DIREITO DO CONSUMIDOR E SERVIÇOS
DE TELECOMUNICAÇÕES
Faculdade de Direito de Itu - FADITU
Centro Acadêmico XVIII de Abril
02 de Junho de 2004
Vieira Ceneviva Advogados Associados
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Regime Constitucional das Telecomunicações
1. Fundamentação Constitucional
Art. 21. Compete à União: (...)
"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos
da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais;" (...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão:
"a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;"
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Regime Constitucional das Telecomunicações
1. Fundamentação Constitucional
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• Serviços de telecomunicações são serviços públicos,
que podem ser prestados por delegação a agentes
privados;
• São sujeitos à regulação por órgão regulador
autônomo;
• Exercício da regulação deve conviver com as regras de
proteção do consumidor.
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• Serviços de telecomunicações são serviços públicos,
que podem ser prestados por delegação a agentes
privados;
“Art. 1o Compete à União, por intermédio do órgão
regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos
Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração
dos serviços de telecomunicações.”
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• São sujeitos à regulação por órgão regulador autônomo;
“Art.
8o Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade
integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a
regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das
Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações,
com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
(...)
§ 2o A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada
por independência administrativa, ausência de subordinação
hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira.”
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• Exercício da regulação deve conviver com as regras de
proteção do consumidor.
“Art. 5o Na disciplina das relações econômicas no setor de
telecomunicações observar-se-ão, em especial, os
princípios constitucionais da soberania nacional, função
social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrência, defesa do consumidor, redução das
desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do
poder econômico e continuidade do serviço prestado no
regime público.”
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Aspectos Gerais do CDC
2. Fundamentação Constitucional
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” e
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor; (...)”
– O Art. 5o., XXXII, da CF determina ao Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor, ao passo que o Art. 170, V, estabelece
o princípio da defesa do consumidor, entre outros, para a ordem
econômica.
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Aspectos Gerais do CDC
• Fundamentação Constitucional (continuação)
– O CDC foi instituído por força do Art. 48 do Ato das
Disposições Transitórias, que concedia o prazo de 120
dias para que o Congresso Nacional o elaborasse.
• CDC como microssistema :
– CDC tem natureza de um microssistema jurídico, com
lógica própria e princípios específicos, contendo
elementos de conexão com o sistema jurídico pátrio
(contém normas de direito civil, direito comercial, direito
administrativo, etc).
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica:
– o CDC é lei principiológica, segundo Nelson Nery Jr., de
maneira tal que todas as leis especialmente destinadas a
regular determinado setor das relações de consumo
devem submeter-se aos seus preceitos gerais, não se
aplicando o princípio de que a lei especial derroga a
geral.(Nelson Nery Júnior et. Al., Da proteção contratual - arts. 46 a
54, in Código de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do
anteprojeto, 5.ed., Forense Universitária, p.432.)
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Não há Lei isolada no sistema jurídico nacional;
– A prestação dos serviços públicos é tratada no CDC de
maneira específica;
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art.
37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de
consumo.
CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: A observância dos dispositivos
do CDC, nas relações de prestação de serviços públicos se
dará de modo específico, tendo em conta os limites (i) de fato
envolvidos nessa prestação e (ii) do regime jurídico de tais
serviços.
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:"
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.”
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
"Art. 37. (...)
"§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração
pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a
avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (...)"
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
"Art. 37. (...)
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)”
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
• “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
• Parágrafo único. A lei disporá sobre:
• I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
• II - os direitos dos usuários;
• III - política tarifária;
• IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
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Aspectos Gerais do CDC
1.2. Estrutura do CDC:
• Parte Geral: Art. 1o ao Art. 7o. (Disposições Gerais,
Política Nacional das Relações de Consumo e Direitos
Básicos do Consumidor);
• Parte Especial: Art. 8o. ao Art. 119 (Qualidade dos
Produtos
e
Serviços,
Desconsideração
da
Personalidade Jurídica, Práticas Comerciais, Proteção
contratual, Sanções Administrativas, Infrações Penais
e Defesa do Consumidor em Juízo).
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Aspectos Gerais do CDC
1.3. Definição de Relação de Consumo
– A relação de consumo não é definida pelo CDC, mas se a
constrói pela interpretação dos arts. 2o. e 3o. do referido
Código.
– Relação Jurídica de Consumo: aquela que envolve, como sujeito
ativo, o fornecedor, como sujeito passivo, o consumidor; como
objeto, os produtos ou serviços; e como finalidade, a aquisição
destes pelo consumidor, último destinatário.
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Aspectos Gerais do CDC
1.3. Definição Relação de consumo (continuação)
– A relação jurídica de consumo, compreende o ciclo de
produção e distribuição de produtos ou serviços, NÃO se
limitando à existência de vínculo obrigacional entre as
partes, de sorte que o último integrante da cadeia de
fornecimento - o destinatário final do produto ou serviço
- pode responsabilizar o primeiro elemento, sem que haja
entre eles uma relação contratual própria.
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR
– O CDC apresenta quatro definições distintas para o
conceito de consumidor:
– a) Conceito padrão (Art. 2o., caput, CDC) - “Consumidor
é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.”
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
– b) Conceito por equiparação - (Art. 2o. § único; Art. 17 e
Art. 29):
(i) Art. 2o., parágrafo único, CDC (coletividade)
Neste caso, consumidor é a coletividade de pessoas
jurídicas do consumo não é somente o adquirente, mas
também o usuário do produto ou serviço, não sendo
pressuposto, para sua caracterização, a existência de um
vínculo contratual com o fornecedor.
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
(ii) Art. 17, CDC (vítimas do evento) - são todos aqueles
que
embora não tivessem adquirido e utilizado
produto ou serviço como destinatários finais (Art. 2o.
caput) experimentaram danos, patrimoniais ou
extrapatrimoniais, direta ou indiretamente ligados a um
acidente de consumo, causados por defeito de fabricação
ou de prestação de serviço ou por informações
insuficientes ou inadequados sobre utilização, fruição e os
riscos de um produto ou serviço.
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
(iii) Art. 29, CDC : “ equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não expostas às práticas ne1e
previstas”.
– A exposição das pessoas, determináveis ou não, à oferta, à
publicidade, às práticas abusivas, à cobrança de dívidas e
aos cadastros de consumidores (práticas comerciais), faz
com que sejam consideradas consumidoras para efeito da
proteção
conferidas
pela
Lei
n.
8.078/90,
independentemente do fato de integrarem a relação jurídica
de consumo como destinatárias finais de produtos ou
serviços (Art. 2o. , caput, do CDC).
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Aspectos Gerais do CDC
1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR
O Art. 3o. define fornecedor como toda a pessoa física ou
jurídica , pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação,
transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de bens ou produtos.
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Aspectos Gerais do CDC
1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR
(continuação)
– Há uma divergência na doutrina para aceitar a
pessoa jurídica como consumidora:
– Há uma tese na doutrina, segundo a qual a
pessoa jurídica só seria consumidora quando não
adquirisse o produto ou serviço para insumo ou
para revender.
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Aspectos Gerais do CDC
1.6. DEFINIÇÃO DE PRODUTO E SERVIÇO (Art.
3o.CDC)
Produto - é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
Serviço - é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
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Aspectos Gerais do CDC
1.7. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
– serviço de telecomunicação: é o conjunto de atividades
que possibilita a oferta, a transmissão, emissão ou
recepção por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou
qualquer outro processo eletromagnético de símbolos,
caracteres, sinais escritos, sons ou informações de
qualquer natureza (Regulamento dos Serviços de
Telecomunicações Art. 2o.).
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio da Boa-fé Objetiva - cláusula geral da boa-fé decorre
da lei estando ela escrita ou não deve rezar em qualquer contrato
de consumo (Art. 4o. III, CDC).
• O CDC exige a boa-fé dos contratantes, porque vê o contrato não
como síntese de interesses contrapostos, mas como instrumento de
cooperação entre as partes, que se devem comportar com lealdade.
O CDC exige a boa-fé como cláusula geral -- assim reputada
existente em todo contrato de consumo -- que o Art. 51, IV,
estabelece serem nulas as cláusula incompatíveis com ela.
• Aliás, a CF é a grande fonte inspiradora, porque em seu Art. 3o., I,
dispõe ser objetivo fundamental da CF da República, entre outros,
a construção de uma sociedade solidária. É preciso evitar a
‘sociedade da suspicácia’ (cf. Diogo de Figueiredo).
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio da Vinculação da Oferta - previsto no Art. 30 do
CDC. Toda informação vincula o contrato.
• Na relação de consumo a oferta inadimplida obriga a cumprir
o contrato. A primeira alternativa no caso de não cumprimento
da oferta é a execução especifica nos termos do que foi
veiculado na oferta.
• Assim, “a oferta vincula o contrato”.
• Art. 30 CDC - “Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio
de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio
da
Vulnerabilidade:
pressupõe-se
a
vulnerabilidade do consumidor, partindo do princípio de
que ele por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente
mais fraca, nas relação de consumo, encontra-se,
normalmente,
em
posição
de
inferioridade,
na
administração de seus interesses com o fornecedor. A Lei n.
8.078/90, parte do pressuposto de que, ao estabelecer uma
série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta
igualar a sua posição jurídica na relação contratual.
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio do Equilíbrio Contratual Absoluto: De acordo
com esse princípio, o contrato não pode estabelecer
prerrogativas ao fornecedor, sem fixar iguais vantagens ao
consumidor. Decorre que uma parte, na relação jurídica de
consumo, não pode obter vantagem manifestamente
excessiva em detrimento da outra, sendo sancionada de
nulidade a cláusula que, em desfavor do consumidor,
estabeleça obrigações iníquas, abusivas, que o coloquem em
desvantagem exagerada (Art. 51, IV, CDC).
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30
Obrigado!
Walter Vieira Ceneviva
www.vieiraceneviva.com.br
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