PODER J U D I C I Á R I O
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
~
ACÓRDÃO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
REGISTRADO(A) SOB N°
*01555985*
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 366.711-5/3-00, da Comarca de
SÃO
PAULO-FAZ
PUBLICA,
em
que
são
apelantes
MARCOS
DE
OLIVEIRA ANDRADE E OUTROS sendo apelada FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO:
ACORDAM,
Público
em
do Tribunal
Décima
Segunda
de Justiça
Câmara
do Estado
de
Direito
de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
v. u.", de conformidade com o voto do Relator, que íntegra
este acórdão.
O
Desembargadores
julgamento
PRADO
teve
PEREIRA
a
participação
(Presidente,
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI e VENÍCIO SALLES.
São Paulo, 21 de dezembro de 2007.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
sem
dos
voto),
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO n° 793
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO N° 366.711-5/3-00
APELANTES: MARCOS DE OLIVEIRA ANDRADE
OUTROS
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E
Servidor Público - Policial militar - Adicional de
insalubridade - Adoção do salário mínimo, e não
do vencimento integral percebido como base de
cálculo
Admissibilidade
Vedação
constitucional que se restringe ao seu emprego
como indexador - Ação improcedente - Recurso
im provido.
Marcos de Oliveira Andrade e outros servidores públicos
estaduais (policiais civis) ingressaram com a presente ação ordinária
em face da Fazenda do Estado de São Paulo, postulando substituição
da base de cálculo do adicional de insalubridade, com incidência sobre
o valor total da remuneração recebida pelos autores, "entendido como
valor total o somatório do padrão, RETP e todas as vantagens pagas",
ou sobre o valor do padrão somado ao RETP ou, ainda, sobre o valor
padrão, "desde que não importe em valor inferior ao critério que aqui
se guerreia, mercê da irredutibilidade dos vencimentos" e não sobre
dois salários mínimos (o que seria vedado pela Constituição Federal),
pugnando pelo pagamento das diferenças verificadas nos últimos
cinco anos, com correção de acordo com a Tabela Prática do Tribunal
de Justiça, a contar da data em que o pagamento era devido até a
efetiva liquidação do débito, acrescido de juros de mora à taxa legal,
r
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desde a citação, apostilamento e declaração do caráter alimentar da
verba.
A respeitável sentença de fls.
197/203, de relatório
adotado, julgou improcedente a ação ajuizada por Marcos de Oliveira
Andrade e outros vinte e nove autores relacionados na inicial, e
extinguiu o processo quanto à co-autora Maria Célia de Nicolo Silva
(art. 267, VI, do CPC), condenando os autores ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa, com atualização da data da propositura
até o efetivo pagamento.
Inconformados, apelaram os autores buscando a reforma
desse veredicto, nos termos da inicial, pugnando pela substituição da
base de cálculo do adicional de insalubridade percebido, com
desvinculação do salário mínimo e cálculo sobre "o valor total da
remuneração recebida pelos Apelantes, entendido como valor total o
somatório do padrão, RETP e todas as vantagens pagas", e apreciação
do "meritum causae" inclusive em relação à co-apelante Maria Célia
de Nicolo Silva, diante do permissivo encartado no artigo 515, § 3 o , do
CPC. Houve prequestionamento.
Contra-razões às fls. 219/226.
É o relatório.
Infundada a pretensão dos autores.
De fato, o artigo 7o, IV, da Constituição Federal veda o
emprego do salário mínimo como indexador, sendo, entretanto,
Apelação n° 366 711-5/3-00 - São Paulo - Voto 793
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perfeitamente admissível sua utilização como base de cálculo,
conforme entendimento desta E. Corte:
"Servidor público estadual - Policial militar -
Adicional
de insalubridade — Base de cálculo - Padrão e não salário mínimo —
Descabimento — Vedação apenas para fins de indexador - Precedente
- Ação improcedente - Recurso desprovido. " (Apelação n° 519.6715/9-00, 6a Câmara de Direito Público, Relator Des. Evaristo dos
SantosJ. 16.04.07, v.u.)
Esta
C.
12a
Câmara
também
esposa
o
mesmo
entendimento:
"Funcionário
Público
Estadual
-
Adicional
de
insalubridade (Lei complementar n° 432/85) - Policiais militares —
Base de cálculo - Salário mínimo - Ofensa à Constituição Federal Inexistência - Recursos oficial e voluntário providos, prejudicado
dos autores/'
o
(Apel. 430.002-5/9 - SP - 12a Câmara de Direito
Público - Relator Rebello Pinho - j . 09.08.06, v.u.).
''Apelação
Cível
-
A dicional
de
insalubridade
—
Declaratória - Adoção do salário mínimo como base para o cálculo
do
adicional
de
insalubridade
-
Possibilidade
-
Vedação
constitucional (artigo 7o, inciso IV) que se refere exclusivamente
ao
emprego do salário mínimo como fator de indexação - Ausência de
impedimento para que seja utilizado como base de cálculo
para
verbas de natureza salarial - Cálculo do adicional
dois
sobre
vencimentos padrão — Impossibilidade — Inexistência de regra legal
neste sentido — Precedentes deste Egrégio Tribunal e do Colendo
Apelação n° 366 711-5/3-00 - São Paulo - Voto 793
/
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Pretório
Excelso
— Pedido
inicial
julgado
improcedente
Confirmação da r sentença impugnada - Improvimento."
-
(Apelação
n° 402.698-5/3-00, Relator Des. Prado Pereira, j . 11.07.07, v.u.)
Esse, igualmente, o posicionamento do Pretório Excelso:
"(. .) Adicional de insalubhdade:
salário mínimo.
CF.,
art. 7o, IV, I - O que a Constituição veda, no art. 7o, IV, é a utilização
do salário-mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação
O salário-mínimo
pode ser utilizado como base de incidência da
percentagem do adicional de insalubridade. Precedentes do STF: Ags
169 269 (AgRg) - MG e 179.844(AgRgf
MG, Galvão, Ia Turma;Ags.
177.959 (AgRg) - MG, Marco Aurélio, 2a Turma e RE
230.528
(AgRg) - MG, Velloso, 2a Turma, II - Agravo não provido " (RE-AgR
230688/SP -
Segunda Turma, Relator Min. Carlos Velloso, j .
18/06/2002, v.u.).
No mesmo sentido: RE 340275/SP, Segunda Turma,
Relatora Min. Ellen Gracie, j . 28.09.04, v.u..
Cumpre observar, ainda, que não pode o Judiciário alterar
dispositivos legais (in casu, o art. 3 o , da Lei 432/85) para consignar
outra base de cálculo.
Conforme
preleciona
Hely
Lopes
Meirelles,
"Os
vencimentos - padrão e vantagens - só por lei específica (reserva
legal específica) podem ser fixados ou alterados (art. 37, X), segundo
as conveniências e possibilidades da Administração.
(...)
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O aumento de subsídio e de vencimentos
— padrão e
vantagens - dos servidores públicos depende de lei específica,
observada a competência constitucional para a iniciativa privativa em
cada caso (CF, art. 37, X). Assim, para os do Executivo a iniciativa é
exclusiva de seu Chefe (CF, art. 61, § I o , II, 'a'). E uma restrição
fundada na harmonia dos Poderes e no reconhecimento de que só o
Executivo está em condições de saber quando e em que limites pode
majorar a retribuição de seus servidores." ("Direito Administrativo
Brasileiro", 33 a edição, Malheiros Editores, 2007, pgs. 482 e 484).
Dessa forma, totalmente incabível ao Judiciário ingressar
em esfera que não lhe compete, sob pena de violar o princípio da
separação dos Poderes.
Nesse sentido tem-se pronunciado esta C. 12a Câmara:
"Também deve ser mencionada
a Súmula n° 339 do
Supremo Tribunal Federal •
'Não cabe ao Poder Judiciário,
legislativa,
aumentar
vencimentos
de
que não tem
servidores
função
públicos
sob
fundamento de isonomia.'
Este Colendo
Órgão, aliás, manifestou-se
acerca
da
matéria;
'Em tema
de remuneração
dos servidores
públicos,
estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. E dizer, em
tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão
mediante lei, lei específica. CF, art 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.
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I
V
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Inconstitucional idade formal do Ato Conjunto n° 01, de 05 11.2004,
das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.
Cautelar
deferida ' (ADI 3.369-MC, Rei. Min Carlos Velloso, DJ 01/02/05.)
Ademais, a responsabilidade civil do Estado por omissão é
subjetiva, exigindo demonstração
de culpa, o que também não se
vislumbra na hipótese, sendo, pois, descabido o pleito do autor,
também por tal razão.
Nesta esteira'
'Quando o comportamento lesivo é omissivo, os danos não
são causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omissão é
condição do dano, porque propicia sua ocorrência. Condição é o
evento cuja ausência enseja o surgimento do dano No caso de dano
por
comportamento
omissivo,
a responsabilidade
do Estado
é
subjetiva.' (TJSP - 4a Câmara de Direito Público - Rei Soares Lima
- j . 25 04.1996 - JTJ - Lex 183/76)." (Apel. n° 401.080-5/6-00,
Relator Des. Prado Pereira, j . 19.06.07, v.u.).
Com relação à co-autora Maria Célia de Nicolo Silva, o
documento acostado à fl. 102 dos autos demonstra claramente que é
pensionista do IPESP, que é autarquia estadual, ou seja, pessoa
jurídica de direito público distinta da Fazenda do Estado, dispondo de
autonomia administrativa e recursos próprios.
Assim, bem observou a MM. Juiz a quo: "trata-se de
pensionista do IPESP, cuja relação obrigacional quanto ao pagamento
dos seus proventos a tal ente autárquico compete, de sorte que mesmo
Apelação n° 366 711-5/3-00 - São Paulo - Voto 793
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integrando a pensão que percebe o adicional de insalubridade que é
objeto da presente ação - o que sequer se sabe ocorrente - não sendo
lícito estabelecer vínculo daquela natureza com a contestante, à falta
de razão ou Fundamento jurídico que possa validar sua pretensão
contra quem é parte neste litígio, impõe-se reconhecer a carência de
ação como corretamente suscitado a fls. 121".
Não cabe, no presente caso, prequestionamento de artigos
de lei para fins de recurso, constituindo matéria a ser apreciada pelo
Pretório Excelso, consoante as Súmulas 282 e 356.
Assim, fica mantida a r. sentença na íntegra, por seus
próprios fundamentos.
De todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Apelação n° 366 711-5/3-00 - São Paulo - Voto 793
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