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BREVE REFLEXÃO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL DO
PROFISSIONAL FARMACÊUTICO.
Fernanda Sousa Oliveira1
RESUMO: O objetivo do presente trabalho é analisar a responsabilidade civil do farmacêutico. O
presente trabalho visa apresentar o instituto apontando-o para área da saúde, em especial, para a
profissão do farmacêutico. O problema de pesquisa a ser investigado pauta-se na possibilidade de
averiguar o momento em que se dá a responsabilidade civil do farmacêutico. A metodologia está
centrada na pesquisa e coleta de informações de ordem teórica viabilizada, portanto, através de
levantamento bibliográfico
Palavras-chave: responsabilidade civil; farmacêutico; erro; dolo;
NOTAS INICIAIS
O texto ora proposto foi discutido por ocasião do curso de pós-graduação
lato sensu em Direito Civil, corresponde a síntese dos resultados obtidos. Assim, ao
insinuar um trabalho monográfico tomando por foco a responsabilidade civil do
farmacêutico tem-se em consideração a importância das descobertas científicas e,
principalmente, dos produtos químicos inventados por estudiosos da aérea ao longo
dos anos.
A pesquisa científica na contemporaneidade requer investimentos cada
vez mais altos, de forma que, a eloqüência dos cientistas em descobrir, inventar
composto químico novo que tenha por finalidade a cura de doença como o câncer,
por exemplo, não está acompanhada do romantismo teórico e espírito de satisfação.
A parceria está atrelada ao contexto do sistema capitalista de produção,
cuja finalidade é obtenção de capital. Nesse sentido, pode-se entender que as
descobertas científicas são peças de engrenagem da máquina industrial, e como
peças, podem ser manipuladas pelos industriais da maneira que lhes convém.
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Conciliadora do Juizado Especial Federal da 1ª Região em Goiânia. Mestre em Sociologia. Especialista em
Direito Civil. Professora de graduação da UNIFAJ e UNIFAN. Professora de pós-graduação lato sensu da
UNIEVANGÉLICA. [email protected]
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A maneira pela qual se satisfaz a categoria não é a descoberta da cura de
tal doença, mas sim, a invenção do modo de captação de lucro com o menor custo
possível. Eis, uma das importantes reflexões que o tema suscita para variados
campos de estudo, que não somente, o Direito Civil, mas a própria ciência
farmacêutica, nas suas bases de formação, ou seja, dentro das universidades.
A reinvenção do lucro por meio da farmácia e da medicina tem neste
século ocasionado profundas modificações nas formas de se produzir cura, como
por exemplo, produzir primeiro a doença. Essa idéia inusitada que o universo da
indústria capitalista produziu para ampliar sua própria longevidade no mundo
hodierno é responsável pela dependência química, pela devastação da natureza, de
onde vem grande parte das matérias-primas utilizadas na confecção de remédios e,
até mesmo, responsável pela morte de muitos indivíduos.
O trabalho ora proposto, não pretende desmascarar a rede de
relacionamento profissional instaurada no mundo, tão pouco em Goiás, pauta-se na
necessidade de compreender, a responsabilidade civil no campo de atuação do
farmacêutico.
Assim, o trabalho versa sobre a responsabilidade do farmacêutico junto
ao consumidor/paciente, tendo como escopo maior a possibilidade do paciente na
hipótese do erro do farmacêutico, requerer, através das vias legais, além da
indenização material, também a indenização por danos morais.
A metodologia está centrada na pesquisa e coleta de informações de
ordem teórica viabilizada, portanto, através de levantamento bibliográfico. Segundo
o autor Severino (2000, p. 130), o trabalho metodológico está sendo concluído com
a realização de estudo por meio de pesquisa bibliográfica referentes ao tema
enfocado.
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RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITOS, PRESSUPOSTOS, ESPÉCIES
CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
O termo responsabilidade, juridicamente, está vinculado ao surgimento de
uma obrigação derivada, ou seja, um dever legal sucessivo, em função da
ocorrência de um fato jurídico em sentido amplo. A responsabilidade jurídica
apresenta-se-á quando houver prejuízo a um indivíduo, a coletividade, ou a ambos,
desvirtuando a ordem social, hipótese em que a sociedade reagirá contra esses
fatos, coagindo o causador a recompor o statu quo ante, a pagar uma indenização
ou cumprir uma pena, com o objetivo de impedir que ele torne a causar o
desequilibro social.
José
Aguiar
Dias
(1979,
p.
02)
assevera
que
“o
vocábulo
responsabilidade tem sua origem no termo latino spondeo, do Direito Romano, ao
qual ligava o devedor nos contratos verbais”. No Código Civil de atual o conceito
legal está disposto no artigo 927 da seguinte forma:
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, cansar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
Em consonância com Silvio Rodrigues (2002, p. 6), “a responsabilidade
civil corresponde a incumbência que uma pessoa tem em reparação de dano como
casusado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela
dependam”. Ressalta-se que o princípio regente da responsabilidade civil é o
unuscuique sua culpa nocet, ou melhor, significa que dentro da doutrina subjetiva
cada um responde pela sua culpa, e por se tratar de Direito à pretensão reparatória,
caberá ao autor, sempre o ônus da prova de tal culpa do réu.
Existem situações outras em que o ordenamento jurídico confere a
responsabilidade civil a alguém por dano não causado diretamente por ele, mas por
terceiros com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Trata-se de uma
responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa não é abandonado, mas
presumido, em função do dever de vigilância a que está obrigado o réu.
Assim, para precisar com maior eficiência a responsabilidade civil os
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juscivilistas elencaram alguns pressupostos para facilitarem a detecção do instituto
nas mais diversas relações jurídicas hodiernas tais como: conduta humana (ação ou
omissão do agente); nexo causal ou relação de causalidade; dano material ou moral.
Observa-se que a culpa não se encontra entre os elementos da responsabilidade
civil, dado o fato de que, a responsabilidade objetiva é presumida ou sequer
questionada.
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo
que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou
pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta
humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade
(GAGLIANO e PAMPLONA, 2003, p. 29).
Isso
porque,
a
culpa
integra
apenas
as
teorias
de
responsabilidade subjetiva, o que significa que não é prescindível, sendo, entretanto,
muitas vezes secundária.
“A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e
amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à
qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto
corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele
outro que age ao seu arrepio” (PEREIRA, 1997, p. 391).
Para José Aguiar Dias a culpa é
“Genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria,
ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois
elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau
procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte compreende
duas projeções: o dolo, no qual se identifica à vontade direta de prejudicar,
configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia,
imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no
sentido restrito e rigorosamente técnico” (...) “A culpa é a falta de diligência
na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do
agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não
objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na
consideração das conseqüências eventuais da sua atitude” (DIAS, 1979, p.
121,122 e 123).
O primeiro elemento da responsabilidade civil é a conduta humana. Ou
seja, é necessária a existência de uma ação voluntária do agente, seja ela positiva
ou negativa (omissiva), pois somente o homem através de seus atos ou por meio
das pessoas jurídicas que forma, poderá ser civilmente responsabilizado.
Para os doutrinadores Glagliano e Pamplona Filho (2003, p. 30), o núcleo
fundamental da noção de conduta é “a voluntariedade, que causa exatamente a
liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter
consciência daquilo que faz”. Segundo Maria Helena Diniz, a ação é ato humano,
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descrito como:
“O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e
objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de
animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado” (DINIZ, 2005, p. 37).
O ato que gera o dano pode ser uma ação ou omissão do agente, com ou
sem culpa, conforme se configure responsabilidade subjetiva ou objetiva. Sérgio
Cavalieri Filho (2003, p. 37) prefere não diferenciar ação comissiva de omissiva,
conclamando ambas simplesmente de conduta humana “porque abrange as duas
formas de exteriorização da atividade humana. Conduta é gênero de que são
espécies a ação e a omissão”.
A responsabilidade civil do agente só pode ser gerada por conduta
própria, de terceiros sejam filhos menores, tutelados, curatelados, educandos ou
empregados que estejam sob sua responsabilidade, ou por danos causados por
animais ou coisas sob sua guarda. Não havendo essa voluntariedade, portanto, não
há que se falar em ação humana, e, muito menos, em responsabilidade civil.
O segundo elemento constitutivo da responsabilidade civil é dano ou
prejuízo. Indistintamente da espécie, seja contratual ou extracontratual, objetiva ou
subjetiva, o dano é requisito indispensável para sua configuração, pois, o ato ilícito
somente reflete na esfera do Direito Civil se causar prejuízo a alguém.Considera-se
dano, toda lesão ou destruição advinda de um certo evento, cujo resultado, sofre
uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial
ou moral.
Destarte, somente será possível pleitear indenização, se houver um
prejuízo, uma violação ao direito, seja de natureza patrimonial ou não. Demais disso,
é necessário que o dano seja concreto, pois não há possibilidade de se indenizar
prejuízo incerto. Igualmente convém esclarecer que é preciso que o dano seja
subsistente, ou seja, continue a existir e lesar o ofendido no momento em que estiver
sendo exigida sua reparação em juízo.
“O grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em
indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver
responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na
responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe
sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o
dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem
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dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou
até dolosa” (CAVALIERI FILHO, 2003, p. 40)
O dano pode configura-se sob duas dimensões: material e moral.
Independentemente do tipo de dano, dano é o que basicamente se configura como
lesão aos interesses de outrem, seja este causado direta ou indiretamente pelo
agente, na chamada responsabilidade civil direta ou indireta, respectivamente.
O dano material, também chamado de dano patrimonial, é o de maior
evidência e o de mais fácil mensuração por se tratar de lesão que afeta o patrimônio
da vítima, seja extinguindo uma parte dele, diminuindo, ou deteriorando o mesmo, é
o dano passível de avaliação pecuniária. Neste tipo de dano, abrange-se o dano
chamado emergente (o patrimônio perdido) e o lucro cessante (aquele que a vítima
deixou de lucrar, ou não pode acrescer em seu patrimônio, em função do dano
causado).
Englobam-se no dano patrimonial a privação do uso de coisa, a
diminuição do seu uso, a diminuição da capacidade para o trabalho, a ofensa ou
calúnia que efetivamente reflitam na vida profissional ou negócios da vítima, em
critérios objetivos. Enfim, o dano material é objetivamente avaliado em dinheiro
(valor perdido ou que se deixou de auferir), e se não passível de reparação,
corresponde à uma indenização de valor idêntico à perda.
Nota-se que, o dano material pode, portanto, ser direto, quando causa
lesão ao patrimônio da vítima ou à sua pessoa de imediato, ou indireto, quando suas
conseqüências é que atingem a vítima.
Na dimensão correspondente ao dano moral é mais subjetivo que o dano
material, consistindo na compensação pela perda, dor ou incômodo causado à
vítima a partir do dano. Pode-se concluir que o dano moral é a indenização que tem
caráter de satisfação e compensação à vítima e vale como pena pecuniária adicional
para o agente. O dano moral é difícil de mensurar, isto porque não podem pairar
suspeitas de enriquecimento sem causa por parte da vítima, ou, por outra, de seu
sofrimento ou padecimento.
O dano também pode ser direto ou indireto, a saber: pode ser dano
causado à própria vítima, ou a alguém de sua família ou terceiros que lhe digam
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respeito, ou a objeto seu. Pode ser também direta ou indireta a causalidade, a
relação entre dano e conseqüência. Os efeitos do dano, quando causam prejuízo
direto à vítima, são chamados de causalidade direta; se causam prejuízos à vítima
por seus efeitos ou repercussões, ou bens que não diretamente relacionados ao fato
lesivo, são de causalidade direta.
Como terceiro e último requisito à configuração da responsabilidade civil,
aparece o nexo de causalidade. Entende-se como o elo etiológico que une a
conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano, conseqüentemente, apenas se
poderá responsabilizar alguém cujo comportamento houvesse dado causa ao
prejuízo.
Assim, se aplica, hodiernamente, em nosso Direito é a adequação da
causa ao dano, mencionado por Caio Mário Pereira:
“Em linhas gerais e sucintas, a teoria pode assim ser resumida: o problema
da relação de causalidade é uma questão científica de probabilidade.
Dentre os antecedentes do dano, há que destacar aquele que está em
condições de necessariamente tê-lo produzido. [...] Em conseqüência, a
doutrina que se constrói neste processo técnico se diz da „causalidade
adequada‟ porque faz salientar, na multiplicidade de fatores causais, aquele
que normalmente pode ser o centro do nexo de causalidade” (PEREIRA,
1997, p. 79).
Em que pese a responsabilidade contratual esta se origina da inexecução
contratual. Pode ser de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto,
de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento
de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela
vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e
pressupõe capacidade para contratar. A responsabilidade contratual compreende o
resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista é
imprescindível a preexistência de uma obrigação.
A responsabilidade contratual, de que trata o artigo 389 do Código Civil,
não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente, para obter reparação das
perdas e danos, basta provar o inadimplemento. O ônus da prova, na
responsabilidade contratual, competirá ao devedor, que deverá provar, ante o
inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do
dever de indenizar, o mesmo deverá provar que o fato ocorreu devido a caso fortuito
ou força maior.
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Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Por outro lado, na responsabilidade extracontratual, também chamada de
aquiliana, se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato
ilícito por pessoa capaz ou incapaz, da violação de um devedor fundado em algum
princípio geral de direito, visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não
estarem ligadas por uma relação obrigacional. A fonte desta inobservância é a lei. É
a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação
jurídica. Aqui, ao contrário da contratual, caberá a vítima provar a culpa do agente.
A princípio a responsabilidade extracontratual baseia-se pelo menos na
culpa, o lesado deverá provar para obter reparação que o agente agiu com
imprudência ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem
culpa,
baseada no risco.
Duas são as modalidades de responsabilidade civil
extracontratual quanto ao fundamento: a subjetiva e a objetiva. Essas correspondem
a maneiras distintas de repararação do dano, e não espécies diversas de
responsabilidade.
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou
não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em consonância com
Silvio Rodrigues (2002, p. 11) “a responsabilidade subjetiva se inspira na idéia de
culpa, de modo que a responsabilidade do agente causador do dano só se configura
se agiu culposa ou dolosamente”. Essa é a teoria clássica, devendo haver prova da
culpa como pressuposto da obrigação de indenizar.
Contudo, a lei impõe, a certas pessoas, e, em situações específicas, a
reparação do dano cometido sem culpa, em face da responsabilidade legal ou
objetiva, onde o comportamento do agente é irrelevante, pois aqui vale a teoria do
risco e segundo esta, aquele que por meio de sua atividade cria um risco ou dano
para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, mesmo que não tenha agido
culposamente, bastando que exista relação de causalidade entre o dano
experimentado pela vítima e o ato do agente.
A regra geral que preside à responsabilidade civil, é a sua fundamentação
na idéia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do
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progresso e das atividades de risco, cumpre ao legislador fixar especialmente os
casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO FARMACÊUTICO
Atualmente é exigida do profissional farmacêutico uma conduta bastante
rigorosa, uma vez que trabalha diretamente com bens tutelados pelo direito
constitucional, como a vida. Recorrente se divulga, nos mais variados meios de
difusão de informações, que a venda de medicamentos, substâncias químicas ou
ornamentos corporais tem sido causadoras de prejuízos às pessoas.
Ao analisar a responsabilidade farmacêutica percebe-se que esta se
submete a teoria da responsabilidade civil, seus princípios e regras é regida pêlos
mesmos princípios da responsabilidade civil.
A culpa lato sensu é um dos pressupostos obrigatórios para a
caracterização da responsabilidade subjetiva do farmacêutico. A culpa stricto sensu,
não se confunde com o dolo. Age culposamente aquele que não observa um dever
de cuidado, causando um resultado danoso não requerido não requerido ou
esperado. A culpa pode ser consciente, quando o sujeito prevê o resultado, mas
espera que ele não aconteça, ou inconsciente, quando o sujeito não prevê o
resultado embora este fosse previsto.
“Em resumo, é grave a culpa quando, embora o autor não quisesse o
resultado danoso, comportou-se como se o tivesse querido. Será leve a
culpa decorrente de falta de diligência média, ou seja, aquela que um
homem normal observaria em sua conduta. E, finalmente, é levíssima a falta
resultante de uma conduta que foge aos padrões medianos, mas que seria
evitada se houvesse um cuidado especial” (SCHAEFER, 2002, p.148)
É importante relatar a noção de culpa in concreto e in abstracto. Naquela
observa-se a culpa sob o ângulo da negligência, imprudência e imperícia,
comparando a conduta do farmacêutico com a de outros profissionais. Nesta,
compara-se o procedimento do profissional ao do homem normal, estabelecendo a
culpa comum. (KFOURI NETO, 2001)
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Não há como não se questionar a complexidade para se definir se o
profissional agiu ou não com culpa, em face de uma gama de fatores que afetam
esta relação. Insta salientar, que os pressupostos da responsabilidade civil são:
conduta humana (ação ou omissão do agente); nexo causal ou relação de
causalidade; dano material ou moral. Como vimos no capítulo acima. Note-se que a
culpa não se inclui entre os elementos da responsabilidade civil, pois como será
verificada, a responsabilidade objetiva é presumida ou sequer questionada.
Voltemos à teoria subjetiva: neste caso, deve ser comprovada a culpa do agente. A
culpa gerará a obrigação de indenizar.
O dolo não obrigatoriamente estará presente, podendo ter ocorrido mera
imprudência, por exemplo. Aqui se fala em culpa lato sensu, conduta culposa, não
em dolo ou culpa strictu sensu. Deve a vítima provar a culpa e o dano causado pelo
agente, ou seja, é a ela que cabe o ônus probandi. Deve haver, evidentemente, nexo
causal entre a ação ou omissão do agente e o dano produzido. (KUNH, 2002)
O elemento constitutivo desta teoria é o dano: é o elemento ou requisito
essencial na etiologia da responsabilidade civil. É óbvio que não há responsabilidade
civil onde não existe prejuízo. Existem algumas colocações entre os doutrinários
referentes ao dano futuro, mas não existe aprovação unânime. Para esses autores
não se requer que o prejuízo esteja inteiramente realizado, exigindo-se apenas que
se tenha certeza de que se produzirá, ou possa ser apreciado por ocasião da
sentença na ação respectiva.
A jurisprudência rejeita a ação de responsabilidade se o dano que a
vítima reclama for um dano eventual. O dano deve ser certo. O dano como elemento
da responsabilidade civil deve ser atual e certo. Algumas correntes doutrinárias
apóiam a adequação entre o grau da culpa (ou se houver dolo) e o quantum a pagar
de indenização, posto que por vezes o valor a restituir é desproporcional à culpa do
agente. (SCHAEFER, 2002)
Mas a corrente que defende a modernização do nosso direito alega que
esta proporcionalização feriria a teoria da responsabilidade objetiva, que veremos a
seguir, onde a culpa não é pressuposto da responsabilidade. Injusto seria tratamento
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ato dicotômico. A respeito do art. 944, e comentando a gradação culpa/indenização,
sabiamente alerta:
“Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com
a teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a
indenização se houver „excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano‟. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou
mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se
comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e
efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade
objetiva ou sem culpa. Aliás, como conciliar a contradição entre indenizar
por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor
indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se
na primeira hipótese sequer se exige culpa?” (STOCCO, 2001, p. 13)
Esta teoria, que obrigatoriamente envolve a prova da culpa, foi
largamente criticada, pela própria dificuldade que a vítima tem de provar a culpa do
agente. Por outro lado, provar a extensão do dano moral aduzido fica extremamente
prejudicado. A responsabilidade civil do médico está fundamentada no artigo 951 do
Código Civil brasileiro que apregoa:
Art. 951. O disposto no artigo 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional,
por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente,
agrava-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Já a Responsabilidade Civil Objetiva é a novidade introduzida pelo
código, quando se dispensa a prova da culpa do agente. A culpa, na verdade, é
presumida. A atitude seja dolosa ou culposa do agente causador é irrelevante,
bastando que haja relação entre o dano experimentado e o ato do agente. Dentro da
modalidade objetiva de responsabilidade, temos a chamada culpa presumida, ou
responsabilidade objetiva imprópria, e a dispensa da culpa, ou responsabilidade
objetiva própria.
No mais, é importante salientar que quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo agente implicar em risco para direitos de outrem, e “causar a
pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade
(38º. - Enunciado aprovado pelo CJF), vemos a teoria do risco”. (CAVALIERI FILHO,
2003, p. 53)
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Nos dizeres de Alvino Lima (1999, p. 198), “a teoria do risco não se
justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se
o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua
ausência deixa de ter fundamento a teoria”. Aqui se fala no chamado risco-proveito,
que tem fim lucrativo, pecuniário, e que a vítima deve provar. Mas existem outras
teorias de risco, como risco criado, risco integral, risco profissional e risco
excepcional.
Não importando qual a caracterização do risco, surgirá a obrigação
indenizatória ou reparatória a atividade do agente que tenha causado danos, e
exerça esta atividade de risco com fins lucrativos, pressupondo um meio de vida,
uma profissão, um grau de especialização. Isto induz à uma habitualidade, mas
também uma previsibilidade dos riscos que podem ferir direitos de terceiros.
Assim, verifica-se que questão é como interpretar a responsabilidade civil
sobre o risco assumido, sobre o risco habitual, que a lei deixou silente. Fica à mercê
do magistrado, portanto, esta interpretação, levando em consideração o que é
atividade de risco, qual o grau assumido – que independe de culpa, posto que aqui
se trate de responsabilidade objetiva. (CAVALIERI FILHO, 2003)
Aqui não se trata simplesmente de responsabilidade objetiva, como no
código do consumidor, nos acidentes de trabalho e outros; trata-se de provar o dano
em função de um risco assumido pelo agente, e em que grau e com que nexo
ocorreu. O Código Civil por uma falta de exatidão, posto que enquanto prevê a
responsabilidade objetiva e suas normas, não sistematiza a responsabilidade por
risco.
“A responsabilidade civil não pode assentar exclusivamente na culpa ou no
risco, pois sempre existirão casos em que um destes critérios se revelará
manifestamente insuficiente. A teoria do risco não vem substituir a teoria
subjectiva, mas sim completá-la, pois, apesar dos progressos da
responsabilidade objetiva, que vem ampliando seu campo de aplicação,
seja através de novas disposições legais, seja em razão das decisões dos
nossos tribunais, por mais numerosas que sejam, continuam a ser exceções
abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjectiva”. (ALVES,
2003, p. 149)
O erro do farmacêutico stricto sensu ou culpa, como visto, supõe uma
conduta profissional inadequada, associada à inobservância de regra técnica,
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potencialmente capaz de produzir dano à vida ou agravamento do estado de saúde
de outrem, mediante imprudência, imperícia e negligência. (CASTRO, op. cit., p.
141)
Pode-se dizer, destarte, que a culpa farmacêutica é a falta de um dever
preexistente que não teria sido cometida por um farmacêutico diligente nas mesmas
circunstâncias do autor do dano. A culpa farmacêutica decorre, então, da ação ou
omissão do facultativo, imprudente, imperita ou negligente.
Assim, para a comprovação da culpa farmacêutica faz-se necessário que
aquele que sofreu o dano prove a negligência, imprudência e imperícia do
profissional da área, como veremos a seguir.
2.1 Negligência
Do latim negligentia caracteriza-se por um descuido, desleixo, falta de
diligência própria, desatenção, desídia, falta de cuidado. Está atrelada a uma idéia
de omissão, de "deixar de fazer" alguma coisa que os pares fariam. No caso
farmacêutico, atrela-se ao deixar de usar procedimentos padrões de acuidade
profissional. (GIOSTRI, 2005). A negligência é basicamente o não fazer, o deixar de
fazer algo devido.
Para Maria Helena Diniz (2001, p. 619), a negligência consiste no fato de
o facultativo não fazer o que deveria ser feito. É uma atitude negativa por parte do
médico, que não se empenha no tratamento do paciente, não age com a devida
diligência. Configura-se, portanto, com um ato omissivo.
A negligência, em conjunto com a imprudência, pode ser exemplificada
da seguinte forma: submeter um paciente a tratamento por via parenteral
(imprudência) sem fazer previamente o teste para averiguar se o paciente era
alérgico (negligência). (CASTRO, 2005, P. 143)
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2.2 Imprudência
É a falta de cautela, descuido, ação irrefletida, impensada ou precipitada,
resultante de imprevisão do agente em relação ao ato que podia e devia pressupor,
ou ainda quando o farmacêutico age com excesso de confiança, desprezando regras
básicas de cautela.( GIOSTRI, 2005). Normalmente a imprudência caracteriza-se por
um fare (ato comissivo) enquanto a negligência se caracteriza por um non fare (ato
omissivo).
A prudência é uma das mais importantes virtudes das pessoas e significa
cautela, moderação, sensatez, discernimento e bom juízo. Os bons farmacêuticos
exercem sua arte de forma prudente. São aqueles que, segundo João Monteiro de
Castro, conhecendo os resultados da experiência, age antevendo o evento que
decorre daquela ação e tomam as medidas acautelatórias necessárias a evitar o
insucesso. (CASTRO, op. cit., p. 142)
Maria Helena Diniz entende que a imprudência tem lugar quando o
farmacêutico, por ação ou omissão, vem a assumir procedimentos de risco sem
respaldo na ciência da saúde ou sem prestar as devidas informações ao doente ou a
quem de direito. É um atuar sem respaldo ou suporte científico; é um ato positivo, o
farmacêutico faz o que não deveria ser feito. (DINIZ, 2001, p. 619). Destaca a autora
que “a imprudência repousa sobre a negligência”, uma vez que é imprudente o
farmacêutico que age sem a devida cautela.
Por sua vez, Miguel Kfouri Neto (2003, p. 93) afirma que “a imprudência
sempre deriva da imperícia, pois o médico, mesmo consciente de não possuir
suficiente preparação, nem capacidade profissional necessária, não detém sua
ação”. Muitas vezes, conforme a doutrina do autor, a imprudência está à ligada a
negligência ou à imperícia. No entanto, há situações em que o farmacêutico age com
diligência e perícia, mas lhe falta prudência.
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2.3 Imperícia
Provém do latim imperitia, é a ignorância, incompetência, inabilidade,
imaestria para a prática de determinados ato, no exercício de uma profissão que
exige conhecimento específico. É a falta de prática ou ausência de conhecimento
que se mostram necessários ao exercício de uma profissão. (KUHN, 2002)
Entendemos que o exame de proficiência e especialização "habilita" o
profissional para a laboração da atividade, para o exercício da profissão,
qualificando-o para tal em sentido lato sensu. Estando a imperícia atrelada ao fato
concreto em que o profissional atuou. Perfazendo sua conduta stricto sensu.
Derivando daí sua maior ou menor participação no resultado danoso sem
desqualificá-lo da atividade como um todo.
De acordo com Genival Veloso França (2007), imperícia é a falta de
observação das normas, por despreparo prático ou por insuficiência de
conhecimentos técnicos. É a carência de aptidão, prática ou teórica, para o
desempenho de uma tarefa técnica.
Acrescenta o autor: “Chama-se ainda imperícia a incapacidade ou
inabilitação para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou pela ausência
dos conhecimentos rudimentares exigidos numa profissão.” (FRANÇA, 2007, P. 244)
Destaca Miguel Kfouri Neto que não se deve confundir a imperícia com a
negligência. Ademais, é possível que haja a conjugação de imperícia, imprudência e
negligência. Em suma, as condutas farmacêuticas em desacordo com os elementos
supracitados podem ocasionar erros de tratamento ou de dosagem de medicamento,
que, se causarem dano ao paciente, deverão ser indenizados.
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CONCLUSÃO
Longe vão os dias em que vigorava a doutrina de irresponsabilidade
jurídica dos profissionais de saúde. Os primórdios da concepção moderna de que
tais profissionais devem responder pelos seus atos, mesmo que estritamente
técnicos, remontam à transição entre os séculos.
Na área farmacêutica o dano pode consistir em não informar a verdade
dos fatos realmente ocorridos, bem como erros de dosagem ou atendimento, o que
pode piorar as condições do paciente. Esta situação deve ser analisada luz dos
princípios que regem as obrigações de meios, mas no segundo fica mais visível a
imprudência ou imperícia do farmacêutico e até mesmo a má-fé do mesmo.
Conforme a sistemática do Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade civil nesses casos será subjetiva, sendo a obrigação assumida pelo
farmacêutico de meio e não de resultado, exigindo-se para a sua configuração a
existência da ação culposa, do dano e do nexo de causalidade.
Admitindo-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos
contratos farmacêutico reconhece-se a possibilidade de inversão do ônus da prova
em favor do paciente/consumidor.
Destarte, entende-se que numa primeira consideração, o mau resultado
pode ser constituído pela “mera” frustração da expectativa ou pelo efetivo
afeamento, possibilidades inclusive já aventadas na literatura.
A expectativa frustrada, por sua vez, pode ser avaliada segundo critério
subjetivo (do ponto de vista da subjetividade do paciente) ou segundo critério
objetivo, definível segundo padrões sociais farmacêuticos.
Por outro lado, pode
haver ou não alguma intercorrência que tenha provocado ou concorrido para o
resultado.
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