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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Curso de Noções Básicas de
Direito para Servidores Públicos
Prefeitura de Campinas
André Laubenstein
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A Responsabilidade Civil do Estado
Definição técnica:
• Obrigação que incumbe ao Estado de reparar
economicamente os danos lesivos à esfera
juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam
imputáveis em decorrência de comportamentos
unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,
materiais ou jurídicos. (Celso Antônio Bandeira de
Mello)
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• Elementos presentes em toda: responsabilidade
civil.
• Tema de difícil conceituação: no passado era válida
a definição: “obrigação de reparar, mediante
indenização, o dano que o nosso fato ilícito causou
a outrem”.
• Hoje, há responsabilidade mesmo quando não haja
fato propriamente ilícito.
• Já na década de 1930, Josserand afirmava que não havia
assunto mais complexo e mais vivo do que o da
responsabilidade, então considerada núcleo do Direito e
das instituições: ela fere o coração do direito, a
base da moral e a alma da vida social.
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• Responsabilidade vem do latim re-spondere: é a
obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências
jurídicas de seus atos.
• No começo do século XIX o tema da responsabilidade
civil mobilizava duas de cada três causas na França; nos
dias atuais, se excetuarmos as causas em que o Poder
Público é parte, as demais são, em sua maioria,
envolvidas com o tema responsabilidade.
• A modernidade (e as suscetibilidades e os “não me
toques” das pessoas) tem gerado o aumento exponencial
das ações de responsabilidade civil.
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FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
POR QUE EXISTE RESPONSABILIDADE CIVIL?
• O neminem laedere (alterum non laedere) é considerado
como fundamento principal da responsabilidade de
vários Códigos Civis no mundo, com exceção de alguns
poucos diplomas normativos, como o Código Alemão,
que adotou o sistema da especificação dos casos de
responsabilidade.
Obs: As expressões têm o mesmo significado: “a
ninguém ofender” e “não lesar a outrem”.
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• No cotidiano, é comum usarmos as expressões
obrigação e responsabilidade como sinônimas.
• Mas não diferentes.
• Obrigação geralmente está prevista num negócio jurídico
(ex.contrato), pelo qual uma pessoa obriga-se a realizar
uma ação no interesse de outra (é a prestação).
• “Obrigação é sempre um dever jurídico originário;
responsabilidade é um dever jurídico sucessivo,
consequente à violação do primeiro.
• Se alguém se compromete a prestar serviços a outrem,
assume uma obrigação. Se não cumprir a obrigação
(deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico
originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de
compor
o
prejuízo
causado
pelo
não
cumprimento da obrigação.” Sérgio Cavalieri F.
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FASES DA
RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO
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1a. Fase: Irresponsabilidade do Estado
• O Estado não respondia pelos danos causados a terceiros, pois
o Estado era o rei e o rei nunca erra.
• Frase que marcou este período: “The King can do not wrong”
(O rei não erra nunca).
2a. Fase: Civilista ou Fase da Responsabilidade subjetiva
• O Estado respondia pelos danos causados a terceiros, desde
que houvesse culpa no serviço. Ex: O serviço não foi prestado
e causou prejuízo; Serviço foi prestado de forma deficiente e
causou prejuízo.
• Esta culpa poderia recair sobre algum agente ou então era
uma culpa anônima, isto é, recaía sobre o serviço, sem que
pudesse identificar o agente causador do prejuízo.
• O Ônus da prova era da vítima e cabia ação regressiva do
Estado contra o agente causador do dano. - Frase que marcou
este período: “Faute du service” (culpa no serviço).
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3a Fase: Publicista ou da Responsabilidade objetiva
• O Estado responde pelos danos causados a terceiros,
independentemente de culpa, bastando comprovação do nexo
de causalidade entre o ato e o resultado.
• Tem fundamento na Teoria do risco, segundo a qual quem
desenvolve atividade de risco (ou visando o lucro) deve
responsabilizar-se por ela, independentemente de culpa.
• O ônus da prova não é mais da vítima e sim do Estado,
devendo a vítima apenas provar o nexo de causalidade.
• Cabe ação regressiva do Estado contra o agente, mas como sua
responsabilidade é subjetiva, o Estado deverá comprovar a
culpa do agente.
• É o que vigora hoje.
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3a Fase: Publicista ou da Responsabilidade objetiva
Há duas teorias:
• Teoria do risco integral: O Estado tem que indenizar os
danos causados a terceiro, mesmo que não os tenha causado,
respondendo assim em caso de culpa exclusiva da vítima,
caso fortuito ou força maior. – O Estado não pode alegar
nenhuma excludente ou atenuante de responsabilidade.
• Teoria do risco administrativo: O Estado tem que
indenizar somente os danos que tenha causado
efetivamente, assim ficará isento de responsabilidade se
provar culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior
ou fato exclusivo de terceiro. – O Estado pode alegar
excludente ou atenuante de responsabilidade.
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A Responsabilidade Civil do Estado
Não se confunde com:
A responsabilidade contratual
A responsabilidade administrativa
A responsabilidade criminal
A Obrigação Legal de Indenizar (ex:
desapropriações)
O fundamento de todas é o mesmo: punir ou
responsabilizar quem lesou outrem.
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TIPOS DE
RESPONSABILIDADE
CIVIL
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RESPONSABILIDADE CIVIL:
A)CONTRATUAL (não será
vista)
B)EXTRACONTRATUAL
(AQUILIANA)
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RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
• Sendo a responsabilidade subjetiva, para que surja a
obrigação de reparar o dano são necessários os seguintes
elementos:
- Ação ou omissão ilícita de uma pessoa;
- dano ou prejuízo a outra pessoa;
- nexo de causalidade entre a ação e o dano (ou
seja, a demonstração de que o dano decorreu da
ação ou omissão);
- culpa ou dolo
Em termos jurídicos:
• Culpa significa agir fora dos padrões normais de cuidado,
de zelo ou agir com imprudência, negligência, imperícia;
• Dolo: intenção de causar o dano.
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“A imprevidência do agente, que dá origem ao
resultado lesivo, pode apresentar-se sob as seguintes
formas: imprudência negligência ou imperícia”.
A negligência é conhecida pela falta de cuidado ou
atenção na atividade exercida, ou seja, se torna
negligente, aquele que, ao agir, não dedica a devida
atenção ou cuidado que a atividade exige.
A imprudência nada mais é que agir perigosamente, a
pessoa tem a ciência do perigo que corre e se expõe,
violando regras ou leis impostas para evitar danos.
A imperícia configura-se quando uma pessoa realiza
uma atividade sem habilidade, conhecimento e
competência pra exercê-la.
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Conceito de ação: é uma conduta do ser humano, que infringe
um dever legal ou contratual;
Conceito de omissão: é uma abstenção, ou seja, a ausência de
uma conduta que se esperava de alguém. É a falta de uma
conduta que o agente tinha o dever de praticar.
Conceito de dano: é a lesão a um bem jurídico. O prejuízo
patrimonial ou moral de alguém.
Conceito de nexo de causalidade: É o nexo causal entre a
ação ou omissão do agente e o dano verificado. Sem ela, não
existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa
não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a
relação de causalidade e, também, a obrigação de indenizar.
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ESSA TEORIA É A QUE REGULA AS RELAÇÕES DOS
CIDADÃOS ENTRE SI (PARTICULARES) E ESTÁ
PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL, ARTS. 186 E 927:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
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COMO OBTER A REPARAÇÃO DO DANO?
• AMIGAVELMENTE (raro): acordo.
•JUDICIALMENTE (mais comum): mediante
ação de reparação de danos, também chamada
de ação de indenização.
QUAL A FORMA DE REPARAR O DANO?
• Geralmente há o pagamento de uma indenização em
dinheiro, que é fixada pelo Juiz com base em sua “prudência” e
“bom senso”, levando em conta os elementos do caso concreto
• Dependendo do caso, a reparação pode ser de outra maneira,
como a devolução de um bem, o conserto de um produto, um
“pedido de desculpas” etc.
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Em resumo, a teoria clássica da responsabilidade civil,
subjetiva porque fundada na culpa, exige a presença
dos elementos:
(a)ação ou omissão;
(b)dano;
(c)nexo de causalidade entre a ação e o dano;
(d)culpa lato sensu do agente causador do dano.
(e)ausência de excludentes da responsabilidade
ou do nexo de causalidade, como o caso fortuito, a
força maior, a culpa exclusiva da vítima ou o fato de
terceiro. (alguns autores indicam este)
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MAS....
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• Inventos modernos e contemporâneos, como telefonia
móvel, internet (e-mail), Facebook etc tornaram mais
complexa a vida, criando novos tipos de riscos e danos.
• Multiplicaram-se os conflitos de interesses, o que, aliado
à falta de educação, contribuiu para a explosão do
número de lesões à honra, imagem, patrimônio etc.
• Hoje, há danos causados por grandes empresas, que
exercem atividades de risco e que, em nome do lucro
ou do atendimento de seus consumidores, causam danos
a terceiros...
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A teoria subjetiva não serve para atender à preservação do
patrimônio das pessoas lesadas por esses tipos de
empresas.
Da mesma forma, tal teoria não serve para proteger os
cidadãos em face do estado, já que este, em nome do
interesse público, muitas vezes viola direitos individuais,
havendo dificuldade para os cidadãos em comprovar que a
lesão decorre de um ato ilícito.
Mas por que a teoria subjetiva não serve ou dificulta?
Porque ela exige que o prejudicado (vítima) prove o ato
ilícito, o ato contrário ao direito por parte do agente
causador, o que, em termos de processo judicial, é muito
difícil em alguns casos.
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OU SEJA
No curso do século XX ficou patente que a teoria da culpa era
insuficiente para satisfazer os reclamos da vida social, tendo
em vista as várias dificuldades em se comprovar, nos casos
concretos, a presença de dolo ou culpa do agente.
Em alguns casos, a realidade demonstrou a necessidade de se
outorgar indenização apenas pelo fato de alguém, sem qualquer
culpa, mas exercendo atividade de risco, causar prejuízo a
outrem.
Assim é que ganhou relevo a chamada RESPONSABILIDADE
OBJETIVA que, sem substituir a da culpa, cobre muitas
hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se mostrou
insuficiente para pacificação dos conflitos e reparação dos danos.
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• A responsabilidade, EM CERTOS CASOS, passou a ser
encarada pelo aspecto objetivo: a vítima tem direito à
indenização mesmo que não haja culpa do agente
causador do dano, pois em algumas hipóteses aquele que
explora os riscos de uma atividade é obrigado a
responder por eles, em qualquer hipótese.
• É o que se tira do seguinte exemplo: o operário, vítima
de acidente do trabalho, tem direito à indenização, haja
ou não culpa do patrão. Este indeniza não porque tenha
culpa, mas porque é o dono do maquinário ou dos
instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio.
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• Na teoria do risco, vigora a idéia do exercício de atividade
perigosa como fundamento da responsabilidade civil: a
atividade que possa oferecer algum perigo representa um
risco, que obriga o agente a ressarcir os danos que venham
a ser causados a terceiros.
• A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de
equidade, existente desde o direito romano: aquele que
lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas
desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi
ônus; ubi commoda, ibi incommoda: Quem aufere os
cômodos, deve suportar os incômodos).
• Em suma, a tendência no direito contemporâneo é no
sentido de substituir a idéia de responsabilidade pela idéia
de reparação, a idéia de culpa, pela idéia de risco, a idéia de
responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva.
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Diz-se que a responsabilidade do Estado é objetiva,
porque não se impõe ao particular, lesado por uma
atividade de caráter público (ou alguma omissão), que
demonstre a culpa do Estado ou de seus agentes.
Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se
caracteriza
pelo
preenchimento
dos
seguintes
pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado prestadora de serviços
públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço
público; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que
o dano seja causado por agente (a qualquer título) destas
pessoas jurídicas e; 5) que estes agentes, ao causarem
dano, estejam agindo nesta qualidade
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Em outras palavras, sendo a RESPONSABILIDADE
OBJETIVA, para que surja a obrigação de reparar o
dano são necessários apenas os seguintes elementos:
- Ação ou omissão de agente público que esteja a
serviço de uma pessoa jurídica de direito público ou
pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço
público;
- dano;
- nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano;
Obs: não há necessidade da presença do elemento
culpa.
• A responsabilidade objetiva é a prevista para as
ações da Administração. Diz o art. 37, § 6°, da
Constituição Federal:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.”
• Pessoas jurídicas de direito público: ???
• Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público: ???
(ESAF/AFRF/2005) Assinale, entre as entidades
abaixo, aquela que não se submete à
responsabilidade objetiva pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causem a terceiros.
a) FUNASA - Fundação Nacional de Saúde
b) CAIXA ECONÓMICA FEDERAL
c) ANATEL - Agência Nacional de
Telecomunicações
d) REDE GLOBO DE TELEVISÃO
e) TELEMAR
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A responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6°,
decorre da Teoria do Risco Administrativo.
Assim, NESSAS hipóteses o Estado
RESPONSÁVEL PELA INDENIZAÇÃO:
não
É
- culpa exclusiva do particular;
- culpa concorrente do particular;
- força maior ou caso fortuito.
Força maior: evento imprevisível, inevitável e
externo à Administração: furacão, tempestade,
massa enfurecida.
Caso fortuito: evento imprevisível, inevitável e
interno à Administração: rompimento do cabo de
freios, manifestações e paralisações.
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A Responsabilidade Civil do Estado
A Exclusão da RCE:
Sendo caso de Responsabilidade Objetiva, só se exclui a
responsabilidade se falta nexo causal:
Culpa da Vítima: é, na verdade, falta de nexo causal
Concausas: não excluem a RCE, mas podem atenuar o quantum indenizatório
Caso fortuito ou força maior: também pode originar a falta de nexo causal
Exercício regular de direito pelo agente: retira do prejuízo do indivíduo a
característica de dano indenizável, porque inexiste lesão à direito (Ex.: suspeito
que troca tiros com a polícia e é alvejado)
Sendo caso de Responsabilidade Subjetiva (ex.: dano por ato
omissivo), a exclusão se dá pelos itens acima e pela ausência de dolo
ou culpa do agente ou defeito no serviço.
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A Responsabilidade Civil do Estado
Fundamentos da RCE:
A RCE por Ato Lícito ou Situação Criada pelo Poder
Público: princípio da igualdade ou postulado da
igualitária distribuição dos ônus e encargos (Ex.:
fechamento de uma rua para obra pública,
importando na impossibilidade de exercício de
atividade comercial)
A RCE por Ato Ilícito: a própria ilegalidade que enseja
dano (Ex.: interdição de uma industria poluidora que
se comprove, após, não ser poluidora)
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Teorias sobre a
Responsabilização do
Estado por Danos ao
Indivíduo
Características
Nunca responde ou só responde quando
previsto em normas esparsas
Casos Hipotéticos
Ato Lícito
Ato Ilícito
Situação Propiciadora
Desvalorização de
imóvel por
desnivelamento em
relação à rua
Fechamento Indevido
de um
estabelecimento
comercial
Incêndio - raio que
atinge galpão de
armamentos
Não indeniza
Não indeniza
Não indeniza
1
Irresponsabilidade
do Estado
2
Responsabilidade
Responde se o agente tiver agido com
Não indeniza, porque o Indeniza se o lesado Não indeniza, porque
Subjetiva (com Culpa culpa ou dolo. Iguala o particular ao Estado agente não agiu c/ puder provar que havia não houve sequer ação
do Agente)
e aplica a RCE com base no Direito Privado
dolo ou culpa
dolo ou culpa do
de agente público
agente
3
Responsabilidade
Responde se o serviço não funcionar,
Subjetiva (com faute funcionar mal ou funcionar atrasado
du service)
Não indeniza, porque o Indeniza, porque o Não indeniza, porque
resultado danoso não serviço funcionou mal não houve serviço
decorre de falha no
público
serviço
4
Responsabilidade
Objetiva (risco
administrativo)
Responde se houver dano e causalidade
Indeniza, porque há dano indenizável causado Indeniza, porque há
por ação estatal
dano e causalidade,
ainda que sem ação
estatal
5
Responsabilidade
Objetiva (risco
integral)
Responde se houver dano com relação de
causa ou condição, independente de
qualquer excludente (concausa, culpa
exclusiva da vítima)
Indeniza
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A Responsabilidade Civil do Estado
Sujeitos que Comprometem o Estado:
Todos
os
agentes
públicos
(políticos,
administrativos, honoríficos e delegados),
independentemente se pertencentes ao aparelho
estatal, mas que tenham se valido da condição
de agentes (ainda que ilicitamente) para
realização da conduta lesiva.
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A Responsabilidade Civil do Estado
Tipos de Condutas Lesivas que ensejam a RCE:
A.Havendo comportamento do Estado: quando o dano
decorre de conduta comissiva do Estado
B.Não havendo comportamento do Estado: quando o
dano decorre de omissão do Estado, que tinha o
dever de agir para evitar o dano
C.Atividade do Estado cria a Situação Propiciatória do
Dano: quando o dano não decorre nem de ação e
nem de omissão, mas em razão de atividade
exercida pelo Estado (Ex.: acidente nuclear)
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A Responsabilidade Civil do Estado
Características das Condutas Lesivas:
Dano por Ação do Estado (enseja a responsabilidade
objetiva):
 Por Comportamento Lícito:
•
•
Ato Jurídico: fechamento legítimo da via, com prejuízos
comerciais a terceiros
Ato Material: nivelamento da rua, propiciando desnível
desvalorizador do imóvel
 Por Comportamento Ilícito:
•
•
Ato Jurídico: ilícita apreensão de mercadorias
Ato Material: espancamento de um prisioneiro
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A Responsabilidade Civil do Estado
Características do Dano Indenizável:
I. É preciso que haja lesão a direito: na RCE Objetiva, o dever de reparar ou não se decide
pela qualificação da conduta do agente (se lícita ou ilícita), mas pela qualificação da
lesão sofrida (se houve lesão a direito ou a mero interesse)
II. É preciso que o dano seja certo (atual ou futuro) e não eventual ou meramente possível
III.Em caso de dano decorrente de atos comissivos lícitos do Estado requer-se ainda:
I.
Especialidade: que onera a situação particular de um indivíduo ou de um grupo
de indivíduos e não a coletividade. Não pode ser prejuízo genérico. (Ex.: perdas
decorrentes de planos econômicos)
II. Anormalidade: que supera os meros agravos patrimoniais inerentes às condições
de convívio social (Ex.: submeter-se à revista policial ou ter fachada
comprometida pelo pó da via pública)
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A Responsabilidade Civil do Estado
Dano por Ato Legislativo:
A regra é a irresponsabilidade do Estado
Dificilmente o ato legislativo gera dano
indenizável (certo, valorável economicamente,
especial, anormal e referente a uma situação
protegida pelo Direito)
Pode ocorrer se a lei for julgada inconstitucional
(STF, RE 8.889), em leis formais e mesmo em
omissão legislativa (admitida doutrinariamente)
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A Responsabilidade Civil do Estado
Dano por Ato Judicial:
A regra também é a irresponsabilidade do Estado, já que o Juiz não é mero agente do Estado, que
executa o que foi ditado por quem exerce o Poder Estatal, mas, antes, como o parlamentar,
encarna o Poder do Estado.
Exceções:


Erro Judiciário e Revisão Criminal:
o
•
•
CF/88 - Art. 5º - LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do
tempo fixado na sentença;
CPP - Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos
prejuízos sofridos.
Dolo ou culpa do Juiz:
o
•
CPC - Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
40
RESPONSABILIDADE DO ESTADO
POR DÉBITOS TRABALHISTAS,
FISCAIS, COMERCIAIS E
PREVIDENCIÁRIOS DE EMPRESAS
CONTRATADAS (TERCEIRIZADAS)
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O art. 71 da Lei nº 8.666/1993 atribui ao contratado a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais.
Logo, o fato de contratar com a Administração não exclui da
empresa privada a necessidade de honrar seus compromissos
como empregadora, contribuinte e responsável por obrigações que
contrair com terceiros em relação a seus negócios de índole
comercial.
O § 1º do art. 71 da Lei de Licitações afasta da Administração
qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os
encargos que a contratada venha a inadimplir perante terceiros ou
o Estado:
42
Lei nº 8.666/1993
Art. 71. (...)
§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante
o Registro de Imóveis.
A Lei só abre uma exceção, no que tange aos encargos
previdenciários vinculados ao contrato, em que a Administração
responde solidariamente com o contratado, nos termos do § 2º
do art. 71.
43
Apesar desse artigo, o entendimento da Justiça do Trabalho
era no sentido de estender à Administração Pública a
orientação adotada no âmbito das relações privadas de
trabalho, prevista no item IV do Enunciado nº 331 do TST:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo
judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
44
O STF, todavia, acabou declarando a constitucionalidade (validade) do art. 71,
§ 1º da Lei 8.666/93), em decisão vinculante.
O TST, assim, fez uma revisão em seu enunciado, criando a Súmula nº 331,
V:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
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Com base nisso, o TCU tem orientado a Administração a adotar medidas preventivas,
diante do entendimento consolidado pelo TST:
a)a inclusão de cláusula no edital condicionando a realização dos pagamentos à
apresentação dos documentos que comprovem o recolhimento dos encargos devidos
pelo contratado (Acórdão nº 112/2007 – Plenário, Relator Ministro Ubiratan Aguiar);
b)fiscalização precisa da execução dos contratos, em especial no que diz respeito à
obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas,
decorrentes de obrigações trabalhistas, relativas a seus empregados que exerçam
atividades terceirizadas (Acórdão nº 1.844/2006 – 1ª Câmara, Relator Ministro Valmir
Campelo);
c)correção de eventuais falhas verificadas na execução dos contratos (Acórdão nº
1.844/2006 – 1ª Câmara, Relator Ministro Valmir Campelo);
d)acompanhamento dos acordos e convenções coletivas das classes envolvidas
(Acórdão nº 2.090/2005 – Plenário, Relator Ministro Lincoln Magalhães da Rocha).
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Segundo a Instrução Normativa nº 3/2009 a Administração pode estabelecer
regras para garantir o cumprimento de obrigações trabalhistas:
1.a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato,
autorizar a Administração a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos
valores devidos ao FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores,
observada a legislação específica;
2.previsão de que o pagamento dos salários dos empregados da contratada
ocorrerá via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a
possibilitar a conferência por parte da Administração;
3.a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato,
autorizar a Administração a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto
dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver
falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o
momento da regularização, sem prejuízo das sanções.
47
4. previsão de retenção da garantia prestada, quando da rescisão
contratual, até que a contratada comprove o pagamento das
verbas rescisórias ou demonstre que os empregados serão
alocados em outra atividade, sem interrupção do contrato de
trabalho (art. 19, inciso XIX, c/c art. 35, parágrafo único).
Trata-se da garantia de execução do contrato prevista no art. 56
da Lei nº 8.666/1993, a qual está limitada, via de regra, a 5%
do valor avençado (§ 2º).
Excepcionalmente, admite-se que a garantia seja exigida em
montante de até 10% sobre o valor do contrato em situações
especiais, nas quais as peculiaridades do contrato produzirem
uma ampliação do risco de insucesso.
48
• Em resumo, é importante que o servidor,
investido na função de gestor do contrato com a
terceirizada, adote as providências que
assegurem o correto pagamento dos débitos
trabalhistas.
• Do contrário, poderá o poder público, nos
termos da nova redação da Súmula 331 do TST,
ser condenado a pagar os débitos trabalhistas.
• E, neste caso, poderá o poder público ajuizar
ação de regresso contra o servidor, em caso de
dolo ou culpa.
49
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
SEGUEM ALGUMAS DECISÕES JUDICIAIS
DE TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A
MATÉRIA
50
• Sujeição Passiva
“Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal,
respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva
concorrente do agente, inconfundível e incompatível com
a previsão constitucional de ressarcimento - direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
(RE 344.133, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 99-08, DJE de 14-11-08)
51
"O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição
de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou
as pessoas jurídicas de direito privado que prestem
serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente,
pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou
omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade
de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse
mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla
garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe
ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito
público, ou de direito privado que preste serviço público,
dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade
de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra
garantia, no entanto, em prol do servidor estatal,
que somente responde administrativa e civilmente
perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional
se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto,
julgamento em 15-8-06, 1ª Turma, DJ de 8-9-06). No
mesmo sentido: RE 470.996-AgR, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 18-8-09, 2ª Turma, DJE de 11-9- 09.
52
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS
JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIÇO
PÚBLICO.
CONCESSIONÁRIO
OU
PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE
COLETIVO.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
EM
RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO.
RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
público é objetiva relativamente a terceiros usuários e nãousuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da
Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de
causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao
terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente
para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa
jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário
desprovido.
(RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 1812-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820)
53
• "A AUTORIDADE JUDICIÁRIA não tem
responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados.
Os magistrados enquadram-se na espécie agente político,
investidos para o exercício de atribuições constitucionais,
sendo dotados de plena liberdade funcional no
desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias
e legislação específica. Ação que deveria ter sido ajuizada
contra a Fazenda Estadual — responsável eventual pelos
alegados danos causados pela autoridade judicial, ao
exercer suas atribuições —, a qual, posteriormente, terá
assegurado o direito de regresso contra o magistrado
responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade
passiva reservada ao Estado. Ausência de
responsabilidade concorrente em face dos eventuais
prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora
no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da
CF/88." (RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira,
julgamento em 5-3-02, DJ de 12-4-02)
54
• “Responsabilidade objetiva do Estado por atos
do Ministério Público (...). A legitimidade
passiva é da pessoa jurídica de direito público
para arcar com a sucumbência de ação
promovida pelo Ministério Público na defesa de
interesse do ente estatal. É assegurado o direito
de regresso na hipótese de se verificar a
incidência de dolo ou culpa do preposto, que
atua em nome do Estado.” (AI 552.366-AgR, Rel.
Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-09, 2ª
Turma, DJE de 29-10- 09). Vide: RE 551.156AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 103-09, 2ª Turma, DJE de 3-4-09.
55
• "O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de
que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as
pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços
públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela
reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos
respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes
públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo
dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia:
uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação
indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de
direito privado que preste serviço público, dado que bem
maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do
dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em
prol do servidor estatal, que somente responde administrativa
e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional
se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento
em 15-8-06, DJ de 8-9-06)
56
Causas excludentes do dever de indenizar
“A discussão relativa à responsabilidade
extracontratual do Estado, referente ao suicídio
de paciente internado em hospital
público, no caso, foi excluída pela culpa
exclusiva da vítima, sem possibilidade de
interferência do ente público”
(RE 318.725-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 16-12-08, 2ª Turma, DJE de 272-09)
57
"Latrocínio praticado por preso foragido, meses
depois da fuga. Fora dos parâmetros da
causalidade não é possível impor ao Poder
Público uma responsabilidade ressarcitória sob o
argumento de falha no sistema de segurança dos
presos. Precedente da Primeira turma: RE
130.764, Relator Ministro Moreira Alves."
(RE 172.025, Rel. Min. Ilmar galvão, julgamento
em 8-10-96, DJ de 19-12-96)
58
“Caso em que o policial autor do disparo não se
encontrava na qualidade de agente público.
Nessa contextura, não há falar de
responsabilidade civil do Estado.” (RE 363.423,
Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-11-04,
1ª Turma, DJE de 14- 3-08)
59
Atos Omissivos
• "Tratando-se de ato omissivo do poder público, a
responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que
exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a
negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,
entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode
ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a
falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos
franceses — não dispensa o requisito da causalidade,
vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva
atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.
Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava
um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste
caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga
do apenado e o latrocínio." (RE 369.820, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 4-11-03, DJ de 27-2-04)
60
"Se de um lado, em se tratando de ato omissivo
do Estado, deve o prejudicado demonstrar a
culpa ou o dolo, de outro, versando a
controvérsia sobre ato comissivo – liberação, via
laudo médico, do servidor militar, para feitura
de curso e prestação de serviços – incide a
responsabilidade objetiva." (RE 140.270, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-4-96,
DJ de 18-10-96)
61
Questões pontuais
• “Responsabilidade civil do Estado. Artigo 37, § 6º,
da Constituição do Brasil. Latrocínio cometido por
foragido. Nexo de causalidade configurado.
Precedente. A negligência estatal na vigilância do
criminoso, a inércia das autoridades policiais
diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo
que se seguiu antes do crime são suficientes para
caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do
Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos
termos do disposto no artigo 37, § 6º, da
Constituição do Brasil.” (RE 573.595-AgR, Rel.
Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, DJE de
15-8- 08)
62
• Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º da Constituição
Federal. Faute du service public caracterizada. Estupro
cometido por presidiário, fugitivo contumaz, não submetido à
regressão de regime prisional como manda a lei. Configuração
do nexo de causalidade. Recurso extraordinário desprovido.
Impõe-se a responsabilização do Estado quando um
condenado submetido a regime prisional aberto pratica, em
sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades
responsáveis pela execução da pena lhe apliquem a medida de
regressão do regime prisional aplicável à espécie. Tal omissão
do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que
propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de
estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no
período em que deveria estar recolhido à prisão. Está
configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de
execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o
condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas
mesmas condições (regime aberto), e, por conseguinte, não
teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e
cometer o bárbaro crime de estupro."
(RE 409.203, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento
em 7-3-06, DJ de 20-4-07)
63
• "Responsabilidade civil do Estado: fuga de preso
– atribuída à incúria da guarda que o
acompanhava ao consultório odontológico fora
da prisão – preordenada ao assassínio de
desafetos a quem atribuía a sua condenação, na
busca dos quais, no estabelecimento industrial
de que fora empregado, veio a matar o vigia,
marido e pai dos autores: indenização deferida
sem ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição." (RE
136.247, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 20-6-00, DJ de 18-8-00)
64
• “Responsabilidade civil objetiva do Estado.
Artigo 37, § 6º, da Constituição. Crime praticado
por policial militar durante o período de folga,
usando arma da corporação. Responsabilidade
civil objetiva do Estado. Precedentes.” (RE
418.023-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento
em 9-9-08, 2ª Turma, DJE de 17-10-08). No
mesmo sentido: RE 213.525-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 9-12-08, 2ª Turma, DJE
de 6-2-09.
65
• "Preso assassinado na cela por outro detento.
Caso em que resultaram configurados não
apenas a culpa dos agentes públicos na custódia
do preso – posto que, além de o terem recolhido
à cela com excesso de lotação, não evitaram a
introdução de arma no recinto – mas também o
nexo de causalidade entre a omissão culposa e o
dano. Descabida a alegação de ofensa ao art. 37,
§ 6º, da CF." (RE 170.014, Rel. Min. Ilmar
Galvão, julgamento em 31-10-97, DJ de 13-298). Vide: RE 272.839, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 1º-2-05, DJ de 8-4-05.
66
ESTUDO DE CASOS
67
Joaquim servidor público municipal, lotado no
Departamento de Compras da Secretaria Municipal de
Saúde, recebeu a quantia de R$ 1.400,00 a título
suprimentos de fundo, para adquirir gêneros
alimentícios para as escolas da rede municipal.
Vencido o prazo para a prestação de contas, Joaquim
foi notificado pelo setor responsável a apresentar as
contas no prazo de quinze dias úteis. Joaquim não se
manifestou.
Você como dirigente do departamento, o que fará?
68
João, servidor público, lotado na Secretária Municipal do
Turismo, recebeu diárias no valor de R$ 12.000,00 reais,
para participar de uma Convenção Internacional de
Turismo de Aventura em Sidney, na Austrália. O evento
foi cancelado. João não devolveu os recursos.
João, servidor público, lotado na Secretária Municipal do
Turismo, recebeu diárias no valor de R$ 12.000,00 reais,
para participar de uma Convenção Internacional de
Turismo de Aventura em Sidney, na Austrália. Ao
retornar, João prestou contas dos valores recebidos,
comprovando permanência de três dias no local, porém o
evento durou cinco dias.
69
A Prefeitura Municipal de Nova York recebeu o total
R$ 90.000,00 do Ministério das Cidades, para a
construção de uma quadra poliesportiva no bairro do
Brooklin. Concluída a obra o município encaminhou ao
Ministério a Prestação de Contas, porém a
documentação encaminhada comprovava somente a
aplicação da primeira parcela de recursos liberada no
valor de R$ 50.000,00
O que você faria na qualidade de representante do
Município?
O que você fará na qualidade de chefe da divisão de
Convênios do Ministério das Cidades?
70
A Prefeitura Municipal de Nova York recebeu
R$ 90.000,00 do Ministério das Cidades, para
a construção de uma quadra poliesportiva no
bairro do Brooklin. O prefeito utilizou os
recursos recebidos para efetuar o pagamento
dos professores da rede municipal de ensino,
que estavam em greve devido ao atraso no
pagamento dos seus vencimentos.
71
A Prefeitura Municipal de Londres recebeu R$
200.000,00 da Secretaria Estadual de
Transportes, para a conservação de duas
estradas vicinais da zona rural do município.
Antes de iniciar as obras de conservação
chegou ao conhecimento do Secretário
Municipal de Obras que uma ponte, que liga a
determinada comunidade rural à sede do
Município, Caiu. Os recursos recebidos foram
utilizados na construção de uma ponte nova.
72
Obama é servidor municipal, lotado a seis meses no
almoxarifado da Prefeitura Municipal de Tókio. Obama é
responsável pelo recebimento, guarda e distribuição dos
suprimentos de informática. Todos os dias ele leva um
cartucho e um toner para revender na loja de sua prima
no bairro Chinatown.
----------------------------------------------------------------Tom é membro da Comissão Permanente de Licitação da
Prefeitura de Esbórnia. Valendo-se de tal função passou
informações privilegiadas a um irmão, para que sua
empresa conseguisse vencer a licitação para contratação
de serviço de vigilância a ser prestado na sede da
Prefeitura.
73
Messi, Secretário de Transporte do Municipio
de Barcelona do Oeste, Adquiriu, com dispensa
de licitação, uma caminhonete diesel, cabine
dupla, 4 x 4, para ser utilizada pela Secretaria
de Saúde do Município. O veículo custou R$
120.000,00. A Prefeitura de Madri do Guaporé
adquiriu por meio de Carona numa Ata de
Registro de Preço do Tribunal de Justiça,
veículo com as mesmas características, quinze
dias antes, pelo valor de R$ 95.000,00.
74
Carlito Tevez, Motorista da Secretaria de
Educação do Município de Esbórnia, dirigindo
veículo pertencente ao município, avançou via
preferencial e colidiu com outro veículo. Os
dois
automóveis
ficaram
imprestáveis.
Nenhum deles tinha seguro.
Carlito Tevez é Motorista da Secretaria de
Educação do Município de Esbórnia.
Diariamente ele utiliza o veículo oficial para
levar seus filhos ao colégio.
75
FIM
Contato:
[email protected]