DIREITO CIVIL III – RESPONSABILIDADE CIVIL (1)
1)
NOÇÕES GERAIS: O ILÍCITO CIVIL
Ato ilícito é aquele que viola direito e causa dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral (art. 186 CC). É o ato praticado em desacordo com o
ordenamento jurídico que viola direito individual subjetivo e causa dano, gerando a
possibilidade de reparação no âmbito civil.
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro
que esteja sob a responsabilidade do agente, ou de danos causados por coisas
que esteja sob sua guarda.
2) CONCEITO JURÍDICO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Para o Direito, responsabilidade é a obrigação de assumir as
conseqüências de um fato, conseqüências essas que podem variar desde a
reparação do dano (em Direito Civil) até a punição pessoal (em Direito Penal) do
agente causador do dano. Um mesmo fato pode ensejar as duas
responsabilizações sem, contudo, haver um bis in idem. No entanto, esse conceito
não se restringe apenas ao campo do Direito Civil e Penal, estendendo-se a
outros ramos do Direito, como nas esferas administrativa, tributária e funcional.
RESPONSABILIDADE CIVIL pressupõe uma atividade danosa de alguém
que, agindo ilicitamente, viola norma preexistente (lei ou contrato), resultando no
dever de reparar o dano (conseqüência).
3) NATUREZA JURÍDICA
A responsabilidade civil tem natureza sempre sancionadora (reparar a
situação anterior ou, não sendo possível, avaliar o quantum em dinheiro ou fazer
compensação à vítima quando não for possível apreciação pecuniária do dano
(moral).
4) RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL
O objetivo da responsabilidade civil: restaurar a situação anterior (status
quo ante); não sendo isso possível, converte-se em pagamento de uma
indenização (avaliação pecuniária do bem); não podendo estimar
patrimonialmente o dano faz-se uma compensação.
O objetivo da responsabilidade penal é aplicar ao agente uma cominação
legal, que pode ser privativa de liberdade (prisão), restritiva de direitos (perda da
carteira de habilitação de motorista) ou pecuniária (multa).
O que as duas esferas do Direito têm em comum é que, tanto a
responsabilidade civil como a responsabilidade penal, decorre, em regra, de um
fato ilícito, praticado com ofensa à ordem jurídica.
5) ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL: CONTRATUAL E
EXTRACONTRATUAL
Dependendo da norma jurídica violada, se a lei ou um contrato, a
responsabilidade civil se biparte em: contratual e extracontratual.
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL: se o prejuízo decorre
diretamente da violação de um mandamento legal (lei), em virtude da atuação
ilícita do infrator, estamos diante da responsabilidade extracontratual ou
aquiliana1. Exemplo: alguém bate em meu carro.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: se entre as partes envolvidas
já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre do
descumprimento da obrigação estabelecida neste contrato, estamos diante da
responsabilidade contratual.
Quadro Esquemático
Responsabilidade Civil:
1.
Contratual > inadimplemento da obrigação prevista no contrato
(viola cláusula estabelecida no contrato). A culpa é presumida (subjetiva indireta) e
cabe ao devedor o ônus de provar a sua inocência, restando ao credor apenas o
dever de provar o inadimplemento daquele. Arts. 389 e 395 CC.
2.
Extracontratual ou Aquiliana > violação da norma legal. A culpa
deve ser provada por quem alega (vítima). Arts. 186 a 188 e 927 CC.
6) RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
A responsabilidade civil subjetiva é decorrente de um dano causado por ato
doloso ou culposo do agente. A culpa tem natureza civil e se caracteriza quando o
agente causador do dano atuar com imprudência, negligência ou imperícia, como
podemos observar na regra geral constante do art. 186 CC:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito”.
Analisando o dispositivo acima, temos que a responsabilidade civil subjetiva
pressupõe a culpa em sentido amplo, atribuindo ao autor da ação indenizatória o
ônus de provar a culpa do réu (causador do dano). Essa é a visão da doutrina
tradicional, que toma por base a culpa subjetiva (culpa que deve ser provada por
quem a alega).
1
Aquiliana porque vem do Direito Romano, da Lex Aquilia, que deixou de responsabilizar fisicamente o
autor do dano, para fixar-lhe a reparação pecuniária do dano causado.
Todavia há situações em que o ordenamento jurídico atribui a
responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele,
mas por terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Nestas
hipóteses, temos a chamada responsabilidade civil indireta, em que a culpa é
presumida, pela inobservância do dever geral de diligência a que o agente está
obrigado a observar. Neste caso, toma-se por base a culpa objetiva, ou seja,
presumida, cabendo ao agente demonstrar a ausência de culpa para se eximir do
dever de indenizar (casos analisados no tópico final) - a chamada
responsabilidade civil objetiva, segundo a qual o dolo ou a culpa na conduta do
agente causador do dano é irrelevante juridicamente, sendo necessário somente o
nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que
surja o dever de indenizar. Nesta hipótese de responsabilização, o legislador civil
leva em conta a atividade desenvolvida pelo autor do dano, se for considerada de
risco para os direitos de outrem e os casos expressos em lei.
O nosso Código Civil adotou como regra a teoria subjetivista, ou seja, a
responsabilidade subjetiva (que depende de demonstração de culpa), estampada
nos arts. 186 e 927, caput, embora não descartou a responsabilidade objetiva em
sua previsão legal inserida no art. 927, parágrafo único.
7) REQUISITOS OU ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Da leitura do art. 186 do CC, podemos extrair os elementos ou
pressupostos gerais da responsabilidade civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Três são os elementos da responsabilidade civil: conduta humana (positiva
ou negativa), dano ou prejuízo, nexo de causalidade.
VENOSA insere a culpa (em sentido amplo) como elemento da
responsabilidade civil, como conduta humana. Outros autores, como Pablo Stolze
Gagliano, que defendem ser a culpa não um elemento essencial da
responsabilidade civil, mas sim acidental, entendendo serem elementos básicos
ou pressupostos gerais da responsabilidade civil a conduta humana, o dano e o
nexo de causalidade.
1º Elemento: conduta humana
A conduta humana é a ação (positiva) ou omissão (negativa) voluntária. A
idéia de conduta humana está ligada à voluntariedade, no sentido de
autodeterminação (liberdade de escolha) do agente imputável, com discernimento
necessário para ter consciência daquilo que faz. Esse conceito não traduz a
intenção de causar dano, mas tão somente a consciência daquilo que se está
fazendo (agir voluntariamente de acordo com aquilo que se está fazendo).
A conduta humana pode se manifestar de duas formas:
a)
Ação (positiva): prática de um comportamento positivo. Ex: sujeito
dirigindo seu veículo em estado de embriaguez e o arremessa contra o muro do
vizinho, causando-lhe dano.
b)
Omissão (negativa): traduz-se numa abstenção. Ex: a enfermeira
que, por desídia, deixa de ministrar medicamento no paciente.
Tanto numa como noutra forma, é imperial que haja voluntariedade, sem a
qual inviabiliza o reconhecimento da responsabilidade civil.
A doutrina aponta a ilicitude como elemento necessário da ação humana,
como VENOSA (pg. 22) e CAIO MARIO, onde sustentam que o ato de vontade, no
campo da responsabilidade civil deve revestir-se de ilicitude. Pablo Stolze entende
que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito
atua licitamente, ou seja, sem que haja antijuridicidade, como em casos de
indenização devida por desapropriação por interesse público, ou o ato praticado
em estado de necessidade que gera dano a terceiro não causador do perigo2.
Compartilho desse entendimento.
2º Elemento: dano
O dano é indispensável para a configuração da responsabilidade civil. Sem
dano ou prejuízo não há dever de indenizar, seja qual for a responsabilidade
(objetiva ou subjetiva, contratual ou extracontratual). Pode haver responsabilidade
sem culpa, mas não há responsabilidade sem dano.
Conceito: dano é a lesão a um interesse jurídico tutelado (patrimonial ou
extrapatrimonial), causado por ação ou omissão do agente infrator.
Para que o dano seja efetivamente indenizável, é necessária a conjugação
dos seguintes requisitos:
a)
A violação de um interesse jurídico patrimonial ou
extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica. Basta à agressão a um bem
material (patrimonial) ou imaterial (direito de personalidade) de um sujeito de
direito (pessoa física ou ente coletivo).
b)
A certeza do dano. Somente dano certo, concreto é indenizável.
Não há responsabilidade por dano hipotético.
IMPORTANTE: a doutrina chama a atenção com relação da reparabilidade
do dano decorrente da “PERDA DA CHANCE”. Exemplo: “A”, estagiário em um
renomado escritório de advocacia, com pretensões de efetivar-se como
profissional, adquiriu passagem com a empresa “B”, com destino a São PauloCapital, a fim de prestar o Exame de Ordem. No dia e horário determinado, a
viagem teve seu regular. Em determinado trecho da rodovia, faltando ainda cerca
de 400 km à cidade destino, ocorreu uma pane mecânica no veículo do
transportador, impedindo o prosseguimento da viagem. Até que outro veículo
fosse providenciado, transcorrem-se 4h00. Em virtude desse retardamento “A”
chegou atrasado ao local do exame, não podendo submeter-se à prova. Pode ser
responsabilizado o transportador pela impossibilidade de “A” tornar-se advogado e
efetivar-se no escritório onde faz estágio? Desde que haja nexo de causalidade
2
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, vol. 3. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 36/37.
entre o problema mecânico e o atraso ao exame, aliada à comprovação da
efetividade do prejuízo, há que se impor a responsabilidade pela perda da chance.
c)
Subsistência do dano. O dano deve subsistir ao tempo de sua
exigibilidade. Se já foi reparado pelo agente que lhe deu causa, perde-se o
interesse da responsabilidade civil (interesse de agir).
Espécies de dano
A doutrina classifica o dano em patrimonial e moral (art. 186 CC). Dano
patrimonial é a lesão a bens ou coisas apreciáveis em dinheiro (ex: dano no
veículo). Dano moral é a lesão de direitos sem conteúdo pecuniário (ex: direitos de
personalidade – vida, integridade física, psíquica, moral).
O dano patrimonial pode abranger danos emergentes (efetivo prejuízo
sofrido pela vítima – o que ela perdeu) e lucros cessantes (aquilo que a vítima
deixou razoavelmente de ganhar – o que ela não ganhou). Exemplo do primeiro
tem a avaria no veículo do taxista; do segundo, os dias em que o taxista ficou sem
trabalhar e, consequentemente, sem ganhar sua diária, em virtude de seu veículo
estar na oficina. Ambos devem ser devidamente demonstrados em juízo.
IMPORTANTE: A doutrina reconhece o dano em reflexo ou em ricochete,
que consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada à vítima
direta da conduta ilícita. Exemplo: o pai de família que sofre acidente de trabalho e
vem a falecer. Embora o pai seja a vítima que diretamente sofreu o dano, os seus
filhos, alimentando, sofrerão seus reflexos por conta da ausência do sustento do
pai.
3º Elemento: nexo de causalidade
É o elo de ligação entre o resultado danoso e o agente causador do dano. É
indispensável para se verificar a responsabilidade jurídica do causador do dano.
Três teorias tentam explicar o nexo de causalidade:
a)
Teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non): todos
os fatores causadores se equivalem, caso tenham relação com o resultado.
Adotada pelo art. 13 do CP. Para essa teoria, todos os elementos que
concorreram para a realização do dano é a sua causa, sem necessidade de
determinar qual evento pode ser apontado como sendo o que de modo imediato
provocou o prejuízo. Essa teoria peca pelo excesso, pois admite uma ilimitada
investigação da cadeia causal.
b)
Teoria da causalidade adequada: considera-se causa apenas fato
idôneo que antecedeu à produção do efeito danoso, avaliado segundo um juízo de
probabilidade. Dever ser avaliada a critério do juiz. Essa teoria não deve ser aceita
por ser restrita demais ao admitir um grau de discricionaridade do juiz ao avaliar o
caso concreto no plano abstrato (abstração da idoneidade).
c)
Teoria da causalidade direta ou imediata ou da interrupção do nexo
causal. Para esta teoria, causa é apenas o antecedente diretamente ligado ao
resultado danoso. Essa é a teoria adotada pelo CC, como pode ser vislumbrado
na leitura do art. 403.
Por ter o nosso legislador adotado a teoria da interrupção do nexo causal, é
curial analisarmos as concausas.
Concausa é o acontecimento anterior, concomitante ou
superveniente ao antecedente, que pode estar ou não ligada à cadeia causal do
evento danoso. Portanto, se o acontecimento que antecede (preexistente), ou que
ocorre ao mesmo tempo (concomitante) ou ocorra após (superveniente) o evento
danoso, nenhuma ligação tiver com este, o nexo causa estará interrompido e o
agente causador não será responsabilizado. Trata-se da causa absolutamente
independente. Ex: o sujeito recebe um tiro certeiro capaz de provocar a sua morte,
mas, anterior a esse evento, havia ingerido uma dose fatal de veneno, cujo efeito
já estava se deflagrando. Essa causa preexistente (ingestão de veneno), por si só
é capaz de produzir o resultado morte. Logo, o sujeito que disparou o tiro não
responderá por homicídio e, consequentemente, por sua reparação civil, pois se
rompeu o nexo causa.
Diferente ocorre como a causa relativamente independente, pois esta é
somada à conduta do agente no desdobrar dos acontecimentos, seja preexistente,
concomitante. Exemplo: “A”, portador de diabetes, é atingido por “B” a facadas.
Em face da doença preexistente a lesão é agravada e a vítima vem a falecer.
Já quanto à superveniente, o nexo de causalidade poderá ser rompido se
ela, por si só, determinar a ocorrência do resultado danoso. Exemplo: O sujeito
ferido a socos e pontapés por outrem é levado de ambulância ao hospital e no
caminho vem a falecer em virtude de traumatismo craneano sofrido em
decorrência de acidente de trânsito. Esta concausa superveniente, embora
relativamente independente em face da conduta lesiva do agente (se não tivesse
ferido não estaria na ambulância), determina, por si só, o resultado morte. O
causador dos ferimentos a socos e pontapés, apenas será responsabilizado na
esfera criminal por lesão corporal, podendo também sê-lo na esfera civil, mas não
pela morte.
8) A CULPA
Conceito
É a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar.
Elementos
a)
Voluntariedade do comportamento do agente: na
culpabilidade a atuação do agente causador do dano deve ser voluntária
(espontânea). Cumpre observar duas situações:
•
Se a vontade é direcionada (intencional) a causar o dano (ou o
resultado proposto), caracteriza-se o DOLO.
•
Se o dano resulta da violação de um dever de cuidado, sem que o
agente causador tenha uma vontade direcionada na sua realização, caracteriza-se
a CULPA EM SENTIDO ESTRITO, que pode manifestar-se sob três formas:
imprudência, negligência e imperícia.
b)
Previsibilidade: só haverá culpa se o resultado (prejuízo), não
permitido pelo direito, era previsível. Faltando esse elemento previsibilidade,
estaremos diante do fortuito, causa excludente de responsabilidade civil.
c)
Violação de um dever de cuidado: viola-se a norma legal (Ex:
provocar acidente de trânsito por estar embriagado) ou norma prevista em
contrato.
Culpa em sentido estrito
A culpabilidade é medida pela extensão do dano (art. 944 CC), e não mais
pela gradação da atuação do agente (culpa grave culpa leve e culpa levíssima).
As modalidades de culpa são as seguintes:
a)
Negligência: caracterizada pela falta de observância do dever de
cuidado, por omissão (conduta negativa do agente). Ex: motorista causa acidente
por trafegar com os pneus “carecas”.
b)
Imprudência: caracterizada pela não observância das regras básicas
de cuidado. Ex: motorista causa acidente por trafegar na contramão de direção.
c)
Imperícia: caracteriza pela falta de aptidão ou habilidade específica
para realizar uma atividade técnica ou científica (negligência técnica ou
profissional) Ex: motorista causa acidente por não possuir a devida habilitação
para dirigir.
As espécies de culpa
Dependendo do dever jurídico violado (não causar prejuízo a outrem), a
culpa pode ser:
Culpa contratual: viola norma prevista no contrato;
Culpa extracontratual: viola a própria lei.
Quando ao modo de atuação do agente, a culpa pode ser:
a)
Culpa in vigilando: decorre da falta de vigilância, de fiscalização da
conduta de terceiro do qual se está obrigado a zelar; *
b)
Culpa in eligendo: decorre da má escolha; *
c)
Culpa in custodiendo: decorre da culpa na guarda de animais ou
de coisas da qual se tem custódia; *
d)
Culpa in comittendo ou culpa in faciendo: quando a ação
(conduta positiva) do agente viola o dever jurídico;
e)
Culpa in omittendo, culpa in negligendo ou culpa in non
faciendo: quando a omissão (condita negativa) do agente viola o dever jurídico.
f)
Culpa in contrahendo: comportamento danoso do agente na fase
preliminar de um contrato (anterior à elaboração de um contrato).
•
Importante observar que com o CC/2002 essas
espécies perderam a importância prática, já que o novo legislador
adotou a responsabilidade objetiva nessas hipóteses.
9) CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Causas excludentes da responsabilidade civil são todas as circunstâncias
que atingem um dos requisitos ou elementos essenciais da responsabilidade civil,
rompendo o nexo causal, e, conseqüentemente, isenta o causador do dano da
obrigação de indenizar.
São causas excludentes:
a)
Legítima defesa: pode excluir a responsabilidade civil com
fundamento no art. 188, I, CC:
“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido”;
Diz-se legítima defesa quando o indivíduo encontra-se diante de uma
situação atual ou iminente de injusta agressão, dirigida a si ou a terceiro, e não
sendo obrigado a suportar, utiliza-se moderadamente dos meios de defesa posto a
sua disposição. A desnecessidade ou imoderação dos meios de revidar o mal
poderá caracterizar o excesso, proibido pelo Direito.
Importante é destacar que, se o agente, ao agir em legítima defesa, atinge
terceiro inocente, terá que indenizá-lo, porém, assiste-lhe o direito de ação
regressiva contra o verdadeiro agressor. Encontramos seu fundamento nos arts.
929 e 930 do CC:
“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou dono da coisa, no caso do inciso II do art.
188, não for culpado do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo
que sofreram”.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância
que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de
quem se causou o dano (art. 188, inciso I)”.
Neste mesmo sentido se posicionam nossos tribunais, sustentando que se
o agente atuar em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido é de se ver que tal circunstância não lhe tiraria a responsabilidade de
indenizar inocentes.
Nesta mesma linha vem sendo tratada a legítima defesa putativa (quando o
agente supõe estar sofrendo agressão, e a repele, utilizando moderadamente os
meios necessários para a defesa de seu direito supostamente ameaçado)
sustentando a doutrina que não isenta o seu autor da obrigação de indenizar.
Assim, mesmo que o agente da legítima defesa não sofra a reprimenda
penal deverá ressarcir o sujeito atingido.
b)
Estado de Necessidade: consiste na situação de agressão a um
direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger,
para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizem
outra forma de atuação do agente. Tem fundamento legal no art. 188, II, CC:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I –...
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à
pessoa, a fim de remover perigo iminente”.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando
as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites
do indispensável para a remoção do perigo.
Nos termos do parágrafo único, o agente, atuando em estado de
necessidade, não está isento do dever de atuar nos estritos limites de sua
necessidade, para a remoção da situação de perigo, sendo, pois, responsabilizado
pelo excesso que venha a cometer.
Como exemplo pode citar o caso do sujeito que desvia o seu carro de uma
criança, para não atropela-la, e atinge o muro de uma casa, causando danos
materiais. É preciso que o terceiro (dono do muro) atingido não seja o causador da
situação de perigo, para que, então, tenha o direito de exigir indenização do
agente que agiu em estado de necessidade e danificou o seu muro. Claro que a
este caberá ação regressiva contra o verdadeiro culpado (no caso, os pais da
criança que a deixaram sozinho), na forma dos já citados arts. 929 e 930 CC.
c)
Estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de direito:
Não há responsabilidade civil se o agente atuar no exercício regular de um
direito reconhecido (art. 188, inciso I, 2ª parte, CC). Exemplo: o lutador de boxe
pode violar a integridade física de seu adversário, mas não poderá matá-lo;
desmatamento de área rural para plantio de cereais, autorizado pelo Poder
Público.
Se, no entanto, extrapola os limites do exercício desse direito, caracteriza o
abuso de direito, repudiado pelo ordenamento jurídico, repercutindo tanto na
esfera civil (indenização na forma do art. 187 CC), como até mesmo na penal.
Para caracterizar o abuso de direito previsto no art. 187 CC, não é necessário que
o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro, bastando que exceda
manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa
fé ou pelos bons costumes.
d) culpa exclusiva da vítima é hipótese de quebra do nexo de causalidade,
eximindo o agente da responsabilidade civil. Exemplo: alguém que no intuito de
suicidar-se, se atira contra um veículo em movimento, dentro das normas de
trânsito, em avenida de corrente fluxo de trafego. A culpa pelo atropelamento não
poderá ser atribuída ao motorista do veículo, mas tão somente à vítima suicida.
IMPORTENTE: não confundir com culpa concorrente ou
causas concorrentes. Quando a atuação da vítima também
favorece a ocorrência do dano, aliada ao comportamento causal
do agente, falamos em causa concorrente, em que a indenização
deverá ser reduzida, na proporção da contribuição da vítima.
Caberá ao juiz fixar o quantum da reparação, na proporção em
que cada um concorreu para o evento danoso. Havendo
desproporcionalidade há indenização (art. 945 CC).
d)
Caso fortuito e força maior: será excludente se ausente a conduta
humana (ação ou omissão voluntária). Força maior é o fato da natureza, como, por
exemplo, raio que provoca incêndio, inundação que leva o carro estacionado.
Caso fortuito quando o dano advém de causa desconhecida, sem a participação
do homem, como por exemplo, cabo elétrico que se rompe causa incêndio.
Situação perigosa encontra no caso fortuito, quando se trata de
responsabilidade objetiva, fundada em um contrato, situação em que, para se
eximir da responsabilidade pelo eventual dano faz-se necessária expressa
previsão no contrato. Por outro lado, se provado a negligência, imprudência ou
imperícia de quem tem o dever de diligência, ou o abuso, restará a sua
responsabilização pelo dano causado. Exemplo, se o fio elétrico se rompeu por
falta da devida manutenção.
e)
Fato de terceiro: situação muito discutida na doutrina e
jurisprudência, face à ausência de determinação legal expressa, portanto, matéria
não pacífica. Trata-se da quebra do elo de causalidade face à atuação de um
terceiro, sem que se possa imputar participação do autor do dano na
responsabilidade de reparar o prejuízo. Exemplo: o indivíduo ao ultrapassar
regularmente um caminhão com seu veículo vê-se arremessado pelo motorista do
caminhão, para o lado de fora da pista, e atropela um pedestre. Nesta hipótese
temos a posição de Stolze que entende não se tratar de estado de necessidade ou
fortuito, devendo a vítima acionar o motorista do caminhão. Julgados há no
sentido de reconhecer a responsabilidade do causador do dano e seu
conseqüente direito em ação regressiva contra o terceiro, verdadeiro causador da
situação de perigo.
Solução não é pacífica, mas entendemos ser mais prudente atribuir o ônus
da prova ao causador material do dano (aquele que atropelou), devendo este
demonstrar que sua participação no evento danoso foi de mero instrumento da
ocorrência do dano pela atuação imprudente o verdadeiro responsável.
Esta causa excludente não é aceita na responsabilidade objetiva advinda
do risco da atividade (súmula 187 STF).
f)
Cláusula de não indenizar: somente tem cabimento na
responsabilidade contratual. Trata-se de convenção em que as partes excluem o
dever de indenizar, em caso de inadimplemento da obrigação.
Porém, esta cláusula não pode violar princípios de ordem pública e da
isonomia (igualdade) entre as partes, de forma que a exclusão do direito à
reparação não traduza renúncia da parte economicamente mais fraca É repudiada
pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, que a elenca como cláusula
abusiva (art. 25 CDC).