Qualidade
UniFMU
Curso de Direito
CONFLITOS ENTRE TRATADOS
INTERNACIONAIS E LEIS INTERNAS: A
POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Rafael Da Ros
R.A: 441.425/8
Turma 315 C
Fone: 5184-1430
email: [email protected]
São Paulo
2004
RAFAEL DA ROS
1
CONFLITOS ENTRE TRATADOS
INTERNACIONAIS E LEIS INTERNAS: A
POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito das Faculdades
Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em
direito, sob a orientação do professor Renato Seixas.
São Paulo
2004
2
Banca Examinadora
__________________________________________________
__________________________________________________
__________________________________________________
3
Aos meus Pais, pelo apoio e
compreensão em
todos os momentos, e à Carol, pelo estímulo na
consecução dos ideais.
INTRODUÇÃO
4
Este trabalho pretende estabelecer uma análise descritiva acerca da conduta do
judiciário Brasileiro no que tange ao conflito entre tratados internacionais e leis
internas.
Cumpre analisar como o Brasil tem solucionado esse conflito e, a partir do estudo da
legislação, doutrina e da jurisprudência, contribuir com um pensamento crítico sobre a teoria monista
de Kelsen, que tem influenciado a doutrina em grande escala.
Faremos, primeiramente, uma abordagem sobre as diversas teorias e correntes doutrinárias,
como é o caso do monismo e dualismo, para uma maior compreensão da posição adotada pelo
judiciário brasileiro.
Passaremos então para um estudo descritivo da legislação em vigor, visando destacar as normas
que regem o nosso sistema constitucional no que tange a incorporação dos tratados internacionais pelo
ordenamento interno.
Será analisado, dessa forma, o iter procedimental, adotado pelo Brasil, referente a incorporação
dos tratados, bem como o seu controle de constitucionalidade.
As questões que buscaremos solucionar neste estudo concentram-se nas seguintes dúvidas: se o
Brasil adotou a teoria da incorporação imediata das normas de Direito internacional no seu
ordenamento interno; se há necessidade de qualquer ato do legislativo para integrar o tratado ao
ordenamento interno; se o Judiciário pode ou não aplicar o tratado antes que ele seja devidamente
incorporado ao ordenamento interno.
Ademais, analisaremos o conflito entre tratado internacional e Constituição Federal, onde
verificaremos claramente a supremacia constitucional em caso de conflito de normas.
Isto porque, como veremos da análise do RE 80.004 editado pelo Supremo Tribunal Federal, o
tratado é equiparado à lei federal, mas não é superior a Constituição.
De maneira que, a situação de normas incompatíveis entre si, se resolve pela regra lex posterior
derogat lex priori.
5
No decorrer do trabalho, faremos algumas críticas a respeito da teoria monista radical de
Kelsen, pois não acreditamos que ela possa ser recepcionada pelo nosso ordenamento, tendo em vista a
estrutura do nosso sistema constitucional. Muito embora a doutrina majoritária seja a favor do
monismo de Kelsen, demostraremos que esta não vem sendo mais a opção adotada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Defenderemos a aplicação da teoria dualista moderada, eis que esta se enquadra nos moldes da
Carta Política de 1988, conforme restará demonstrada pela análise da ADIN 1.480-3 e da Carta
Rogatória n.º 8.279-4.
SINOPSE
6
O tema abordado na presente monografia visa esclarecer a opção do judiciário Brasileiro no
que tange ao conflito entre tratados internacionais e leis internas.
É certo que a teoria monista de Kelsen, que afirma a primazia do Direito Internacional sobre o
Direito interno, tem influenciado a doutrina, bem como grande parte da jurisprudência Brasileira.
Antigamente, a Jurisprudência majoritária baseava suas decisões na corrente monista radical.
No entanto, ultimamente, a Corte Suprema, no RE 80.004, equiparou o tratado à lei federal. Dessa
forma, em caso de conflito de normas, aplicar-se à o critério lex posterior derogat priori. Fazendo-se
um estudo da legislação em vigor, destacando as normas que regem o nosso sistema constitucional no
que tange a incorporação dos tratados internacionais pelo ordenamento interno, verifica-se que nosso
ordenamento, de fato, não comporta a adoção da teoria monista. O que se vê, pelo contrário, é uma
estrutura complexa para a incorporação dos tratados internacionais pelo ordenamento interno. Isto
decorre da sua dúplice aprovação: do Congresso Nacional e do Presidente da República. Como se não
bastasse, o tratado ainda esta sujeito ao controle de constitucionalidade, antes de se tornar norma
vigente dentro do território nacional.
É por esta razão que concordamos com a posição atual do Supremo Tribunal Federal, que
defende a supremacia da Constituição em caso de conflito de normas.
SUMÁRIO
7
Introdução
1. Tratado Internacional...................................................................................................1
2. Conceito de Direito Internacional e Direito Interno....................................................5
3. As diferentes posições doutrinárias.............................................................................8
3.1. A teoria dualista..............................................................................................8
3.2. A teoria monista...........................................................................................14
3.2.1. A teoria monista com primado no Direito Interno..........................16
3.2.2. A teoria monista com primado no Direito Internacional.................17
4. As teorias conciliadoras.............................................................................................21
5. A incorporação dos tratados internacionais
pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro...........................................................................22
6. O conflito entre tratado internacional e Constituição Federal...................................27
7. A posição dos doutrinadores......................................................................................34
8. Jurisprudência Brasileira: A posição do Supremo Tribunal Federal.........................37
9. Conclusão..................................................................................................................45
Bibliografia
CONFLITOS ENTRE TRATADOS INTERNACIONAIS E LEIS INTERNAS:
A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
1. TRATADO INTERNACIONAL
8
O tratado é considerado por alguns autores como a fonte mais importante do Direito
Internacional Público. De fato, ele tem sido, desde a antigüidade, o elo relacional de interdependência
entre as nações.
O primeiro registro da celebração de um tratado, considerado o mais seguro por todos os
autores de Direito Internacional, diz respeito à paz de Hatusil III, Rei dos Hititas, e Ramsés II, faraó
egípcio da XIX. dinastia. Esse tratado pôs fim às guerras nas terras sírias, entre 1280 e 1272 a.C., e
dispôs sobre a paz entre os dois reinos, aliança entre inimigos comuns, comércio, migrações e
extradição. De acordo com os relatos históricos, parece que este tratado foi cumprido, eis que houve
um período de paz e efetiva cooperação entre esses dois povos. Este tratado, bem como inúmeros
documentos diplomáticos da antiguidade oriental foram encontrados nas ruínas de Tellel Amarna,
antiga residência do Faraó Amenophis IV, às margens do Nilo, no Egito.
Na doutrina moderna, de acordo com Hildebrando Accioly:
"por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta
o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais1".
Para Francisco Rezek, "tratado é todo acordo formal constituído entre
sujeitos de direito internacional público e destinado a produzir efeitos
jurídicos2".
O art. 2. ° da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 deu a seguinte redação
ao conceito de tratado:
1
2
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2000, p.20.
REZEK, José Francisco. Direito Interncional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 14
9
“Tratado significa um acordo internacional concluído entre
Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional,
consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais
instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação
específica”.
Lendo o artigo, poderíamos deduzir que somente os Estados possuem exclusividade para
celebrar tratados. Este direito já tinha sido expresso no artigo primeiro da Convenção sobre Tratados
de Havana, 1929 -, ao afirmar que:
“Os tratados serão celebrados pelos poderes competentes dos Estados ou
pelos seus representantes, segundo o seu direito interno respectivo".
No entendimento do clássico Clóvis Beviláqua:
"Tratado internacional é um acto jurídico, em que dois ou mais
estados concordam sobre a creação, modificação ou extinção de
algum direito3".
Continua Beviláqua com sua definição afirmando que:
"A definição acima exposta abrange todos os actos jurídicos bilaterais ou
multilaterais do direito público internacional que, realmente, podem ser
designados pela denominação geral de tratados, mas que recebem, na prática e
nos livros de doutrina, qualificações diversas4".
3
4
BEVILÀQUA, Clóvis. Direito Público Internacional. Rio de Janeiro, 1939, 2 vol, p. 13.
Ibid., p. 13.
10
As 'qualificações diversas' referidas por Beviláqua são na verdade as várias formas que os
tratados podem ter, que segundo Clóvis, podem ser:
• Tratados na terminologia diplomática são os acordos de maior importância por seu objetivo
no espaço e no tempo.
• Convenções: são acordos que versam sobre objetos mais específicos, de caráter não político.
•
Declarações: acordos que exprimem a afirmação de um princípio: pode ser uma
manifestação unilateral de um Estado.
Estas são somente algumas das qualificações dadas aos tratados, uma vez que o escopo deste
trabalho não consiste em conceituar todas as variantes terminológicas do mesmo - Acordo, ajuste,
arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio,
declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo, regulamento – e sim em explicar os conflitos
existentes entre os tratados e as leis internas do nosso País.
Cumpre por fim ressaltar que, apesar da Convenção sobre Tratados não especificar acerca da
capacidade das organizações internacionais de celebrarem tratados internacionais, o que se observa na
prática internacional é a crescente presença de tratados firmados por essas organizações.
Francisco Rezek, no entanto, equipara os Estados soberanos às organizações internacionais
uma vez que, estas também são dotadas de personalidade jurídica internacional5.
Celso de Albuquerque Mello também atribui às organizações internacionais a capacidade de
celebrar tratados e reconhece que a Convenção sobre Tratados deu uma conotação demasiadamente
vaga sobre o termo. Diz o autor que a Convenção de Viena se utiliza de uma forma "genérica"6.
5
REZEK, op. Cit., p. 18.
11
Tanto Rezek quanto Celso de Albuquerque Mello ressaltam o aparecimento das organizações
internacionais como atores das relações internacionais, com plena capacidade de concluir tratados,
contrariando assim, o artigo segundo da Convenção de Viena.
Divergências a parte, fato é que o tratado internacional, seja ele celebrado pelo Estado ou pelas
organizações internacionais, será sempre um elemento sine qua non para o desenvolvimento do Direito
Internacional.
2. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO
Conceituar Direito Internacional não é uma tarefa fácil: "A definição de um ramo da ciência
jurídica pode variar de acordo com o critério que se tome como ponto de partida7".
Talvez, mais do que o critério adotado como ponto de partida, a diferença esteja ligada as
diversas
correntes
doutrinárias
existentes,
que
estudaremos
no
decorrer
deste
trabalho.
Selecionaremos, portanto, um pequeno número de definições elaboradas pela doutrina, já que uma
exposição vasta fugiria ao nosso objetivo. A partir de uma corrente mais positiva, ensina Norberto
Bobbio que:
"O Direito nacional ou interno é aquele cuja principal fonte é a lei editada pelo
Estado, conforme procedimentos específicos, que têm vigência e eficácia nos
limites do território nacional e através do qual se busca um controle social8".
6
7
MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, p. 160.
MELLO, op. Cit., p. 48.
12
"O direito internacional público ou direito das gentes é o conjunto de princípios
ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos
Estados ou outros organismos análogos, quanto aos indivíduos9" (Hildebrando
Accioly)
Seguindo os ensinamentos de Verdross, Celso de A. Mello diz que o Direito Internacional
Público pode ser definido como sendo:
"O conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem
a sociedade internacional10".
De acordo com Hans Kelsen o direito internacional é:
"Um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados – que
são os sujeitos específicos do Direito Internacional11".
Contudo, a despeito da existência de tantos conceitos na doutrina, optamos pelo conceito de
Kelsen, apenas modificando parcialmente seu contexto teleológico, eis que, a nosso ver, o Direito
Internacional não é um complexo normativo que "regula", e sim, um conjunto de normas editadas
pelos atores de Direito Internacional que "deve regular" a conduta recíproca dos Estados, o que na
pratica, não tem ocorrido.
Como temos observado, a despeito do efeito "globalização" estar contagiando a vida, os
costumes, as relações entre os Estados, visando quebrar fronteiras, criar blocos econômicos e trazer
8
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 2000.
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p.1.
10
MELLO, op. Cit., p. 48.
11
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Coimbra, 1979., p. 427.
9
13
harmonia para o ordenamento jurídico internacional, os Estados Unidos da América, a maior potência
mundial, não assinou a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados e ainda assim, sente-se no
direito de autoditar normas de Direito Internacional e atuar como ator independente no cenário da
comunidade internacional. Se ocorrer a reeleição do presidente George.W. Bush, o qual invadiu o
Iraque, desrespeitando todas as normas de Direito Internacional, a situação em que se encontra o
cenário mundial será consideravelmente agravada, porque desta vez, o presidente americano não
deverá prestar contas a ninguém, senão à sua própria consciência. De ator independente e autoritário,
os Estados Unidos da América passará a exercer a Direção do teatro mundial, transformando os demais
Estados em miseráveis marionetes.
Foi dada certa ênfase a esta questão porque, não poderíamos escrever o conceito de Direito
Internacional com base simplesmente "na melhor doutrina”, se esta não exprime a realidade fática e
contemporânea do mundo em que vivemos.
É importante dizer que o Direito internacional intervém algumas vezes no Direito Interno,
embora sofra também a influência deste e receba algumas de suas normas, que são transferidas para o
Direito Internacional. No que se refere a essa intervenção, analisaremos qual ordenamento deverá
prevalecer no caso de conflitos entre os mesmos.
14
3. AS DIFERENTES POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS
Somente no final do século XIX o tema das relações entre o Direito internacional e o Direito
interno começou a ser estudado de forma sistemática. No entanto, a preocupação com o problema já
existia desde que a jurisprudência Inglesa se manifestou no sentido que "Internacional law is part of
the law of the land".
Este tema pode ser tratado tanto a partir de uma visão prática como de um ponto de vista
teórico. Neste capítulo, analisaremos as soluções do ponto de vista teórico das teses existentes na
doutrina a respeito dos conflitos entre o ordenamento internacional e o direito interno.
3.1 A TEORIA DUALISTA
A tese dualista foi criada pelo alemão Carl Heirich Triepel, em 1899, na obra "Volkerrecht und
Landesrecht". Foi ele quem desenvolveu a matéria de forma sistemática. Para este doutrinador, o
Direito internacional e o direito interno não possuem qualquer área em comum.
Segundo Triepel, os sistemas jurídicos internacional e interno são esferas separadas, tratandose, dessa forma, de uma ordem dual, daí porque se chamar "dualismo".
15
Celso de A.Mello destaca três diferenças apontadas por Triepel, geradas em face da oposição
desses dois ordenamentos. A primeira concerne às relações sociais, já que na ordem internacional o
Estado é o único sujeito de direito, enquanto na ordem interna surge o indivíduo também como sujeito
de direito.
A Segunda diferença diz respeito às fontes nas duas ordens jurídicas, já que o Direito
internacional tem como fonte a vontade coletiva dos Estados, que se manifesta expressamente nos
tratados e tacitamente no costume internacional, enquanto o Direito interno tem como fonte a vontade
de um Estado.
A terceira diferença citada por Celso de A.Mello é relativa a estrutura das duas ordens
jurídicas, já que a interna se baseia em um sistema de subordinação e a internacional, na coordenação.
A concepção proposta por Triepel levou à denominada "teoria da incorporação", isto é, para
que uma norma de direito internacional fosse aplicada internamente em um determinado Estado seria
necessário, primeiramente, sua transformação em direito interno, incorporando-a em seu ordenamento
jurídico. De acordo com essa teoria, não haveria possibilidade de haver conflitos entre ambos
ordenamentos.
A teoria dualista de Triepel teve grande influência na Itália através de Dionisio Anzilotti em
1905, com a obra intitulada "Il diritto Internazionale nei giudizi interni". Anzilotti, apesar de difundir a
concepção proposta por Triepel, demonstrou algumas diferenças.
O autor italiano, por exemplo, admitiu que o Direito internacional poderia ser aplicado em
alguns casos de Direito interno, sem que ocorresse a transformação da norma em direito interno,
incorporando-a ao seu ordenamento, conforme sustentava Triepel.
Na teoria de Anzilotti, o Direito Internacional é superior ao Estado. Os ordenamentos jurídicos,
pelo contrario, por se originarem de normas independentes, são diferentes.
O que determina as regras que compõem o ordenamento jurídico internacional é a norma
advinda do que convencionaram os Estados. Essa norma internacional só poderá ser alterada pela
16
vontade daqueles Estados que a convencionaram, já que são obrigatórias, de acordo com o princípio da
"pacta sunt servanda".
Pelo contrario, as normas internas são passíveis de modificação pela vontade única que as
constitui, vale dizer, a vontade do legislador. Essa distinção entre os dois ordenamentos consiste no
fato de que cada norma terá sua 'validade' no âmbito do seu respectivo ordenamento.
É preciso ressaltar que, de acordo com a teoria dualista de Anzilotti, não é admitida a
possibilidade de conflito entre a lei interna e o tratado internacional, já que são distintas. Dessa forma,
um ato poderá ser válido na ordem interna e inválido na ordem internacional.
Nessa visão dualista, não há possibilidade de haver conflito entre a lei interna e o tratado
internacional, a não ser que a norma internacional se convertesse em norma de direito interno, caso em
que o conflito seria resolvido pelo princípio "lex posterior derrogat priori". Portanto, Anzilotti
encontrou a justificativa do dualismo no fato de uma norma posterior derrogar uma norma que
introduz um tratado internacional na esfera do direito interno, sustentando, ao mesmo tempo, a
supremacia do direito interno.
No Brasil, Amílcar de Castro, grande internacionalista, filiou-se à corrente dualista. Segundo o
autor:
“o direito internacional privado, para quem o considere setor da ordem jurídica
nacional, não pode, como direito positivo, emanar diretamente do tratado. Este
só opera na ordem internacional, que independente da nacional, e entre ordens
independentes não podem as normas de um provir na de outra. É aceitável por
isso a opinião de Anzilotti
no sentido de que as normas internacionais não
podem influir sobre o valor obrigatório das normas internas e vice-versa. É certo
que em torno dos efeitos dos tratados, duas teorias se formaram: uma a afirmar
que o tratado, por si mesmo, desde o instante em que entra regularmente em
17
vigor, e tenha sido publicado, é fonte formal de direito nacional, obrigando
diretamente particulares e tribunais a obedecê-lo, sem a necessidade do permeio
de ato legislativo (lei ou decreto); outra a dizer que, ratificado e publicado,
obriga o governo na ordem internacional, mas ainda não converte o que foi
convencionado em direito positivo nacional ao internacional, denominado ordem
de execução. E esta última doutrina é verdadeira: tratado não é lei; é ato
internacional, que obriga o povo considerado em bloco; que obriga o governo na
ordem externa, e não o povo na ordem interna. Não é admissível que um só ato,
ao mesmo tempo, possa ser tratado de ato legislativo ordinário; nem se concebe
que um tratado normativo se converta em ato legislativo (lei ou decreto), formas
jurídicas inconfundíveis e inconverssíveis, cada qual com sua esfera própria de
ação. O tratado explana relações entre governantes (horizontais, sendo as
pessoas coordenadas), enquanto que a lei e o decreto explicam relações do
governo com seus súditos (verticais, entre subordinante e subordinados). Por
conseguinte, as regras de direito internacional privado contidas em tratado
normativo, para se converterem em direito nacional e serem, então, obedecidas
pelo povo e pelos tribunais, devem ser postas em vigor por uma ordem de
execução. E, assim sendo fonte formal de direito internacional privado, é sempre
essa ordem de execução, ato praticado com base no direito nacional, nunca
tratado normativo com base no direito das gentes. O tratado normativo é fonte de
direito internacional, só obriga o governo no meio internacional (para fora), mas
não é fonte de direito nacional, nem obriga os particulares individualmente
considerados (para dentro)12".
12
CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: forense, 1956, n. 55, v.1 p. 126.
18
È importante analisar que o dualismo surgiu num momento em que somente os Estados
soberanos eram considerados sujeitos de direito internacional, onde mantinham relações através de
tratados bilaterais.
Por serem duas ordens jurídicas distintas e caminharem 'paralelamente', o Direito internacional
e o Direito interno, a teoria dualista também é chamada de "paralelismo". Para os dualistas, uma norma
que pertence ao direito internacional não pode valer como ela é no direito interno de um Estado, só
haverá validade se ela for transformada em norma interna. Vale dizer, as regras de direito internacional
não revogam as normas de direito interno se estas forem contrárias e estabelecerem conflitos.
Dessa forma, podemos concluir que os dualistas se fundamentam em algumas regras:
Primeiramente, os dualistas determinam que enquanto o direito interno regula as relações entre os
indivíduos, ou entre esses e o Estado, o Direito internacional público regula as relações entre os seus
sujeitos, em uma relação "interestatal'. Os dualistas não consideram os indivíduos 'sujeitos' na esfera
do direito internacional público.
Em segundo lugar, acreditam que as normas internas só são válidas dentro do seus próprios
Estados, ao contrario das normas de direito internacional, que possuem validade além da esfera
Estadual.
De fato, as normas de Direito Internacional possuem eficácia mais ampla, pois englobam toda a
sociedade internacional, ao contrario das normas internas, que têm sua eficácia limitada na esfera de
seu Estado. Nesse contexto, os dualistas afirmam que o Direito Internacional não se relaciona
diretamente com a ordem interna de um Estado.
Este fundamento, no entanto, não impede que o direito interno aplique uma norma que também
seja norma de Direito Internacional, pois se pode presumir que o Estado deseje se comportar de acordo
com os deveres assumidos perante outros Estados.
De acordo com os que sustentam esta tese, à qual nos filiamos, o Direito interno não tem, por
exemplo, valor normativo para um juiz internacional. Assim, se um Estado não cumprir uma norma
19
internacional, alegando que a mesma fere uma determinada regra de seu direito nacional (embora seja
signatário de um tratado internacional que determine o cumprimento dessa norma internacional
gerando uma obrigação para este Estado), este ato será legítimo na ordem interna e, ao mesmo tempo,
ilegítimo na ordem externa. Nesta hipótese, entendem os dualistas que não ficaria configurado um
conflito de normas, e sim, posições diferentes de um mesmo fato em ordem jurídicas diversas.
Os dualistas acreditam que as regras de Direito Internacional somente geram obrigações para os
indivíduos de um determinado Estado, após o momento em que são incorporadas pelo ordenamento
interno daquele Estado, ou seja, depois de serem 'convertidas', por assim dizer, em normas de direito
interno, como é o caso do Brasil. No entanto, na prática, com o desenvolvimento das relações
internacionais, a doutrina vem se consolidando no sentido de que os indivíduos possuem sim direitos e
deveres na esfera internacional. Como ensina Kelsen:
"O direito internacional regulamenta a conduta mútua de Estados; mas isso não
significa que o Direito internacional imponha deveres e confira direitos apenas a
Estados, e não a indivíduos. É errônea a opinião tradicional de que os sujeitos do
Direito internacional são apenas os Estados e não indivíduos, de que o Direito
internacional, pela sua própria natureza, é incapaz de obrigar e autorizar
indivíduos13".
Em síntese, para a teoria dualista, as normas de direito internacional não são imperativas, vale
dizer, não são consideradas normas de Ius Cogens de um Estado, a não ser que sejam por ele
recepcionadas através de um ato do poder legislativo que as converte em normas de direito interno.
Para essa teoria, portanto, torna-se impossível a hipótese de conflito entre tratado internacional e leis
internas.
20
Opondo-se veementemente a esta corrente doutrinária, encontram-se os adeptos da teoria
monista, que admitem a unicidade do ordenamento jurídico, vale dizer, sua 'completude', na visão de
seu maior exponente, Hans Kelsen.
3.2 A TEORIA MONISTA
A teoria monista surge como um confronto ao dualismo defendido por Triepel. A teoria
monista não aceita a existência de duas ordens jurídicas distintas e autônomas. Os monistas sustentam
a tese da existência de uma única ordem jurídica, isto é, de um sistema universal.
Para os adeptos dessa teoria, tanto o direito internacional como o direito interno constituem um
único sistema jurídico, sendo que uns defendem a primazia do ordenamento interno, e outros defendem
a primazia do ordenamento internacional.
De acordo com Celso de Albuquerque Mello, o monismo com primazia do Direito Interno tem
suas raízes na teoria de Hegel, que considera o Estado como tendo uma soberania absoluta e
incontestável14.
O monismo foi elaborado sobre o princípio da subordinação, em que as normas jurídicas se
acham subordinadas umas as outras. É a partir dessa teoria que Kelsen formulou em sua Teoria Pura
do Direito a conhecida pirâmide de normas.
Pode-se resumir a lógica da pirâmide dizendo que uma norma tem a sua origem e se valida pela
norma que lhe é hierarquicamente superior, onde a norma que esta no topo da pirâmide é denominada
Grundnorm, a norma fundamental.
13
14
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. São Paulo: 1995,p.334.
MELLO, op.cit., p. 84.
21
Assim, o fundamento da doutrina de Kelsen baseia-se no fato de que todo direito é um sistema
único, e todas as normas se validam a partir da norma fundamental, que é uma norma originária
hipotética.
A doutrina monista contradiz todas as premissas defendidas pelos dualistas. Cabe aos monistas
negar que os sujeitos dos dois ordenamentos jurídicos, Estado – indivíduos, sejam distintos. Afirmam,
ainda, que tanto o direito internacional como o direito interno devem ser considerados como expressão
de um só direito. A partir desse raciocínio chega-se a idéia da completude do ordenamento jurídico,
sustentada por Hans Kelsen.
A teoria monista é considerada atualmente pela grande maioria dos internacionalistas como a
doutrina predominante, sendo adotada por algumas Constituições, o que não é o caso da nossa Carta
Política de 1988.
Dentro da doutrina monista, apesar de existirem algumas variações, a maior parte dela advém
da escola de Viena, chefiada por Kelsen.
O Monismo, no entanto, se subdivide em duas principais posições.
São eles, o monismo com a primazia do direito internacional e o monismo com a primazia do
direito interno.
A primeira corrente ainda é dividida em monismo radical e monismo moderado. Na verdade, o
monismo pode possuir três posicionamentos diferentes: O primeiro determina que ambos
ordenamentos, Estatal e internacional, estão em níveis iguais. O segundo defende a anterioridade e a
primazia do direito interno e o terceiro, sustenta a primazia do direito internacional.
3.2.1 A TEORIA MONISTA COM PRIMADO NO DIREITO INTERNO
22
O monismo com primado no direito interno surgiu com a filosofia Hegeliana do Estado, onde
este possuía uma soberania absoluta, não admitindo a possibilidade de ficar submisso a qualquer outro
sistema jurídico.
Para os seguidores dessa corrente, o Direito internacional público seria uma espécie de Direito
estadual público externo, sendo parte do direito do Estado, ou ainda, como diz Celso de Albuquerque
Mello,
"O direito internacional é um direito interno que os Estados aplicam na sua vida
internacional15".
Os adeptos dessa teoria justificam seu posicionamento a partir de um contexto histórico,
alegando a anterioridade do Estado frente ao direito internacional.
Eles acreditam que a ordem jurídica internacional recebe a sua validade da ordem jurídica
nacional, através de seu processo de criação de normas.
A partir desse ponto de vista, o monismo do direito interno resulta de um voluntarismo
Estadual, negando dessa forma o direito internacional.
Os autores consideram a existência de um único sistema jurídico comandado pelo Direito
interno, onde o Direito internacional acaba sendo, como disse Celso de A .Mello, um direito interno
aplicado pelos Estados nas suas relações com outros Estados.
Dessa forma, o Direito internacional tem origem nas leis internas dos Estados a que se vincula,
subordinando-se a elas. Sendo a lei interna definida conforme a vontade de cada Estado, as normas
internacionais também serão válidas de acordo com a sua vontade.
Luís Ivani de Amorim Araújo censura essa doutrinação, sustentando que na ocorrência de
mudanças radicais nas leis internas do Estado, este não se desvencilha no âmbito externo dos tratados
15
MELLO, op. cit., p.105.
23
em que é parte16 . No entanto, os monistas do direito interno não conseguem enxergar a possibilidade
de considerar o Direito internacional como uma ordem jurídica superior, acima dos Estados e de suas
normas.
3.2.2 A TEORIA MONISTA COM PRIMADO NO DIREITO INTERNACIONAL
A teoria monista com primado no Direito internacional foi desenvolvida pela escola de Viena
através de vários autores, mas como sabemos, seu principal defensor foi Hans Kelsen.
Essa teoria representa atualmente a corrente doutrinária dominante, defendendo a unidade da
ordem jurídica nacional e internacional. Todavia, nessa teoria, a ordem jurídica interna esta
subordinada à ordem jurídica internacional. Portanto, as normas internacionais acabam determinando a
competência das normas internas, prevalecendo sobre estas, cabendo tão somente ao legislador
averiguar se há conflito entre as duas.
Os doutrinadores que apoiam este tipo de monismo se baseiam em alguns princípios, entre eles:
os tratados firmados entre os Estados passam a fazer parte do ordenamento interno, ou seja, da sua lei
interna. Essa regra é considerada proveniente da lei Inglesa "International Law is a part of the law of
the land".
Por essa regra, se um tratado possuir uma cláusula contrária à legislação interna anterior, esta
considera-se revogada.
Se um tratado for ratificado, ele não pode ser revogado posteriormente por uma lei interna e
ainda, havendo conflito entre normas de direito internacional e de direito interno, aquelas deverão
prevalecer.
Ainda assim, o monismo, com primado no Direito internacional, dividiu-se em duas correntes.
A primeira denominada monismo radical e a segunda denominada monismo moderado.
16
AMORIM, Luís Ivani de Araújo. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro, 1995., p.45.
24
Para o monismo moderado, se houver conflito entre normas internas e normas de Direito
internacional, esta divergência não implicará na invalidação daquelas, podendo apenas gerar sua
ineficácia ou uma responsabilidade internacional para o Estado.
Para essa corrente, não há uma relação de validade, o que traz ao legislador uma maior
liberdade de atuação.
Pelo contrário, para o monismo radical, as normas de Direito interno somente serão válidas se
respeitarem as normas de Direito internacional.
Se uma norma interna entrar em conflito com uma norma internacional, ela será considerada
nula de pleno direito.
Segundo os defensores do monismo radical, existe uma ordem jurídica que delimita a
soberania dos Estados, que passam a possuir uma ordem parcial.
Assim, no monismo radical, qualquer norma de Direito interno, inclusive de Direito
Constitucional, deverá respeitar a norma de Direito internacional para ter validade. Esta doutrina não
admite sequer a possibilidade de existirem conflitos entre os dois ordenamentos jurídicos, pois o
direito interno, sendo inferior, jamais poderá ir contra uma norma superior, isto é, o Direito
internacional. Não concordamos com essa doutrina, por ser prejudicial à soberania dos Estados e pela
facilidade de se criar uma hegemonia, não econômica – que já existe -, mas sim jurídica, pelos Países
mais ricos.
O monismo moderado, por sua vez, faz parte da segunda fase adotada por Kelsen, influenciado
por Alfred Verdross. Nesta fase, Kelsen, além de ser um fugitivo político revoltado com a nova ordem
política estabelecida por Hitler, ele se deixou influenciar pela concepção anglo norte-americana: "The
international Law is a part of the law of the Land".
Nesta fase ele passou inclusive a aceitar a possibilidade de existirem conflitos entre as duas
ordens jurídicas, substituindo dessa forma, as idéias radicais anteriormente defendidas, em que ele
25
mesmo nem sequer admitia a possibilidade de conflito entre os dois ordenamentos, já que a norma
inferior nunca poderia se contrapor à norma superior.
Dessa forma, adotando-se uma posição mais amena, essa tese já não restringe as normas
internacionais e internas a uma questão de validade. Se surgirem conflitos, estes não acarretarão em
nulidade, mas somente em ineficácia e responsabilidade internacional dos Estados.
Segundo Celso de Albuquerque Mello17,
"o conflito entre o Direito interno e o Direito internacional não quebra a unidade
do sistema jurídico, como um conflito entre a lei e a Constituição não quebra a
unidade do direito estatal. O importante é a predominância do Direito
internacional, que ocorre na prática internacional, podendo ser demonstrado
através de duas hipóteses: a) uma lei contrária ao Direito internacional dá ao
Estado prejudicado o direito de iniciar um "processo" de responsabilidade
internacional; b) uma norma internacional contrária à lei interna não dá ao
Estado direito análogo ao da hipótese anterior”.
Podemos citar em favor do monismo com primado no direito internacional a formação de uma
nova fonte formal no Direito internacional: a norma internacional.
Esta nova fonte de direito se dirige também aos indivíduos e não somente aos Estados, sem que
haja necessidade de transforma-la em lei interna.
A grande maioria dos autores franceses e norte-americanos tem se apoiado na teoria do
monismo com primazia no Direito internacional.
17
MELLO, Celso. D. Albuquerque. Op. Cit., p. 106.
26
No caso do Brasil, a posição predominante em relação ao conflito entre os dois ordenamentos
jurídicos apoiou-se na Supremacia da Constituição, onde esta sempre prevalecerá, se conflitar com
tratados internacionais.
Todavia, dentro do nosso ordenamento jurídico existem vários acórdãos consagrando a
primazia do Direito internacional sobre o Direito interno, determinando que um tratado não será
revogado por uma norma interna, ainda que esta seja posterior a ele. Felizmente, com a evolução da
doutrina e principalmente da Jurisprudência brasileira, os tratados acabaram sendo equiparados à lei
interna.
4. AS TEORIAS CONCILIADORAS
As teorias conciliadoras surgiram paralelamente ao monismo e dualismo, visando
harmonizar estas duas doutrinas, com o fim de solucionar os conflitos existentes dentro da esfera
jurídica internacional.
Na criação destas teorias, os espanhóis formavam o grupo de maior destaque. Eles
sustentavam a independência entre os respectivos ordenamentos jurídicos, mas diferentemente dos
dualistas, afirmaram que os dois ordenamentos estão coordenados pelo direito natural.
27
Celso de Albuquerque Mello cita como principais doutrinadores espanhóis pertencentes a este
grupo: "Antonio de Luna e seus seguidores, como Adolfo Miaja de Muela, Mariano Aguilar Navarro,
Antonio Truyol y Serra18". Entre eles, Antonio Truyol y Serra concorda que deve existir uma certa
harmonia entre o Direito internacional e o Estado. Afirma também a responsabilidade internacional do
Estado, se uma norma interna violar o Direito internacional, ainda que seja uma norma obrigatória para
aquele Estado.
Podemos ver claramente que, na realidade, as teorias conciliadoras afirmam o primado do
Direito internacional, eis que admitem a responsabilidade do Estado frente à comunidade internacional
por violação de uma norma internacional. Vale dizer, atribuem ao Direito internacional 'força cogente'
para solucionar os conflitos da prática internacional.
Esta teoria, no entanto, não conseguiu se afirmar na doutrina, nem na prática internacional.
5. A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO INTERNO
As teorias dualista e monista têm se prevalecido sobre as questões relacionadas ao
conflito entre Direito internacional e Direito interno. No Brasil, o dualismo foi defendido por
doutrinadores como Amílcar de Castro e o monismo, com maior aceitação, por Haroldo Valladão,
Celso Albuquerque Mello e Marota Rangel.
Do ponto de vista dualista, não poderia haver conflitos entre normas internacionais e normas
internas, uma vez que são sistemas distintos e independentes.
18
MELLO, Celso de A . Op. Cit., p.107.
28
No dualismo, as normas de Direito internacional disciplinam as relações entre Estados e entre
estes e os demais órgãos da comunidade internacional. Por outro lado, o Direito interno cuida das
relações intra-estatais, sem nenhum vínculo com elementos externos.
De fato, no dualismo, um tratado internacional só surtirá efeitos no âmbito interno de um
Estado se for incorporado por lei.
Já para os monistas, estes afirmam que todo o Direito constitui uma unidade, um único sistema,
na visão de Kelsen, a "completude do ordenamento jurídico", onde direito internacional e direito
interno fazem parte do mesmo sistema.
A posição monista, tanto a radical quanto a moderada, é a que tem prevalecido no cenário
internacional para a solução de conflitos entre o Direito Internacional e o direito interno, o que não
ocorre atualmente em nosso País na visão dos Tribunais superiores, conforme veremos adiante.
Nossa Constituição não dispõe acerca da norma a ser aplicada em caso de conflito de normas a Constituição de 1988 é omissa a esse respeito.
Essa dificuldade de adaptação da Constituição ao Direito Internacional decorre da constante
transformação sofrida pela sociedade internacional. Celso de A .Mello afirma este parecer:
"como o Direito Constitucional e, especificamente, a Constituição tem uma
imensa dificuldade em se adaptar ao DIP, que é a superestrutura de uma
sociedade internacional que esta em constante transformação19".
Dentro do nosso sistema jurídico, podemos dizer que as normas encontram-se hierarquizadas
numa espécie de pirâmide normativa em um plano vertical, onde a validade de cada norma é absorvida
pela validade da norma que lhe é superior.
19
MELLO, Celso (2). Op. Cit., p.260.
29
Ao discorrer sobre a estrutura escalonada das normas, Kelsen sustenta que há uma estrutura
hierárquica de diferentes graus no processo de criação das normas, chegando à Constituição de cada
Estado, cujo fundamento de validade é a norma hipotética fundamental.
Não podemos negar a superioridade da Constituição frente às outras leis, até porque a
Constituição é necessária a todas elas, considerando seu grau superior na escala hierárquica.
Portanto, está provado que as normas jurídicas se apresentam em níveis distintos, onde a
Constituição, incontestavelmente, é a norma suprema, localizada na posição mais alta dentro do nosso
ordenamento jurídico.
Fazendo-se esta distinção entre as normas constitucionais e as demais normas do ordenamento,
vale ressaltar que o sistema jurídico deve ser harmonioso e dotado de compatibilidade entre as
categorias de normas para que exista um certo equilíbrio. Daí porque utilizarmos o critério hierárquico,
vez que este busca também evitar as antinomias, solucionando o conflito de normas. Desta forma, as
normas inferiores só terão validade se não conflitarem com a Constituição.
O conflito dessas normas infraconstitucionais com a Lei fundamental acarretará na denominada
inconstitucionalidade. De fato, será inconstitucional todo ato normativo que entrar em conflito com a
Magna Carta.
Com relação ao nosso tema, não faremos um estudo das normas infraconstitucionais e sim dos
Tratados internacionais que devem produzir efeito dentro do território nacional. Enquanto aquelas
normas são elaboradas pelo órgão legislativo interno, estas são concluídas através de acordos entre
Estados visando ampliar relações, sejam elas de natureza política, econômica ou comercial.
As questões que buscamos solucionar neste estudo concentram-se nas seguintes dúvidas: se o
Brasil adotou a teoria da incorporação imediata das normas de Direito internacional no seu
ordenamento interno; se há necessidade de qualquer ato do legislativo para integrar o tratado ao
ordenamento interno; se o Judiciário pode ou não aplicar o tratado antes que ele seja devidamente
incorporado ao ordenamento interno.
30
No que concerne à hierarquia constitucional dos tratados, parece que a Constituição Brasileira
de 1988 pretendeu equiparar o tratado à lei federal, estando também sujeito ao controle de
constitucionalidade. È o que consta dos arts. 105 e 102 da CF:
"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
II – julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
" Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
No entanto, a Constituição não fez menção ao procedimento de votação dos tratados, revisão e
emenda, embora tenha sido atribuída ao Congresso Nacional a competência para resolver
definitivamente sobre os tratados, que esta prevista no Art. 49, inciso I, da Constituição Federal:
"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
31
Muitos doutrinadores entendem que o tratado não se confunde com a lei, apesar do texto
constitucional compara-lo à lei federal, eis que estes possuem formas diversas de elaboração. Enquanto
a lei emana apenas da vontade interna, o tratado depende da vontade de pelo menos dois Estados.
Extraímos também do texto constitucional que os tratados são, primeiramente, negociados e
firmados pelo Poder Executivo, tendo competência privativa o Presidente da República para celebrálos.
Em um segundo momento, deverão ser também aprovados pelo Poder Legislativo. Após essa
aprovação serão ratificados e promulgados pelo Executivo por meio de decreto que é publicado no
Diário Oficial da União. Dessa forma, parece-nos que a Constituição pretendeu incorporar os tratados
ao nosso ordenamento como normas infraconstitucionais, precisando da aprovação do Congresso
Nacional, por decreto legislativo e posterior edição de decreto presidencial, promulgando o tratado e
dando-lhe executoriedade.
De acordo com este procedimento, a aprovação de um tratado se assemelha bastante ao
processo de tramitação das leis. O que diferencia um do outro consta no fato de que o ato dispensa
sanção ou promulgação por parte do Presidente da República.
A aprovação do tratado é feita através de decreto legislativo, que, por sua vez, contém a
aprovação do congresso nacional ao tratado, juntamente com o decreto presidencial. No entanto, só a
aprovação do tratado mediante o decreto legislativo não atribui a ele executoriedade dentro do
território nacional, que virá somente após a ratificação do Presidente da República.
São três as fases para a incorporação de um tratado internacional pelo ordenamento jurídico
interno: A primeira esta contida no artigo 84 da Constituição que determina apenas a competência
privativa do Presidente da República para celebrar tratados.
"Art. 84 : Compete privativamente ao Presidente da República:
32
VI- b) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo
do congresso nacional".
A segunda fase determina a competência exclusiva do congresso nacional para resolver
definitivamente sobre tratados, acordos e atos internacionais que acarretem
encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional, de acordo com o art. 49, I, da Constituição Federal:
"Art. 49, I : É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional ".
Ainda nesta fase, é preciso haver a deliberação do Congresso Nacional, que será feita através da
promulgação de um decreto legislativo, inicialmente promulgado e depois publicado.
Na terceira fase, será expedido um decreto pelo Presidente da República, promulgando o
tratado internacional depois de ratificado pelo Congresso Nacional. É neste ato é que o tratado adquire
executoriedade interna, passando a valer em todo território nacional.
6. O CONFFLITO ENTRE TRATADO INTERNACIONAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A aproximação dos Estados ante o efeito 'globalização', bem como a intensificação das relações
comerciais, políticas e econômicas, tem contribuído para o desenvolvimento de blocos comerciais,
como o mercosul, visando quebrar barreiras comerciais e pretendendo unificar sua legislação. No
entanto, é dessa integração das relações entre os Estados que surgem os vários conflitos existentes na
prática internacional.
33
Podemos observar que, os conflitos entre os ordenamentos jurídicos interno e internacional, no
caso entre tratado internacional e leis internas, surgem propriamente pela ausência de normas
constitucionais para garantir uma 'harmonia jurídica' aos Estados, o que tem causado uma divisão entre
as correntes monista e dualista no cenário jurídico do Estado.
Como bem afirma o professor Jacob Dolinger :
"Os conflitos entre o direito interno e o internacional têm atraído a atenção dos
juristas desde a virada do século XX, e suscitaram jurisprudência nos Estados
Unidos, na Europa, na União Européia e na América Latina. Conflitos ou
incompatibilidades podem ocorrer em diferentes sentidos: costume internacional
versus lei nacional ou tratado/ convenção internacional versus lei nacional20 ".
Com o crescimento das relações internacionais dos Estados, esses conflitos têm sido agravados,
sobretudo pela ausência de harmonia nos ordenamentos jurídicos dos Estados.
Os conflitos entre tratados internacionais e leis internas são geralmente solucionados buscando
duas opções que são: ou a fonte internacional tem primazia sobre a interna, ou a fonte interna tem
primazia sobre a internacional.
A procura pela solução dos conflitos passa necessariamente por uma análise da constituição do
Estado, onde se procura identificar qualquer dispositivo que oriente qual será a norma a ser aplicada,
no entanto, nem todas as Constituições apresentam dispositivos claros e precisos sobre a relação entre
Direito internacional e Direito interno.
Ante essa divergência nas Constituições dos Estados, o conflito entre o tratado internacional e a
Constituição deve ser analisado de acordo com as soluções encontradas pelos próprios Estados.
20
DOLINGER, Jacob. As soluções da Suprema Corte Brasileira para os conflitos entre Direito interno e o Direito
internacional, Revista forense, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 107.
34
Devem ser mencionadas duas questões a respeito da melhor solução a ser aplicada no caso de
conflito de normas: a da incorporação e da recepção das normas internacionais pelo nosso
ordenamento jurídico.
A constituição de 1988 nada dispôs a respeito da recepção e hierarquia das normas
internacionais. Somente dispôs acerca da elaboração dos tratados, onde se pode deduzir a regra da
incorporação.
O sistema constitucional vigente sustenta a supremacia da Constituição e determina que os
tratados e as convenções internacionais se ajustem ao texto constitucional.
No entanto, para autores que seguem a doutrina dualista, não existe confronto entre normas
internacionais e normas internas uma vez que os sistemas são paralelos e pertencem a ordenamentos
diferentes. Nessa lógica, um tratado internacional só terá efeito no ordenamento interno se for
incorporado por lei.
Do lado totalmente oposto, a corrente monista sustenta a unidade do sistema jurídico. Dessa
forma, é admitida a possibilidade de haver conflito entre a norma interna e a internacional. Da mesma
forma que as normas internas estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, tanto do ponto de vista
formal como material, assim também estão os tratados, devendo passar pelo mesmo controle, ou seja,
da constitucionalidade intrínseca e extrínseca.
A constitucionalidade extrínseca ocorre quando o tratado viola as regras constitucionais de
competência e de procedimento para sua celebração, aprovação do Congresso, ratificação e entrada em
vigor, como, por exemplo, quando o Presidente ratifica o tratado sem antes submetê-lo ao Congresso
Nacional.
Nesse contexto, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 estabeleceu um
parâmetro visando solucionar essa questão, afirmando a validade do tratado sob determinadas
hipóteses, salvo manifesta violação de norma fundamental sobre sua competência:
35
"Art. 46. Disposições de direito interno sobre competência para concluir tratados.
1. - Um estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por
um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre
competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja manifesta e
diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental.
2. - Uma violação será manifesta caso seja objetivamente evidente, para qualquer
estado que proceder, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé.
"Art. 47. Restrição específica à autoridade para expressar o consentimento de um
Estado.
Se a autoridade de um representante expressar o consentimento de um Estado em
obrigar-se por um tratado determinado, for objeto de restrição específica, a omissão
desse representante em observar esta restrição não poderá ser invocado como anulado o
consentimento expresso, a não ser que essa restrição tenha sido notificada aos outros
Estados negociadores antes da expressão do seu consentimento.
Referente à constitucionalidade intrínseca, esta tem apresentado problemas maiores para a
doutrina. A constitucionalidade intrínseca ocorre quando o tratado formalmente respeita as normas do
direito interno, como a aprovação pelo Congresso nacional, mas o conteúdo de alguma norma do
tratado viola a Constituição do Estado. Esse tipo de inconstitucionalidade tem gerado problemas para
as relações internacionais.
A doutrina monista, com primazia no Direito internacional, só admite a hipótese de
inconstitucionalidade formal do tratado, rejeitando a possibilidade se seu exame intrínseco para a
verificação de sua compatibilidade com a constituição.
36
Hildebrando Accioly afirma que a lei constitucional não pode isentar o Estado de
responsabilidade por violação de seus deveres internacionais.
Accioly baseia sua opinião na Corte Permanente de Arbitragem de Haia, onde se deliberou que
as disposições constitucionais de um Estado não poderiam ser opostas aos direitos internacionais dos
estrangeiros. O autor também se fundamenta no julgado da Corte Permanente de Justiça internacional
de 1932, onde se declarou que:
"Um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria Constituição para
se esquivar a obrigações que lhe incumbem em virtude do direito internacional
ou de tratados vigentes21".
O professor Haroldo Valladão também sustenta que a disposição interna, ainda que de natureza
constitucional, não pode ser considerada caso contrarie preceito em vigor de Direito internacional,
entendendo-se aí de tratado internacional vigente22.
Não obstante, ambos os autores referem-se a tratados que se encontram em vigor no momento
da promulgação da Constituição. De outro lado, quando o tratado é celebrado na vigência de uma
Constituição, sendo incompatível com ela, aí nesse caso o tratado não deverá prevalecer, porque não
foi constituído de forma legítima, contrário, portanto, às regras constitucionais vigentes.
De acordo com o art. 84, VIII, da Constituição Federal de 1988, compete privativamente ao
Presidente da República celebrar os tratados internacionais.
Caso algum tratado internacional fosse celebrado por outra pessoa, que não o Presidente da
República,
violar-se-ia
um
mandamento
constitucional.
Este
fato
se
enquadraria
na
inconstitucionalidade extrínseca. Assim, sempre que um tratado aprovado violar normas
21
22
ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito internacional público. Vol. 1, p. 287.
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado., p. 94.
37
constitucionais da sua competência e procedimentais para sua celebração, aprovação do congresso,
ratificação e entrada em vigor, ele será formalmente inconstitucional.
Sempre que ocorrer qualquer destas hipóteses, será possível invocar o artigo 46, I da
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que afirma a validade do tratado, salvo, em casos de
violação de norma constitucional. Dispõe o Art. 46, I, da Convenção de Viena:
"A circunstância de o consentimento de um Estado obrigar-se por um tratado ter
sido expresso com violação de um preceito do seu Direito interno respeitante à
competência para a conclusão dos tratados, não pode ser alegada por esse Estado
como tendo viciado o seu consentimento, a não ser que essa violação tenha sido
manifesta, e diga respeito a uma regra do seu Direito interno de importância
fundamental".
Este caso nos mostra a hipótese da inconstitucionalidade extrínseca, a única admitida pelos
doutrinadores monistas com primazia no Direito internacional. Os monistas rejeitam a hipótese da
inconstitucionalidade intrínseca e alguns chegam até o ponto de afirmar a primazia do tratado
internacional sobre a própria Constituição. È o caso de Hildebrando Accioly, que se mostra taxativo ao
afirmar que a própria lei constitucional não isenta o Estado das suas responsabilidades devido à
violação das suas obrigações internacionais. Todavia, a primazia do tratado sobre a Constituição só
deverá ocorrer quando este já estiver em vigor no momento da promulgação de uma nova
Constituição. De acordo com o professor Haroldo Valladão:
"Assim, prevalecem as regras dos tratados anteriores ao texto constitucional; só
não prevalece a norma internacional que vier a ser aprovada e ratificada após a
vigência do texto constitucional que a ela se opõe, pois nesse caso decorreria
38
dum ato internacional inválido, não vigorante, pois não podia ter sido aprovado
nem ratificado. É a distinção necessária para todos os atos convencionais
internacionais23".
Esta questão refere-se à incompatibilidade do tratado anterior ao texto constitucional, mas
como se resolveria então o conflito entre a Constituição e um tratado que lhe seja posterior?
Inicialmente, algumas precauções devem ser tomadas pelos Estados pactuantes: ao celebrar um tratado
internacional, o mais indicado é que o Estado verifique antes, se existe uma incompatibilidade entre o
mesmo e a Constituição vigente. Se houver conflito, não será conveniente para o Estado celebrar o
tratado. Dessa forma ele se previne de futuros conflitos.
Ainda que não seja constatada uma incompatibilidade após a assinatura do tratado, ele ainda
deverá ser apreciado pelo Congresso Nacional, que determinará sua aprovação. Se ficar constatado o
conflito pelo Congresso, ele não o aprovará, eis que no caso de conflito entre as duas normas
prevalecerá a Constituição. Mesmo que o Congresso aprove o tratado, não verificando nenhum
conflito entre este e a Constituição e o Presidente
ratifique e o promulgue, haverá ainda a
possibilidade da apreciação através do controle de constitucionalidade, disposto no artigo 49, I da CF.
Se ficar comprovada a inconstitucionalidade do tratado, ele não será aplicado no ordenamento jurídico
Brasileiro, mas continuará valendo na ordem internacional.
Percebemos, portanto, que no Brasil prevalece o sistema da supremacia constitucional, o que
acarreta algumas barreiras para o ordenamento internacional, no que se refere à vigência dos tratados.
Concordamos que um tratado posterior a Constituição Federal deva ser previamente denunciado se
houver conflito entre suas normas.
A responsabilidade aqui fica nas mãos dos parlamentares, que deverão verificar sua
compatibilidade. Mas, se nossos parlamentares não forem competentes o bastante para verificar este
23
VALLADÃO, Haroldo. Op. Cit., p. 94.
39
conflito, ainda haverá uma nova oportunidade para o Presidente da República não aprovar o tratado. È
claro que, se existe o momento certo para verificar a incompatibilidade, o mesmo não pode passar
despercebido. Mas, se o Congresso não denunciou o tratado, e este passou a produzir efeitos, neste
ponto, concordamos com a opinião de Accioly em dizer que o Estado já se encontra obrigado na esfera
internacional.
7. A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES
Vimos que nossa Constituição Federal de 1988 apresenta lacunas no que se refere às normas a
serem aplicadas em casos de conflitos entre tratados e leis internas. Diante dessa omissão, a
jurisprudência majoritária baseia-se na doutrina e nos acórdãos que consagram a posição monista. No
entanto, essa posição monista não é harmônica. Por isso, devemos observar como a jurisprudência
brasileira vem decidindo os conflitos entre Direito internacional e Direito interno.
A doutrina Brasileira é predominantemente monista, com uma escassa minoria dualista. Vale
mencionar alguns autores, já que apresentam uma determinada opção, seja esta monista ou dualista,
nas questões de conflito entre Direito internacional e Direito interno.
Jacob Dolinger, ilustre professor de Direito internacional privado, defende uma espécie de
dualismo que pode ser observado da seguinte forma:
"Minha especulação é no sentido de que a prevalência da lei posterior 1
introduz-se no sistema de uma posição parcialmente dualista.24"
40
Amílcar de Castro, de outro lado, defende um dualismo que o coloca em posição de destaque,
visto tratar-se de uma posição isolada, eis que a maioria dos doutrinadores seguem a corrente monista.
Este autor afirma que tratado não é lei, e sim, ato internacional, que obriga apenas o governo nas suas
relações exteriores, e não o povo, no âmbito interno. Vale mencionar que:
"É certo que em torno dos efeitos do tratado, duas teorias se formaram: uma a
afirmar que o tratado por si mesmo, desde o instante em que entre regularmente
em vigor, e tenha sido publicado, é fonte formal de direito nacional, obrigando
diretamente particulares e tribunais a obedecer-lhe, sem a necessidade do
permeio de ato legislativo (lei ou decreto) ; outra a dizer que, ratificado e
publicado, obriga o governo na ordem internacional, mas ainda não converte o
que foi convencionado em direito positivo nacional, que se imponha ao povo e
aos tribunais, havendo necessidade de procedimento especial de adaptação do
direito nacional ao internacional, denominado ordem de execução. E esta última
doutrina é a verdadeira.25".
Hildebrando Accioly defende um monismo radical. Ele argumenta que todo tratado é direito
especial, enquanto a lei pode ser considerada direito comum. O autor baseia-se no princípio no qual in
toto jure genus per speciem derogatur26 para justificar sua tese na qual a lei, considerada como norma
geral, não pode revogar o tratado, que seria norma especial27.
Diz Accioly que:
24
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p. 107.
Id. Ib., p. 80.
26
"em todo o direito, o geral é revogado pelo especial".
27
DOLINGER, op. Cit., p.81.
25
41
" Na prática, o resultado da dita incorporação é o seguinte: do fato de que o
direito convencional (tratados ou convenções internacionais) se transforma em
lei nacional, decorre a conseqüência de que ficam implicitamente revogadas as
leis ou disposições de leis internas anteriores, contrárias ao referido direito. Se se
trata de leis nacionais posteriores, que estejam em contradição com o referido
direito convencional transformado em lei interna, este último ainda deve
prevalecer, porque o Estado tinha o dever de respeitar as obrigações contratuais
assumidas anteriormente e constantes de tal direito28".
Vicente Marota Rangel defende um monismo radical. Segundo ele:
"Impõem-se ao nosso ver, de forma irrecusável, o reconhecimento da norma
internacional. É o que a razão humana compreende, o que recomenda a noção de
unidade e solidariedade do gênero humano29"
Adepto de um monismo mais moderado, pode-se dizer que José Francisco Rezek expressa a
atual tendência brasileira nas questões de conflito entre normas. Para Rezek, os tratados se eqüivalem
às leis, podendo ser revogados por uma lei posterior que lhe seja contrária.
28
29
Id. Ib., p.81.
RODAS, G. A constituinte e os tratados internacionais. RT. São Paulo, out., 1987. Vol. 624, p. 49.
42
8. JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA:
A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Infelizmente nossa Carta Política de 1988 é omissa quanto a questão dos conflitos entre
normas internacionais e leis internas, eis que não prevê regras expressas para o tratamento destes
eventuais conflitos, incluindo-se aí, também, os conflitos entre tratados e normas constitucionais. Esta
ausência de normas expressas permite que o Judiciário interprete essas disposições a seu critério.
A jurisprudência Brasileira tem modificado seu entendimento no decorrer dos anos, pois como
bem assevera o ex- ministro Francisco Rezek:
"De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo
Tribunal Federal, o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, em que
assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre o tratado
e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador
republicano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça – sem embargo das
conseqüências do descumprimento do tratado, no plano internacional.30".
Admitiram as vozes majoritárias que, omissa na Constituição de 1988 garantia de privilégio
hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça devesse
garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura no ordenamento
jurídico.
Esse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em 1977, veio modificar seu anterior
entendimento, que apregoava o primado do direito internacional frente ao ordenamento interno
brasileiro.
30
REZEK, José Francisco. Direito internacional Público. P., 99.
43
Philadelpho Azevedo, já publicara, em 1945, quando ainda Ministro do Supremo Tribunal
Federal, admite o Ministro Rezek, comentário em que demonstrava a convicção unânime da Suprema
Corte, àquela época, quanto à prevalência dos tratados internacionais sobre o direito interno
infraconstitucional.
A nova posição do STF, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o Ministro Francisco Rezek,
lembra-nos que Jacob Dolinger, emitiu um pronunciamento muito contundente, ao afirmar :
"prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto
doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo país,
de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos
poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n.º
426, in RTJ 115/973) 31".
Percebemos nestas opiniões divergentes - os dois extremos das correntes monista e dualista- .
Até o julgamento do Recurso extraordinário n. 80.004- SE, a Jurisprudência era predominantemente
monista, com primazia no direito internacional.
Após o julgamento do RE 80.004, que é considerado pela doutrina como um divisor de águas
na jurisprudência brasileira, os tribunais passaram então a adotar segundo a doutrina um monismo
moderado, ou segundo nossa opinião - um dualismo moderado -, firmando suas decisões no sentido de
que o tratado se equipara à lei federal, prevalecendo o que for mais recente, pelo critério "lex posteriori
derogat lex prior".
Esta decisão foi alvo de ferrenhas críticas pelos doutrinadores, sendo que, dentre elas, a crítica
mais ácida sobre o RE 80.004 foi a formulada pelo Professor Celso de Albuquerque Mello ao afirmar
que :
31
DOLINGER, Jacob. A nova Constituição e o direito internacional. Rio: Freitas Bastos Editora, 1987, p. 13.
44
"A tendência mais recente no brasil é a de um verdadeiro retrocesso nesta
matéria. (...) Na verdade o STF errou e não tem coragem de corrigir quando
afirmou que as convenções de direito uniforme são aplicadas nas relações entre
brasileiros. De agora em diante o STF ficará fazendo remendos desse tipo. A
decisão é das mais funestas, vez que o STF não viu a conseqüência do seu
acórdão que poderá influenciar os juizes nos mais diferentes locais do Brasil. Por
outro lado, faltou a ele sensibilidade para o momento atual em que o Brasil
intensifica as relações internacionais. Qual o valor de um tratado se um dos
contratantes por meio de lei interna pode deixar de aplicá-lo. Se o STF considera
que as convenções do direito uniforme estão ultrapassadas, cabe ao executivo
denunciá-las no procedimento fixado por elas mesmas, mas não ao STF".32
Na verdade, o que Celso de A . Mello afirma, é que uma opção pelo monismo moderado pode
prejudicar as relações externas do Brasil com os demais países da comunidade internacional. De fato,
se um País não cumprir uma obrigação assumida internacionalmente, estará descumprindo o princípio
do pacta sunt servanda, e consequentemente terá que responder pela prática de tal ato.
O mencionado autor preocupa-se com a relevância jurídica do tratado, uma vez que este vem
ocupando um espaço cada vez maior na nas relações internacionais dos Estados, servindo de agente de
integração externa na atual globalização.
Celso de Albuquerque Mello reforça seu posicionamento citando dados estatísticos que
confirmam a importância atual dos Tratados:
32
MELLO, op. Cit., p. 90.
45
" a) entre 1.500 a .C. e 1960 foram celebrados cerca de 8.000 tratados de
paz ; b) de 1947 a 1984 foram concluídos entre 30.000 a 40.000 tratados
; c) No período de 1984 a 1992 foram feitos quase 50.000 tratados.33"
Não obstante o grande volume de tratados celebrados nos últimos anos, devemos lembrar que
estes não podem prevalecer sobre nossa Constituição. Data máxima venia à opinião do Professor Celso
Albuquerque Mello, não concordamos que o Monismo radical seja a solução mais viável para os
conflitos entre tratados e leis internas.
De fato, pelo monismo Kelseniano, o problema se resolveria pela primazia do Direito
internacional sobre o Direito interno. Contudo, nossa Carta Magna de 1988 não comporta essa
hipótese. Se assim o fosse, o conceito de soberania Estatal sofreria drásticas transgressões, ou até
mesmo, deixaria de existir.
Felizmente, após a quebra da hegemonia monista radical que pairava os tribunais superiores,
com o advento do RE 80.004, a Jurisprudência passou então a adotar um monismo ou "dualismo"
moderado, conforme mencionamos.Este entendimento, sofreu algumas alterações com o surgimento de
novas decisões ditadas pelo Supremo Tribunal Federal.
De acordo com a jurisprudência mais atual, percebemos que o Sistema Constitucional
Brasileiro não se enquadra nos moldes da corrente monista radical. Conforme a ADIN 1.480-3
(18.05.2001) e a CR 8.279-4 (10.08.2000), podemos constatar a prevalência e superioridade da
Constituição da República em face dos conflitos entre tratados e leis internas.
A questão da executoriedade dos tratados internacionais no âmbito do direito interno supõe a
prévia incorporação desses atos de direito internacional público ao plano da ordem normativa interna.
O Ministro do STF e relator dos julgados, Celso Mello, afirma que não obstante a controvérsia
doutrinária em torno do monismo e do dualismo tenha sido qualificada por Charles Rousseau34, no
33
MELLO, Celso (2), p. 261.
46
plano do direito internacional público , como mera "discussion d'école", torna-se necessário reconhecer
que o mecanismo de recepção , tal como disciplinado pela Carta Política brasileira , constitui a mais
eloqüente atestação de que a norma internacional não dispõe , por autoridade própria , de
exeqüibilidade e de operatividade imediatas no âmbito interno , pois , para tornar-se eficaz e aplicável
na esfera interna do Estado brasileiro , depende , essencialmente , de um processo de integração
normativa que se acha delineado , em seus aspectos básicos , na própria Constituição da República.
Por isso acreditamos que nossa Carta Política, por seu conteúdo jurídico, se enquadra nos moldes da
doutrina dualista moderada. Daí a precisa observação de João Grandino Rodas35:
"É corolário da teoria dualista a necessidade de , através de alguma
formalidade , transportar o conteúdo normativo dos tratados para o
Direito interno , para que estes , embora já existentes no plano
internacional , possam ter validade e executoriedade no território
nacional. Consoante o monismo , não será necessária a realização de
qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação. Grande parte
dos Estados , seguindo a concepção dualista nesse pormenor , prescreve
sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através
da promulgação ou simples publicação."
È preciso observar , na linha da concepção dualista , que supõe a pluralidade , em caráter
autônomo , a existência de ordens normativas distintas e independentes e com limites bem definidos
entre o direito interno e o direito externo.
34
35
ROUSSEAU, Charles. "Droit International Public Approfondi" , p. 3/16 , 1958 , Dalloz , Paris.
RODAS, João Grandino. Tratados Internacionais" , p. 17 , item n. 8 , 1991 , RT
47
Este sistema impõe um ato 'formal' de recepção, para efeito de absorção das normas constantes
nos tratados internacionais , (que não se confunde com a mera ratificação).
È preciso, neste ponto , fazer uma observação necessária: a visão dualista , precisamente por
enfatizar que a ordem internacional e o ordenamento interno qualificam-se como ordens normativas
distintas e independentes , entende necessário que o conteúdo normativo do tratado, para revestir-se de
aplicabilidade no plano interno, deve ser transformado , mediante formalidade estabelecida no sistema
constitucional , em norma jurídica interna , não bastando , em conseqüência , na perspectiva do regime
instituído na Constituição, a mera e só ratificação do tratado , consoante pretendem os adeptos da
concepção monista.
Não obstante tais considerações , é preciso destacar que o tema concernente à definição do
momento a partir do qual as normas internacionais tornam-se vinculantes no plano interno excede , em
nosso sistema jurídico , à mera discussão acadêmica em torno dos princípios que regem o monismo e o
dualismo , pois cabe à Constituição da República, e a esta somente, disciplinar a questão pertinente à
vigência interna dos tratados internacionais.
Sob tal enfoque , o sistema constitucional brasileiro, que não exige a edição de lei para efeito
de incorporação de tratado ao direito interno (visão dualista extremada) – contenta-se , para efeito de
executoriedade interna dos tratados internacionais , com a adoção de iter procedimental que
compreende a aprovação do congresso e a promulgação do executivo sobre o conteúdo do tratado
(visão dualista moderada).
Uma coisa , porém , é absolutamente inquestionável sob o nosso modelo constitucional: a
ratificação - que se qualifica como típico ato de direito internacional público, não basta , por si só ,
para promover a automática incorporação do tratado ao sistema de direito positivo interno (visão
monista radical). Para esse específico efeito , faz-se necessário o consentimento das vontades
autônomas do Congresso Nacional e do Presidente da República , cujas deliberações individuais -
48
embora necessárias - não são suficientes para , isoladamente , gerarem a integração do texto
convencional à ordem interna , tal como adverte José Francisco Rezek36.
Desse modo, e para além da controvérsia doutrinária que diferencia monistas e dualistas, é
preciso reconhecer que , em nosso sistema normativo , é na Constituição da República que se deve
buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao ordenamento
interno brasileiro.
O exame da Carta Política promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados
internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem , no sistema adotado pelo Brasil
, de um ato subjetivamente complexo , resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do
Congresso Nacional , que resolve , definitivamente , mediante decreto legislativo , sobre tratados ,
acordos ou atos internacionais (CF , art. 49 , I) e a do Presidente da República , que , além de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF , art. 84 , VIII) , também dispõe - enquanto Chefe de
Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto.
Em decorrência desse ato subjetivamente complexo, podemos afirmar que nossa Carta Política
de 1988 não permite que adotemos a teoria monista radical, eis que, a partir dessa teoria, os tratados
já são incorporados ao ordenamento interno pela simples ratificação.
9. CONCLUSÃO
36
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público , p. 64 , item n. 34 , 8. ed. , 2000
49
Esta monografia teve como escopo demonstrar qual a opção do Supremo Tribunal Federal para
questões de conflito entre tratados internacionais e leis internas.
Em princípio, foi necessária uma breve análise descritiva da legislação, da doutrina e da
jurisprudência brasileira nessa questão para que se pudesse, finalmente, elaborar uma abordagem
crítica sobre o tema.
O resultado é que o Direito brasileiro, na voz do Supremo Tribunal Federal favorece, de acordo
com nossa opinião, um“dualismo”moderado nas questões de conflito entre tratado e lei interna. Como
demonstrou o tão comentado RE 80.004, seguido pelos mais recentes julgados ADIN 1.480-3
(18.05.2001) e a CR 8.279-4 (10.08.2000), o STF, respaldado pela legislação constitucional, utiliza-se
da regra "lex posterior derogat lex priori" para solucionar os conflitos entre tratados internacionais e
leis internas.
Esta posição da jurisprudência foi analisada no capítulo anterior, quando se refletiu sobre a
supremacia da Constituição da República e sua prevalência sobre tratados internacionais.
Como foi observado, o tratado internacional tem sido considerado a fonte mais importante de
Direito internacional público, sendo, portanto, um elemento fundamental para as relações externas dos
Estados.
Todavia, não concordamos em dar-lhe tratamento superior a nossa Constituição Federal. É este
o entendimento atual do STF no RE 80.004 ao equiparar o tratado internacional à lei federal, mas não
considera-lo superior a ela.
Nossa Carta Política de 1988 não prevê, em nenhum de seus artigos, a superioridade do tratado
em detrimento da Lei Maior. Tal afirmação, como mencionamos, degradaria em muito o conceito de
soberania Estatal que tanto preservamos.
É por esse motivo que nos filiamos à corrente dualista moderada.
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O simples exame da Constituição de 1988 nos permite constatar que a execução dos tratados
internacionais e a sua incorporação ao ordenamento jurídico interno decorrem de um ato
subjetivamente complexo , resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso
Nacional , que resolve , definitivamente , mediante decreto legislativo , sobre tratados , acordos ou atos
internacionais (CF , art. 49 , I) e a do Presidente da República , que , além de poder celebrar esses atos
de direito internacional (CF , art. 84 , VIII) , também dispõe da competência para promulgá-los
mediante decreto.
Em decorrência desse ato subjetivamente complexo, vale dizer, fruto das vontades autônomas e
independentes do Congresso Nacional e do Presidente da República, podemos dizer que nossa Carta
Política de 1988 não previu expressamente, mas implicitamente, estruturou seu ordenamento jurídico
nos moldes da corrente dualista, e não monista, como diz a doutrina.
Mas, como afirmou o atual Ministro do STF, Celso Mello, inspirando-se em Charles Rousseau,
esta controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo não passa de uma mera "discussão
acadêmica". Antes de indagarmos qual a corrente doutrinária adotada pelo Brasil, devemos olhar para
o norte, que é nossa Constituição, porque – ela somente – é capaz de disciplinar sobre a incorporação e
vigência interna dos tratados internacionais.
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