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A SUPERAÇÃO DO PROCESSO CIVIL CLÁSSICO E AS OBRIGAÇÕES DE
FAZER E NÃO FAZER
Sibelle Anny Zibetti1
RESUMO
O presente artigo tem como objeto a superação dos paradigmas do processo civil
clássico, no que se refere às obrigações de fazer e não fazer. Para atingir o seu
propósito apresenta, o contexto histórico do direito liberal-individualista e, a sua
relação com a limitação da atividade jurisdicional decorrente do modelo político de
Estado liberal. Discorre sobre a estrutura de cunho patrimonialista do processo civil
clássico, sobre a sua insuficiência para garantir direitos individuais não patrimoniais e
para permitir a tutela preventiva. Faz considerações acerca do procedimento ordinário
e o quanto era precário frente às demandas da sociedade contemporânea que clama por
tutelas específicas. Assim, destaca-se a importância das tutelas preventivas que
permitem um novo posicionamento frente à lesão sofrida com a possibilidade de se
ressarcir o dano na forma específica e não apenas através da tutela ressarcitória. A
tutela específica busca tutelar o cidadão de acordo com o caso concreto e dessa forma,
viabiliza uma tutela mais apropriada ao direito material em questão.
O artigo tem como principais referenciais teóricos MARINONI, TALAMINI, SILVA,
THEODORO JUNIOR, SPADONI, DIDIER JÚNIOR, WATANABE, DI MAJO,
NERY JÚNIOR, ALVIM, DINAMARCO.
PALAVRAS-CHAVE: processo civil clássico; obrigações de fazer e não fazer;
direitos não-patrimoniais; tutela específica; tutela preventiva.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto a superação dos paradigmas do processo
civil clássico que acabou se tornando precário para proteger direitos não-patrimoniais,
uma vez que, estes direitos não se satisfazem apenas com a tutela ressarcitória, e
exigem uma nova interpretação acerca da satisfação da lesão sofrida.
As mudanças que ocorreram com a edição da Lei 8.952, de 13/12/1994
possibilitaram a inclusão de novas formas de tutela, pois a classificação trinária das
sentenças mostrou-se defasada, eis que as categorias dispostas até então eram
incapazes de impedir a violação de certas espécies de direito material. A referida lei
contribuiu neste processo, pois foi responsável pela alteração de dispositivos do
1
Acadêmica do curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil – Unibrasil, orientada pelo prof. Ms.
Sandro Marcelo Kozikoski.
2
Código de Processo Civil, referentes ao processo de conhecimento e ao processo
cautelar, resultando na redação atual conferida ao art. 461 deste diploma legal,
inovando quanto ao tema da tutela específica das obrigações.
O procedimento ordinário, ao seu turno, foi relegado ao papel de “vala
comum”, aplicável a um universo de situações bastante distintas. O direito processual
de matriz liberal não se preocupou em tutelar de maneira diferenciada as posições
sociais economicamente mais fracas, contemplando apenas o restabelecimento
econômico, ou seja, a tutela ressarcitória da lesão.
Nessa fase, não havia interesse no tratamento diferenciado aos diversos
substratos sociais ou às diversas realidades de direito substancial e, nesse contexto, o
procedimento uniforme era considerado satisfatório e suficiente. O juiz não passava de
uma figura neutra e inerte no sistema processual, visto que, não lhe era permitido dar
ordens e nem mesmo interferir na esfera jurídica do particular; bastava que apenas
afirmasse a vontade da lei, após juízo de cognição plena.
Contudo, há que se salientar que as demandas atuais não comportam satisfação
por um único procedimento de cognição plena e exauriente, tal como o estabelecido
pelo procedimento ordinário clássico, com a adoção das sentenças típicas oriundas da
classificação trinária.
Exige-se, atualmente, um procedimento estruturado que seja capaz de garantir
uma tutela jurisdicional efetiva a determinados direitos. Não se trata de impor um
procedimento qualquer que assegure tão somente uma tutela formal ou abstrata. O
processo deve se desenvolver de tal forma, que viabilize um provimento final legítimo,
eficaz e apropriado ao direito que está sendo reclamado.
O estudo que se pretende realizar com este artigo é norteado a partir da nova
abordagem que os processualistas modernos vêm conferindo a este assunto que é,
atualmente, um dos principais focos de atenção do processo civil contemporâneo.
3
1 A SUPERAÇÃO DOS PARADIGMAS DO PROCESSO CIVIL CLÁSSICO
O presente tópico guarda o objetivo de analisar a superação do processo civil
clássico inserido no contexto do direito liberal-individualista, o qual se preocupava
com a liberdade do cidadão frente ao Estado. Logo, era natural que, sob os influxos
daquele contexto histórico, o juiz não podia interferir na esfera privada e, em caso de
lesão ou ameaça a direito, restava apenas condenar o agente causador do ilícito à
prestação pecuniária correspondente.
Nessa fase, o Estado não poderia imiscuir-se na esfera dos particulares.
Portanto, no campo processual, sobressaiam-se apenas as sentenças de classificação
trinária e, entre elas, a sentença declaratória refletia o ideário liberal quanto à
preocupação com a preservação da liberdade2. Tanto a sentença constitutiva quanto a
sentença declaratória sempre foram consideradas de conteúdo suficientes; apenas a
sentença condenatória que, por prestar só uma parte da prestação jurisdicional,
necessitava ainda de outros meios para poder ser executada e, assim, efetivar a tutela
do direito material3.
É justamente o fato de a sentença condenatória se efetivar através dos meios de
execução previstos em lei, que implica em um controle sobre o arbítrio do juiz e limita
a sua atividade, pois, não podia sequer fazer uso da multa para impor uma decisão. A
intenção era garantir segurança e a incolumidade privada para o réu que, em caso de
condenação, seria alcançado em sua esfera jurídica, não recebendo nenhuma
penalidade diversa do que estava contido na lei, o que garantia dessa forma, a
liberdade do cidadão4.
Essa concepção de que o juiz deve traduzir fielmente a letra da lei criou uma
situação completamente contraditória à admissão da tutela antecipatória, pois a
verossimilhança ou provas parciais, não eram consideradas suficientes para a aplicação
da lei material que necessitava da averiguação do direito discutido5.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 32.
3
Ibidem, p. 33.
4
Ibidem, p. 34.
5
Ibidem, p. 35.
4
Contemplou-se, então, a premissa de que não poderia haver execução sem antes
ter ocorrido a cognição ou, dito de outra forma, a execução não poderia acontecer sem
que existisse um título e, esse título dar-se-ia com a sentença condenatória6.
O fato é que se passou a admitir a execução provisória, transigindo, portanto,
com a idéia de segurança jurídica e busca da verdade e, assim, o título que daria ensejo
à execução, poderia se constituir em sentença condenatória ainda não transitada em
julgado7.
Não tardou para se chegar à conclusão de que um único procedimento era
insuficiente para todas as situações conflitivas de direito material. Tal concepção
estava diretamente ligada à confusão que se deu entre autonomia e neutralidade do
processo. Contudo, hodiernamente, aceita-se a idéia de que não se pode falar em um
direito processual neutro, pois não há indiferença quanto à natureza dos interesses em
conflito8.
Sob os influxos do direito liberal, a intenção precípua do legislador era garantir
a liberdade dos cidadãos e, para que isso fosse possível, a esfera dos particulares
deveria sofrer a menor ingerência possível. Havia uma idéia de igualdade (formal) de
todos perante a lei. Logo, o legislador ficava impossibilitado de tratar as pessoas de
maneira diferenciada, de acordo com as diversas posições e necessidades sociais, o que
acabava gerando injustiças e discriminações9.
O Estado Liberal, conforme adverte MARINONI10, preocupava-se com a
liberdade e a igualdade dos cidadãos, pois havia uma relação entre a igualdade formal
dos contratantes, a tutela ressarcitória e os valores da economia liberal que, regida pelo
princípio da igualdade formal, não admitia a participação jurisdicional nas relações
privadas.
Nessa época, calculava-se o custo econômico da lesão sofrida e o seu
equivalente em pecúnia, pois a própria economia de mercado estava voltada para a
6
Ibidem, p. 38.
Ibidem, p. 39.
8
Ibidem, p. 44-45.
9
Ibidem, p. 45-46.
10
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. rev. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 18.
7
5
tutela ressarcitória. Como se pretendia tratar a todos da mesma maneira, não se
considerava a desigualdade real que existia entre os contratantes e tão pouco suas
diferenças sociais e, dessa forma, não havia a necessidade de instrumentos processuais
capazes de veicular uma tutela diferenciada. Além disso, o Estado Liberal ocupava-se
tão somente da recuperação do dano, pois julgava como sendo a única tutela capaz de
sancionar o ilícito11.
A lógica do liberalismo criou a noção de que os bens são equivalentes e que é
sempre possível a transformação de determinado bem em dinheiro. O lesado recebia
apenas a tutela pecuniária equivalente ao dano sofrido. Não se pensava em tutela
específica, pois se havia o conceito de que tudo era igual – bens e necessidades –
então, a sanção pecuniária bastava12.
O Estado liberal não tinha uma política voltada a atender as diferentes
necessidades sociais que faziam parte da coletividade, pois a preocupação maior era a
de não interferir na sociedade e no mercado13.
Todavia, a estrutura de cunho patrimonialista do processo civil clássico não
conseguiu se manter, até mesmo porque, esta não era uma forma adequada para
garantir direitos individuais não patrimoniais e tampouco para permitir a tutela
preventiva.
Segundo MARINONI14, o procedimento ordinário clássico, apesar de tutelar
determinados direitos individuais, não era adequado para proteger os direitos difusos e
coletivos por não permitir que a tutela jurisdicional deixasse em segundo plano a
segurança jurídica, sempre atrelada à relação coisa julgada material-execução forçada,
para colocar em primeiro plano, a tutela do direito material, antes da realização plena
do direito à ampla defesa.
Nesse sentido, TALAMINI coloca que, desde a década de 1970, percebeu-se a
necessidade em estabelecer uma nova forma de tutela jurisdicional, que não fosse
11
Idem.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual... p. 46-47.
13
Ibidem, p. 48.
14
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica... p. 13-14.
12
6
apenas indenizatória, repressiva ou posterior ao ilícito, e que pudesse ser efetivada
através de um outro processo, que não fosse o processo executivo posterior15.
Para as novas exigências decorrentes de uma sociedade urbana de massa, o
procedimento ordinário, segundo SILVA16, tornou-se exacerbadamente moroso e
complicado, pois acabava preservando por longos anos, o mesmo estado anterior à
propositura da demanda sem que o magistrado pudesse intervir no objeto litigioso,
podendo recorrer apenas às decisões liminares enquanto a demanda se processava. Tal
cenário foi para este autor, uma das causas para a crise que se instalou no Poder
Judiciário.
Na passagem para o século XX, ocorreu um desvio do foco do indivíduo para a
sociedade e, com isso, foi possível atentar às necessidades sociais que estavam
clamando por tutela jurídica adequada. O Estado Liberal foi suplantado pelo modelo
Social e o Estado Democrático de Direito tornou-se um agente focado na realização
dos direitos fundamentais, ocupando-se ainda da satisfação de certos direitos difusos e
coletivos com novos procedimentos judiciais voltados ao atendimento tutelar da
cidadania17.
A doutrina processual passou, então, a pensar mais detidamente acerca da tutela
jurisdicional dos direitos e, conseqüentemente, passou a se preocupar com construções
técnicas que fossem capazes de albergar uma efetiva proteção ao direito material. As
pressões sociais passaram a exigir uma tutela jurisdicional adequada às novas gerações
de direitos.
Em meio a esse contexto, ganhou força na doutrina processual civil brasileira, a
classificação quinária das sentenças que, idealizada por Pontes de Miranda, incluiu as
sentenças mandamentais e executivas lato sensu às modalidades tradicionais de
15
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não-Fazer. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 208.
16
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, 5. ed.
rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. vol. I. p. 120-121.
17
THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer.
Revista de Processo, São Paulo, v. 22, p. 09-33, jan./mar. 2002. p. 10-11.
7
sentença existentes. Dessa forma, conferiu-se destaque à ordem contida no provimento
judicial, dispensando um processo de execução subseqüente à decisão proferida18.
As sentenças mandamentais, além de conterem uma obrigação de direito
material de cumprimento imediato, estão combinadas a uma medida coercitiva que,
por sua vez, força o réu ao cumprimento da referida ordem judicial e, uma vez
descumpridas, incidem as sanções cabíveis. Utiliza-se esse modelo de sentença para
proferir decisões em interdito proibitório, nunciação de obra nova, habeas corpus,
habeas data e na ação inibitória19. E, ainda, de acordo com as opiniões majoritárias, a
sentença prolatada na esfera do mandado de segurança assume caráter mandamental,
haja vista conter ordem direcionada a autoridade coatora para a realização de um agir
ou dever de abstenção.
As sentenças executivas lato sensu determinam a adoção de atos executivos que
são necessários para a satisfação do direito do autor, incluindo as medidas subrogatórias cabíveis para os casos em que não ocorrer o adimplemento espontâneo da
obrigação. É o caso das sentenças proferidas em ações de despejo, reintegração de
posse e depósito, podendo também, ser utilizada na ação inibitória.20
A essa nova moldura que recebeu o processo civil, as fases de conhecimento e
execução acontecem no mesmo processo, não mais necessitando de momentos
processuais distintos como ordenava a forma clássica do processo civil.
Ocorre que, em vista desta nova realidade, não há espaço para a manutenção de
uma classificação até então sedimentada, mesmo porquê, as classificações na seara
jurídica não são perenes. A classificação trinária das sentenças não é errada ou falsa,
nem é cabível tal discussão, porém, “é inegável que essa classificação não tem a
capacidade de explicar os valores, as diferenças e as implicações dos conceitos das
sentenças condenatória, mandamental e executiva, ou, em outras palavras, a riqueza da
distinção entre essas diversas formas para a prestação da tutela jurisdicional”21.
18
SPADONI, Joaquim Felipe. Ação Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.100-
101.
19
Ibidem, 101-103.
Ibidem, 103-104.
21
MARINONI, Luiz Guilherme. As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a
prestação
da
tutela
jurisdicional
efetiva.
Disponível
em:
20
8
Neste novo contexto social, a tutela específica passou a ter importância
fundamental frente à proteção dos direitos fundamentais à prestação social, à proteção
e à participação22.
2 A INSUFICIÊNCIA DO PROCESSO CIVIL CLÁSSICO PARA REPARAR O
DANO DE MANEIRA ESPECÍFICA
Conforme assentado no tópico anterior, o direito liberal clássico mantinha a
idéia de equivalência das mercadorias, atribuía aos bens um certo valor de troca e, por
isso, a toda lesão sofrida era possível calcular o seu equivalente em pecúnia para
proporcionar o devido ressarcimento. A tutela cautelar apenas servia como garantia à
tutela ressarcitória e acabava aceitando a violação do direito que dava origem ao
pedido de reparação.23.
De acordo com MARINONI, o processo civil clássico acabou mostrando-se
inidôneo no uso do procedimento ordinário para atender ao novo direito24. O processo
de conhecimento não assumiu vocação preventiva, sendo que, os atos ilícitos eram
reduzidos à responsabilidade civil e reparados em pecúnia.
DIDIER JÚNIOR25 defende que o devedor tinha uma espécie de direito de não
cumprir com a obrigação que lhe cabia, desde que pagasse por isso, ou seja, era como
se o devedor pudesse comprar o seu dever, como se toda obrigação pudesse ser
convertida em dinheiro. Esse era o contexto do Estado liberal que, além de não obrigar
ninguém a fazer o que não queria, pois havia a concepção de intangibilidade da
vontade humana, permitia que toda prestação pudesse ser convertida em dinheiro.
Essas eram as duas premissas que norteavam a tutela das obrigações de fazer, não
fazer e de dar coisa distinta de dinheiro.
http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/20080320041120AS_NOVAS_SENTEN
CAS.pdf> Acesso em : 14 de abr. 2009.
22
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual... p. 48.
23
Ibidem, p. 52-53.
24
Ibidem, p. 69-71.
25
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, S. Paula; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa
julgada. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. vol. 1. p. 366.
9
Entretanto, como assegura MARINONI, “associar ato contrário ao direito, dano
e dinheiro não significa somente negar a tutela inibitória, mas, sobretudo não perceber
que o dever de reparar não pode se confundir com as formas de reparação, e que há
atos contrários ao direito que, ainda que não produzindo danos, não podem deixar de
ser sancionados pelo processo civil”26.
O pensamento equivocado e que reinava à época do processo civil clássico, era
o de que toda obrigação que fosse descumprida poderia ser convertida em dinheiro.
Tal concepção, inclusive incentivava o descumprimento contratual, privilegiando a
parte com maior poder aquisitivo, visto que, poderia arcar com perdas e danos quando
existentes. Esse cenário é totalmente incompatível com os inquestionáveis direitos não
patrimoniais, como os personalíssimos e os transindividuais que dominam em tempos
de hoje27.
Houve um período no cenário forense em que se passou a utilizar a ação
cautelar inominada com um uso não-cautelar, como alternativa para tutelar
efetivamente os direitos substanciais, visto que a sua atuação poderia ser célere e
preventiva desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. No entanto,
a tutela cautelar, embora tenha como requisito o periculum in mora, também não se
prestava à função preventiva, pois não poderia ultrapassar uma função que não existia
dentro do processo de conhecimento clássico, vez que foi concebida para instrumentálo. Ademais, a tutela cautelar admitia que havia ocorrido uma violação a direito e,
assim, legitimava uma ação ressarcitória28.
WATANABE29 também afirma que a inexistência de instrumento processual
adequado para tutelar direitos não-patrimoniais (como o direito à vida, à saúde, à
integridade física e psíquica, à honra, à liberdade, à intimidade), “somada à irritante e
desesperadora lentidão da Justiça, provocada por fatores múltiplos”, acabou levando os
operadores do Direito a fazer uso da ação cautelar inominada como uma forma de
26
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual... p. 53.
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, S. Paula; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 374.
28
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual... p. 53.
29
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não
fazer (art. 273 e 461 do CPC). AJURIS, Porto Alegre, v. 23, n. 66, mar. 1996. p. 171.
27
10
obtenção da tutela satisfativa. Deste modo, desviou-se de forma exagerada, a utilização
da ação cautelar inominada que passou a servir como um instrumento para a tutela
satisfativa e não apenas acautelatória.
Segundo DI MAJO, citado por MARINONI, “a tutela cautelar não foi instituída
para evitar a violação do direito, mas sim porque a violação pode trazer conseqüências
que podem constituir prejuízos não reparáveis por meio da tutela final” 30.
A técnica cautelar acabava sendo usada de forma improvisada para se obter a
tutela preventiva. Com os instrumentos processuais que foram inseridos pelo art. 461
do CPC, se tornou possível a propositura de uma ação de conhecimento com tutela
antecipatória e com sentença capaz de consentir a tutela preventiva. Foi possível, dessa
forma, deixar de usar, inapropriadamente, a ação cautelar inominada31.
É possível perceber que o procedimento ordinário era precário e não atendia de
maneira eficaz às necessidades de tutela jurídica da sociedade contemporânea. Com o
tempo, foram desenvolvidas técnicas processuais que permitiram uma melhor
qualidade para a tutela jurisdicional. Esse é o assunto que se pretende abordar a seguir.
3 AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
PELA LEI 8.952/1994
O anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil criou uma
oportunidade para que outros diplomas legais se utilizassem do conteúdo proposto
para o dispositivo do art. 461 e pudessem otimizar as tutelas jurídicas. A partir da
análise do CPC, pode-se observar que, antes da reforma empreendida em 1994, o texto
legal não estava compassado com os valores constitucionais. Os novos preceitos
constitucionais, estabelecidos com a Constituição Federal de 1988, passaram a exigir
uma técnica processual efetiva e garantidora dos direitos não patrimoniais, a fim de
assegurar a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade dos direitos da
personalidade e, ainda, a proteção das novas gerações de direitos.
30
DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Milano: Giuffrè, 1993 apud MARINONI, Luiz
Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 57.
31
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. rev. e atual São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 79.
11
Durante muito tempo o processo foi pensado isoladamente, em prol de uma
pseudo-autonomia científica, o que afastou muitas vezes, uma tutela efetiva do direito
material, mantendo-se à distância da realidade social e do direito substancial que
deveria e deve ser tutelado.
A Reforma Legislativa de 1994 implementou a tutela específica das obrigações,
contratuais ou legais, de fazer ou não fazer e, estabeleceu o que se convencionou
chamar de primazia da tutela específica. A partir de então, só não é possível concedêla em duas situações, sendo a primeira, nos casos em que o credor prefere o
ressarcimento pecuniário e, a segunda, quando for impossível a prestação na forma
específica. Dessa forma, em caso de descumprimento da obrigação, passou para as
mãos do credor o poder de optar entre a exigência específica do cumprimento ou a
exigência de ressarcimento pecuniário32.
É válido ressaltar que, antes da reforma estabelecida pela Lei 8.952/1994, o
cumprimento das obrigações de fazer exigia duas demandas, segundo SILVA33, a
primeira era veiculada ao processo de conhecimento com natureza condenatória e
formação de título executivo, o que conseqüentemente, levava à segunda, ou seja, uma
outra ação para promover a execução da sentença recebida. Entre as mudanças
promovidas pela referida Lei, um ponto importante foi exatamente quanto ao modo
como a “execução” das obrigações de fazer passou a ser disciplinada pelo art. 461 do
CPC. A sentença passou a ter um provimento auto-exequível permitindo que a
execução aconteça no mesmo processo e, além disso, admitindo sob a forma de
liminar, a antecipação da sentença para os casos de relevante urgência.
Nesse sentido, THEODORO JUNIOR aponta o Código de Processo Civil
brasileiro como um seguidor do modelo europeu, pois “separava totalmente a
prestação jurisdicional cognitiva da prestação executiva”, com uma ação que
correspondia a cada uma delas e exercidas em relações processuais diferentes.
Inicialmente, almejava-se pela sentença condenatória que encerrava o processo de
32
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, S. Paula; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 376.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. vol. 2. p. 148.
33
12
conhecimento e, em seguida, o credor se valia dessa sentença para dar início ao
processo de execução34.
Com a promulgação da referida lei, o conteúdo do antigo art. 461 do CPC foi
transformado em parágrafo único do art. 460 do CPC. Dessa forma abriu-se espaço
para a composição de um novo texto a fim de “possibilitar ao legislador da reforma o
regramento completo de um novo instituto, que é o da ação de conhecimento de
execução de obrigação de fazer ou não fazer” 35. O novo caput do art. 461 do diploma
processual passou a ser o seguinte:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento”.
Segundo ALVIM36, a partir da leitura do art. 461 do CPC, há que se deixar
claro que, trata-se na espécie, de pretensão dependente de acertamento, em processo de
cognição, sem que haja qualquer confusão com a pretensão de execução, objeto dos
artigos 632 e 644 do CPC.
Antes da reforma do art. 461 do CPC, constata-se grande dificuldade em obter a
execução in natura, pois a mesma só acontecia em juízo, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória e seguindo todo o procedimento das execuções. Devido à
complexidade e deficiência do procedimento, acabava-se recorrendo à execução
indireta e o credor só podia reclamar socorrendo-se nas insatisfatórias perdas e
danos37.
THEODORO JUNIOR afirma que “as inovações do art. 461 do CPC não
vieram modificar as regras materiais das obrigações de fazer e não fazer, pois estas já
consagravam o cabimento da execução específica, desde que se tratasse de obrigação
fungível (isto é, realizável “por terceiro”, no lugar do devedor). O grande marco da
34
THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 17.
NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. 2. ed. ampl. e rev. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996. p. 120.
36
ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997. p. 41 e 42.
37
THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 17.
35
13
reforma está em facilitar e tornar mais efetivo o uso da execução específica de tais
obrigações” 38.
Para DINAMARCO, as alterações no Código de Processo Civil veiculadas
pelos artigos 461e 461-A, representaram uma abertura para a superação das barreiras
existentes à plena efetividade das decisões judiciárias, pois “mandam que o juiz exerça
legítimas pressões psicológicas sobre o sujeito condenado por obrigação de fazer, de
não-fazer ou de entregar coisa certa, para que cesse suas resistências indesejadas pelo
direito e cumpra a obrigação (§§ 2º, 4º e 5º)” 39.
Para THEODORO JUNIOR, a reforma empreendida no art. 461 do CPC impôs
um ritmo novo e uma maior eficiência aos processos de execução nas obrigações de
fazer e não fazer, caracterizado, em especial, pela preocupação em oportunizar a
execução específica, podendo para isso, dispor de medidas sub-rogatórias, multas e
outros meios de apoio40.
A reforma do Código de Processo Civil, em especial com relação aos artigos
461 e 461-A, trouxe uma movimentação mais dinâmica ao processo, permitindo uma
redução da burocracia tradicional envolvida e, também, uma diminuição no
inadimplemento das obrigações por dinheiro.
Para além da evolução da técnica processual, MARINONI diz que tal
modificação representa “uma rebelião da sociedade contra a opressão do processo civil
clássico” 41.
4 A OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER
Durante muito tempo, aceitou-se que a vontade do homem era um limite
intransponível para o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. Assim, o
38
Idem.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, 3. ed. rev. e atual.
São Paulo: Malheiros, 2003. vol. I. p. 293.
40
THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 22.
41
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual ... p. 72.
39
14
devedor podia se recusar ao cumprimento de uma obrigação à qual se comprometera,
pois a sua vontade era intangível42.
O art. 1.142 do Código Civil Francês consagrou tal premissa como um princípio
no qual afirmava-se que, toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e
danos. Contudo, o equivalente pecuniário calculado não atende ao cumprimento de
todas as obrigações, mesmo porquê, nem todas possuem cunho patrimonial 43.
Segundo DIDIER JÚNIOR, o primeiro exemplo no direito brasileiro a
contrariar a intangibilidade da vontade humana “foi o da instituição do direito real de
aquisição, com o regulamento do denominado compromisso irretratável de compra e
venda, em que se obrigava o promitente-vendedor à prestação de fazer consistente na
transferência definitiva da propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de
adjudicação compulsória” 44.
O art. 461 do diploma processual apresenta o termo “obrigação” com um amplo
sentido de dever jurídico e para compreender a sua abrangência, há que se analisar o
seu significado.
Para elucidar essa questão, há que se invocar a obra de TALAMINI45 e sua
explicação a respeito do tema. Para ele, o vocábulo obrigação compõe uma das
categorias do dever jurídico e, também, uma das categorias jurídicas de direito
privado, de modo que o seu amplo sentido alcança até mesmo os interesses difusos.
Sua característica central é a “instauração de prestações consistentes em condutas
humanas devidas”, proveniente dos negócios jurídicos, do regime da responsabilidade
civil ou da rejeição ao enriquecimento sem causa.
Pode-se afirmar, assim, que toda obrigação tem origem em lei ou em
convenção. A obrigação legal contida no art. 461 do CPC possui como elementos, um
credor (sujeito ativo), um devedor (sujeito passivo) e um objeto (prestação)46.
42
ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil. Revista de
Processo, São Paulo, v. 20, n. 80, p. 103-110, out./dez. 1995. p. 106.
43
Idem.
44
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, S. Paula; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 374-375.
45
TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 127.
46
ALVIM, José Eduardo Carreira. Op. cit., p.73-74.
15
A obrigação de fazer (positiva) tem como objeto a prática de um ato por parte
do devedor; já a obrigação de não fazer (negativa) tem como objeto uma abstenção do
devedor. Ambas dizem respeito a um determinado comportamento do devedor,
positivo ou negativo, e são regidas pelo princípio diretivo das obrigações, ou seja, é o
devedor quem deve satisfazer a obrigação, ou então, às suas custas47.
Segundo TALAMINI48, a tutela veiculada pelo art. 461 do CPC vai além das
obrigações propriamente ditas e, conforme a doutrina majoritária, abrange a todos os
deveres jurídicos que possuam como objeto um fazer ou um não fazer, alcançando
comandos de cessar ou impedir o início de condutas que afrontem os direitos da
personalidade, os direitos de primeira geração, como a integridade física e psicológica,
a liberdade (de locomoção, associação, crença, empresa, profissão), a igualdade, a
honra, a imagem, a intimidade, etc. Está presente ainda, no âmbito dos direitos reais e
de família (mesmo que tais ramos comportem vias especiais de tutela), entre os
direitos autorais, propriedade intelectual e, também, sobre programas de computador.
A concorrência desleal, o abuso de poder econômico e determinadas condutas
tipificadas como crime, também são alcançados pela incidência dos deveres de fazer e
de não fazer, sendo lícito ao juiz designar, inclusive, um interventor na administração
da empresa, a fim de fazer cessar os atos de concorrência desleal49.
Percebe-se que com a nova concepção constitucional, houve uma alteração do
entendimento sobre a obrigação, passando de uma noção rígida e dogmática, a outra,
casuística e problemática, que não se reduz a mera praxe, e que aceite a contribuição
de conceitos, elaborando-os de forma renovada, no justo equilíbrio entre elaboração
teórica e experiência fática. “A obrigação não se identifica no direito ou nos direitos
do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação50”.
As obrigações podem ser classificadas, de acordo com a forma de cumprimento,
como fungíveis e infungíveis, sendo que a infungibilidade pode ser jurídica ou natural.
47
Ibidem, p. 53-54.
TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 127.
49
PEREIRA, Luiz Fernando C. Tutela Jurisdicional da Propriedade Industrial: Aspectos
processuais da Lei 9.279/1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. vol. 11. p. 145.
50
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 211212.
48
16
Quanto às obrigações fungíveis e as juridicamente infungíveis, havendo falha nos
meios de coerção, podem ser prestadas em espécie, por outrem, oferecendo ao autor
tutela específica. Já no tocante às obrigações naturalmente infungíveis como, por
exemplo, a pintura de um quadro por um determinado artista, havendo falha nos meios
coercitivos, acabam se transformando em perdas e danos51.
Segundo ALVIM52, as obrigações que são juridicamente infungíveis não
decorrem da característica de pessoalidade do devedor, mas sim, do que está
preconizado no ordenamento jurídico, como por exemplo, as obrigações de prestar
declaração de vontade.
As obrigações de não fazer têm por objeto uma abstenção e podem ser
classificadas como instantâneas ou permanentes. São instantâneas “aquelas em que,
feito o que se deveria omitir, não admitem desfazimento”, como por exemplo, “se uma
pessoa se obrigou a não ensinar e ensinou, não pode desensinar” 53. Essas questões se
resolvem em perdas e danos (art. 643, parágrafo único, do CPC 54) e não admitem a
execução específica. São permanentes “aquelas em que, feito o que se deveria omitir,
admitem desfazimento”, como por exemplo, “alguém se obrigou a não se estabelecer
comercialmente e estabeleceu-se, pode ser coagido a fechar as portas”. Em caso de
descumprimento dessas obrigações, caberá ao credor o direito de exigir o seu
desfazimento mais perdas e danos.
Quando ocorre o descumprimento de uma obrigação de não fazer (conduta
omissiva), o que se busca é um ato positivo, ou seja, um fazer do devedor, ou melhor,
um desfazer daquilo que foi ilegalmente feito, capaz de retomar as coisas em seu
status quo ante. Utiliza-se a multa para desestimular a recalcitrância de quem atuou
quando devia fazer-se omisso. Assim, se o sujeito era obrigado a não comerciar, mas
51
ALVIM, Thereza. Op. cit., p. 107.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Op. cit., p. 58.
53
Ibidem, p. 59-60.
54
Art. 643. “Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande
desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Parágrafo único. Não sendo
possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos”.
52
17
está comerciando, o cumprimento de sua obrigação de fazer consistirá em cessar a
atividade, o que se dá através da proibição do comércio55.
A redação do art. 461 do codex é quase idêntica à redação conferida ao art. 84
do Código do Consumidor e trata da adoção de técnicas diferenciadas, notadamente,
diante da importância da prestação processual efetiva em proveito do consumidor no
atual contexto da tutela jurisdicional.
Segundo WATANABE56, o provimento mandamental impõe uma ordem que
deve ser cumprida, caso o demandado não o faça, pode configurar crime de
desobediência, ou seja, recebe a imposição de uma medida coercitiva indireta. Não há,
entretanto, qualquer prejuízo da execução específica, que será alcançada através dos
meios adequados e juridicamente possíveis. É possível a conjugação do provimento
mandamental com o provimento executivo lato sensu, pois dessa forma, os atos do
comando judicial são postos em prática no próprio processo de conhecimento, não
necessitando de ação autônoma executiva.
Nesse sentido, DIDIER JÚNIOR comenta que “a mudança na tutela
jurisdicional das obrigações de fazer e não fazer, iniciada pelo CDC (art. 84) e depois
generalizada no art. 461 do CPC, operou profunda alteração no sistema da tutela
executiva. É que desde 1994, as sentenças que reconhecem a existência de tais
obrigações não precisam, para serem efetivadas, submeter-se a um processo autônomo
de execução.”57. Assim, o magistrado pode determinar no corpo da sentença as
providências que devem ser tomadas para garantir que a decisão seja efetivada. Tal
fato fez com que esses processos passassem a ser denominados pela doutrina como
“sincrético”, “misto” ou “multifuncionais”, pois além de certificar, servem ao
propósito de efetivar.
Para SILVA58, o art. 461 do CPC generalizou a execução das obrigações de
fazer e não fazer, adaptando-as às peculiaridades de cada caso concreto e permitiu
resguardar tanto as demandas executivas quanto as mandamentais.
55
ALVIM, José Eduardo Carreira. Op. cit., p. 41-42 e 64.
Ibidem, p. 775.
57
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, S. Paula; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 391.
58
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo...p. 151.
56
18
Na verdade, a sentença mandamental e a sentença executiva fortaleceram-se
como modelos de decisões sincréticas, pois o magistrado toma as providências
necessárias para efetivar o direito da parte na própria decisão59.
Para DINAMARCO60, com os artigos 461 e 461-A do CPC os juízes passam a
ter poderes explicitados pela lei, o que permite romper com preconceitos do passado e
impor medidas firmes com o fim de concretizar as inovações legislativas voltadas à
efetividade da tutela jurisdicional.
Deste modo, as obrigações de fazer e não fazer dispõem de medidas legais e
técnicas processuais adequadas, compatíveis com a nova ordem constitucional.
5 AS TÉCNICAS PROCESSUAIS DO ARTIGO 461 DO CPC
A análise do caput do artigo 461 do Código de Processo Civil61, revela que o
juiz pode conceder a tutela específica ou pode deixar de atender ao pedido imediato
formulado pelo autor para determinar alguma outra providência. Para Thereza
ALVIM, é nítido que “o caput retrata o pedido fungível ou juridicamente infungível do
autor a ser julgado procedente ou improcedente, afinal, na sentença e se procedente ou
improcedente, terá ele a tutela específica, ou o resultado prático equivalente ao do
adimplemento”62. Todavia, em decorrência da morosidade processual, o § 3º do art.
461 do CPC assegura que é lícito ao juiz conceder a tutela específica liminarmente ou
mediante justificação prévia, citado o réu, e que tal medida poderá ser revogada ou
modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. A medida liminar concede o
pedido antecipadamente, porém, de maneira provisória.
A autora, para esclarecer tal explicação, utiliza como exemplo um contrato com
um convênio médico que possui cobertura para cirurgias; no entanto, o conveniado ao
sofrer risco de vida, tem a cirurgia negada pelo convênio. Nesse caso, o conveniado
pode fazer uso do art. 461 do CPC, obter a tutela antecipada e, caso futuramente seja
59
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, S. Paula; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 391.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... p. 293.
61
Art. 461. “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer,
o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
62
ALVIM, Thereza. Op. cit., p. 107.
60
19
julgado como improcedente o pedido, o conveniado já estará operado e a salvo do
risco de vida, restando a ele, o pagamento de perdas e danos ao convênio63.
Nesse sentido, DINAMARCO comenta que o §3º do art. 461 do CPC outorga a
própria tutela pleiteada que poderá ser concedida na sentença, em caso de procedência
do pedido. “Como antecipação de tutela específica, essa de que cuida o §3º visa a pôr
o titular de direito no gozo da própria situação final sonegada pelo obrigado e
postulada no petitum”64.
Os provimentos jurisdicionais devem ser de eficácia predominante e não de
eficácia exclusiva, tal fato faz com que muitas vezes a eficácia mandamental seja
conjugada à eficácia executiva lato sensu ou, à eficácia condenatória. Quando se trata
de eficácia declaratória, no processo de conhecimento, sempre há a combinação com
as demais eficácias. O legislador valeu-se no art. 461 do CPC, da combinação de todos
os tipos de provimentos (declaratório, constitutivo, condenatório, executivo lato sensu
e mandamental) para a criação de um processo que fosse realmente capaz de alcançar a
tutela efetiva, adequada e tempestiva, conforme a previsão constitucional expressa no
princípio da proteção judiciária65.
Para se atingir a execução específica ou obter o resultado prático equivalente ao
adimplemento da obrigação, o magistrado pode valer-se, em especial, do provimento
mandamental ou o provimento executivo lato sensu, ou então, a combinação de ambos.
Com o provimento mandamental, o demandado recebe uma ordem e, se não cumpri-la,
poderá incorrer no crime de desobediência, com imposição de medida coercitiva
indireta, sem prejudicar a execução específica que pode ser obtida com o uso de meios
adequados66.
WATANABE, em seu artigo, utiliza-se das palavras de Pontes de Miranda, que
por oportuno, são aqui transcritas, “a ação mandamental é aquela que tem por fito
63
Ibidem, p. 108.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código do Processo Civil. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 156.
65
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória... p. 168.
66
WATANABE, Kazuo; et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 845
64
20
preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o Juiz manda”(...) e,
ainda, “na sentença mandamental, o Juiz não constitui: manda”.67
Sobre a sentença mandamental, DINAMARCO afirma que a executividade sem
intervalo é um traço característico destas sentenças e que a sua eficácia consiste
realmente em mandar que o sujeito desenvolva uma determinada conduta. Não há
limitação em apenas declarar a existência do direito, ou constituir uma situação
jurídica nova, ou ainda, em tão somente condenar para posteriormente autorizar a
instauração do processo executivo. O grande valor da sentença mandamental é a sua
“imediatidade”, ou seja, a agilidade que existe entre o momento de eficácia e a
execução, pois entre o momento de eficácia da sentença condenatória ordinária e a sua
execução, “há um intervalo representado pelo tempo passado até que a demanda
executiva venha a ser proposta, e os atos constritivos da execução forçada
desencadeados”68.
A combinação do provimento mandamental com o provimento executivo lato
sensu autoriza que a execução do comando judicial ocorra em sede de processo de
conhecimento e, através das medidas de sub-rogação, é possível efetivar a execução
específica da obrigação, ou possibilitar a obtenção do resultado prático equivalente69.
Dessa forma, constata-se que o direito tradicional ampliou o seu campo de
atuação ao permitir tutelar de maneira diferenciada os direitos não-patrimoniais e,
além disso, amparou de maneira mais apropriada os direitos de nova geração que não
se satisfazem através da tutela patrimonial e exigem tutelas específicas, a fim de
garantir uma ordem jurídica justa.
67
MIRANDA, Pontes. Tratado das Ações, [S.l.:s.n.], 1976. apud WATANABE, Kazuo.
Tutela antecipatória... p. 166.
68
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo:
Malheiros, 2004. vol. 4. p. 444
69
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória... p. 845.
21
CONCLUSÃO
Ao analisar o tema proposto como objeto deste estudo e o posicionamento dos
autores quanto ao assunto, constata-se a importância que a tutela específica passou a
representar frente aos direitos de nova geração.
É possível depreender que a tutela específica faz parte de um contexto de
renovação do processo civil, pois a sua vertente “clássica”, inserida no modelo do
Estado liberal, não admitia a interferência jurisdicional nas relações privadas,
preocupando-se apenas em manter a liberdade do cidadão, mantendo o juiz como um
mero aplicador do texto legal e a tutela ressarcitória como a única solução.
Os provimentos jurisdicionais que se utilizavam apenas das sentenças de
classificação trinária cederam espaço para a classificação quinária das sentenças,
inserindo, deste modo, as sentenças mandamentais e executivas lato sensu. Dessa
forma, foi conferido maior poder de mando ao juiz que, até então não existia,
possibilitando o pronto atendimento de certas decisões proferidas, dispensando uma
segunda fase executória.
Verifica-se que tais mudanças no processo civil brasileiro foram possíveis em
virtude da Reforma Legislativa ocorrida em 1994 que, implementou através da nova
redação conferida ao art. 461 do CPC, a tutela específica das obrigações de fazer e não
fazer, facilitando o seu processo de execução.
Ao instituir a tutela específica constata-se que, o legislador criou a possibilidade
de atender a quem tem razão, na justa medida daquilo a que tem direito e, viabilizou a
prestação in natura, satisfazendo o direito material.
As obrigações de fazer e não fazer passaram a contar com medidas legais e
técnicas processuais mais adequadas para resolver o caso concreto. O art. 461 do CPC
faz uso de todos os provimentos jurisdicionais possíveis a fim de alcançar a tutela
efetiva, seja através da tutela específica ou, da obtenção do resultado prático
equivalente ao adimplemento da obrigação. Para esta dinâmica processual, o uso das
sentenças mandamentais e executiva lato sensu se tornou fundamental para viabilizar a
efetivação do direito da parte, na própria decisão judicial.
22
Dessa forma, conclui-se que, o artigo 461 do CPC contribui significativamente
para tutelar os direitos de nova geração, seguindo uma leitura constitucional de
aplicação do direito e, respeitando o conteúdo dos direitos fundamentais.
23
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