a indisponibilidade foi reavaliada em função de
interesses juridicamente protegidos ocasionalmente
concorrentes com interesses públicos”.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 14ª ed., p. 91
As recentes transformações do
direito administrativo

Revisão do princípio da supremacia do interesse
público

Do princípio da legalidade ao princípio da
juridicidade

Nova visão do mérito administrativo
Caso gerador
LEI
3438,
DE
07
DE
JULHO
DE
2000
OBRIGA
AS
DISTRIBUIDORAS
DE
COMBUSTÍVEIS
A
COLOCAREM LACRES ELETRÔNICOS, NOS TANQUES DOS
POSTOS DE COMBUSTÍVEIS, NO ÂMBITO DO ESTADO DO RIO
DE
JANEIRO
O
Governador
do
Estado
do
Rio
de
Janeiro,
Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu
sanciono
a
seguinte
Lei:
* Art. 1º - Obriga as Distribuidoras de Combustíveis a colocarem equipamentos
de segurança, ou adotarem procedimentos técnicos, que garantam a
inviolabilidade dos tanques dos postos de combustíveis em que fazem
distribuição.
1º - Os equipamentos de segurança, ou procedimentos técnicos citados no caput
deste artigo deverão ser testados e aprovados pelo INMETRO, tendo suas
eficiências atestadas para o fim a que se destinam, além de estarem sujeitos à
aprovação
do
órgão
estadual
competente.
§ 2º - Para efeito dos meios de controle previstos no caput deste artigo, poderão
ser utilizadas substâncias identificadoras, que serão continuamente monitoradas,
sendo estas substâncias, exclusivas para cada distribuidora, incorporadas aos
combustíveis.
Nova
redação
dada
pela
Lei
nº
4563/2005.
Caso gerador
Art.
2º - Fica a distribuidora responsável pela colocação de lacres
nos Postos, podendo só a mesma ter acesso à abertura dos tanques.
Art. 3º - O não cumprimento desta Lei, sujeitará as infratoras, à
multa de 10.000 Unidades Fiscais de Referência - UFIR, para cada
caso aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Art. 4º - O Poder Executivo regulamentará a presente Lei no prazo
de 30 dias a contar de sua publicação
Art. 5º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.
Rio de Janeiro, 07 de julho de 2000.
ANTHONY GAROTINHO
Governador
Caso gerador
Decreto
Estadual 29.043/2001, modificando o
Decreto 27.254/2000, regulamentador do tema,
incluiu o art. 10-A, que prevê:
Art. 10-A. No caso de violação ou depredação assim
como na recusa da instalação do lacre por parte de postos
revendedores para venda a varejista que exibam marca
da distribuidoras, incidirão sobre os mesmos as
penalidades previstas no artigo anterior.
Princípio da legalidade aplicado à
Administração

Vinculação negativa à lei –Administração não
pode fazer o que a lei proíbe

Vinculação positiva à lei – Administração
somente pode agir quando houver lei
autorizativa e tem o dever de promover os
objetivos previstos na lei
Princípio da legalidade

Direito brasileiro : regra geral = reserva de lei para atuação do
administrador (lei obriga ou faculta o ato – art. 37, caput, CF/88)
=> Administração não pode exigir do cidadão comportamento
que não esteja exposto em lei em sentido estrito (para o cidadão
=> art. 5º, II, CF/88)

Na França: reserva de regulamento
=> Excetuados os espaços especificamente destinados pela
Constituição à lei, tudo o mais pode ser normatizado através de
regulamento do Poder Executivo
Constituição de 1988

Art. 5º, II (indivíduo – autonomia da vontade)
Art. 5º. (...)
III - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei

Art. 37, caput (Administração Pública)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
Constituição francesa de 1958

Art. 34. - La loi est votée par le Parlement.
La loi fixe les règles concernant :
- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l'exercice des libertés publiques ; les sujétions imposées par la Défense
Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
- la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux,
les successions et libéralités ;
- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres
de juridiction et le statut des magistrats ;
(Continua...)
Constituição francesa de 1958

Art. 37 - Les matières autres que celles qui sont du
domaine de la loi ont un caractère réglementaire.
(Art. 37. As demais matérias que não as de
domínio da lei têm um caráter regulamentar)
Celso Antônio Bandeira de Mello
“Só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei
se impõem obrigações de fazer ou não-fazer. Vale dizer:
restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser
imposta se não estiver previamente delineada,
configurada e estabelecida em alguma lei, e só para
cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode
expedir decretos e regulamentos.”

Só existiriam regulamentos conforme a lei...
Regulamentos no direito brasileiro
Decretos
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente
da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as
leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução;
Demais normas regulamentares

A redação do art. 84, IV, da Constituição é compatível com a
atribuição de poderes normativos a outros entes das
Administração Pública que não o chefe do Poder Executivo?
Duas correntes...
-
não! O poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo,
qualquer exercício de competência normativa por outros entes
administrativos viola o art. 84, IV, CF/88
-
sim! Art. 84, IV, CF/88 não afasta a possibilidade de a lei
designar outros espaços normativos no âmbito do Poder
Executivo (ex. regulamentos autorizados)
O regulamento autorizado

A lei fixa princípios gerais com elevado teor de
abstração e atribui a um ente da Administração
Pública a competência de densificá-los. Podem
ser criados direitos e impostas obrigações nessas
bases ou haveria inconstitucionalidade, por
ofensa ao princípio da legalidade ?
Exemplo

Art. 4º, II, Lei nº 9.984/2000
“Art. 4º. A atuação da ANA obedecerá aos
fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da
Política Nacional de Recursos Hídricos e será
desenvolvida em articulação com órgãos e entidades
(...), cabendo-lhe: (...)
II - Disciplinar, em caráter normativo, a
implementação, operacionalização, o controle e a
avaliação dos instrumentos da Política Nacional de
Recursos Hídricos”
Duas correntes...
1ª
Corrente:
É
insconstitucional: trata-se de delegação legislativa disfarçada sem
observância dos requisitos da Constituição!
“CF/88. Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente
da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso
Nacional. (...)
§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de
resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e
os termos de seu exercício.
§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo
Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer
emenda.”
Duas correntes...

2ª corrente:

É constitucional: não há ofensa ao princípio da
legalidade porque o Legislador exercitou sua
competência e, ao fazê-lo, atribuiu espaços normativos
a autoridades administrativas (p.ex. CVM, CMN,
ANATEL...). Justifica-se especialmente em casos de
elevada complexidade técnica e que envolvem relação
de especial sujeição
Princípio da legalidade
e poder regulamentar
Existe espaço no ordenamento
brasileiro para os decretos autônomos?
Classificação dos regulamentos

Regulamento “secundum legem”

Regulamento “praeter legem”

Regulamento “contra legem”
Qual(is) é(são) admitidos no direito brasileiro?
Regulamento autônomo
(“praeter legem”)

O que é?

Regulamento retira seu fundamento de validade
diretamente da Constituição, não necessitando
da prévia existência de lei em sentido estrito
Visão clássica

Apenas os regulamentos de execução são
admitidos, em virtude do princípio da legalidade,
ressalvada a previsão do art. 84, VI, CF/88 que,
entretanto, tem um escopo de aplicação bastante
reduzido
Regulamento autônomo

Art. 84, VI, (a), CF
=> Redação dada pela Emenda Constitucional 32/2001
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República:
(...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos
Correntes no direito brasileiro

1ª: continua a negar a existência de regulamento
autônomo, por ofensa ao princípio da legalidade

2ª. Art. 84, VI, instaura “reserva de poder
regulamentar à Administração”, vedando ao
legislador normatizar a matéria

3ª. Princípio da preferência da lei (lembrando
que essa deverá ser de iniciativa do Presidente...)
José dos Santos Carvalho Filho
“Atos dessa natureza [regulamentos autônomos] não podem existir
em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF,
que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de
obrigações. (...) Os atos de organização e funcionamento da
Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são
meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam basicamente
ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e
órgãos (...) Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em
decretos ou regulamentos autônomos.”
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito
administrativo, 15ª ed., pp. 50/51.
Gustavo Binenbojm
“A existência do art. 84, VI, (a), no atual texto da
Constituição brasileira (...) não inibe o reconhecimento
de outros espaços regulamentares autônomos,
implícitos ou explícitos na sistemática da Carta Magna.
Admite-se, assim, que em campos não sujeitos a
reservas de lei (formal ou material), a Administração
Pública possa legitimamente editar regulamentos
autônomos, desde que identificado um interesse
constitucional que lhe incumba promover ou
preservar”.
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro,
Renovar, 2006, p. 171.
Voltando ao caso
gerador...
Trecho do voto da relatora

ADMINISTRATIVO - POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LACRE DE SEGURANÇA - MULTA - LEI ESTADUAL
3.438/2000 E DECRETOS 27.254/2000 E 29.043/2001 DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. O STF considerou de
plena constitucionalidade a Lei 3.438 de 7/6/2000. 2. No
plano infraconstitucional, o art. 3º da Lei 3.438/2000 prevê a
imposição de pena pecuniária exclusivamente às distribuidoras
de combustíveis caso não seja cumprida a determinação de
instalar o lacre de segurança, instituído para uso obrigatório
em todos os postos de venda. 3. O Decreto Estadual
29.043/2001, ao alterar o Decreto Estadual 27.254/2000,
indicando os postos de combustíveis como responsáveis
solidários pela instalação dos lacres de segurança, extrapolou
seu poder de regulamentação. 4. Recurso ordinário provido.

Ref.: STJ, ROMS 17.811
Regulamento autônomo

Ainda que se admita sua compatibilidade com o
direito brasileiro, encontram limites nas matérias
que são objeto de reserva absoluta de lei, por
força da própria Constituição Federal.
Art. 103-B, §4º, I, CF/88
“Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário (...), cabendo-lhe (...):
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares,
no âmbito de suas competências, e recomendar providências”
Idem
para o CNMP =. Art. 130-A, §2º, I, CF/88
ADC-MC 12 / DF
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE,
AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de
18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.
MEDIDA CAUTELAR. (...). A Resolução nº 07/05 do CNJ
reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela
constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas
de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação
nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade
(trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de
vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de
forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência
aos respectivos mandamentos).
ADC-MC 12 / DF
A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo
primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da
Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios
conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada
regência de toda a atividade administrativa do Estado,
especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da
igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de
objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os
quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal,
razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação
dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos:
o constitucional e o infraconstitucional.
ADC-MC 12 / DF
Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da
competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a
Emenda 45/04. (...) Medida liminar deferida para, com efeito
vinculante: (...) b) suspender, até o exame de mérito desta ADC,
o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a
constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho
Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a
proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da
mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com
eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas,
determinaram o afastamento da sobredita aplicação (j. em
16.02.2006)
Considere a seguinte lei do RS:
“Art. 2º. É assegurado ao aluno, por motivo de crença
religiosa, requerer à instituição educacional em que
estiver regularmente matriculado, seja ela pública ou
privada, e de qualquer nível, que lhe sejam aplicadas
provas e trabalhos em dias não coincidentes com o
período de guarda religiosa.
§1º. A instituição de ensino fixará data alternativa para a
realização das atividades estudantis, que deverá
coincidir com o período ou turno em que o aluno
estiver matriculado, contando com sua expressa
anuência, se em turno diferente daquele”.
ADI 2806-5/RS
EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE
SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO
PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA
DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO
ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º,
II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
No que toca à Administração Pública estadual, o diploma
impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por
membro da Assembléia Legislativa gaúcha, não observando a
iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da
separação de poderes.
ADI 2806-5/RS
“Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino
de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se
contrária ao poder de disposição do Governador do
Estado, mediante decreto, sobre a organização e
funcionamento de órgãos administrativos, no caso das
escolas públicas; bem como, no caso das particulares,
invade competência legislativa privativa da União. Por
fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º
11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente
garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada
procedente.”
ADI 2806-5/RS

Trecho do voto do Relator, Min. Ilmar Galvão
“O art. 2º, por sua vez, no que toca às escolas públicas
de primeiro e segundo graus, revela-se ofensivo ao art.
84, VI, ‘a’, da Constituição, por igual de aplicação
extensiva aos Estados, visto cuidar de órgãos da
Administração, cuja organização e funcionamento hão
de ser disciplinados, privativamente, por decreto do
Chefe do Poder Executivo”
RE 208.220-1

Art. 237, CF
“A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior,
essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais,
serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.
RE 208.220-1
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO
USADOS. A vedação à importação de bens de
consumo usados - materializada na Portaria 8/91
do DECEX - decorre de regra de competência
assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo
237 da Carta, não havendo como situar, na espécie,
a alegada afronta aos princípios da isonomia e da
legalidade. Precedente. Recurso extraordinário
conhecido e provido.
Em suma... São constitucionais os
regulamentos autônomos?
- não, pois violam 84, IV, CF. Exceções seriam apenas
os espaços expressamente previstos na própria
Constituição (ex. 84, VI; 103, B, §2º, I; 130-A, §2º, I)
- sim, dever da Administração de atender aos comandos
constitucionais, nos espaços não limitados à reserva
absoluta de lei; teoria dos poderes implícitos
Deslegalização

“Retirada, pelo legislador, de certas matérias, do
domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio
do regulamento (domaine de l’ordonnance).”
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, p. 166.

Justifica-se especialmente
complexidade técnica
em
questões
de
alta

Exceto nas matérias objeto de reserva absoluta de lei.
Deslegalização

A norma resultante de um processo de deslegalização pode
revogar lei anterior?

Sim! Porque, em realidade, foi o próprio legislador quem
degradou o nível hierárquico pelo qual a matéria será disciplinada
(se o próprio legislador poderia ter revogado a norma, ele pode
atribuir a outro ente essa competência).

Não! Sob pena de consagrar-se delegação legislativa inominada.
CF distingue atos normativos primários e secundários. Ver art.
25 ADCT. Fraude ao processo legislativo (G. Binenbojm) O
Executivo só pode “legislar” através dos institutos da MP e da lei
delegada.
Deslegalização
Alexandre
Aragão: deslegalização com standards
“Ao nosso ver, não é propriamente o regulamento que revoga a lei
anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da lex
posterior derogat priori, se vale a lei para, diferida e dinamicamente,
revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no
momento em que entrou em vigor à cambiante realidade social.
Como a própria lei não seria apta a propiciar tal adequação,
constante e de índole predominantemente técnica, confere o
necessário poder normativo a determinado órgão
ou ente
administrativo, habilitando-o a ,dentro certos valores e parâmetros,
regular a matéria densificando e executando às suas (da lex posterior)
finalidades, políticas públicas e standards”.
(ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, p. 424.