Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO: O DEVER DE INDENIZAR NOS CASOS DE
OMISSÃO FACE À FALTA DE SEGURANÇA AO
AGENTE PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUAS
ATRIBUIÇÕES
Autora: Fabiana Maria Barbosa Passos
Orientador: Mauro Sérgio dos Santos.
BRASÍLIA
2007
FABIANA MARIA BARBOSA PASSOS
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO: O DEVER DE INDENIZAR NOS CASOS DE OMISSÃO
FACE À FALTA DE SEGURANÇA AO AGENTE PÚBLICO NO
EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES
Trabalho apresentado ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
para obtenção do Título de Bacharel
em Direito.
Orientador: Mauro Sérgio dos
Santos.
Brasília
2007
Trabalho de autoria de Fabiana Maria Barbosa Passos, intitulado
“Responsabilidade civil extracontratual do Estado: o dever de indenizar nos
casos de omissão face à falta de segurança ao agente público no exercício
de suas atribuições”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel
em Direito, defendida e aprovada, em ___de ______________ 2007, pela
banca examinadora constituída por:
___________________________________________
Mauro Sérgio dos Santos
Orientador
___________________________________________
(Integrante: Prof. Dr.)
___________________________________________
(Integrante: Prof. Dr.)
Brasília
2007
Dedico o presente trabalho, em especial, aos
meus pais, que com muito amor e dedicação
não mediram esforços para as minhas
conquistas; bem como aos meus irmãos,
namorado, familiares, amigos e aos meus
queridos avós (in memorian).
Agradeço a Deus, inteligência suprema, criador
de todas as coisas; eterno, imutável, único,
onipotente, soberanamente justo e bom.
Teu dever é lutar pelo direito; porém, quando
encontrares o direito em conflito com a justiça,
luta pela justiça.
Eduardo Couture.
RESUMO
PASSOS, Fabiana Maria Barbosa. Responsabilidade civil extracontratual
do Estado: o dever de indenizar nos casos de omissão face à falta de
segurança ao agente público no exercício de suas atribuições. 2007.
Trabalho de conclusão de curso (Graduação) 75 f. Faculdade de Direito,
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2007.
A presente monografia objetiva abordar a responsabilidade civil
extracontratual do Estado e o dever de indenizar nos casos de omissão face
à falta de segurança ao agente público no exercício de suas atribuições.
Faz-se um panorama de evolução da responsabilidade civil do Estado nas
Constituições brasileiras. Discorre-se acerca da responsabilidade civil do
Estado nos atos omissivos, tendo como base as teorias da responsabilidade
objetiva e da responsabilidade subjetiva. Observam-se as teorias da
responsabilidade objetiva e subjetiva com seus requisitos, vantagens e
desvantagens, dentre outros. Coloca-se, ainda, que a melhor aplicação da
responsabilidade objetiva é nos atos comissivos do Estado e a
responsabilidade subjetiva nas hipóteses de atos omissivos do ente estatal.
O ideal de justiça busca a devida reparação dos danos causados aos
indivíduos quando estes poderiam ser evitados. O Estado, em suas condutas
omissivas, agindo com culpa, ou seja, com imprudência, negligência ou
imperícia, deve indenizar todos os envolvidos, não excluindo os seus
agentes públicos.
Palavras-chaves: Responsabilidade. Civil. Extracontratual. Estado.
Indenizar. Omissão. Falta. Segurança. agente público. Exercício.
Atribuições.
ABSTRACT
PASSOS, Fabiana Maria Barbosa. Responsabilidade civil extracontratual
do Estado: o dever de indenizar nos casos de omissão face à falta de
segurança ao agente público no exercício de suas atribuições. 2007.
Trabalho de conclusão de curso (Graduação) 75 f. Faculdade de Direito,
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2007.
The present study objects to approach State’s extra-contractual civil
responsibility and the obligation of reimbursement in cases of omission due
to lack of security towards public agents while performing their
professional attributions. A panorama of the evolution of State’s civil
responsibility in Brazilian Constitutions will be made. Arguments
regarding State’s civil responsibility in acts of omission, based on the
theories of objective and subjective responsibility will also be made. The
theories of objective and subjective responsibility will be observed in their
respective requirements, advantages and disadvantages, among others.
Moreover, the best application for objective responsibility is in case of
tangible action performed by the State and, for subjective responsibilities,
in case of omissive acts. The ideal of justice requires the rightful reparation
of damages caused to individuals when these damages could have been
prevented. The State, conducting itself in an omissive way, proceeding with
fault, or in other words, acting with imprudence, negligence ou
incompetence, must reimburse all involved parties, not excluding its public
agents.
KEYWORDS: Responsibility. Civil. Extra-contractual. State. Reimburse.
Omission. Lack. Security. Public Agent. Exercise. Attributions.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................11
CAPÍTULO 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL...................................................14
1.1 Conceito...........................................................................................14
1.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil.....................................15
1.3 Fato Jurídico....................................................................................16
1.4 Ato jurídico e negócio jurídico.......................................................17
1.5 Ato ilícito..........................................................................................18
1.6 Função da responsabilidade civil..................................................22
1.7 Responsabilidade civil extracontratual e contratual....................23
1.8 Responsabilidade civil extracontratual subjetiva e objetiva.......24
CAPÍTULO 2 – A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO............................................................................................................27
2.1 Evolução Histórica..........................................................................27
2.2 A responsabilidade civil do estado à luz da CF/88.......................30
2.3 Conceito de agente público............................................................32
2.4 Responsabilidade objetiva do Estado...........................................35
2.5 Responsabilidade subjetiva do Estado.........................................38
2.6 Excludentes da responsabilidade civil do Estado.......................41
CAPÍTULO 3 - O DEVER DE INDENIZAR NOS CASOS DE OMISSÃO FACE
À FALTA DE SEGURANÇA AO AGENTE PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE
SUAS ATRIBUIÇÕES.......................................................................................46
3.1 Responsabilidade civil extracontratual do Estado em caso de
omissão............................................................................................46
3.2 Dano e nexo causal.........................................................................49
3.3 O dever de indenizar face à falta de segurança ao agente público
no exercício de suas atribuições...................................................54
3.4 Posição jurisprudencial..................................................................63
CONCLUSÃO....................................................................................................66
REFERÊNCIAS.................................................................................................69
11
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil do Estado esteve sempre presente no
ordenamento jurídico pátrio, ao contrário de vários outros países, como a
França e a Inglaterra. Esses países partiram do princípio da irresponsabilidade,
marcado por um histórico absolutista e despótico do Estado que teve fim em
1789, com a Revolução Francesa, culminando com a elaboração do conceito
de Estado de Direito.
Na Constituição brasileira de 1824 havia previsão apenas de
responsabilidade pessoal do servidor; a de 1891 possuía o mesmo teor da
constituição
anterior,
mas
acrescia
a
obrigação
do
funcionário,
em
compromisso formal, cumprir os deveres de sua função; a Lei Federal no 221,
de 1894, aceitava implicitamente a obrigação do Estado de indenizar os
prejuízos causados pelos atos dos seus agentes; o Código Civil de 1916,
afirmava que a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público seria
com base na culpa; nas Constituições de 1934 e de 1937, proclamava-se que
os funcionários públicos juntamente com a Fazenda seriam solidários nos
prejuízos decorrentes de culpa, omissão ou abuso de poder; a Carta de 1946
assinalava a responsabilidade objetiva e o direito de regresso; por fim, a
Constituição Federal de 1988 confirma a responsabilidade objetiva nos casos
em que seus agentes causarem danos a terceiros, com direito a regresso em
favor do Estado, quando aqueles (agentes) tiverem agido com culpa ou dolo.
A responsabilidade civil ocorre quando um indivíduo provoca um dano à
terceiro por ter violado uma norma jurídica preexistente e, com isso, nasce o
dever de indenizar o prejuízo causado, a titulo de ressarcimento.
O presente trabalho tem como finalidade discorrer acerca da
responsabilidade civil do Estado, sob a perspectiva dos atos omissivos (falta do
serviço, serviço ineficiente ou serviço tardio), mas precisamente sobre a
ausência de segurança ao agente público quando este exerce sua função
estatal.
A doutrina e a jurisprudência brasileira ainda não se pacificaram sobre a
responsabilidade civil do Estado em casos de omissão. A divergência gira em
12
torno das teorias da responsabilidade civil objetiva e da responsabilidade
subjetiva.
Sobre esse assunto existem duas posições, uma seguindo a abalizada
doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, juntamente com vários outros
doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella di Pietro e Rui Stoco, que defende
que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva tem natureza
subjetiva, com base no artigo 15 do Código Civil revogado, restando, como
natureza objetiva apenas os atos comissivos do Estado. A outra corrente,
defende que tanto os atos comissivos como os atos omissivos do Estado estão
fundamentados e devem ser aplicados consoante prescreve o artigo 37, § 6o
da Constituição Federal, posição adotada por Sérgio Cavalieri Filho e outros.
Por conta dessa polêmica, o presente trabalho pretende examinar o
instituto da responsabilidade civil do Estado à luz da Constituição Federal de
1988, concluindo, afinal, sobre qual a corrente que mais se compatibiliza com o
texto constitucional e com a evolução doutrinária do instituto.
O primeiro capítulo desse trabalho reza sobre a responsabilidade civil
em geral, abordando seus pressupostos e sua função social, dentro dos fatos,
atos e negócios jurídicos da vida cotidiana. Além disso, não há que se falar em
responsabilidade civil sem o estudo, ainda que breve, sobre os atos ilícitos,
pois são através deles que a responsabilidade do indivíduo é caracterizada
quando praticado um evento danoso, eivado de ilicitude, contra um terceiro.
O segundo capítulo abrange a evolução histórica da responsabilidade
civil dentro de uma órbita explicativa de suas teorias desde o início de sua
existência até os momentos atuais, com base na responsabilidade objetiva e
subjetiva, como, também, a evolução histórica nas constituições brasileiras
dentro do mesmo contexto.
Desse modo, no mesmo capítulo será estudado o conceito de agente
público, a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva, bem como
as causas excludentes dessa responsabilidade.
Por fim, no terceiro capítulo, far-se-á a defesa do tema em discussão e
as explicações pertinentes sobre a responsabilidade civil extracontratual do
Estado em caso de omissão, o dano e o nexo causal, o dever de indenizar do
Estado em relação à falta de segurança de seu agente e a posição
jurisprudencial atual a respeito do assunto.
13
Para a elaboração do presente trabalho, foi utilizado o método da
pesquisa bibliográfica, pesquisa esta que teve por base os principais
doutrinadores que escrevem sobre o tema, bem como recentes entendimentos
jurisprudenciais dos principais tribunais brasileiros.
14
CAPÍTULO 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. Conceito
Para melhor entender o significado do termo responsabilidade é
importante verificar a própria origem da palavra que vem do latim respondere,
que significa responder a alguma coisa, isto é, a necessidade de se
responsabilizar a pessoa que praticou algo.
Nesse sentido:
“Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos
integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de
responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente
no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável
1
da natureza humana” .
Deveras, a responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar um
dano sofrido por alguém que foi vítima de algo ilícito à ordem jurídica. Assim,
incumbe ao autor do dano o dever de indenizar, para que a vítima tenha os
seus prejuízos reconstituídos.
Ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que:
“A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa
que alguém que, atuando a prori ilicitamente, viola uma norma
jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa
forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar). A
responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse
eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento
de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in
2
natura o estado anterior de coisas”.
Nessa linha de raciocínio, Sérgio Cavalieri Filho, dispõe:
“Em sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de
obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo
não foge dessa idéia. Designa o dever de alguém ter de reparar o
prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em
apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo
que surge para recompor o dano decorrente da violação de um outro
3
dever jurídico originário” .
Silvio
Rodrigues
enfatiza
a
afirmação
segundo
o
qual
“a
responsabilidade civil é como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a
1
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 118.
2
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil.
a
Responsabilidade Civil. 3 ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
3
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 24.
15
reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou
coisas que dela dependem”4.
1.2. Pressupostos da responsabilidade civil
A classificação dos pressupostos da Responsabilidade Civil encontra-se
de forma dispare na doutrina. Na hipótese, será apresentada aquela proposta
por Maria Helena Diniz, por estar em consonância aos fundamentos do
presente trabalho.
a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada
juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito,
pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos
o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de
atos ilícitos, advém da culpa. Ter-se-á ato ilícito se a ação contrariar
dever geral previsto no ordenamento jurídico, integrando-se na seara
da responsabilidade extracontratual (CC, arts. 186 e 927), e se ela
não cumprir obrigação assumida, caso em que configura a
responsabilidade contratual (CC, art. 389). Mas o dever de reparar
pode deslocar-se para aquele que procede de acordo com a lei,
hipótese em que se desvincula o ressarcimento do dano da idéia de
culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco. Por
exemplo, arts. 927, parágrafo único, e 931 do Código Civil prevêem
casos de responsabilidade por ato ilícito; e, além disso, nem mesmo
nos acidentes de trabalho há responsabilidade sem culpa. O patrão é
obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo empregado, se
tiver concorrido culposa ou dolosamente para sua produção, sem que
se possa dizer, com certeza, que pratico ato ilícito. Há atos que,
embora não violem a norma jurídica, atingem o fim social a que ela se
dirige, caso em que se têm os atos praticados com abuso de direito,
e, se tais atos prejudicarem alguém, ter-se-á o dever ressarcitório.
Deveras, a obrigação de indenizar o dano causado a outrem pode
advir de determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo
tenha cometido qualquer ato ilícito. A ação consubstancia-se num ato
humano do próprio imputado ou de terceiro, ou num fato de animal ou
coisa inanimada.
b) Ocorrência de dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato
comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado
responde, ou por um fato animal ou coisa a ele vinculada. Não pode
haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem
ou interesse jurídico. Sendo necessária a prova real e concreta dessa
lesão.
c) Nexo causal entre dano e ação (fato gerador da responsabilidade),
pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a
ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não
resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será
improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de
4
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 17 ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 6
16
responsabilidade, como, ausência de força maior, de caso fortuito ou
de culpa exclusiva da vítima. Realmente, não haverá a relação de
causalidade se o evento se deu, por exemplo, por culpa exclusiva da
vítima; por culpa concorrente da vítima, caso em que a indenização é
devida por metade ou diminuída proporcionalmente; por culpa comum
da vítima e do agente; por força maior ou casos fortuito, cessando,
então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a
culpabilidade ante a sua inevitabilidade. O mesmo se diga se houver
cláusula de não indenizar, que, em alguns caos, é nula (CC, art.
5
734) .
1.3. Fato jurídico
Fato é todo acontecimento visto na sociedade. No entanto, há fatos que
não repercutem no mundo jurídico e não produzem efeitos ao Direito, como,
por exemplo, acordar, pentear o cabelo, tomar café, etc. Dessa forma, devemse considerar os fatos relacionados ao Direito, ou seja, aqueles que criam,
modificam ou extinguem relações jurídicas, os chamados fatos jurídicos.
César Fiúza, afirma que “fato jurídico é, portanto, todo evento natural e
toda ação ou omissão humana que cria, modifica ou extingue relações
jurídicas”6.
Para Maria Helena Diniz:
“O fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos
subjetivos, dentre eles os obrigacionais, impulsionando a criação da
relação jurídica e concretizando as normas do direito. Deveras, do
direito objetivo não surge diretamente os direitos subjetivos; é
necessária uma força de propulsão ou causa, que se denomina fato
jurídico. Somente a ocorrência de um fato qualificado gera uma
obrigação, ou seja, apenas o fato, estribado no direito objetivo, dá azo
a que se crie a relação obrigacional, que atinge o indivíduo em sua
liberdade, restringindo-a, para torná-lo vinculado ao poder de outra
7
pessoa” .
A incidência normativa torna de extrema importância o fato jurídico, uma
vez que compõem a relação jurídica, e esta só é compreendida devido à
existência do fato.
Os fatos jurídicos podem, ainda, ser classificados como naturais e
humanos.
5
a
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 21 ed. rev.
e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007., p. 37/38).
6
FIUZA, César. Direito civil: Curso Completo. 8. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.. p. 187.
7
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 3: Teoria das Obrigações
Contratuais e Extracontratuais. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 03.
17
Os fatos jurídicos naturais ou stricto sensu são aqueles que decorrem da
própria natureza, ou seja, que independem do homem, mas que produzem
efeitos previstos na lei, como a morte, o nascimento, a maioridade, etc.
Já os fatos jurídicos humanos ou voluntários, conforme apresenta Sérgio
Cavalieri Filho,
“são aqueles que têm origem em condutas humanas capazes de
produzir efeitos jurídicos e se dividem em lícitos e ilícitos. Lícito é o
fato praticado em harmonia com a lei; ilícito, a contrario sensu, é o
fato que afronta o Direito, o fato violador do dever imposto pela norma
8
jurídica”.
1.4. Ato jurídico e negócio jurídico
Segundo disciplina o Código Civil, art. 81, ato jurídico é todo aquele que
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos. É, pois, a livre manifestação do agente, que agindo de boa-fé, age de
acordo com sua vontade.
Sérgio Cavalieri Filho, dispõe que:
“O ato jurídico caracteriza-se pelo fato de ter seus efeitos
predeterminados pela lei. É certo que depende do querer do homem
praticá-lo ou não; vincula-se, neste aspecto, à vontade humana. Mas,
o fazê-lo, objetiva alcançar determinados efeitos jurídicos, isto é,
aqueles já estabelecidos no ordenamento jurídico. Bons exemplos de
ato jurídico são o reconhecimento de paternidade e a adoção. A
pessoa que adota ou que reconhece um filho limita-se a manifestar
sua vontade, com obediência às formalidades legais exigidas. Nada
estabelece quanto às conseqüências da sua manifestação de
9
vontade, pois isso já está predeterminado pela lei”.
Consoante, Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“No ato jurídico, a relação se estabelece entre o sujeito ativo, o que
manifesta a vontade, e o sujeito passivo, que é o destinatário, a
respeito de interesses que estão apenas na disposição jurídica do
primeiro, instituindo-se a relação jurídica unilateral. Portanto, o ato
jurídico é, pois a manifestação da vontade unilateral que tem por
objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma
10
relação jurídica”.
8
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 29.
9
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 29.
10
a
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. rev. ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 130.
18
O negócio jurídico, por sua vez, pode ser conceituado como todo ato
decorrente de uma ou mais pessoas que se obrigam a efetuar uma prestação
jurídica buscando um determinado objetivo, por exemplo, os contratos e os
testamentos, ou seja, é o fato jurídico em que os sujeitos da relação jurídica
fazem gerar, modificar ou extinguir direitos.
Os elementos dos negócios jurídicos podem ser classificados como
sendo essenciais, naturais e acidentais.
São elementos essenciais do negócio jurídico o agente capaz, o objeto
lícito e a forma, conforme abrange o art. 104 do Código Civil: “A validade do
negócio jurídico requer:I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado
ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei”, como requisitos de
validade. São elementos essenciais específicos aqueles pertinentes a
determinado negócio jurídico, a compra e venda, por exemplo, que tem como
elementos essenciais à coisa, o preço e o consentimento.
Os elementos naturais são as conseqüências que decorrem do próprio
ato, sem a necessidade de expressa menção. Na compra e venda são
elementos naturais, caso seja detectado alguma ilicitude na coisa recebida, os
vícios redibitórios, artigo 441 do Código Civil: “A coisa recebida em virtude de
contrato comutativo pode ser rejeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a
tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”; e a
evicção, art. 447 do Código Civil: “Nos contratos onerosos, o alienante
responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha
realizado em hasta pública”.
Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são aqueles que se
acrescentam ao ato para modificar alguma de suas características naturais. Os
presentes no Código Civil são a condição, o termo e o encargo.
1.5. Ato ilícito
Ato ilícito, em sentido amplo, é tudo aquilo que é contrário ao direito,
pois se entende que tudo que norteia o Direito é lícito.
19
Ao contrário do ato jurídico, que é uma declaração de vontade, o ato
ilícito é um ato material (ato ou omissão) que, infringindo dever legal ou
contratual, causa dano a outrem.
O Código Civil no artigo 186, dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Silvio de Salvo Venosa, se refere aos atos ilícitos, como sendo aqueles
que “promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos
jurídicos, mas contrários ao ordenamento”11.
Com isso, o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica lesada e a
sua conseqüência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou
ressarcir o dano causado.
Para Sérgio Cavalieri Filho,
“O ato ilícito se divide em sentido estrito e sentido amplo. Em sentido
estrito, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabilidade
ou da obrigação de indenizar. Na verdade, a responsabilidade civil é
um fenômeno complexo oriundo de requisitos diversos intimamente
unidos; surge e se caracteriza uma vez que seus elementos se
integram. Em sentido amplo, o ato ilícito indica apenas a ilicitude do
ato, a conduta humana antijurídica, contrário ao Direito, sem qualquer
referência ao elemento subjetivo ou psicológico. Tal como o ato ilícito,
é também uma manifestação de vontade, uma conduta humana
12
voluntária, só que contrária à ordem jurídica” .
Segundo esse mesmo doutrinador:
“O ato ilícito, portanto, é sempre um comportamento voluntário que
infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou
ameace infringi-lo, tal sorte que, desde o momento em que um ato
ilícito foi praticado, está-se diante de um processo executivo, e não
diante de uma simples manifestação de vontade. Nem por isso,
entretanto, o ato ilícito dispensa uma manifestação de vontade.
Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento
13
humano, é preciso que ele seja voluntário” .
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz expressa:
“O ato ilícito é o praticado em desacordo com a ordem jurídica,
violando direito subjetivo individual. Causa dano a outrem, criando o
dever de reparar tal prejuízo. Deveras, dispõe o Código Civil, no art.
927, que ‘Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo’. Os bens responsáveis pela ofensa do direito de
outrem sujeitar-se-ão à reparação do prejuízo causado, e se aquela
violação tiver mais de um autor, todos terão responsabilidade
solidária pela reparação; logo, o lesado poderá exigir a qualquer dos
co-autores a indenização que se faz jus (CC, art. 942). E, além disso,
11
a
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 20 ed. rev. e atual. São Paulo:
Editora Saraiva, 2003, p. 20.
12
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 32.
13
Ibid., p. 34.
20
o direito de o lesado exigir a reparação, bem como o dever de prestála são transmissíveis aos seus herdeiros, que por eles, responderão
até os limites das forças da herança (CC, art. 943, parágrafo único, e
14
188, I)” .
Desse modo, quando o autor opera de forma ilícita prejudicando outrem
gera a responsabilidade civil, e, como conseqüência, a reparação do dano
ocasionado, obtida, normalmente, pela fixação no patrimônio do agente quando
possível à execução específica, ou seja, é o ato ilícito reconhecido como fonte
causadora da responsabilidade.
Entretanto, nem todo ato ilícito é danoso, por isso só é necessário
indenizar quando ocorre um ato ilícito e, em conseqüência, causa dano a
terceiro. O art. 927 do Código Civil prescreve nesse sentido.
Com isso, o art. 188, prevê as hipóteses da exclusão da ilicitude:
“Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um
direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa,
a fim de remover perigo iminente.”
A legítima defesa pode ser definida pelo Código Penal, art. 25, que
dispõe: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou
de outrem”. Portanto, a legítima defesa é caracterizada pela maneira do
indivíduo de evitar que o ato de outra pessoa afete a sua esfera jurídica e gere
efeitos danosos.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
afirmam que na legítima defesa o indivíduo encontra-se diante de uma situação
atual ou iminente de injusta agressão, dirigida a si ou a terceiro, que não é
obrigado a suportar. A legítima defesa pode ser classificada como:
a) A legítima defesa real (art. 188, I, do Código Civil) pressupõe a
reação proporcional a uma injusta agressão, atual ou iminente,
utilizando-se moderadamente dos meios de defesa postos à
disposição do ofendido.
b) A legítima defesa putativa, que não isenta o seu autor da obrigação
de indenizar, nesse caso, mesmo em face do próprio sujeito que
suporta a agressão o agente deverá ressarcir o dano, pois essa
espécie de legítima defesa não exclui o caráter ilícito da conduta,
interferindo apenas na culpabilidade penal, ou seja, encontra-se em
legítima defesa putativa o agente que, em face de uma suposta ou
imaginária agressão, repele-a, utilizando moderadamente dos meios
15
necessários para a defesa do seu direito ameaçado .
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 3: Teoria das Obrigações
Contratuais e Extracontratuais. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 794.
15
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil.
a
Responsabilidade Civil. 3 ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 114.
21
À guisa de exemplo, alguns julgados sobre a legítima defesa real e
putativa:
“Responsabilidade Civil. Ação de indenização ajuizada pela genitora
de menor assassinado pelo réu. Absolvição sumária do réu no Juízo
criminal, pelo reconhecimento da legítima defesa. Excludente da
ilicitude do ato, que obsta à pretensão indenizatória. Recurso provido,
16
prejudicado o recurso adesivo ” .
“Responsabilidade Civil. Ato ilícito. Vitima de disparo de arma de fogo
feito por pessoa que imaginava estar sendo assaltada. Absolvição na
esfera criminal pelo reconhecimento da legítima defesa putativa.
Circunstância que não afasta a responsabilidade do réu de indenizar.
Culpa da vítima não demonstrada. Procedência parcial da
17
indenização mantida” .
O exercício regular de um direito é o exercício normal do direito que se
faz praticando atos jurídicos dentro dos seus limites, por seu titular. Por ser um
ato conforme o direito, é lícito, mesmo que ao exercê-lo, seja nocivo a outrem,
uma vez que está em conformidade com a lei.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina exemplifica:
“Ninguém poderá ser responsabilizado civilmente pelo exercício
regular de direito seu enquanto se mantiver dentro da ordem jurídica,
ainda que terceiro venha sofrer prejuízo sem ter sido parte na ação”
18
.
Por fim, o estado de necessidade, que nele se encontra a necessidade
de quem não pode escapar a um perigo senão causando ofensa a bens ou
direitos alheios.
Silvio de Salvo Venosa ensina que:
“O estado de necessidade no campo da responsabilidade civil está
delineado nos arts. 188, II, 929 e 930. O agente, por exemplo, para
desviar-se de um precipício, na direção de um veículo, lança-se sobre
uma pessoa; pra desviar-se de uma árvore que tomba na sua frente
inopinadamente, invade e danifica a propriedade alheia. Encontra-se
justificativa para o mal causado a vitima na remoção de mal iminente.
O indivíduo, na iminência de ver atingido direito seu, ofende direito
19
alheio”. .
Em contrapartida, Rui Stoco esclarece:
“O dano causado em estado de necessidade não isenta o seu
causador, mesmo que tenha sido absolvido na área criminal. Isto
porque, embora a deteriorização ou destruição da coisa alheia, a fim
de remover perigo iminente, não conceitua ato ilícito, nos termos do
art. 188, II, do Código Civil, ainda assim o art. 929 do mesmo Código
concede ao dono da coisa ou à pessoa lesada – desde que não tenha
sido causador do perigo – o direito de ser indenizado pelo prejuízo
20
que sofreu”. .
16
TJSP –Apelação: 66.138-4, DJ 17.03.1999.
TJSP – Apelação: 123.448-4/6-00 – Rel. Elliot Akel – DJ 06.08.2002
18
TJSC – Apelação – Rel Ernani Ribeiro, DJ 26.02.1982
19
a
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2006, p. 52.
20
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 180.
17
22
À guisa de exemplo, colhem-se os seguintes julgados:
“O motorista que, ao desviar de ‘fechada’ provocada por terceiros,
vem a colidir com automóvel que se encontrava regularmente
estacionado, responde perante o proprietário deste pelos danos
causados, não sendo elisiva da obrigação indenizatória a
circunstância de ter agido em estado de necessidade. Em casos tais,
ao agente causador do dano assiste tão-somente direito de regresso
contra o terceiro que deu causa à situação de perigo” (Resp.
12840/RJ, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 22.2.1994).
“Responde pelo resultado danoso a empresa de transporte coletivo
de passageiros, cujo motorista, em estado de necessidade, devido a
coação de assaltante, deixa aberta a porta do veículo em movimento,
ocasionando a queda de passageiro; cabível, no entanto ação
regressiva contra o terceiro que gerou o perigo, conforme os ditames
do art. 152 (atual art. 930) do Código Civil” (Resp. 235.263/RJ, Min.
Ruy Rosado de Aguiar – DJ. 24.02.2000).
Portanto, conclui-se que o ato ilícito é um conceito de extrema
importância, visto que é fato gerador da responsabilidade civil.
1.6. Função da responsabilidade civil
A fonte geradora da responsabilidade civil é o interesse de restabelecer
o equilíbrio violado pelo dano. Assim, é de extrema importância a
responsabilidade civil na atualidade, por ter a intenção de restaurar o equilíbrio
moral e patrimonial de um indivíduo, de acordo com os ditames da justiça.
Maria Helena Diniz, afirma que:
“Na responsabilidade civil são a perda ou a diminuição verificadas no
patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a reação legal,
movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco. Isto é,
assim porque a idéia de reparação é mais ampla do que a de ato
ilícito, pois, se este cria o dever de indenizar, há casos de
ressarcimento de prejuízo em que não se cogita da ilicitude da ação
21
do agente. Maria Helena Diniz “ .
Assim, a função da responsabilidade civil é primordial na atualidade,
haja vista que através dela há a reparação do dano por parte daquele que
praticou o ato ilícito, em benefício da vítima, minimizando, assim, o sofrimento
com a perda.
21
a
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 21
rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 05.
ed.
23
1.7. Responsabilidade civil extracontratual e contratual
Sabe-se que, quando há violação do direito de outrem cabe o dever de
indenizar ou ressarcir o dano causado. Esse dever de indenizar pode surgir da
falta de cumprimento de alguma obrigação oriunda de um contrato ou a
violação de um dever imposto pelo próprio ordenamento jurídico, ou seja, da
prática de um ato ilícito.
Assim, o Código Civil de 2002, distinguiu entre a responsabilidade
contratual e extracontratual. A contratual, ao disciplinar os defeitos do negócio
jurídico, nos arts. 166 a 188, e a extracontratual ao conceituar o ato ilícito, art.
186.
Com isso, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana é aquela que
resulta da violação direta de um dever imposto pela lei, sem a necessidade da
relação jurídica entre um indivíduo e outro, e a responsabilidade contratual é a
que provém do inadimplemento ou ilícito contratual quando estiver previsto no
contrato.
Para Silvio Rodrigues:
“Na hipótese de responsabilidade contratual, antes de a obrigação de
indenizar emergir, existe, entre o inadimplemento e seu cocontratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese
da responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o
agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em
22
ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar“ .
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ensinam que:
“Depende da natureza da norma jurídica violada pelo agente
causador do dano para estabelecer se a responsabilidade civil é
contratual ou extracontratual ou aquiliana. Assim, se o prejuízo
decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força
da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um
carro), estar-se diante da responsabilidade extracontratual. Por outro
lado, se entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica
contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do
descumprimento de obrigação fixada nesse contrato, estaremos
23
diante de uma situação de responsabilidade contratual” .
Tradicionalmente,
o
Direito
adotou
essa
dicotomia
entre
responsabilidade civil contratual e extracontratual ou aquiliana e as normas
22
a
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 20 ed. rev. e atual. São Paulo:
Editora Saraiva, 2003, p 09.
23
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil.
a
Responsabilidade Civil. 3 ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 116.
24
estão reguladas no Código Civil arts. 389 e s. e 395 e s. (contratual) e arts. 186
a 188 e 927 e s. (extracontratual).
Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo, explica:
“Na responsabilidade contratual, já existe um liame ou um vínculo
previamente estabelecido. As partes celebram uma relação, em torno
de um bem, com as especificações de obrigações e direitos. Sendo
extracontratual a responsabilidade, não existe ligação entre o autor
do dano ofendido. A partir da prática do ato ilícito nasce a relação
obrigacional. Realmente, o dever de indenizar, que aparece com a
24
ofensa, cria a relação entre o obrigado e o titular do direito. ”
1.8. Responsabilidade civil extracontratual subjetiva e objetiva
São duas as modalidades de responsabilidade civil extracontratual
existente: a subjetiva, baseada na culpa ou no dolo, e a objetiva, ligada a teoria
do risco.
Consiste a culpa na violação de um dever jurídico, imputável a alguém,
decorrente de um fato proposital ou omisso de diligência ou cautela. O dolo é a
violação intencional do dever jurídico e a culpa é caracterizada pela imperícia,
imprudência ou negligência, mesmo quando não há a intenção de violar um
dever. Deste modo, não estará isento o agente da responsabilidade pelo
simples motivo de não ter medido as conseqüências dos seus atos.
Já a teoria do risco, é aquela que através da atividade de seu agente,
cria um risco de dano para outrem, assim, cabe indenizá-lo mesmo que sua
atividade ou seu comportamento não esteja firmado em culpa. Por exemplo: as
atividades ligadas a fogos de artifício, porque mesmo que se busque todo o
cuidado necessário para a segurança de todos, pode acontecer algo
inesperado, devido à matéria ser de natureza perigosa, causando algum dano
à terceiro.
O Código Civil, no art. 927, parágrafo único, inseriu expressamente tanto
a responsabilidade subjetiva quanto a objetiva, ou seja, a teoria da culpa e a
teoria do risco, respectivamente:
“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
24
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006..
p. 22.
25
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Segundo a classificação de Arnaldo Rizzardo, a responsabilidade civil
subjetiva, por força do art. 927 do Código Civil, pode ser:
a) A ação ou omissão do agente, investido contra alguém, ou
deixando de atuar, ferindo seu direito ou o patrimônio. Opera-se por
ato próprio essa ação ou omissão, com a atuação direta do agente,
que ataca uma pessoa, ou destrói seus bens, ou investe contra sua
honra, ou descumpre uma obrigação de proteção; ou por ato de
terceiros, como os danos causados pelos filhos, pelos tutelados e
curatelados, pelos empregados ou hóspedes, ficando responsáveis
os pais, o tutor ou curador, o empregador, o hoteleiro, o educador; ou
pelo fato dos bens ou coisas que se encontram na guarda e poder de
uma pessoa, e, assim, pelos prejuízos provocados pelos animais,
pelos veículos, pela máquina.
b) Que a conduta ou omissão de conduta do agente seja culposa, e
que se expanda pela violação de um dever jurídico de observar ou de
não transgredir uma regra. Essa conduta ou omissão se manifesta de
forma voluntária, e, então, caracteriza-se o dolo; ou de forma nãovoluntária, importando na culpa propriamente dita. Assim, conforme o
art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imperícia.”
c) O nexo causal, revelado na relação entre a violação da norma e o
dano. O desrespeito ao dever traz o prejuízo, vindo este elemento no
verbo ‘causar’ que está no mesmo dispositivo acima. Não se
perfectibiliza a responsabilidade se o resultado negativo não decorre
daquela violação especifica da norma. Assim, dirigindo o motorista
cautelosa e corretamente, e a vítima precipita-se na frente do veículo,
está ausente a relação de causalidade; igualmente nos acidentes de
trabalho, quando, embora certo grau de perigo que oferece a
atividade, a obediência a uma série de cuidados e cautelas importa
em não ocorrer o dano.
d) O dano ou resultado negativo que atinge a pessoa ou seu
patrimônio, e que se encontra nas seguintes expressões do citado
preceito: ‘violar direito’ ou ‘causar dano a outrem’, bastando uma das
alternativas. Se, embora verificada a violação de um dever jurídico, e
configurada a culpa ou o dolo, não surgir qualquer prejuízo, nenhuma
indenização é devida. Praticando o motorista, na condução de seu
veículo, várias atropelias, as cominações restringem-se ao âmbito
25
administrativo, desimportando a ilicitude da conduta .
No que tange à responsabilidade civil objetiva, afirma Silvio Rodrigues,
que a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano gera o dever de
indenizar, sendo necessária apenas à existência da relação de causalidade
entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente. A teoria do risco é a
da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua
25
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 36.
26
atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo,
ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa26.
No
mesmo
sentido,
Silvio
de
Salvo
Venosa,
afirma
que
na
responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em
detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para surgir o dever de indenizar,
bastam o dano e o nexo causal.27.
26
a
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 20 ed. rev. e atual. São Paulo:
Editora Saraiva, 2003, p.11.
27
a
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2006, p. 15.
27
CAPÍTULO 2 – A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO
ESTADO
2.1. Evolução histórica
A responsabilidade civil do estado está prevista em nosso ordenamento
jurídico atual (CF, art. 37, § 6o), que assim dispõe, verbis:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Entretanto, nem sempre foi dessa forma. O Direito Francês teve grande
influência na evolução, conforme se verifica a lição de Sérgio Cavalieri Filho:
“No Estado despótico e absolutista vigorou o princípio da
irresponsabilidade. A idéia de uma responsabilidade pecuniária da
Administração era considerada como um entrave perigoso à
execução de seus serviços. Retratam muita bem essa época as tão
conhecidas expressões:”O rei não erra” (The King can do no wrong),
“O Estado sou eu”, “O que agrada ao príncipe tem força de lei” etc.
Os administradores tinham apenas ação contra o próprio funcionário
causador do dano, jamais contra o Estado, que se mantinha distante
do problema. Ante a insolvência do funcionário, a ação de
28
indenização quase sempre resultava frustrada”. .
A teoria da irresponsabilidade pressupunha que o Estado era a total
expressão do direito e da lei. Assim, era impossível considerá-lo um ser capaz
de violar o ordenamento por ele mesmo criado.
Nessa teoria, o Estado, pessoa jurídica, representa o Direito, razão pela
qual não comete erros. Se o erro, causador de dano, ocorrer, a
responsabilidade é da pessoa física que exerce atividade estatal e não do
Estado, pessoa jurídica. Esse entendimento, naturalmente, não podia
prevalecer, porque o Estado estaria agindo, no mínimo, com
culpa in eligendo
ou culpa in vigilando em relação ao seu agente.
Com a queda do absolutismo, em 1789, essa teoria acabou perdendo
sua força e, com isso, passou-se a admitir a responsabilidade civil do Estado.
O processo de evolução da responsabilidade civil do Estado sofreu uma
grande trajetória para chegar aos dias atuais.
28
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 248.
28
Em suma, evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o da
responsabilidade sem culpa. Passou-se da fase de irresponsabilidade da
Administração para a fase da responsabilidade civilística e desta para a fase da
responsabilidade pública29, podendo ser classificada como as teorias
subjetivistas e as teorias objetivistas.
Explica Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que a teoria
subjetivista se refere à culpa do funcionário para a atribuição da
responsabilidade ao Estado, exigindo-se, portanto, a presença do elemento
primordial para a sua caracterização. Cinco teorias procuram explicar tal
fenômeno, segundo esses autores. São elas:
a) Teoria da culpa civilística: esta teoria propugnava pela
responsabilização civil do Estado e estava calçada na idéia de seus
agentes (servidores) ostentarem a condição de prepostos. Dessa
forma, incidindo o Estado em culpa in vigilando ou in eligendo,
deveria ser obrigado a reparar os danos causados por seus
representantes.
Entretanto, essa teoria acabava por abarcar inúmeras situações de
irressarcibilidade, pela evidente dificuldade do particular em
comprovar a existência do elemento anímico pelo Estado, sendo esse
talvez o maior motivo para o afastamento desta tese.
b) Teoria da culpa administrativa: em vez de partir da visão do agente
público como um preposto ou representante do Estado, passa-se a
encará-lo como parte da própria estrutura estatal, pelo que, se gerar
dano, o faz em nome da própria Administração, uma vez que é dela
apenas um instrumento.
Os novos parâmetros para aferição da responsabilidade estatal são,
agora, a culpa in commitendo e a culpa in omittendo, ou seja, o
elemento subjetivo seria respaldado na ação e omissão dos seus
agentes.
c) Teoria da culpa anônima: se, na culpa administrativa, a
responsabilidade civil do Estado passou a ser direta, em função de
conduta de determinados servidores seus, o que permitia uma justa
composição de danos, essa teoria, não se mostrava satisfatória
quando não era possível proceder-se à identificação individual do
causador do dano.
Mesmo sabendo-se que o prejuízo decorre da atividade estatal, nem
sempre é fácil descobrir quem foi o agente que praticou a conduta
lesiva. Assim, poucas não foram às situações em que, dados o
gigantismo estatal e a impessoalidade na prestação de serviços,
ficava a vítima sem condições de identificar o funcionário causador do
malefício.
Para tais situações, propugna-se pela teoria da culpa anônima,
exigindo-se para a responsabilização do Estado tão-somente a prova
de que a lesão foi decorrente da atividade pública, sem necessidade
de saber, de forma específica, qual foi o funcionário que a produzia.
d) Teoria da culpa presumida: ou também conhecida como a falsa
teoria objetiva, trata-se de uma variante da culpa administrativa.
29
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 958.
29
A sua diferença é que, na teoria da culpa presumida, há presunção
da culpa do Estado, com a adoção do critério de inversão do ônus da
prova.
Embora tenha chegado a ser denominada, equivocadamente,
responsabilidade sem culpa ou objetiva, não pode ser assim
considerada, justamente porque admitia a possibilidade de
demonstração da não-concorrência de culpa do Estado.
e) Teoria da falta administrativa: também chamada de teoria da culpa
administrativa é aquela que tem como partida a visão de que a falta
do serviço estatal caracteriza a culpa da Administração, não havendo
necessidade de investigar o elemento subjetivo do agente estatal,
30
mas sim, somente, a falta do serviço em si mesmo .
Sobre a falha do serviço na teoria da culpa administrativa, José dos
Santos Carvalho Filho, ensina que:
“A falha do serviço podia consumar-se de três maneiras: a
inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o
retardamento do serviço. Em qualquer dessas formas, a falha do
serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa, ainda que
atribuída ao serviço da Administração. Por esse motivo, para que o
lesado pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos, era
necessário que comprovasse que o fato danoso se originava do mau
funcionamento do serviço e que, em conseqüência, teria o Estado
31
atuado culposamente” .
Assim, para que se prove a responsabilidade civil subjetiva é necessário
o reconhecimento da omissão estatal, a falta do dever de agir, com a
demonstração de que, não se omitindo o Estado, haveria a possibilidade de
evitar o dano causado.
Já a teoria objetivista, na visão de Hely Lopes Meirelles, pode ser
classificada como:
a) Teoria do risco administrativo: essa teoria faz surgir à obrigação de
indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela
Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem
culpa dos seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado.
Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço ; na
teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço.
Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida
do fato lesivo da Administração.
Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes,
bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado
por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, baseia-se no risco
que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade
de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes
um ônus não suportado pelos demais.
Contudo, advirta-se, que a teoria do risco administrativo, embora
dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder
Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a
indenização, ou seja, não significa que a Administração deva
indenizar sempre em qualquer caso o dano suportado pelo particular;
significa apenas, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da
30
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil.
a
Responsabilidade Civil. 3 ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 210.
31
a
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 11 . rev. ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004, p. 447/448.
30
Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial
do lesado no evento danoso, caso em que o Poder Público se eximirá
integral ou parcialmente da indenização.
b) Teoria do risco integral: é a modalidade extremada da doutrina do
risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e
à iniqüidade social. Por esta fórmula, a Administração ficaria obrigada
a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que
32
resultante de culpa ou dolo da vítima .
A responsabilidade civil prevista no ordenamento jurídico brasileiro é a
objetiva, prescindindo a idéia de culpa, como a obrigação do dever de
indenizar. Assim, em tese, a teoria adotada em nosso sistema é a teoria do
risco administrativo, onde também se admite a eliminação do nexo de
causalidade pela comprovação de uma das excludentes da responsabilidade
civil, como será verificado ao longo deste capítulo.
2.2. A responsabilidade civil do Estado à luz da CF/88
Se inicialmente era considerada a tese “The King can not do wrong”33, ou
seja, que “o rei não erra”, no Direito brasileiro a matéria desenvolve-se de
forma
diferente,
no
sentido
que
no
nosso
ordenamento
jurídico
a
responsabilidade do Estado esteve sempre presente.
Primeiramente, aparece na Constituição do Império (de 24.3.1824) como
responsabilidade pessoal do servidor. A alínea 29 do art. 179 expressava: “Os
empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões
praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente
responsáveis aos seus subordinados”.
Na Constituição de 1891, o art. 82, dispunha que:
“Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos
abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos,
assim como pela indulgência ou negligência em não
responsabilizarem efetivamente os seus subalternos”.
Observa-se que o dispositivo acima transcrito contém o mesmo teor da
Constituição do Império, apenas acrescendo a obrigação do funcionário, por
compromisso formal, de cumprir os deveres de sua função.
32
a
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. atual. por Eurico de
Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros
Editores, 2001, p. 611.
33
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 248.
31
Já a Lei Federal 221, de 1894, aceitava, implicitamente, que o Estado
fosse obrigado a indenizar os prejuízos causados em decorrência de atos dos
seus agentes públicos.
O Código Civil de 1916, no seu art. 15, afirmava:
“As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis
por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos
a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a
dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores
do dano”.
Como se vê, de acordo com tal artigo, a responsabilidade das pessoas
jurídicas de direito público são baseadas na culpa.
A Constituição de 1934, art. 171, proclamava que:
“Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a
Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos
decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus
cargos”.
Seguindo o mesmo sentido acima, tem-se a Constituição de 1937.
Já a Constituição de 1946, através do seu art. 194, caput, e parágrafo
único assinalava tanto para a responsabilidade objetiva do Estado, quanto para
a ação de regresso contra o agente público, em caso de comprovada a culpa
ou o dolo:
“Art. 194: As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa
qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”
Na Constituição de 1967, e na emenda de 1969, foi implementado o
princípio da responsabilidade objetiva, conforme art. 105, in verbis:
“As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que
seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o funcionário
responsável, nos casos de culpa ou dolo.”
A redação do § 6o do art. 37 da Constituição de 1988 é a seguinte:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Na visão de Arnaldo Rizzardo sobre o dispositivo constitucional acima
transcrito,
“Resta evidente a responsabilidade pelo risco administrativo, não se
impondo a prova da culpa do agente público. Embora não se exija a
prova da culpa, não se impede que o Poder Público faça a
demonstração da culpa da vítima, o que leva a afastar a
32
responsabilidade, ou a atenuá-la, oportunizando a reconhecer a culpa
34
concorrente.” .
Portanto, independentemente de ter havido ou não culpa por parte do
agente, surge para o Estado o dever de indenizar sempre que alguém,
exercendo função pública, causar prejuízo a outrem. Em resumo, para que o
Estado seja obrigado a indenizar, basta que a vítima comprove a conduta
estatal (através de seu agente), o prejuízo sofrido e obrigatoriamente o nexo de
causalidade entre ambos, ou seja, que o dano somente foi provocado em razão
da conduta, omissiva ou comissiva, do agente público, no exercício de suas
funções
Obviamente que uma vez demonstrada a culpa ou dolo por parte do
agente público, caberá ao Estado, após indenizar a vítima, cobrar
regressivamente do seu agente os valores pagos.
Assim, enquanto a responsabilidade do Estado é objetiva (não se
perquire sobre culpa ou dolo), a do agente é subjetiva, isto é, baseada na
culpa.
Trata-se, conforme anteriormente destacado, da teoria do risco
administrativo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2.3. Conceito de agente público
O Estado como a pessoa jurídica abstrata que é não tem vontade nem
ação, tampouco manifestação psicológica e vida própria. Contudo, para o
direito, tal fato não significa que lhe falte vontade e ação, uma vez que o
Estado não possui, nem pode possuir um querer e um agir psíquico e físico,
por si próprio, no entanto sua vontade e sua ação se estabelecem pela atuação
dos seus agentes, quando revestidos nessa qualidade35.
Então, entende-se que o Estado e seu agente são uma unidade e não
duas pessoas distintas. Destarte, caso o agente do Estado em exercício pleno
de sua capacidade funcional, aja de forma dolosa ou culposa, conclui-se que o
34
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 358.
35
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, 849.
33
Estado desempenhou mal a sua função, cabendo responsabilizar-se pelo dano
causado a outrem.
Segundo Hely Lopes Meireles, “os agentes públicos são aqueles que se
vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob o regime
jurídico estatutário regular, geral ou peculiar; administrativo especial ou
celetista,
de
natureza
profissional
ou
empregatícia”.36
Podendo
ser
classificados, conforme as alterações advindas das Emendas Constitucionais
n. 19 e 20 que modificaram a Constituição Federal de 1988, em quatro
espécies:
a) Os agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de
agente público. Porém, no título e seções referidas, a Carta Magna,
para fins de tratamento jurídico, coloca-os como se fossem servidores
públicos, sem embargos de os ter como agentes políticos. Todos os
cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos, porém estes
também ocupam cargos em comissão, como Ministros de Estado.
Normalmente deverão ser regidos pelo regime estatutário, contudo
alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de
natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público.
b) Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os
titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime
estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta,
das autarquias e das fundações públicas com personalidade de
Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem
adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de
previdência social.
c) Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público
(não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao
regime jurídico da CLT; daí serem chamados também de celetistas.
Não ocupando cargo público e sendo celetistas, não tem condição de
adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser
submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de
cargo efetivo e os agentes políticos, sendo obrigatoriamente
enquadrados no regime geral de previdência social, a exemplo dos
titulares de cargo em comissão ou temporário. Salvo para funções de
confiança e de direção, a serem previstas à luz dos princípios de
eficiência e razoabilidade nos respectivos quadros de pessoal das
pessoas jurídicas da Administração indireta (na Administração direta,
autárquica e fundacional as funções de confiança só podem ser
exercidas por ocupantes de cargo efetivo – art. 37, V, CF), os
empregados públicos devem ser admitidos mediante concurso ou
processo seletivo público, de modo a assegurar a todos a
possibilidade de participação.
d) Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos
submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista
no art. 37, IX, da CF, bem como ao regime geral de previdência
social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a
36
a
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. atual. por Eurico de
Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros
Editores, 2001, p. 383.
34
finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional
37
interesse público .
Cabe ressaltar, que para fins de responsabilidade do Estado, existem,
também, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços
público, que são, à guisa de exemplo, as sociedades de economia mista,
delegações por meios de autarquias, concessionárias de serviço público, entre
outras. No entanto, o que define a responsabilidade objetiva não é sobre se a
pessoa jurídica pertence ou não ao Estado, mas se ela está prestando um
serviço público. Por isso, caso o agente de uma empresa pública venha a
causar prejuízo a terceiro, e esta empresa tenha apenas finalidades de lucro,
sem prestação de serviço público, a responsabilidade será subjetiva (depende
de culpa) e não objetiva. Por outro lado, mesmo as pessoas jurídicas de direito
privado que não integrem a Administração Pública indireta, mas que são
concessionárias
ou
permissionárias
de
serviços
públicos,
respondem
objetivamente, como por exemplo, as empresa de ônibus que recebem
delegação do Poder Público.
Nessa corrente, Arnaldo Rizzardo, expressa que:
“Desde que as pessoas jurídicas privadas, e mesmo o próprio
indivíduo como pessoa física, prestem serviços de caráter público,
acarretam a responsabilidade do Estado pelos danos que causarem,
sujeitando-se a ser chamado para o devido ressarcimento.
Especialmente depois da Constituição de 1988, tornou-se comum a
extensão da responsabilidade em relação àqueles aos quais se deu a
incumbência, ou se delegou funções de natureza pública. Tanto pelos
danos decorrentes da culpa, como pelos que a própria atividade em si
causar, respondem o Estado e a pessoa jurídica, sendo que esta
hipótese de vir acionada pela vítima. Os danos que os agentes
dessas pessoas jurídicas privadas provocarem a terceiros ficam
amparados com a reparação pelo próprio Estado e pelos causadores
38
diretos, caso tenham agido com culpa” .
Nesse sentido, cita-se o seguinte julgado:
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL CONCESSIONÁRIA
DE
SERVIÇO
PÚBLICO
–
RESPONSABILIDADE
POR
DESMORONAMENTO
–
COMPETÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DISSIDIO JURISPRUDENCIAL – SÚMULA 13/STJ.
I - O recurso especial não é meio próprio para alegação de violação à
Constituição Federal, por não permitir este instrumento o exame de
questão jurídico-litigiosa com supedâneo em tema constitucional.
II – O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema
objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada,
37
a
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. atual. por Eurico de
Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros
Editores, 2001, p. 383.
38
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 371.
35
constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional do
recurso especial, impondo-se como requisito primeiro do seu
conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela
instância a quo, nem opostos embargos declaratórios a integrar o
acórdão recorrido, incidem os enunciados 282 e 356 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal.
III – É obrigação das empresas concessionárias de serviços públicos
indenizar os danos causados à esfera juridicamente protegida dos
particulares, a despeito de ser governada pela teoria do risco
administrativo, de modo a dispensar a comprovação da culpa.
[...] Recurso especial improvido.” (STJ, RESP 459.354, Ministro
Castro Filho, DJ 11/11/2003).
Assim, tanto as pessoas de direito público como as pessoas de direito
privado prestadoras de serviços públicos que causarem danos a terceiros, cabe
ao Estado o dever de indenizar, incumbindo a este o direito da ação de
regresso contra os maus prestadores de serviço público, conforme preceitua o
art. 37, § 6o da Constituição Federal autos transcritos.
2.4. Responsabilidade objetiva do Estado
A responsabilidade civil do Estado passou por uma grande evolução
desde a aceitação da irresponsabilidade do Estado pelos atos praticados dos
seus agentes no exercício dos seus poderes, até a responsabilização do
Estado pelos atos de seus prestadores de serviço que causem danos a
terceiros, mesmo que não haja culpa, onde se fundamenta a teoria da
responsabilidade objetiva do estado, que para configurá-la é necessário a mera
relação causal entre o comportamento e o dano.
O art. 37, § 6o da Constituição Federal, como foi visto acima,
recepcionou a concretização da teoria da responsabilidade civil objetiva do
Estado, segundo a qual as pessoas jurídicas de direito púbico e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos, que por comportamento danoso de
seus agentes públicos, causem prejuízo a outrem, ficam obrigados a reparar o
dano,
independentemente
de
culpa.
Consectariamente
leva-se
em
consideração a teoria do risco administrativo, que para a caracterização da
responsabilidade, é necessário, apenas o nexo causal e o dano na ação do
agente, não se verificando, a princípio, para o ressarcimento do dano, o dolo ou
36
a culpa do funcionário, devendo ao Estado, caso seja necessário, a ação de
regresso contra o agente que praticou o dano.
A Constituição Federal usou com sabedoria o vocábulo “agente”, porque
obteve a abrangência de todos os prestadores de serviço público tanto aqueles
temporários como aqueles permanentes independentemente se são agentes
políticos, os servidores públicos celetistas, entre outros.
E nas palavras de Arnaldo Rizzardo:
“Desde que a administração defere ou possibilite ao seu servidor a
realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou
a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e
responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar
injustamente a terceiros. Nessa substituição da responsabilidade
individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder
Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a
teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da
responsabilidade sem culpa, pela ocorrência da falta anônima do
serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos
assumidos pela Administração para a consecução de seus fins. Todo
ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto, é
reparável pela Fazenda Pública, sem se indagar se provém do jus
imperii ou do jus gestionis, uma vez que ambos são formas da
39
atuação administrativa”.
A responsabilidade civil do Estado baseia-se na teoria do risco
administrativo, cujo objeto consiste na responsabilidade da Administração
Pública pelos riscos causados pelos seus administradores. Tendo em vista que
essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser suportados
por todos, e não apenas por alguns. Conseqüentemente, deve o Estado
suportar o ônus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus
agentes.
A teoria do risco administrativo dispensa a prova da culpa da
Administração, contudo pode o Estado provar a culpa da vitima e afastar a sua
responsabilidade nos casos das excludentes do nexo de causalidade, dentre
elas, a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva
de terceiros.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do Superior
Tribunal de Justiça:
“Processual Civil. Administrativo. Prequestionamento Implícito.
Possibilidade. Violação Dos Artigos 186 E 927 Do Código Civil
Brasileiro. Responsabilidade Civil Objetiva. Pleito De Danos Materiais
E Morais. Morte Em Decorrência De Ação Policial. Tiro Disparado
39
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 361.
37
Contra A Vítima. Invasão De Domicílio. Cabimento Da Indenização.
Onus Probandi Do Estado. Correta Aplicação Do Direito Material.
1. Ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em
face do Estado do Rio de Janeiro, em decorrência de falecimento de
cônjuge e genitora dos requerentes, baleada dentro da sua própria
residência, em razão de embate entre polícia e traficantes.
2. A jurisprudência desta Corte tem admitido o prequestionamento
implícito, de forma que, apesar dos dispositivos tidos por violados não
constarem do acórdão recorrido, se a matéria controvertida foi
debatida e apreciada no Tribunal de origem à luz da legislação
federal pertinente, tem-se como preenchido o requisito da
admissibilidade.
3. A situação descrita nos presentes autos não desafia o óbice da
Súmula 07 desta Corte. Isto porque, não se trata de reexame do
contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na
formação de nova convicção acerca dos fatos, mas sim de valoração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à
formação da convicção, ante a distorcida aplicação pelo Tribunal de
origem de tese consubstanciada na Responsabilidade Civil do
Estado, por danos materiais e morais, decorrente do falecimento de
vítima, ocasionado por errôneo planejamento de ação policial, que
impõe a inversão do onus probandi.
4. [...]
5. Consoante cediço, a responsabilidade objetiva do Estado em
indenizar, decorrente do nexo causal entre o ato administrativo e o
prejuízo causado ao particular, prescinde da apreciação dos
elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios
na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual
direito de regresso, incabível no caso concreto.
6. In casu, as razões expendidas no voto condutor do acórdão
hostilizado revelam o descompasso entre o entendimento esposado
pelo Tribunal local e a jurisprudência desta Corte, no sentido de que
nos casos de dano causado pelo Estado, se aplica o art. 37, § 6º da
Constituição Federal, que trata da responsabilidade objetiva do
Estado.
7. A 2ª Turma desta Corte no julgamento de hipótese análoga responsabilidade civil do Estado decorrente de ato danoso praticado
por seus prepostos - em sede de Recurso Especial 433.514/MG,
Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 21.02.2005, decidiu, verbis:
"ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO –
ATO OMISSIVO – MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA
MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO.
8. Deveras, consoante doutrina José dos Santos Carvalho Filho: "A
marca da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado
pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do
serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado com pressupostos
da responsabilidade objetiva (...)", sendo certo que a caracterização
da responsabilidade objetiva requer, apenas, a ocorrência de três
pressupostos: a) fato administrativo: assim considerado qualquer
forma de conduta comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima,
singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público; b) ocorrência de
dano: tendo em vista que a responsabilidade civil reclama a
ocorrência de dano decorrente de ato estatal, latu sensu; c) nexo
causal: também denominado nexo de causalidade entre o fato
administrativo e o dano, consectariamente, incumbe ao lesado,
apenas, demonstrar que o prejuízo sofrido adveio da conduta estatal,
sendo despiciendo tecer considerações sobre o dolo ou a culpa.
9. Assim, caracterizada a hipótese de responsabilidade objetiva do
Estado, impõe-se ao lesado, no caso concreto, demonstrar a
ocorrência do fato administrativo (invasão de domicílio), do dano
38
(morte da vítima) e nexo causal (que a morte da vítima decorreu de
errôneo planejamento de ação policial).
10. Consectariamente, os pressupostos da responsabilidade objetiva
impõem ao Estado provar a inexistência do fato administrativo, de
dano ou ausência de nexo de causalidade entre o fato e o dano, o
que atenua sobremaneira o princípio de que o ônus da prova incumbe
a quem alega.
11. [...]
12. [...]
13. [...]
14. [...]
15. Recurso especial provido para restaurar a sentença de primeiro
grau”. (Ministro Luiz Fux, REsp 737797 / RJ, DJ 28.08.2006)
2.5. Responsabilidade subjetiva do Estado
Conforme destacado anteriormente, a regra da responsabilidade civil do
Estado é a teoria da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco
administrativo, quando seus agentes investidos nessa qualidade causarem
dano a terceiros, desde que tenha ligação direta da relação de causa e efeito
entre a atividade e o dano efetivo. Todavia, há possibilidade também de o
Estado ser responsabilizado subjetivamente, nos casos de omissão, com base
na culpa anônima ou falta de serviço40.
A responsabilidade por omissão é a obrigação de indenizar imputado ao
Estado quando este deixou de funcionar, quando normalmente deveria
funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente, considerando
como alicerce a falta do serviço ou a culpa anônima, quando age de forma
culposa ou dolosa.
Como já referido, a responsabilidade subjetiva está calçada na
existência de culpa, onde o Estado possui a obrigação de indenizar qualquer
ato danoso à terceiro, proveniente da conduta dolosa ou culposa de seus
agentes.
No ordenamento jurídico atual não se encontra explicitamente a
responsabilidade subjetiva como no Código Civil de 1916, verbis:
“Art.15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente
responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito
40
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 277.
39
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra
os causadores do dano.”
Contudo, a responsabilidade subjetiva é regra básica no sistema jurídico,
independentemente se houver ou não norma específica.
Todavia, o art. 43 do Código Civil atual dispõe:
“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Então, fica claro que o art. 43 do Código Civil, embora não mencione
expressamente, também não afasta a teoria da responsabilidade subjetiva do
Estado nos casos de omissão, falha ou falta do serviço.
Assim, para a verificação do fundamento da obrigação do Estado
indenizar, Rui Stoco explica que:
“A Constituição Federal distingue o dano causado pelos agentes da
Administração (servidores) dos danos causados por atos de terceiros,
o
ou por fenômenos da natureza. Observa-se que o art. 37, § 6 , só
atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o
legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação, ou
inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a
Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômeno
41
naturais que causem danos aos particulares”.
Por isso, vem se exigindo à prova da culpa da Administração nos casos
de fenômenos naturais que causem danos a terceiros, sendo apenas causa de
indenização as hipóteses que comprovem que realmente houve a culpa do
Estado.
A culpa possui várias dimensões e diferentes formas para que se
conceda a indenização nela configurada. Arnaldo Rizzardo ensina que:
“Não se trata apenas e propriamente do erro da conduta, da
imprudência, negligência ou imperícia daquele que atua em nome e
em favor do Estado. Essas maneiras de agir também, e mais
enfaticamente, levam a indenização. No caso da administração
pública, deve-se levar em conta o conceito ou a idéia do que se
convencionou denominar ‘falta do serviço’ (faute du service), ou a
‘culpa do serviço’, que diz com a falha, a não prestação, a deficiência
do serviço, o seu não funcionamento, ou o mau, o atrasado, o
precário funcionamento. Responde o Estado porque lhe incumbia
desempenhar com eficiência a função. Como não se organizou, ou
não prestou para cumprir a contento a atividade que lhe cumpria,
deixou de se revelar atento, diligente, incorrendo em uma conduta
42
culposa”.
41
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 962.
42
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 360.
40
Assim, o art.186 do Código Civil expressa de maneira contundente o
princípio da culpa civil, verbis:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito” para a indenização dos atos
e fatos alheio à Administração que causaram danos a outrem”.
Consoante com a lição de Maria Helena Diniz, no caso de dano por
comportamento omissivo:
“À responsabilidade do Estado era subjetiva, porquanto supunha dolo
ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou
imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não
individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao
serviço estatal genericamente. Tratava-se de culpa anônima ou falta
de serviço que ocorria, p. ex. na omissão do Estado em debelar o
incêndio, em prevenir as enchentes, por não ter providenciado a
canalização de rios ou por ter-se descurado da conservação do
serviço de esgotos ou redes pluviais, dando origem a vazamentos e
inundações; em evitar acidentes, por negligência na conservação das
estradas, de pontes; ou por falta de sinalização adequada; em
prevenir lesões conseqüentes do rompimento de galerias
subterrâneas de escoamento de águas pluviais, quando antes
reconhecera a administração o seu mau estado, tanto que a
repartição competente propusera ao governo a construção de nova
galeria; em obstar um assalto em praças ou vias públicas; em evitar
obstrução de via pública por favelas; em evitar depredação em
estabelecimento comercial ou em propriedade particular por não
manter a ordem em certos tumultos, que é condição da ocorrência de
um fato lesivo, mas causa não é; em evitar assassinato de detento;
em permitir omissão de serviços médicos, causando doença
infecciosa grave; em evitar explosão de petardos com substâncias
nocivas à saúde, como tóxicos ou gases lacrimogêneos; em
negligenciar na conservação de grupo escolar, acarretando dano a
colegial por queda de beiral. Em todos esse casos, aplica-se a teoria
da falta do serviço, segundo o qual não era preciso que haja a
identificação de uma culpa individual para a configuração da
responsabilidade estatal, que decorreria da culpa do serviço, ou
melhor, falta do serviço, que não funciona, devendo funcionar,
43
funciona mal ou funciona atrasado”.
Para melhor ilustrar a responsabilidade civil subjetiva do Estado, à guisa
de exemplo, colhem-se os seguintes precedentes:
“Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade
civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de
suas três vertentes: negligência, imperícia ou imprudência, não sendo
entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída
ao serviço público, de forma genérica, a faute du service dos
franceses. Ação julgada procedente, condenando o Estado a
indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por
dano moral. Ocorrência da faute du service” (STF, RE 179.147-1, Rel.
Carlos Velloso, DJ 12.12.1997).
“Recurso especial. Responsabilidade civil do estado. Legitimidade
ativa do condutor do veículo. Omissão do estado. Responsabilidade
subjetiva. Culpa demonstrada na espécie. Acidente de veículos em
43
a
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 21
rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 622.
ed.
41
cruzamento. Semáforo defeituoso. Culpa concorrente do município e
do motorista que trafegava na via em que o sinal estava inoperante.
Ausência de culpa do condutor do veículo que transitava pela rua em
que o semáforo estava verde.
1."Tem legitimidade ativa ad causam para o pleito o motorista que se
achava ao volante do veículo quando do evento e padeceu o prejuízo
dele advindo, pois detém a posse do veículo e pode responsabilizarse perante o proprietário" (AGA 556.138/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
5.4.2004).
2. No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio
de uma omissão do Estado, ou seja, pelo não-funcionamento do
serviço, ou seu funcionamento tardio, deficiente ou insuficiente,
invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
3. Na espécie, a colisão entre os veículos, ocorrida no cruzamento
entre duas ruas, deveu-se ao fato de que um dos semáforos do
cruzamento estava verde e o outro, inoperante; ausente qualquer
sinalização sobre o defeito no semáforo.
4. Assim, como bem enfatizou a Corte de origem, "evidente a
responsabilidade do Município pelo dever de conservar a sinaleira em
regular estado de funcionamento. No caso dos autos, deveria ter
providenciado alguma indicação do defeito que tornou inoperante o
semáforo, porquanto há notícia de que dois outros acidentes
ocorreram no mesmo local, fato que não é impugnado na
contestação" (fl. 122). In casu, portanto, restou caracterizada a culpa
do Município recorrido ao não ter colocado sinalização evidenciando
que naquele cruzamento um dos semáforos não estava acionado.
Não se deve deixar de considerar, contudo, que o recorrente Jorge
Luiz Lourenço deveria ter sido atento ao cruzar a rua, uma vez que o
sinal não estava operante e naquele local não há vias preferenciais
devido à existência dos dois sinais. Dessa forma, quanto a esse
recorrente, deve ser mantido o raciocínio da Corte Estadual de que
"há concorrência de culpas: a do motorista por atravessar o
cruzamento simplesmente ignorando a ausência da sinalização que
ali deveria existir, a da Municipalidade em decorrência de omissão
que permitiu e contribuiu para um tal proceder" (fl. 123).
5. Fincado nessa premissa, cumpre dar provimento in totum ao
recurso no que concerne ao pedido de danos materiais de Anilto Klein
de Oliveira, uma vez que quando do acidente trafegava na via em que
o semáforo estava verde, não lhe sendo cobrado qualquer dever de
diligência quanto ao provável surgimento de veículos provenientes
das outras ruas.
6. Recurso especial provido em parte, para condenar o Município de
Canoas/RS ao pagamento de danos materiais a Anilto Klein de
Oliveira, no valor do menor orçamento juntado aos autos”. (STJ, Resp
716250 / RS, Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ 12.09.2005).
2.6. Excludentes da responsabilidade do Estado
Para caracterizar a responsabilidade objetiva basta comprovar o dano e
o nexo causal. Entretanto, existem situações que não possibilitam a obrigação
de indenização. São as consideradas excludentes de responsabilidade estatal.
42
As causas de exclusão de responsabilidade do Estado são: caso fortuito
ou de força maior; culpa exclusiva da vítima; e fato de terceiro.
Para Rui Stoco, quando a causa do dano tenha origem no caso fortuito
ou na força maior, na culpa exclusiva da vítima ou em fato de terceiro, o serviço
público deixa de figurar como causa eficiente do resultado, convertendo-se em
mera circunstância de fato, na consideração de que, neste caso, o vínculo de
causa e efeito só poderá ser identificado nas forças incontroláveis da natureza,
na conduta temerária da própria vítima ou em fato de terceiro44.
Acrescenta o autor que
“na doutrina de reparação a responsabilidade objetiva do ente estatal
não depende, e, portanto, dispensa a verificação da culpa do agente
público, só alcança relevância à causa com força suficiente para
romper o nexo causalidade entre o comportamento estatal e o dano
45
verificado” .
O caso fortuito é aquele fato decorrente de forças da natureza, tais como
terremotos, vulcões, inundações, enquanto a força maior é decorrente de atos
humanos, tais como guerras, revoluções. Frise-se, neste aspecto, que há
autores que divergem com relação ao conceito acima explicitado, isto é,
entendem que seria exatamente o contrário: a força maior seria o fato
decorrente da natureza, enquanto que o caso fortuito estaria ligado a atos
humanos. No sentido geral, tanto o caso fortuito como a força maior são
excludentes de responsabilidade, pois afastam o nexo causal e provocam os
mesmos efeitos por não haver a possibilidade de evitar, mesmo que seja
possível a sua previsão.
O Código Civil em seu art. 393, parágrafo único, equipara-se os efeitos
de ambos os fenômenos, in verbis:
”O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito
ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
“Responsabilidade civil do Estado – Imóvel funcional – Danos
causados por desabamento de residência ocasionado por queda de
árvore – Conjunto probatório diminuto – Caracterização de caso
fortuito. O direito pátrio não adotou a teoria do risco administrativo
integral, motivo pelo qual para que se torne possível a
responsabilidade do Estado, é necessário que se determine a ação
44
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 975.
45
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 976.
43
administrativa que tomo no liame causal, e o conseqüente dano
originado desse comportamento. A má conservação do imóvel não é
concausa e não concorre para o dano, pois não foi ela o motivo
determinante para o desabamento, e sim a queda da árvore originada
por tempestade. O fato descrito, diante da pouca prova produzida nos
a
autos, traduz-se em caso fortuito.” (TRF 2
Região, Apelação
2000.02.01.023788/RJ, Rel. Dês. André Fontes, DJU 10/09/2002).
“Responsabilidade civil – Indenização – Roubo de veículo, à mão
armada, que estava sob a guarda de manobrista de restaurante –
Força maior – Ocorrência – Impossibilidade de o detentor do
automóvel evitar a subtração. Se o cliente do restaurante entregou
seu carro a manobrista para que esse, na condição de guardião, o
levasse até o estacionamento das proximidades, fica o restaurante na
qualidade de depositário, sujeito a reparar o proprietário no caso de
furto do veículo. No entanto, ocorrendo roubo à mão armada, verificase a circunstância de força maior, pois não teria o detentor como
evitar a subtração, o que afasta a responsabilidade do depositário”
(TJSP – Apelação 129.278-4/3, Rela, Desa. Luzia Galvão Lopes, DJU
1/08/2002).
A culpa exclusiva da vítima elimina o dever de indenizar, porquanto
exclui o nexo de causalidade. Convém desenvolver o raciocínio com as
próprias palavras de Silvio Rodrigues:
“Podem ser configurados muitos outros casos em que a mão que fere
constitui mero instrumento, pois o evento decorre apenas do
comportamento da vítima. assim, se esta foi atropelada ao
atravessar, embriagada, uma estrada de alta velocidade, é
inescondível o fato de que o doloroso evento derivou de sua exclusiva
culpa, não se podendo atribuir senão a ela a responsabilidade pelo
ocorrido. Impossível falar em relação de causa e efeito entre o ato do
motorista e o falecimento da vítima. a mesma reflexão se aplica ao
caso de comportamento doloso desta. Se a vítima, querendo suicidarse, lançou-se sob as rodas do veículo, sua é toda a culpa pelos
ferimentos que experimentou e decerto será vencida na ação de
46
responsabilidade que eventualmente intentar” .
Destarte, para melhor exemplificar a culpa exclusiva da vítima, cita-se o
seguinte julgado:
“Acidente ferroviário – Responsabilidade civil – Ação indenizatória –
Sinistro que resultou na morte da vítima – Fato que não enseja o
dever de indenizar em razão de o evento ter ocorrido por culpa
exclusiva da vítima que, sentada na linha de trem, recusou-se a dali
sair, a despeito da aproximação da locomotiva cujo maquinista
efetuou vários sinais sonoros antes de atropelá-la. Não há que se
falar em dever de indenizar se o acidente ferroviário ocorreu por culpa
exclusiva da vítima que, sentada na linha de trem, recusou-se a dali
sair, a despeito da aproximação da locomotiva cujo maquinista
efetuou vários sinais sonoros antes de atropelá-la, já que esse não
o
podia desviar o trem das linhas de sua locomoção” (1 TACIVSP –
Apelação n. 1.081.675-6 , Relator Juiz Barreto de Moura, DJ
30/07/2002).
Com relação ao fato de terceiro, nem toda a doutrina o admite, devido à
dificuldade em demonstrar a culpa exclusiva do terceiro.
46
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 20a ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
166.
44
Primeiramente, deve-se entender que terceiro é alguém além da vítima e
do causador do dano. Ou seja, é aquele que ocasiona o dano com sua
conduta, isentando a responsabilidade do agente que é apontado pela vítima.
Não podendo, é claro, o terceiro ser pessoa ligada ao agente, tais como o
preposto, os filhos, os subordinados.
Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa é necessário verificar:
“No caso concreto, se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo
ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a
culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O
fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se
constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal.
Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e
imprevisível. O fato de terceiro deve equivaler à força maior. A
tendência da jurisprudência é admitir apenas excepcionalmente o fato
47
de terceiro como excludente de culpa”. .
Para exemplificar o não cabimento do fato de terceiro, segue o julgado
do Ministro Ruy Rosado de Aguiar do Superior Tribunal de Justiça:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO DE NECESSIDADE.
ÔNIBUS. FREADA QUE PROVOCA QUEDA DE PASSAGEIRO.
A empresa responde pelo dano sofrido por passageira que sofre
queda no interior do coletivo, provocada por freada brusca do veículo,
em decorrência de estilhaçamento do vidro do ônibus provocado por
terceiro.
O motorista que age em estado de necessidade e causa dano em
terceiro que não provocou o perigo, deve a este indenizar, com direito
regressivo contra o que criou o perigo. Arts. 160, II, 1519 e 1520 do
Civil. Recurso não conhecido” (REsp 209062 / RJ, DJ 05.08.2002).
Em contrapartida, segue o seguinte precedente, caracterizando o fato de
terceiro como causa excludente de responsabilidade, do Ministro Castro Filho
do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL
- RESPONSABILIDADE CIVIL
–
TRANSPORTE DE PASSAGEIROS – ARREMESSO DE OBJETO
PARA O INTERIOR DO VEÍCULO – LESÃO EM PASSAGEIRO –
FATO DE TERCEIRO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE –
PRECEDENTES.
I – A presunção de culpa da transportadora pode ser ilidida pela
prova de ocorrência de fato de terceiro, comprovadas a atenção e
cautela a que está obrigada no cumprimento do contrato de
transporte.
II – O arremesso de objeto, de fora para dentro do veículo, não
guarda conexidade com a atividade normal do transportador. Sendo
ato de terceiro, exclui a responsabilidade do transportador pelo dano
causado ao passageiro. Precedentes. Recurso especial provido”
(Resp 542.090 – BA, DJ 01.06.2004).
Assim, verifica-se que a uma grande divergência na jurisprudência em
relação ao fato de terceiro ser excludente de responsabilidade ou não.
47
a
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2006, p. 54.
45
Contudo, deve-se considerá-lo como excludente de responsabilidade quando o
agente conseguir provar que o terceiro foi a causa exclusiva do dano, caso
contrário, caberá indenização para a reparação do dano causado a vítima.
As excludentes na responsabilidade civil subjetiva é aplicável quando o
Estado omite-se na sua função, quando deveria ter agido com diligência,
prudência e perícia capazes de evitar o dano produzido por terceiro ou por fato
da natureza. Logo, exime-se de responsabilidade se não houver culpa ou dolo.
46
CAPÍTULO 3 - O DEVER DE INDENIZAR NOS CASOS DE OMISSÃO FACE
À FALTA DE SEGURANÇA AO AGENTE PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE
SUAS ATRIBUIÇÕES
3.1.Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado nos casos de
omissão
Conforme autos referido, nos casos de omissão, em regra, a
responsabilidade civil extracontratual é subjetiva, isto é, está calçada na
existência de culpa, onde o Estado possui a obrigação de indenizar qualquer
ato danoso à terceiro, proveniente da conduta negativa dolosa ou culposa de
seus agentes.
Pode-se afirmar que o Estado é omisso quando este deixou de
funcionar, como deveria funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou
tardiamente, causando, assim um dano a um indivíduo ou uma coletividade.
Trata-se de uma conduta ilícita, uma vez que estabelecida em lei para
que o agente do poder público possa agir de forma correta na prestação do
serviço público e este não o faz, desobedecendo a lei com sua omissão.
Para gerar a responsabilidade do Estado em caso de omissão, são
necessários que estejam caracterizados os seguintes elementos:
a) que se verifique o caráter delituoso ou contrário à ordem pública ou
ao dever de diligência do agente que pratica o ato ou fato capaz de
gerar lesões;
b) que seja presenciado o fato lesivo, ou o delito, ou que haja a
notificação do Estado de uma irregularidade, de um perigo, ou de um
caso apto a gerar prejuízos ou lesões à pessoa;
c) que existam meios capazes de acorrer e evitar os danos que estão
48
acontecendo ou para acontecer .
Seguindo os ensinamentos de Arnaldo Rizzardo:
“Nessa conjugação de exigências, não funcionando um serviço de
prevenção, desde que organizado em condições idôneas para
atender, e solicitada à intervenção, ou ciente a autoridade da
obrigação de atender, configura-se a responsabilidade pelos danos
que acontecerem. Se verificada a ocorrência de um seqüestro, com
pessoas subjugadas e mantidas imobilizadas, e avisada a autoridade
competente, o seu não-comparecimento faz decorrer o dever de
reparar as lesões que se verificarem. De igual modo, o aviso por
48
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 364.
47
telefone que dá diretamente para um setor encarregado de acudir
para as ocorrências urgentes, sem que se dê o pronto49
atendimento” .
Mais enfático, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que:
“Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a
simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano
sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo
evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja
possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um
verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano
que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria
pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional
ou jurídico. Cumpre que haja algo a mais: a culpa por negligência,
imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então
dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado
atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de
obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado
haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou
por haver sido insuficiente neste mister, em razão do comportamento
50
inferior ao padrão legal exigível”.
Segundo José Cretella Júnior:
“A omissão configura a culpa in omitendo e a culpa in vigilando. São
casos de inércia, casos de não-atos. Se cruza os braços ou se não
vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a
responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente.
Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como
o bonus administrator. Foi negligente. Ás vezes imprudente e até
imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou
na sorte; imperito, se não previu as possibilidade da concretização do
evento. Em todos os casos, culpa, ligada à idéia de inação, física ou
51
mental”.
Contudo, cinge a controvérsia sobre o tipo de responsabilidade civil
extracontratual do Estado que deve ser considerada nos casos de omissão do
poder público: responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva.
Alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles, Yussef Said Cahali,
Guilherme Couto de Castro e Sérgio Cavalieri Filho, entendem que a
responsabilidade do Estado é objetiva tanto por ato comissivo como por ato
omissivo, bastando apenas a verificação do nexo de causalidade e o dano
sofrido para a sua caracterização.
Sergio Cavalieri Filho faz uma classificação sobre os tipos de omissão
do Estado, que podem ser omissão genérica e omissão específica:
“Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a
situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que
tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se
49
a
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006,
p. 364.
50
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 855.
51
a
JÚNIOR, José Cretella. Tratado de Direito Administrativo. 1 . ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1970, p. 210.
48
motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira
da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser
responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem
condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão
genérica. Mas se esse motorista, momento antes, passou por uma
patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por
alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão
específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do
resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do
52
Estado”. .
No entanto, para Celso Antônio Bandeira de Mello, Rui Stoco, Arnaldo
Rizzardo, Lucia Valle Figueiredo, a responsabilidade estatal será subjetiva por
ser ensejada pela culpa ou dolo do seu agente que devendo agir de forma
correta, deixou de agir e, com isso, infringiu a lei, por se tratar um ato ilícito.
Rui Stoco, em sua obra Tratado de Responsabilidade Civil, expressa
bem essa corrente:
“Cumpre acrescentar que a omissão traduz um non facere, de sorte
que se liga a um comportamento omissivo do Estado, quando deveria
agir. Sugere falha no serviço por negligência de alguém. Esse
comportamento culposo deve ser apurado, pois se o Estado não agiu,
não atuou, não pode ser responsabilizado objetivamente pelo que
não fez, impondo-se averiguar a culpa, expressa na omissão ou falha
negligente da Administração, posto que a culpa desta será a culpa do
53
Poder Público”. .
Celso Antônio Bandeira de Mello resume com maestria essa questão:
“É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses
da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro,
como um assalto em via pública, o lesado poderia sempre argüir que
o ‘serviço não funcionou’. A admitir-se responsabilidade objetiva
nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal!
Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um
assalto se agentes relapsos assistiram à ocorrência inertes e
desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na
adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda
por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os
bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos,
propiciando o acúmulo da água. Nestas situações, sim, terá havido
descumprimento do dever legal na adoção de providências
obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que
advém do dolo, ou da culpa tipificada na negligência, na imprudência
54
ou na imperícia, não há que cogitar a responsabilidade pública“.
À guisa de exemplo, colhem-se os seguintes precedentes do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“Menor em regular horário escolar. Liberação. Responsabilidade civil
subjetiva do Estado. Omissão. Dever de vigilância. Negligência.
Caracterização. artigos 186 e 927 do novo Código Civil. Dano moral.
52
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 261.
53
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.059.
54
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 857.
49
I - Mesmo diante das novas disposições do Novo Código Civil,
persiste o entendimento no sentido de que, "No campo da
responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma
omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva"
(Resp nº 549.812/ce, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 31/05/2004).
II - "... o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer
dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave
compromisso de velar pela preservação de sua integridade física..."
(RE nº 109.615-2/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02/08/96).
III - A escola não pode se eximir dessa responsabilidade ao liberar os
alunos, pelo simples fato de ter havido bilhete na agenda dos
menores no sentido da inexistência de aulas nos dois últimos
períodos de determinado dia. Liberada a recorrente naquele horário,
que seria de aula regular, e dirigindo-se para casa, sem os
responsáveis, culminou por ser molestada sexualmente em terreno
vizinho à escola, que se sabia ser extremamente perigoso. Presentes
os pressupostos da responsabilidade civil (conduta culposa, nexo
causal e dano).
IV - Violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil caracterizada,
bem como a responsabilidade subjetiva do Estado na hipótese,
devendo os autos retornarem ao Tribunal a quo, por ser a Corte
competente para, diante do exame do quadro fático-probatório, fixar a
indenização respectiva.
V - Recurso provido.” (Resp 819789 / RS, Ministro Francisco Falcão,
DJ 25/05/2006).
“Administrativo. Recurso especial. Responsabilidade civil do Estado.
Danos morais e materiais. Universidade Federal. Acidente com
estudante universitário durante aula prática. Perda da função visual
do olho esquerdo. Omissão do Estado. Responsabilidade subjetiva.
Negligência
demonstrada.
Divergência
jurisprudencial
nãoconfigurada.
1.Há responsabilidade subjetiva do Estado por omissão, na hipótese
de acidente causado por sua negligência em exigir, bem como em
fiscalizar, a utilização por aluno universitário de equipamento de
segurança necessário à participação em determinada aula prática.
2.Não merece conhecimento o recurso pela alínea "c" do permissivo
constitucional diante da ausência de similitude fática entre o acórdão
recorrido e os arestos apontados como paradigmas.
3.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, nãoprovido.” (Resp 637246 / CE, Ministro João Otávio de Noronha, DJ
09/05/2006).
3.2. Dano e Nexo Causal
O prejuízo causado pelo agente é chamado de dano. É indispensável à
existência do dano para a caracterização da responsabilidade civil, por se tratar
de requisito essencial, uma vez que sem o dano não há que se falar em
ressarcimento ou indenização.
50
Para a reparação do dano é necessário seguir os seguintes requisitos,
segundo a abalizada doutrina de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho55:
a) A violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial
de uma pessoa física ou jurídica, pois o dano acarreta lesão nos
interesses de outrem;
b) Certeza do dano, somente o dano certo, efetivo, é indenizável.
Ninguém poderá ser obrigado a compensar a vitima por um dano
abstrato ou hipotético. Mesmo em se tratando de bens ou direitos
personalíssimos, o fato de não se poder apresentar um critério
preciso para a sua mensuração econômica não significa que o dano
não seja certo. Tal ocorre, por exemplo, quando alguém é caluniado,
maculando a sua honra. A imputação falsa do fato criminoso (calúnia)
gera um dano certo à honra da vítima, ainda que não possa definir,
em termos precisos, quanto vale este sentimento de dignidade;
c) Subsistência do dano, quer dizer, se o dano já foi reparado, perdese o interesse da responsabilidade civil. O dano deve subsistir no
momento de sua exigibilidade em juízo, o que significa dizer que não
há como se falar em indenização se o dano já foi reparado
espontaneamente pelo lesante. Obviamente, se a reparação tiver sido
feita às expensas do lesionado, a exigibilidade continua.
O Código Civil em seu artigo 944 preceitua que: “A indenização mede-se
pela extensão do dano”.
Do que se infere que, não havendo dano, não há indenização, pois o
dano é pressuposto da obrigação de indenizar.
O dano pode ser patrimonial, que se subdivide em danos emergentes e
em lucros cessantes, ou moral.
O dano patrimonial pode ser caracterizado como aquele que atinge os
bens patrimoniais da vítima. Convém ressaltar que o dano patrimonial pode
atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como, também, o futuro,
além de provocar sua diminuição e impedir o seu crescimento. Por isso, o dano
material se subdivide em dano emergente e lucro cessante.
Segundo Silvio de Salvo Venosa:
“O dano emergente é aquele que mais realça à primeira vista, o
chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma
perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu.
Geralmente, na prática, é o dano mais facilmente avaliável, porque
depende exclusivamente de danos concretos. Já o lucro cessante,
traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de
lucrar. Trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de
ser avaliada. Essa hipótese, deve ser considerada o que a vítima teria
recebido se não tivesse ocorrido o dano. O termo razoavelmente
posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode
56
converter-se em um instrumento de lucro” .
55
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil.
a
Responsabilidade Civil. 3 ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 43.
56
a
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2006, p. 32.
51
Em contrapartida, o dano moral é aquela lesão sofrida tanto por pessoa
física quanto por pessoa jurídica aos seus direitos não patrimoniais em
decorrência de um ato ilícito.
Maria Helena Diniz, em abalizada doutrina, faz uma correlação entre
dano patrimonial e dano moral que merece atenção:
“Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de se direito repercutirá,
necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o
dano patrimonial do moral, o critério de distinção não poderá ater-se à
natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que
é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao
caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse
modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um
bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento
que lesa direito extrapatrimonial, como, p. ex., direito à vida, à saúde,
provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade
para o trabalho, despesas com tratamento. O direito à integridade
corporal, que é um direito da personalidade, pode sofrer um prejuízo
patrimonial, caso em que a lesão ao interesse patrimonial será
representada pelas despesas (dano emergente) com o tratamento da
vítima e pela sua incapacidade de trabalho (lucro cessante), e um
prejuízo extrapatrimonial, hipótese em que se terá uma lesão ao
interesse à incolumidade física que esse direito pressupõe e que
sofreu, p. ex. um menoscabo em razão de dano estético que pode
provocar complexos provenientes das deformações. Igualmente, se a
injúria feita alguém em artigo de jornal provocar, o. ex., queda de seu
crédito, alterando seus negócios, levando-o à ruína, ter-se-á dano
moral e dano patrimonial indireto, pois ocorre, além do dano ao amorpróprio, uma sensível diminuição de sua renda. Logo, nada obsta a
coexistência de ambos os interesses como pressupostos de um
mesmo direito, portanto o dano poderá lesar interesse patrimonial ou
extrapatrimonial. Deveras, o caráter patrimonial ou moral do dano não
advém da natureza do direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da
lesão jurídica, pois do prejuízo a um bem jurídico econômico pode
resultar da perda de ordem moral, e da ofensa a um bem jurídico
57
extrapatrimonial pode originar dano material” .
Assim, as indenizações tanto de pessoa jurídica quanto para pessoa
física de dano moral e dano patrimonial podem ser cumuláveis, desde que
oriundas do mesmo fato gerador do dano, consoante com a Súmula 37/STJ:
“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato.”
Em suma: o dano moral é aquele que atinge bens e valores na esfera de
ordem íntima da pessoa, como a honra, a dignidade, a imagem, entre outros,
onde quando infringidos cabe indenização. Leva-se em consideração, também,
que o valor da indenização não pode ser causa para que a pessoa se
57
a
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 21
rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 88.
ed.
52
beneficie, ou seja, que reparação do dano seja causa de enriquecimento da
vítima.
Nesse sentido, Rui Stoco adverte que:
“Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a lei não
estabelece os critérios de reparação, impõe-se obediência ao que
podemos chamar de ‘binômio do equilíbrio’, de sorte que a
compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de
enriquecimento para quem recebe, nem causa de ruína para quem
dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de
desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e
satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do
58
agravo recebido”.
O nexo de causalidade é um elemento indispensável para a
caracterização da responsabilidade civil, pois é através dessa ligação entre a
causa e o efeito que se descobre quem foi o causador real do dano.
Ou seja, se não há nexo de causalidade entre o dano e a conduta não
existe
responsabilidade,
não
havendo,
outrossim,
que
se
falar
em
ressarcimento do prejuízo pelo o agente causador, devido à falta do elo entre
os dois.
Nesse mesmo raciocínio, Silvio de Salvo Venosa, opina:
“O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de
causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do
agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que
concluímos que foi o causador do dano. Trata-se de elemento
indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas
nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um
dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao
59
responsável, não como ser ressarcida” .
Existem várias teorias para melhor entender as questões que envolvem
o nexo de causalidade, entretanto, as teorias apenas nos dão um roteiro a
seguir, um raciocínio lógico a ser desenvolvido na busca da melhor solução.
Sempre restará espaço suficiente para a criatividade do julgador atento aos
princípios da probabilidade, da razoabilidade, do bom senso e da equidade.60
As teorias que mais se destacam são: a teoria da equivalência das
condições ou da equivalência dos antecedentes; a teoria da causalidade
adequada; e a teoria da causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo
causal).
58
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 130.
59
a
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2006, p. 42.
60
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 71.
53
A primeira teoria a ser analisada será a teoria da equivalência das
condições ou da equivalência dos antecedentes que tem como base o Código
Penal, artigo 13: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente
é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
Destarte, Rui Stoco explica:
“Para determinar se uma condição constitui ‘causa’ do evento ou
resultado procede-se eliminando in mente essa condição. Se, ainda
assim, o resultado persistir, essa condição não será a causa. Mas, se
eliminada hipoteticamente essa condição o resultado não se verificar,
então a condição em apreço é causa que poderia fazer eclodir o
evento.
Assim, se várias condições concorrerem para o mesmo resultado,
todas teriam o mesmo valor ou relevância, de modo a se
equivalerem. No encadeamento dos fatos que antecederam a eclosão
do evento danoso, na seria pertinente ou não se poderia cogitar qual
61
dessas condições foi preponderante, mais ou menos eficaz”.
Contudo, essa teoria não é muito aceita porque considera causa todo
antecedente que possa ter se envolvido no efeito danoso, e, com isso, levaria a
uma busca infinita pelo causador do ato ilícito.
A segunda teoria a ser estudada é a teoria da causalidade adequada,
que foi, segundo Sérgio Cavalieri Filho:
“Elaborada por Von Kries, e é a que mais se destaca entre aquelas
que individualizam ou qualificam as condições. Causa, para ela, é o
antecedente não só necessário mas, também, adequado á produção
do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas
62
apenas aquela que for a mais apropriada a produzir o evento” .
Entretanto, seguindo esse mesmo doutrinador, o problema reside em
saber qual, entre várias condições será a adequada. Considera-se, então,
como tal àquela que, de acordo com a experiência comum, for a mais idônea
para gerar o efeito.
Então, conclui-se nessa teoria que cabe ao julgador analisar o fato
concreto e com seu conhecimento aplicar de forma coerente a Lei no evento
que causou o efeito danoso.
Por último, a teoria da causalidade direta ou imediata ou também
chamada de interrupção do nexo causal é aquela que conforme explica Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
61
a
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 146.
62
a
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. e aum. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 72.
54
“Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que,
ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso,
determinasse este último como uma conseqüência sua, direta e
imediata. Tomemos um clássico exemplo doutrinário: Caio é ferido
por Tício (lesão corporal), em uma discussão após a final do
campeonato de futebol. Caio, então, é socorrido por seu amigo
Pedro, que dirige, velozmente, para o hospital da cidade. No trajeto, o
veículo capota e Caio falece. Ora, pela morte da vítima, apenas
poderá responder Pedro, se não for reconhecida alguma excludente
em seu favor. Tício, por sua vez, não responderia pelo evento
fatídico, uma vez que seu comportamento determinou, como efeito
63
direto e imediato, apenas a lesão corporal”.
Então, quando é comprovado pelo agente passivo da ação que o dano
foi causado por caso fortuito ou de força maior, culpa exclusiva da vitima ou
fato de terceiro, este estará buscando o rompimento do nexo de causalidade,
ou seja, a falta do liame entre a causa e o efeito onde resultou o dano, não
possuindo, com isso, a obrigação da reparação.
Desse modo, na responsabilidade subjetiva do Estado por omissão o
dano, seja ele de ordem patrimonial seja de ordem moral, precedido, é claro,
do nexo de causalidade, caberá ao Estado indenizar a vítima, desde que
comprovada a culpa do agente estatal, uma vez que a culpa entre o agente e o
dano é elemento indispensável, visto que é através dessa ligação que se é
confirmado o verdadeiro culpado e também indenizado o prejuízo causado.
3.3. O dever de indenizar face à falta de segurança ao agente público no
exercício de suas atribuições.
O Estado é pessoa jurídica de direito público, cuja atuação se dá por
meio de pessoas físicas, ou seja, dos seres humanos, que são denominados
no exercício de sua função estatal de agentes públicos.
Entende-se por agente público todos aqueles indivíduos que estão a
serviço remunerado das pessoas jurídicas de direito público, seja em caráter
temporário ou definitivo, remunerado ou não.
O Estado como empregador deve ser responsável pela segurança de
seus agentes, buscando sempre ser um guardião para o bom desenvolvimento
63
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil.
a
Responsabilidade Civil. 3 ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 101.
55
do serviço público. Caso contrário, o agente público fica prejudicado na
prestação do serviço quando o Estado age com omissão, no sentido de que
devendo agir, não agiu ou agiu tardiamente, podendo gerar conseqüências
para seus representantes.
Quando ocorre essa omissão e o agente público sofre um dano, cabe ao
Estado indenizar para que o indivíduo tenha seus prejuízos reconstituídos tanto
na esfera patrimonial quanto na moral, dependendo do caso concreto.
No entanto, a doutrina atual se divide em relação aos atos omissivos do
Estado. Como foi dito, existem adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles
que adotam a responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade objetiva, como visto anteriormente, é aquela que não
há a necessidade de comprovação da culpa do Estado, apenas basta para a
sua caracterização o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Já a responsabilidade subjetiva do Estado, para a sua caracterização é
necessário que a conduta seja culposa ou dolosa, além do dano e do nexo de
causalidade.
A Constituição Federal em seu artigo 37, § 6o, expressa que:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Como pode ser verificado, o artigo 37, § 6o da Constituição Federal se
refere à responsabilidade objetiva, sem mencionar a responsabilidade subjetiva
do Estado.
O artigo 15 do Código Civil revogado possui a seguinte redação:
“As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis
por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos
a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a
dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores
do dano.” (grifos nossos).
Assim,
verifica-se
que
o
estatuto
acima
revogado
adotava
a
responsabilidade subjetiva do Estado.
Contudo, o novo Código Civil não adotou por completo a redação do
artigo 15 do Código Civil de 1916. Com efeito, o artigo 43 do atual código exclui
a parte que se refere à responsabilidade subjetiva “procedendo de modo
contrário ao direito ou faltando o dever prescrito por lei”, onde tal disposição
considerava a subjetividade na conduta do agente público a serviço do Estado,
permanecendo da seguinte forma:
56
“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”
Não resta dúvida que o artigo 37, § 6o da Constituição Federal,
juntamente com o artigo 43 do novo Código Civil passaram a adotar a
responsabilidade objetiva do Estado.
Apesar de tudo acima mencionado, a responsabilidade subjetiva não foi
excluída do ordenamento jurídico nos casos de omissão do Estado por falha no
serviço.
“Para a verificação do fundamento da obrigação de o Estado
indenizar, a Constituição Federal distingue o dano causado pelos
agentes da Administração (servidores), dos danos causados por atos
de terceiros, ou por fenômeno da natureza. Observa-se que o art. 37,
o
§ 6 , só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Portanto, o
legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação dos
servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a
Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômeno
64
naturais que causem danos aos particulares” .
Diogenes Gasparini explica com maestria sobre o art. 37, § 6o da
Constituição Federal:
“O texto constitucional em apreço exige para a configuração da
responsabilidade objetiva do Estado uma ação do agente público,
haja vista a utilização do verbo “causar” (causarem). Isso significa
que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e
65
que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissivos.”
(grifos nossos).
A responsabilidade subjetiva do Estado possui como base a teoria da
culpa pela faute du service, ou seja, pelo mau funcionamento do serviço, onde
é aplicável nas hipóteses que houve omissão do Poder Público e que sua
omissão se deu diretamente da atuação do agente público, pois o Estado
devendo agir, não agiu ou agiu tardiamente.
Maria Sylvia Zanella di Pietro ensina que:
“A mesma regra se aplica quando se trata de ato de terceiros, como é
o caso de danos causados por multidão ou por delinqüentes; o
Estado responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a sua
inércia, a falha na prestação do serviço público. Nesta hipótese, como
na anterior, é desnecessário apelar para a teoria do risco integral; a
culpa do serviço público demonstrada pelo mau funcionamento, nãofuncionamento ou funcionamento tardio é suficiente para justificar a
66
responsabilidade do Estado” .
64
Revista Jurídica 332,.Junho 2005. Doutrina Cível, p. 14.
a
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9 ed. rev. atual. São Paulo: Editora Saraiva,
2004, p. 886.
66
a
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Editora Atlas,
2005, p. 568.
65
57
Para a caracterização da indenização nos casos de omissão, verifica-se
o princípio geral da culpa civil, expressa no art. 186 do Código Civil: “aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Em síntese, para melhor entender o artigo 186 do Código Civil, faz-se a
seguinte explanação sobre a omissão, negligência, imprudência e imperícia
seguindo o grande doutrinador José Aguiar Dias:
“Omissão é negligência, o esquecimento das regras de proceder, no
desenvolvimento da atividade. Genericamente encarada, a omissão
pressupõe a iniciativa. O mesmo se dá em relação à omissão e a
inércia. Ambos os conceitos exprimem o procedimento negativo, mas
a omissão tem significado mais amplo e mais complexo. Em essência
é culpa. Mas, há traços distintivos dela. Negligência se relaciona,
principalmente, com descaso. Imprudência é conceito ligado, antes
de qualquer outro ao de audacioso; imperícia é, originalmente, a falta
de habilidade. Essa distinção não precisa ser feita, porque não é
possível confusão a respeito por parte de quem conheça a língua
pátria. E foi só no interesse do rigor terminológico que quisemos
proporcioná-la. É preciso, entretanto, observar que essas espécies se
entrelaçam, e daí verifica-se a negligência revestida de imprevisão, a
imprudência forrada do desprezo pela diligência e pelas regras de
67
habilidade, a imperícia traçada de negligência”.
Em suma: negligente se a astúcia o dominou; imprudente, se confiou na
sorte; e imperito, se não previu as possibilidades de concretização do ato.
Contudo, a causa ensejadora da responsabilidade objetiva são os atos
comissivos do Estado, enquanto para a responsabilidade subjetiva são os atos
omissivos que geraram o evento danoso.
Nesse sentido, conclui-se que a responsabilidade subjetiva está ligada à
idéia de culpa, verificável na omissão do Estado em evitar o dano. Em
contrapartida, a responsabilidade objetiva do Estado está baseada nos atos
comissivos, que são aqueles onde o Estado produz o evento danoso, quando
deveria praticar atos benéficos para a sociedade.
Assim, o Estado seria responsável civilmente quando este se omitisse
diante do dever legal de obstar a ocorrência do dano, ou seja, sempre quando
o comportamento do órgão estatal ficar abaixo do padrão normal que se
costuma exigir. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade estatal
por ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de
67
a
DIAS, Aguiar José. Da responsabilidade Civil. vol. I. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1960, p. 152.
58
agir imposto pela norma do Estado que, em decorrência da omissão, foi
violado.68
Então, o Estado fica obrigado a reparar um dano causado pelo seu
agente em relação a terceiros, quando este, devendo agir, omite-se, gerando
um dano cabível de indenização por se caracterizar um ato ilícito.
Do mesmo modo, fica responsável quando esta omissão acarreta danos
ao próprio agente público, em nítido acidente de trabalho, que poderia ter sido
evitado se o Estado tivesse atuado conforme a lei, dando segurança e boas
condições de trabalho para seus agentes públicos.
“Diversa é a circunstância em que se configura a responsabilidade
objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo
causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular,
que prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa
estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem
69
respeito, apenas, ao eventual direito de regresso”.
Quando se fala em agente público deve-se ter uma visão ampliada
dessa função, pois os agentes públicos:
“são todos aqueles indivíduos que estão a serviço remunerado das
pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. Territórios, estes, quando existentes e das respectivas
autarquias, incluídas as fundações públicas com natureza
70
autárquica” .
Podendo ser classificados como agentes políticos, servidores públicos
em sentido estrito ou estatutários, empregados públicos e contratados por
tempo determinado.
Maria Helena Diniz relaciona alguns casos que caracterizam a
responsabilidade subjetiva em casos de omissão do Poder Público com a
atuação de seus agentes:
“Omissão do Estado em debelar incêndio; prevenir enchentes por não
ter providenciado a canalização dos rios ou descurado na
conservação dos esgotos, dando origem a inundações; evitar
acidentes por negligenciar na conservação de estradas e pontes; falta
de sinalização adequada; evitar a obstrução da via pública por favela;
evitar depredação de estabelecimento comercial ou propriedade
particular; manter a ordem em certos tumultos; evitar assassinato de
detentos; omissão de serviços médicos; negligência na conservação
de grupo escolar acarretando dano a colegial por queda; entre
71
outros”.
68
GANDINI, João Agnaldo Donizete. SALOMÃO, Diana Paola da Silva. Revista Forense. vol.
386. Rio de Janeiro, 2006, p. 139.
69
Resp. 738.833/RJ, Ministro Luiz Fux, DJ 28/08/2006.
70
a
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. rev. ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p.275.
71
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva: 2002, p. 547.
59
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica os acontecimentos
suscetíveis de acarretar responsabilidade estatal por omissão ou atuação
insuficiente da seguinte forma72:
a) Fato da natureza a cuja lesividade o Poder Público não obstou,
embora devesse fazê-lo. Sirva de exemplo, o alagamento de casas
ou depósitos por força de empoçamento de águas pluviais que não
escoaram por omissão do Poder Público em limpar os bueiros e
galerias que lhes teriam dado vazão;
b) Comportamento material de terceiros cuja atuação lesiva não foi
impedida pelo Poder Público, embora pudesse e devesse fazê-lo.
Cite-se, por exemplo, assalto processado diante de agentes policiais
inertes, desidiosos.
Todos os fatos consubstanciados na falta anônima do serviço (serviço
que não funciona, funciona mal ou funciona atrasado, independente de quem
seja o agente individual causador do dano), a responsabilizar o Estado, na
identificação de sua conduta culposa (culpa lato sensu), exteriorizada na
omissão estatal – devia e podia agir para evitar o resultado e não age,
cometendo ilícito ensejado da responsabilidade civil subjetiva.73
Destarte, quando o Estado tinha o dever de atuar e se omite, comete um
ato ilícito, por ter contrariado o disposto em lei. Por conseguinte, a sua
responsabilidade só será caracterizada quando for verificado a culpa ou o dolo.
Seguindo esta corrente da aceitação da responsabilidade civil subjetiva
do Estado em caso de omissão têm-se vários doutrinadores como Celso
Antônio Bandeira de Mello, Maria Helena Diniz, Maria Sylvia Zanella di Pietro,
Carlos Velloso, José dos Santos Carvalho Filho, entre outros.
Celso Antônio Bandeira de Mello, inspirado na doutrina de Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, assevera que a responsabilidade civil subjetiva em
caso de omissão do Poder Público:
“Se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez
deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que
normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria,
negligência ou deficiência que traduzem um ilícito ensejado do dano
não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre
74
eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos”.
A responsabilidade civil em casos de omissão do Estado deve ser
subjetiva porque existe o elemento culpa como característica, além do dano e o
72
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 856.
73
PRETTO, Marcelo. Revista Brasileira de Direito Público. A responsabilidade Civil Subjetiva
por omissão estatal. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 187.
74
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 856.
60
nexo de causalidade. A culpa quando demonstrada caracteriza que o Estado
agiu de forma imprudente ou negligente, que caso não fosse omisso na sua
função não acarretaria dano a nenhum indivíduo. Logo, quando confirmada a
sua culpa, cabe a indenização para que os danos sejam ressarcidos de forma a
compensar o sofrimento de quem foi lesado.
Dessa forma, a responsabilidade subjetiva é a mais correta, visto que se
a responsabilidade por omissão do Estado não for precedida de culpa, estarse-á adotando a responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco
administrativo, cujo fundamento está na obrigação de indenizar o dano
causado à vítima pela Administração, sem análise da culpa, bastando apenas o
nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Contudo, caso o Estado adote a teoria da responsabilidade objetiva por
omissão, notadamente no que tange os acidentes de trabalho dos agentes
públicos no exercício de suas atribuições, estaria a acarretar várias
conseqüências, pois qualquer acidente que estes sofressem, o Estado teria a
obrigação de reparar o dano.
José dos Santos Carvalho Filho afirma de forma clara a respeito da
responsabilidade omissiva do Estado:
“Quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a
omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do
Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado
em cumprir um dever legal; se assim for, não se configurará a
responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante
do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será
responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos.
A conseqüência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade
civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará
quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a
culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever
legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano.
Resulta, por conseguinte, que, nas omissões estatais, a teoria da
responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como
75
ocorre nas condutas comissivas”.
Para melhor elucidar a questão, toma-se como exemplo, o agente
público no exercício de suas atribuições, trafegando por uma via expressa, sem
agir com culpa, capota o carro e vem a falecer, em tese caberia ao Estado
indenizar, porquanto bastaria o nexo causal e o dano. Já pela responsabilidade
subjetiva teria que ser verificado se houve falha na manutenção do veiculo, por
exemplo, nos pneus, nos freios.
75
a
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 11 . rev. ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004, p. 461.
61
Finalmente, deve-se reconhecer que a adoção da responsabilidade
subjetiva do Estado em caso de omissão melhor atende os interesses da
coletividade, caso contrário, o Estado seria um “segurador universal”76, por
considerar que, por exemplo, qualquer evento lesivo causado por terceiro,
como um assalto em praça pública, caberia indenização, porque bastaria o
nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Assim, para considerar a responsabilidade por omissão do Estado é
necessária a comprovação de que este agiu com culpa ou dolo, ou seja,
devendo agir, não agiu ou agiu de forma ineficaz ou tardia, gerando um dano,
conforme a teoria da responsabilidade subjetiva.
Diogenes Gasparini resume bem essa questão:
“Em suma, o Estado responde, hoje, subjetivamente, pelos danos
advindos de atos omissivos se lhe cabia agir (responsabilidade
determinada pela teoria da culpa do serviço) e responde
o
objetivamente, com fulcro no art. 37, § 6 , da Constituição Federal,
por danos causados a terceiros decorrentes de comportamentos
lícitos, enquanto o seu agente causador direto do dano responde,
sempre, subjetivamente, consoante prescreve a parte final desse
77
parágrafo”.
Nesse sentido, verbis:
“ADMINISTRATIVO E DIREITO PÚBLICO. ESCOLA. SAÍDA DE
ALUNO. ESTUPRO DE MENOR EM REGULAR HORÁRIO
ESCOLAR. LIBERAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
DO ESTADO. OMISSÃO. DEVER DE VIGILÂNCIA. NEGLIGÊNCIA.
CARACTERIZAÇÃO. ARTIGOS 186 E 927 DO NOVO CÓDIGO
CIVIL. DANO MORAL.
I - Mesmo diante das novas disposições do Novo Código Civil,
persiste o entendimento no sentido de que, "No campo da
responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma
omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva"
(REsp nº 549.812/CE, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de
31/05/2004).
II - "..o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos
estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave
compromisso de velar pela preservação de sua integridade física..."
(RE nº 109.615-2/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/08/96).
III - A escola não pode se eximir dessa responsabilidade ao liberar os
alunos, pelo simples fato de ter havido bilhete na agenda dos
menores no sentido da inexistência de aulas nos dois últimos
períodos de determinado dia. Liberada a recorrente naquele horário,
que seria de aula regular, e dirigindo-se para casa, sem os
responsáveis, culminou por ser molestada sexualmente em terreno
vizinho à escola, que se sabia ser extremamente perigoso. Presentes
os pressupostos da responsabilidade civil (conduta culposa, nexo
causal e dano).
76
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 857.
77
a
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9 ed. rev. atual. São Paulo: Editora Saraiva,
2004, p. 886.
62
IV - Violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil caracterizada,
bem como a responsabilidade subjetiva do Estado na hipótese,
devendo os autos retornarem ao Tribunal a quo, por ser a Corte
competente para, diante do exame do quadro fático-probatório, fixar a
indenização respectiva.
V - Recurso provido.” (REsp 819789 / RS, Ministro Francisco Falcão,
DJ 25.05.2006).
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ESTADO.
DANOS
MORAIS
E MATERIAIS.
UNIVERSIDADE FEDERAL. ACIDENTE COM ESTUDANTE
UNIVERSITÁRIO DURANTE AULA PRÁTICA. PERDA DA FUNÇÃO
VISUAL DO OLHO ESQUERDO.
OMISSÃO DO ESTADO.
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA.
NEGLIGÊNCIA
DEMONSTRADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃOCONFIGURADA.
1. Há responsabilidade subjetiva do Estado por omissão, na hipótese
de acidente causado por sua negligência em exigir, bem como em
fiscalizar, a utilização por aluno universitário de equipamento de
segurança necessário à participação em determinada aula prática.
2. Não merece conhecimento o recurso pela alínea "c" do permissivo
constitucional diante da ausência de similitude fática entre o acórdão
recorrido e os arestos apontados como paradigmas.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, nãoprovido.” (REsp 637246 / CE, Ministro João Otávio De Noronha, DJ
09.05.2006)
Do mesmo modo, deverá o Estado indenizar seus agentes quando for
comprovado que o ente público agiu com falha no serviço, no que tange a
segurança de seus agentes.
Nesse sentido, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS
ARTIGOS 131, 165 e 458, II, DO CPC CONFIGURADA. APLICAÇÃO
DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. OMISSÃO
DO PODER PÚBLICO. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.
MORTE DE FUNCIONÁRIO EM HOSPITAL PÚBLICO. FATO
PRESUMÍVEL. ONUS PROBANDI .
1.É
cediço
no
Tribunal
que:
"ADMINISTRATIVO
–
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – ATO OMISSIVO –
MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO
EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade
civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é
objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se
verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o
comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a
responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou
força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato
omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes
dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam
a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a
teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível
indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever
de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio
posterior do paciente. 5. Incidência de indenização por danos
morais. 6. Recurso especial provido.(REsp 602102/RS; Relatora
Ministra ELIANA CALMON DJ 21.02.2005 ); "RECURSO ESPECIAL.
ASSALTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA.
INDENIZAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU
63
DE FORÇA MAIOR. PREVISIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. 1. Cuida-se de recurso especial (fls. 351/357) interposto
por FÁTIMA TERESINHA SEMELER e OUTROS com fulcro no art.
105, III, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, em face de
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul que, em sede de apelação, por unanimidade de votos, restou
assim ementado (fl. 337): "Apelação cível. Reexame necessário.
Responsabilidade civil. Ação indenizatória por dano moral. Assalto à
mão armada. Agência bancária. Falecimento do esposo /pai dos
autores. Primeiro apelo. Ausência de nexo de causalidade entre o
evento danoso e a conduta do réu, considerando que o roubo à mão
armada corresponde à força maior, excludente de responsabilidade.
Ao exame do caso concreto, verifica-se que não houve falha de
segurança, sendo questão de fato que não restou comprovada, sendo
esse ônus dos autores, que alegaram o fato. Segundo apelo, para
majorar o valor da indenização, que resta prejudicado, em face da
improcedência do pedido. Primeiro apelo provido. Segundo apelo
prejudicado. sentença modificada em reexame necessário." 2. Em
sede de recurso especial alega-se a necessidade de reforma do
acórdão e restabelecimento da sentença, pois, conforme o
entendimento deste STJ, é obrigação da instituição bancária no caso
de morte por assalto, devendo ser afastada a afirmativa de caso
fortuito e de força maior. 3. Restando incontroverso nos autos a
ocorrência de assalto em agência bancária, que resultou na
morte do genitor dos autores da ação indenizatória e, evidente a
total ausência de oferecimento, pela instituição financeira, das
mínimas condições de segurança aos seus clientes, afigura-se
inafastável o dever de indenizar pelo Estado do Rio Grande do
Sul (sucessor da extinta Caixa Econômica Estadual). In casu, o
único guarda armado omitiu-se no cumprimento do dever que
lhe era afeto, correndo a esconder-se no banheiro enquanto que
o Gerente fugia pela porta dos fundos, deixando seus
subordinados e os clientes completamente entregues à própria
sorte. 4. Descabido, ainda, o argumento de que houve força maior a
ensejar a exclusão da responsabilidade do recorrente. Em diversos
precedentes deste Pretório, restou assentada a orientação de que,
em razão da previsibilidade , o roubo não caracteriza hipótese de
força maior, capaz de elidir o nexo de causalidade, indispensável à
configuração do dever indenizatório. 5. Recurso especial
provido."(REsp 787124 / RS ; Relator Ministro José Delgado DJ
22.05.2006).
2. In casu, restou incontroverso que o referido estabelecimento
hospitalar restou invadido em outras ocasiões com morte de 7 (sete)
pessoas, caracterizando-se a culpa ensejadora da responsabilidade
por omissão.
3. Recurso provido para acolher o pedido inicial.” (Resp 738.833/RJ,
Ministro Luiz Fux, DJ 28/08/2006).
3.4. Posição Jurisprudencial
Existe uma grande divergência jurisprudencial acerca das decisões
sobre a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos. Ora tendem para a
responsabilidade objetiva ora pela responsabilidade subjetiva.
64
Contudo, em recentes julgados tanto o Supremo Tribunal Federal quanto
o Superior Tribunal de Justiça se inclinam para a aceitação da teoria da
responsabilidade civil subjetiva em caso de omissão do Poder Público.
À guisa de exemplo, colhem-se os seguintes julgados dessas Cortes
Superiores:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS
ARTIGOS 131, 165 e 458, II, DO CPC CONFIGURADA. APLICAÇÃO
DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. OMISSÃO
DO PODER PÚBLICO. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.
MORTE DE FUNCIONÁRIO EM HOSPITAL PÚBLICO. FATO
PRESUMÍVEL. ONUS PROBANDI .
1.É
cediço
no
Tribunal
que:
"ADMINISTRATIVO
–
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – ATO OMISSIVO –
MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO
EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade
civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é
objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se
verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o
comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a
responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou
força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato
omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes
dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam
a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a
teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível
indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever
de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio
posterior do paciente. 5. Incidência de indenização por danos
morais. 6. Recurso especial provido.(REsp 602102/RS; Relatora
Ministra ELIANA CALMON DJ 21.02.2005 ); "RECURSO ESPECIAL.
ASSALTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA.
INDENIZAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU
DE FORÇA MAIOR. PREVISIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. 1. Cuida-se de recurso especial (fls. 351/357) interposto
por FÁTIMA TERESINHA SEMELER e OUTROS com fulcro no art.
105, III, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, em face de
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul que, em sede de apelação, por unanimidade de votos, restou
assim ementado (fl. 337): "Apelação cível. Reexame necessário.
Responsabilidade civil. Ação indenizatória por dano moral. Assalto à
mão armada. Agência bancária. Falecimento do esposo/pai dos
autores. Primeiro apelo. Ausência de nexo de causalidade entre o
evento danoso e a conduta do réu, considerando que o roubo à mão
armada corresponde à força maior, excludente de responsabilidade.
Ao exame do caso concreto, verifica-se que não houve falha de
segurança, sendo questão de fato que não restou comprovada, sendo
esse ônus dos autores, que alegaram o fato. Segundo apelo, para
majorar o valor da indenização, que resta prejudicado, em face da
improcedência do pedido. Primeiro apelo provido. Segundo apelo
prejudicado. sentença modificada em reexame necessário." 2. Em
sede de recurso especial alega-se a necessidade de reforma do
acórdão e restabelecimento da sentença, pois, conforme o
entendimento deste STJ, é obrigação da instituição bancária no caso
de morte por assalto, devendo ser afastada a afirmativa de caso
fortuito e de força maior. 3. Restando incontroverso nos autos a
ocorrência de assalto em agência bancária, que resultou na
65
morte do genitor dos autores da ação indenizatória e, evidente a
total ausência de oferecimento, pela instituição financeira, das
mínimas condições de segurança aos seus clientes, afigura-se
inafastável o dever de indenizar pelo Estado do Rio Grande do
Sul (sucessor da extinta Caixa Econômica Estadual). In casu, o
único guarda armado omitiu-se no cumprimento do dever que
lhe era afeto, correndo a esconder-se no banheiro enquanto que
o Gerente fugia pela porta dos fundos, deixando seus
subordinados e os clientes completamente entregues à própria
sorte. 4. Descabido, ainda, o argumento de que houve força maior a
ensejar a exclusão da responsabilidade do recorrente. Em diversos
precedentes deste Pretório, restou assentada a orientação de que,
em razão da previsibilidade , o roubo não caracteriza hipótese de
força maior, capaz de elidir o nexo de causalidade, indispensável à
configuração do dever indenizatório. 5. Recurso especial
provido."(REsp 787124 / RS ; Relator Ministro José Delgado DJ
22.05.2006 ).
2. In casu, restou incontroverso que o referido estabelecimento
hospitalar restou invadido em outras ocasiões com morte de 7 (sete)
pessoas, caracterizando-se a culpa ensejadora da responsabilidade
por omissão.
3. Recurso provido para acolher o pedido inicial.” (Resp 738.833/RJ,
Ministro Luiz Fux, DJ 28/08/2006).
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO
PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA
DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º.
I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade
civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em
sentido estrito, esta numa de suas três vertentes —— a negligência, a
imperícia ou a imprudência —— não sendo, entretanto, necessário
individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de
forma genérica, a falta do serviço.
II. – A falta do serviço —— faute du service dos franceses —— não
dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de
causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano
causado a terceiro.
III. – Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do
Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do
serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade
física do preso.
IV. – RE conhecido e provido.” (RE 372.472/RJ, Ministro Carlos
Velloso, DJ 04/11/2003).
66
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil extracontratual do Estado em caso de omissão
face à falta de segurança ao agente público no exercício de suas atribuições é
um tema controverso tanto na doutrina como nos tribunais, motivo pelo qual
impera-se grande preocupação em torno da melhor solução para o impasse.
A responsabilidade civil tem como finalidade o restabelecimento do
equilíbrio violado pelo dano, consistindo, pois, na reparação de um prejuízo
sofrido por alguém que foi vítima de ato ilícito à ordem jurídica, incumbindo ao
autor do evento lesivo o dever de indenizar.
No ordenamento jurídico atual já é pacífico o entendimento de que o
Estado é responsável pelas suas condutas comissivas e omissivas, que
causarem danos a terceiros, porém essa responsabilidade traz consigo
algumas peculiaridades.
O Estado poderá excluir a sua responsabilidade tanto por atos omissivos
como por atos comissivos quando ocorrerem determinadas situações que
retiram o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, por exemplo, o caso
fortuito ou de força maior, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
A doutrina e a jurisprudência atuais são unânimes no que tange a
responsabilidade civil do Estado em condutas comissivas, que devem ser
regidas conforme a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Contudo,
quanto às condutas omissivas, o direito pátrio não está pacificado, uma vez
que
existem
duas
correntes
divergentes,
uma
que
afirma
que
a
responsabilidade subjetiva do Estado é a melhor a ser aplicada, baseada na
teoria da culpa, e a outra corrente afirma ser a responsabilidade objetiva,
consoante o art. 37, § 6o, da Constituição Federal.
É por todos os motivos expostos que esse trabalho procurou demonstrar
aos aplicadores do direito a melhor teoria a ser aplicada na responsabilidade
civil extracontratual do Estado em casos de omissão face à falta de segurança
ao agente público no exercício de suas atribuições.
Nesse aspecto, foi demonstrado as doutrinas e as jurisprudências que
defendem a responsabilidade objetiva, como o doutrinador Sérgio Cavalieri
67
Filho, e as que defendem a responsabilidade subjetiva por omissão, como
Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo.
A jurisprudência majoritária tem entendido que na responsabilidade civil
extracontratual do Estado em caso de omissão, a teoria mais adequada seria a
da responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade subjetiva do Estado possui como base a teoria da
culpa pela faute du service, ou seja, pelo mau funcionamento do serviço, sendo
aplicável nas hipóteses que houve omissão do Poder Público e que sua
omissão se deu diretamente da atuação do agente público, pois o Estado
devendo agir, não agiu ou agiu tardiamente.
A controvérsia gira em torno de qual teoria seria melhor aplicada na
responsabilidade civil do Estado em caso de omissão: a teoria da
responsabilidade objetiva ou a teoria da responsabilidade subjetiva.
Nos casos em que a conduta do Estado é comissiva, não resta nenhuma
dúvida, haja vista que o art. 37, § 6o da Constituição Federal declara
expressamente que cabe ao Estado reparar dano que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, independentemente de averiguação de culpa,
daí ser chamada de responsabilidade objetiva.
Tem-se como a teoria mais adequada nos casos de omissão a da
responsabilidade subjetiva, pois o Estado quando não age, não atua, não pode
ser responsabilizado objetivamente pelo que não fez, devendo sempre
averiguar a culpa, expressa na omissão ou falha negligente da Administração,
posto que a culpa do agente será a culpa do Poder Público.
Incumbe, assim, sempre verificar se o evento lesivo, na hipótese de
omissão, foi proveniente de uma falha no serviço, caso contrário, o Estado será
considerado um “segurador universal”78 de todos os acidentes que aconteçam
na sociedade.
Finalmente, no que tange aos agentes públicos, o Estado, sendo omisso
no seu dever de garantir a segurança nas repartições públicas, deverá
indenizá-los quando restar comprovado a falha no serviço (precedida de culpa
ou dolo), o dano sofrido pelo agente no exercício de suas atribuições e o nexo
de causalidade entre um e outro.
78
a
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. ref. ampl. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 857.
68
Em síntese, cabe ao Estado garantir a segurança de seus agentes
quando estes estiverem no exercício de suas atribuições legais. Havendo
omissão estatal na prestação dessa segurança e conseqüente dano ao agente
público, este somente fará jus à reparação do dano se comprovar que a
omissão do Estado foi culposa ou dolosa, além, claro, da comprovação efetiva
do dano e do nexo de causalidade.
69
REFERÊNCIAS
DIAS, Aguiar José. Da responsabilidade Civil. vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1960
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva:
2002
__________. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 3: Teoria das
Obrigações Contratuais e Extracontratuais. ed. rev. aum. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2004.
__________. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 21a
ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6a ed. rev. atual
e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 11a.
rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6a ed. rev. e
aum. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
FIUZA, César. Direito civil: Curso Completo. 8. ed. rev., atual. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito
Civil. Responsabilidade Civil. 3a ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
GANDINI, João Agnaldo Donizete. SALOMÃO, Diana Paola da Silva. Revista
Forense. vol. 386. Rio de Janeiro, 2006.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9a ed. rev. atual. São Paulo:
Editora Saraiva, 2004.
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de Responsabilidade Civil. Rio
de Janeiro: Editora Renovar, 2000.
70
JÚNIOR, José Cretella. Tratado de Direito Administrativo. 1a. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1970.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26a ed. atual. por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle
Filho. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14a ed.
ref. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. 13a ed.
rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 18a ed. São Paulo:
Editora Atlas, 2005.
PRETTO, Marcelo. Revista Brasileira de Direito Público. A responsabilidade
Civil Subjetiva por omissão estatal. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.
Revista Jurídica 332, junho 2005, doutrina cível.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2006.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 17a ed. rev. e
atual. São Paulo: Editora Saraiva, 1999
__________. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 20a ed. rev. e atual. São
Paulo: Editora Saraiva, 2003.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6a ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6a ed. São
Paulo: Editora Atlas, 2006.