REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Produ? antecipada de prova
“O mundo é para quem nasce para conquistar,e não para quem sonha que pode conquistá-lo,ainda que tenha razão.”(Fernando Pessoa)
Sumário: 1. Introdução; 2. Processo Cautelar; 2.1 Peculiaridades; 2.2 Requisitos; 2.3 Recurso nas cautelares; 3. Produção Antecipada de Provas; 4.
Conclusões.
1. Introdução
Este trabalho monográfico foi realizado para ser entregue como forma de avaliação da disciplina Processo Cautelar, ministrada pelo Professor
Francisco Queiroz, no Curso de Especialização latu sensu em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco.
Foi escolhido este tema (embora consagrado e aceito em nosso sistema jurídico), ainda apresentar controvérsias e polêmicas, principalmente no que
diz respeito a sua aplicabilidade prática, validade das provas no tempo e qual o momento ideal de sua propositura.
O instituto da produção antecipada das provas está inserido no Livro III – Do Processo Cautelar, nos artigos 796 à 812 e 846 à 851.
Este breve estudo tem como objetivo abordar a produção antecipada de provas através da norma jurídica e sua eficácia prática, sem com isso deixar
de vislumbrar o conteúdo doutrinário sobre a matéria. Poderia abordar com mais profundidade o tema do Processo Cautelar, mas o objetivo do
presente é abordar a produção antecipada de Provas e fazer do Processo Cautelar um arcabouço desta medida cautelar específica.
O presente trabalho dividiu-se em Introdução, Processo Cautelar, que subdividiu-se em Peculiaridades, Requisitos e Recursos nas Cautelares;
Produção Antecipada de Provas; Conclusões e por fim, Bibliografia utilizada no trabalho.
2. Processo Cautelar
Desde os tempos mais remotos, em Roma, sabe-se que a jurisdição opera de modo a dar a cada um o que é seu e conforme o melhor direito. Assim
havia as ações de conhecimento e as ações de execução, de modo que nenhum procedimento ação poderia impedir risco iminente, ameaça de lesão
a direito, mesmo tendo um bom direito.
O que mais se reclama da Justiça hoje em dia é o problema da demora, e o binômio tempo versus eficácia da decisão. Quem ajuíza uma Ação de
Separação Litigiosa, Ação de Alimentos, Ação de Investigação de Paternidade, enfim quaisquer ações de que decorra o direito a alimentos, se for
esperar o pronunciamento do órgão jurisdicional acerca dos alimentos, ao final da lide, provavelmente já terá morrido de fome.
Assim, o Código de Processo Civil, no Livro III regula os Processos Cautelares, que são processos que têm como maior objetivo é assegurar o lide
principal, para que esta seja composta no mesmo estado em que foi proposta.
Humberto Theodoro Júnior,[1] discorre sobre o tema com bastante propriedade: “Em outros termos, é indispensável que a tutela jurisdicional
dispensada pelo Estado a seus cidadãos seja idônea a realizar, em efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada. Pois de nada valeria, por exemplo,
condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta já inexistisse ao tempo da sentença ; ou garantir à parte o direito de colher um depoimento
testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta quando chegar a fase instrutória do processo...”
Assim o processo cautelar é, a um só tempo, de conhecimento e execução, e tem como elemento específico a prevenção. A cautelar, em razão de
sua finalidade, nunca pode fundamentar-se no reconhecimento definitivo do direito, mas apenas no que é possível de ser ou de se realizar, e, mais
ainda, no risco que a demora do processo de conhecimento ou de execução possa causar.[2] O objetivo da cautela é o de resguardar a realização
prática e útil de outro processo de conhecimento ou de execução, mas com eles não se identificando.
O processo cautelar restringe-se apenas a possibilidade do bom direito, e, pelos fins a que objetiva, permite que o juiz conceda provimento que não o
pedido. Assim não há ofensa ao princípio da ampla defesa, dada a natureza instrumental e provisória da cautela.
Versando sobre o tema das cautelares, Jarbas Nobre[3] é feliz em suas colocações, quando conclui que o processo cautelar nenhuma submissão
deve ao processo de conhecimento ou de execução, uma vez que eles têm natureza, finalidade e objetos próprios e absolutamente distintos, e sua
eficácia também são distintas.
O que justifica a decretação de uma cautelar, é o periculum in mora, fato que ocorre durante a espera da decisão final, tempo este em que o titular do
direito fica exposto ao risco de vir a sofrer dano grave e irreparável.
2.1. Peculiaridades
- Instrumentalidade
Diz-se que a instrumentalidade é característica do processo cautelar porque ele não exauri-se em si mesmo, já que sua eficácia depende outras
providência que virão de outros processo, quais sejam, de conhecimento ou de execução.
Reza o artigo 796, o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Da simples
leitura deste artigo vislumbra-se que a acessoriedade é sua característica pois sempre dependerá de um processo principal.
Em seu Código de Processo Civil Comentado, Nelson Neri Júnior,[4] em nota ao artigo supra citado, menciona: “Há hipóteses em que se ajuíza ação,
pelo procedimento cautelar, com objetivo de obtenção de medida de cunho satisfativo. Neste caso é desnecessária a propositura posterior de ação
principal, porque a medida se exaure em si mesma. São denominadas impropriamente pela doutrina e jurisprudência como cautelares satisfativas.
Impropriamente porque não são cautelares, na verdade, já que a satisfatividade é incompatível com a cautelaidade. Seria mais apropriado falar-se
em medidas urgentes que, tendo em vista a situação fática concreta, ensejam pedido de liminar ou pedido que se processe pelo rito de processo
cautelar.”
Assim, a instrumentalidade do processo cautelar é regra geral, mas como se pode observar em algumas hipóteses previstas no Código de Processo
Civil, existem exceções a esta regra geral, que são quando na realidade as cautelares adquirem efeito satisfativo, deixando, com isso, de terem a
característica de acautelar o processo principal.
Da instrumentalidade decorre a conseqüência que mesmo que a parte faça pedido expresso de determinado conteúdo, e até mesmo que não faça
nenhum pedido determinado, é permitido ao Juiz conceder a medida adequada para resguardar o resultado prático e eficaz do processo principal.
- Provisoriedade
As cautelares também são caracterizadas pela provisoriedade, na medida que a situação fática preservada não é definitiva, ou seja, tem sua duração
limitada no tempo, ou com o seu fim já previsto. Esta provisoriedade significa que as cautelares têm duração no tempo limitada e esta duração vai até
o provimento da ação principal ou definitivo.
Esta característica das medidas cautelares dizem que, a priori, não podem ter o mesmo conteúdo satisfativo da sentença do processo principal.[5]
- Revogabilidade
A sentença em processo cautelar não faz coisa julgada material, ou seja, não torna imutável e indiscutível o mérito nem passível de ser recorrida.
Também caracterizam as cautelares a possibilidade de substituição (artigo 805 do Código de Processo Civil), modificação ou revogação a qualquer
tempo (artigo 807 do Código de Processo Civil).[6]
A mutabilidade e a revogabilidade decorrem de sua própria natureza e objetivos. Em desaparecendo a situação de fato que levou a concessão da
cautelar, cessa a razão da prevenção.
- Autonomia
Sem prejuízo ao caráter instrumental das cautelares, não há como negar-lhe a sua autonomia técnica do processo cautelar.
A autonomia técnica do processo cautelar decorre dos fins perseguidos pelo processo independente da procedência ou improcedência do processo
principal. A autonomia se destaca com mais evidência quando se verifica que a pessoa que logrou êxito na cautelar pode ser a vencida no processo
principal.
O processo cautelar ainda tem a característica da sumariedade tanto em sentido material quando no sentido forma, ou seja, na necessidade de uma
forma sumária de procedimento.[7]
2.2. Requisitos
Da leitura do artigo 798 do Código de Processo Civil, conclui-se que os requisitos essenciais a providência cautelar são dois: dano em potencial,
como o risco que corre do processo principal não vir a ser eficaz quando do seu pronunciamento; e, a plausibilidade do direito substancial, ou seja,
que existe indício que que há um direito substancial.
O dano em potencial é o que se chama de periculum in mora, ou seja, o risco da demora, visa tão somente preservar uma situação fática para que o
provimento do processo principal seja eficaz. Este perigo ocorre quando há risco no perecimento, desvio, deterioração, ou qualquer mudança das
pessoas, bens ou provas que são indispensáveis para o provimento da ação principal. Este dano temido tem que ser a um só tempo grave e de difícil
reparação para que justifique a concessão da cautelar.
A plausibilidade do direito substancial é o que se chama de fumus boni iuris, ou seja, fumaça do bom direito, são aqueles que se mostram plausíveis
na tutela do processo principal, sem com isso antecipar o mérito da principal. Pois, como foi dito anteriormente, a parte que obtiver o provimento
cautelar, não necessariamente, obterá o provimento do processo principal. Esta plausibilidade está mais relacionada muito mais ao preservação da
situação fática para o provimento do processo principal.
Cabe aqui também mencionar a problemática da oportunidade da providência cautelar[8], que quer dizer do prazo para o pedido da providência
cautelar. O artigo 796 do Código de Processo Civil determina que a providência cautelar pode ser requerida antes ou no curso do processo principal.
Assim, tem-se as cautelares preparatórias ou precedentes e as cautelares incidentes.
Reza o artigo 806 do Código de Processo Civil que a parte tem 30 dias contados da efetivação da medida cautelar para propor a ação principal. Fica
evidente que o artigo mencionado refere-se tão somente às cautelares preparatórias ou precedentes. Não ajuizada a principal, opera-se a
decadência do direito à cautela.
2.3. Recurso nas Cautelares
Das decisões que põe termo aos procedimentos cautelares cabe apelação sem efeito suspensivo conforme o artigo 520, IV do Código de Processo
Civil.[9] Mas existem casos em que a lei expressamente proíbe o recurso em sede de cautelar, como por exemplo, na justificação. E em outros casos
a própria natureza da medida cautelar demonstra a impossibilidade de recursos dada a inexistência de sentença ou mesmo de decisão, como é o
caso da notificação.
No caso específico da Produção Antecipada de Provas, o processo se encerra por um despacho mandando aguardar no arquivo do cartório a
propositura da ação principal, assim parece ser o melhor entendimento não caber nenhum recurso vez que nada foi decidido, inexistência de prejuízo
ou gravame que legitime o recurso.
3. Produção antecipada de provas
Num processo, o juiz forma a sua livre convicção través dos fatos alegados pelas partes e pelas provas que fazem destes fatos e do direito material
alegado. Assim, a convicção do magistrado para proferir o seu julgamento de mérito depende destas provas que se fazem na fase instrutória do
processo.
Ocorre que por não raras as vezes, a parte se vê na necessidade de produzir estas provas antecipadamente para a justa composição da lide a fim de
evitar ou superar o perigo de tornar impossível ou deficiente a produção da prova se se tiver que aguardar a propositura da ação principal e a
chegada da fase instrutória. O perigo de perderem os vestígios necessários à comprovação de fatos que sejam de vital importância do julgamento da
lide.
Basicamente a produção antecipada de provas tem cabimento quando existe o fundado receio que não se possa fazê-la no momento processual
oportuno, ou porque o fato é passageiro, ou porque a coisa ou a pessoa podem desaparecer ou perecer. Em não existindo este risco, não há de se
falar em cabimento da produção antecipada de provas, tornando a medida cautelar desnecessária e onerosa.
O Código revogado de 1939 permitia a produção antecipada de provas, tanto no caso das vistorias ad perpetuam rei memoriam, mais comum na
época, como também no caso de depoimentos antecipados. Hodiernamente o Código tem uma postura mais técnica quando trata da perícia,
depoimento de testemunhas e das próprias partes.
A grosso modo, a produção antecipada de provas nada mais será, que o exame pericial, o interrogatório da parte ou a inquirição de testemunhas,
com o objetivo de conservar a prova e antes da fase probatória. Esta antecipação é uma garantia de consecução de uma resolução final no sentido
de eliminar o perigo da demora na colheita da prova ou até mesmo na sua impossibilidade.[10]
Não se pode confundir a produção antecipada de provas com a sua admissibilidade e a sua valoração. Pode ocorrer da parte achar que a prova vai
se deteriorar, ajuizar uma cautelar de antecipação de prova, e na fase probatória, aquela prova já nem ser de tanta importância, ou ainda, prejudicar
a parte que teve a prova antecipada. Pois, pelo princípio da autonomia das cautelares, o detentor da segurança não será necessariamente aquele
que terá o provimento de mérito.
Não se pode confundir a antecipação da prova com a provisoriedade. A produção antecipada não vai além da antecipação, pois falta-lhe força do
processo principal, falta-lhe a decisão de mérito e ainda o valor que esta prova terá para o juiz.
O artigo 847 do Código de Processo Civil prevê as hipóteses em que são admissíveis a produção antecipada de provas. No caso de interrogatório da
parte e a inquirição de testemunhas, se tiver de ausentar-se e se por justo receio nos casos de idade ou de doença grave, exista fundado receio que
ao tempo da colheita da prova já não exista ou não possa fazê-la.
O interesse processual na produção antecipada de provas, cabe ao requerente demonstrar a necessidade da antecipação. No caso de não
demonstrar esta necessidade, o processo deve ser extinto sem conhecimento de mérito.
Não obstante tenha o requerente da cautelar de produção antecipada de provas cometido incorreções na petição inicial não há que se extinguir o
processo, se ficou claramente demonstrado o interesse na tutela cautelar, e não ocorreu ofensa à esfera jurídica da parte contrária, por ter o
magistrado a possibilidade de corrigir tais falhas.[11]
A produção antecipada de provas, como ação propriamente dita, só ocorre de antecipatória, quando é ajuizada preparatoriamente a uma ação
principal. A produção antecipada de provas no curso do processo, segundo Humberto Theodoro Júnior, é fruto de simples deliberação do juiz da
causa, que importa apenas na inversão da ordem dos atos processuais e integra a própria fase instrutória do processo principal. Assim, não há de se
falar em ação cautelar incidental.
Da leitura do artigo 846 do Código de Processo Civil conclui-se que podem ser objeto da produção antecipada das provas a prova oral (interrogatório
da parte e inquirição de testemunha) e a prova pericial em geral.
A competência para processar a cautelar de produção antecipada de provas é do juiz da causa principal. Assim, depois de concluída ficarão os autos
em cartório aguardando o ajuizamento da ação principal. Assim, uma vez obtida a prova, já é da Justiça, o requerente já não pode mais dispor dela,
quando do ajuizamento da principal não poderá ignorá-la, esta vinculação é de ordem pública.
O procedimento da cautelar começa como todos os outros tipos de ação, através de petição inicial que deve preencher os requisitos dos artigos 282
e 801 do Código de Processo Civil. O requerente deve justificar a necessidade da antecipação, ou o periculum in mora.
Após a colheita das provas o juiz proferirá a sua sentença que tem natureza meramente homologatória, no que diz respeito ao reconhecimento da
eficácia dos elementos coligidos. Não há, na sentença nenhuma declaração sobre a veracidade dos fatos, é a penas uma documentação judicial dos
fatos.
Uma peculiaridade da produção antecipada de provas é a questão do prazo de trinta dias para propor a ação principal. Uma vez colhida a prova,
mesmo que o prazo assinalado no artigo 806 do Código de Processo Civil não seja respeitado, ainda assim a prova oral ou a pericial continuarão útil
e eficaz à ação principal.
Depois que o juiz proferir a sua sentença homologatória, os autos permenecem em cartório aguardando a ação principal. Se a principal já foi proposta
dar-se-á o apensamento aos autos principais. O fato de os autos permanecerem em cartórios nada obsta a que os interessados consigam extrair
certidões de que desejarem.
4. Conclusões
Do breve estudo e pesquisa realizados acerca deste tema, fácil é a constatação de que a cautelar de produção antecipada de provas está na nossa
legislação para evitar o perecimento ou a perda do objeto de uma prova. Assim, esta ação cautelar visa assegurar a prova para que em seu momento
oportuno (fase instrutória), ela possa se fazer valer no processo principal.
Não se pode discordar de uma corrente quando esta afirma, como causas de expansão, verificada pela tutela cautelar, a intensificada necessidade
de proteção individual ou social dos que são jurídica ou economicamente menos favorecidos, assim como as deficiências do nosso processo de
conhecimento, em especial, o fator tempo.
É preciso ficar claro que não se pode deixar que situações anômalas e erros acumulados ao longo do tempo justifiquem erro ainda maior, qual seja, o
de investir no juiz na condição de legislador, para assim legitimar uma comportamento reprovável, de relegar a forma, o que no processo é sinônimo
de garantia e segurança, ao patamar de coisa nenhuma, quando resta claro que, se os quadros jurídicos se esboroam sob a pressão dos fatos,
fundamental é dispor de leis aptas a atender os problemas, a fim de que o magistrado aplique o direito tal como é, e não como poderia, ou deveria
ser.[12]
Neste sucinto trabalho monográfico fica também a preocupação para que o nossos juristas se aprofundem mais no tema da produção antecipada de
prova, pois nas pesquisas feitas para este trabalho, ficou claro que ainda é pobre a nossa produção bibliográfica sobre o tema. Muitos trabalhos há
sobre processo cautelar, medidas cautelares, mas sobre esta ação cautelar em especial, não.
Bibliografia
ALVIM, Arruda. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Cautelar, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 156158.
FURTADO, Paulo. Processo Cautelar In: Ciência Jurídica, Ano I, vol. 9, Salvador, set/1987, p. 30-40.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurídica, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt. As Características do Processo Cautelar In: Paraná Judiciários, v. 30, 1989, p. 29-31.
NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
NOBRE, Jarbas. Processo Cautelar: Breves Considerações In: Revista dos Tribunais N.º 73, São Paulo, out/1984, p. 9-14.
ROCHA, José de Moura. Produção Antecipada de Provas In: Revista Forense N.º 276, out-nov-dez/1981, p. 21-26.
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Processo Cautelar. Princípios constitucionais e novas tendências In: Revista Forense, Rio de janeiro, jan-fev-mar/1991,
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SANTOS, Gildo dos. Recurso em Medida Cautelar – Produção Antecipada de Provas In: Revista dos Tribunais N.º67, out/1978, p. 32-36.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 20ª ed., Rio de janeiro, Forense, 1997.
Notas:
* Monografia da Disciplina Processo Cautelar do Curso de Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco.
Professor: Francisco Queiroz
[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 20ª ed., Rio de janeiro, Forense, 1997, p. 360.
[2] SANTOS, Ernani Fidélis dos. Processo Cautelar. Princípios constitucionais e novas tendências In: Revista Forense, Rio de janeiro,
jan-fev-mar/1991, p. 39-44.
[3] NOBRE, Jarbas. Processo Cautelar: Breves Considerações In: Revista dos Tribunais N.º 73, São Paulo, out/1984, p. 9-14.
[4] NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed., São Paulo, Revista dos tribunais, 1997, p. 908.
[5] SANTOS, Ernani Fidélis dos. op. cit., p. 42.
[6] THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 364.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt. As Características do Processo Cautelar In: Paraná Judiciários, v. 30, 1989, p. 29-31.
[8] Terminologia utilizada por Humberto Theodoro Júnior em seu Curso de Direito Processual Civil, v. II, 20ª ed., p. 373.
[9] SANTOS, Gildo dos. Recurso em Medida Cautelar – Produção Antecipada de Provas In: Revista dos Tribunais N.º67, out/1978, p. 32-36.
[10] ROCHA, José de Moura. Produção Antecipada de Provas In: Revista Forense N.º 276, out-nov-dez/1981, p. 21-26.
[11] ALVIM, Arruda. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Cautelar, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 156158.
[12] FURTADO, Paulo. Processo Cautelar In: Ciência Jurídica, Ano I, vol. 9, Salvador, set/1987, p. 30-40.