ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
RECURSOS CÍVEIS
PROFESSOR ALDO SABINO
Atualizada até 04 de outubro de 2010.
Incluindo várias questões de concursos nas notas de rodapé.
De acordo com as Leis 11.969/2009 (“carga rápida”),
12.016/2009 (nova “Lei do Mandado de Segurança”) e Lei 12.322/2010 (agravo “nos próprios
autos” ao STF e ao STJ).
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Currículo do autor
a) Graduação:
Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás
(conclusão em 1997).
b) Pós-graduação:
Especialista em Direito Civil e em Direito Processual Civil pela
Faculdade Anhanguera (conclusão em 2002).
c) Atividade Profissional:
No âmbito privado, é professor da Escola Superior da Magistratura
do Estado de Goiás (nas áreas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do Curso
IGDE (Direito Processual Penal), do Curso Juris (Direito Processual Penal) e do Curso
Aprobatum-ANAMAGES/MG (Direito Processual Civil).
É professor convidado de pós-graduação da Universo, da UniEvangélica (Anápolis) e da Universidade Federal de Goiás.
Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo de
Promotor de Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação em
certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado.
Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cível
da Comarca de Anápolis, é Presidente da 2ª Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Região
do Estado de Goiás e exerce a função de Juiz Eleitoral.
d) Obras Jurídicas Publicadas:
É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (AB
Editora, 2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006).
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Sumário breve:
CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS.......................................................04
CAPÍTULO II – APELAÇÃO ...........................................................................................37
CAPÍTULO III – AGRAVO .............................................................................................46
CAPÍTULO IV – EMBARGOS INFRINGENTES ..........................................................56
CAPÍTULO V – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ......................................................60
CAPÍTULO VI – RECURSO ORDINÁRIO ...................................................................65
CAPÍTULO VII – RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO..........69
CAPÍTULO VIII – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ................................................78
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................82
NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (12.016/2009)...................................84
LEI DA “CARGA RÁPIDA” (11.969/2009)....................................................................89
LEI DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO (12.008/2009)...........................................90
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CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1. NOÇÕES:
Recurso é “o remédio processual que a lei coloca à disposição das
partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser
submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra,
àquele que a proferiu”.1
O recurso funciona como uma espécie de pedido de continuidade
da ação formulado pela parte vencida, visando a revisão criteriosa daquilo que foi objeto
de julgamento e terminou lhe causando prejuízo.
Mas as decisões judiciais, observe-se bem, podem ser impugnadas
não só por intermédio de recursos (exs.: recurso ordinário, agravo, embargos infringentes,
recurso especial etc.), mas também por meio das chamadas “ações autônomas de
impugnação” (exs.: ação rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro, ação
declaratória etc.).
Não que haja uma opção à disposição da parte para manejar um ou
outro instrumento jurídico.
Em geral, a lei prevê um recurso determinado para atacar cada
decisão judicial, ficando a parte sujeita a essa imposição (ex.: da sentença cabe apelação,
nos termos do art. 513). Todavia, quando a lei não prevê recurso (ou proíbe o mesmo2),
quando a decisão é teratológica ou mesmo quando esta já transitou em julgado (isto é,
quando o prazo de recurso já se esgotou) poderá ser adequado o manejo das ações
autônomas.
A parte prejudicada, destarte, diante de uma decisão ou se vale da
interposição de recurso nos casos legais, ou, na impossibilidade jurídica deste, lança mão
de outras medidas judiciais cabíveis e com poder de alteração do julgado.
Embora ambos visem modificar uma decisão judicial, os recursos
não se confundem com as ações autônomas de impugnação. É que os recursos atacam a
decisão no mesmo processo em que foi proferida, mantendo a relação jurídico-processual
originária (os recursos prolongam a litispendência, conforme veremos à frente); já as
denominadas ações autônomas de impugnação instauram um novo processo, criando
uma nova relação jurídico-processual que objetiva discutir a decisão jurisdicional (exs.:
ação rescisória, mandado de segurança,3 embargos de terceiro etc.), inaugurando inclusive
1
Nery Junior, Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 173-174.
Um bom exemplo dessa proibição recursal se tem no art. 527, parágrafo único, com redação outorgada pela
Lei 11.187/2005.
3
O mandado de segurança somente é admitido contra uma decisão judicial (a) quando ela for irrecorrível
(ex.: decisão interlocutória proferida por juiz do Juizado Especial Cível), (b) quando ele (o mandado de
segurança) for utilizado para conferir potência (efeito suspensivo) a recurso que não a tenha ou, então,
excepcionalmente, (c) quando a decisão judicial for teratológica (absurda, manifestamente abusiva,
incompreensível); caso ele seja impetrado contra ato de juiz de primeira instância, será julgado pelo Tribunal
de Justiça, pela Turma Recursal (JEC) ou pelo Tribunal Regional Federal, conforme o caso.
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novos autos (ex.: a ação rescisória é aforada originariamente num tribunal, inaugura nova
relação jurídico-processual, diversa da original e se instala em novos autos, fisicamente
falando).
A par disso, os recursos pressupõem decisão não transitada em
julgado, ou seja, devem ser interpostos antes do fim do prazo marcado na lei (e isso é
óbvio), sob pena de preclusão. As ações autônomas, diversamente, não exigem (de regra)
esse requisito, havendo até uma delas que pressupõe justamente o trânsito em julgado da
decisão que se pretende impugnar. Refiro-me aqui especificamente à ação rescisória, que
somente cabe contra a sentença de mérito já transitada em julgado, nunca antes disso (art.
485).
O assunto será abordado com mais profundidade em sala de aula.
2. OS SUCEDÂNEOS RECURSAIS:
A par dos recursos e das ações autônomas de impugnação, a
doutrina também comenta a existência de uma terceira categoria denominada de
“sucedâneos recursais” (José Frederico Marques).
Os sucedâneos recursais nem são recursos (porque não são
previstos como tal pela lei federal), nem são ações autônomas (pois não inauguram uma
nova relação processual), tratando-se de instrumentos geralmente previstos em lei (mas
nem sempre) que permitem a revisão de uma decisão judicial pelo próprio prolator ou por
outro órgão superior.
Encontram-se nessa moldura jurídica o pedido de reconsideração, a
devolução obrigatória (CPC, art. 475) e o pedido de suspensão de segurança (Lei
12.016/2009, art. 15), que atacam decisão judicial, mas, reitere-se, não são nem recursos,
nem ações autônomas de impugnação (Didier Jr).
3. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO:
O recurso é uma faculdade, (a) um ônus da parte,4 cuja interposição
só lhe pode trazer benefícios, arcando, de outro lado, a mesma com os prejuízos
processuais de sua não utilização.
Sob outra ótica, recurso deve ser encarado como (b) um
prolongamento do procedimento, “funcionando como uma modalidade do direito de ação
exercido no segundo grau de jurisdição”,5 sendo este o entendimento dominante na
doutrina acerca da natureza jurídica do instituto.6
Aliás, esse fator de “prolongamento da mesma relação processual
distingue os recursos das chamadas ações autônomas de impugnação”,7 as quais geram
uma nova relação jurídico-processual, como fiz questão de esclarecer anteriormente.
4
Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 564 e Teodoro Júnior, Curso de direito processual
civil, v. 1, p. 549.
5
Nery Junior, Princípios fundamentais, p. 187.
6
Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 15 e Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis p. 23.
7
Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 11.
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Para Nelson Luiz Pinto, enfim, o recurso é mesmo “uma extensão
do direito de ação ou de defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e a
litispendência existente, dentro da mesma relação processual”.8 Em síntese, o recurso é um
ônus, mas é também um fator de prolongamento da relação processual instalada
originariamente.
4. OBJETIVOS RECURSAIS:
Os recursos podem ter por objetivo (a) a anulação da decisão
(quando se afirma que houve error in procedendo), (b) a reforma da mesma (quando se
alega que ocorreu error in judicando) ou (c) o simples esclarecimento (ou integração) do
ato decisório objurgado.9
Segundo ensina Nelson Luiz Pinto, o error in procedendo
“constitui-se num vício de procedimento que justifica a invalidação da sentença pelo
tribunal”. O juiz em casos que tais não observa a forma correta de proceder, deixando ele
que o feito corra sem proclamar eventual nulidade ou sem observar formalidade essencial
(exs.: juiz lança sentença levando em conta documento novo sem que tenham as partes
tenham tomado conhecimento dele; juiz profere sentença de procedência sem apreciar o
pedido da parte ré de produção de provas orais sobre fatos controvertidos; juiz prolata
sentença sem fundamentação etc.).
Nesta hipótese, a parte recorrente postulará em seu recurso “não a
reforma e a substituição da sentença, mas sua invalidação pelo tribunal”, 10 devolvendo-se,
em geral, os autos ao juízo de origem, a fim de que se corrija o defeito formal e se profira
nova decisão.
Diversamente, ocorrerá o chamado error in judicando quando o
juiz se manifestar expressamente sobre a questão (processual ou substancial), mas seu
julgamento padecer de injustiça. A decisão atacada aqui não padece de nulidade (o juiz
observa a forma correta de proceder), mas é injusta (o juiz não analisa bem os fatos, as
provas ou o direito aplicável).
Em tal caso a decisão contém um erro de apreciação do julgador, o
que abrange pelo menos três situações distintas, quais sejam, (a) a má aplicação da lei, (b)
a afronta direta ou indireta à norma, ou (c) a má interpretação das provas e dos fatos da
causa.11
Ainda de acordo com o doutrinador acima citado, referido vício de
julgamento (error in judicando) pode decorrer tanto na apreciação e resolução da questão
de mérito (exs.: juiz profere sentença em ação de investigação de paternidade privilegiando
a prova testemunhal em detrimento do exame de DNA; juiz, mesmo diante da existência da
prova cabal da culpa do réu, deixa de condená-lo ao pagamento da indenização postulada
pelo autor etc.), como de uma questão meramente processual (exs.: má avaliação da
preliminar de ilegitimidade passiva articulada pelo réu; equívoco no julgamento do
8
Manual dos recursos cíveis, p. 23.
Note-se, porém, que apenas os dois primeiros (anulação e reforma), segundo Wambier, constituem
objetivos típicos dos recursos; este último (o pedido de esclarecimento) é considerado por ele como objetivo
atípico dos recursos (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 565).
10
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 93.
11
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 94.
9
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incidente de impugnação ao valor da causa; erro no julgamento da exceção de
incompetência relativa etc.).
Em qualquer destes casos, o recorrente postulará em seu recurso a
reforma da decisão e a substituição da mesma pelo próprio tribunal, que ditará uma nova
solução para a questão (art. 512); em tal caso, o próprio tribunal poderá dar uma nova
conclusão para o caso.
Enfim, fala-se em pedido de “esclarecimento” ou de “integração”
da decisão quando ela padecer de omissão, contradição ou obscuridade, caso específico em
que serão admissíveis os embargos de declaração (arts. 535 a 538).
5. OBJETO DOS RECURSOS:
Somente as decisões judiciais, consideradas como gênero que
abrange as decisões interlocutórias, as sentenças (terminativas e definitivas) e os acórdãos,
são suscetíveis de ataque por recurso, sendo este o seu objeto.
São, de outro lado, irrecorríveis os despachos (art. 504), salvo se
ele for teratológico e cause evidente prejuízo para a parte, caso em que se convolará em
decisão interlocutória, passível naturalmente de impugnação por meio de agravo.
Com efeito, para Nelson Nery Junior o simples fato de causar
prejuízo à parte converte o despacho em decisão interlocutória, que passa a ser impugnável
pelo agravo. Assim, o despacho na visão de referido autor é sempre irrecorrível e quando
eventualmente cause prejuízo à parte terá natureza de decisão.12
Entendimento diverso tem Nelson Luiz Pinto, para quem o
despacho neste caso não se convola em decisão, continuando a ser mesmo um “despacho”,
mas recorrível “pelo regime jurídico da decisão interlocutória, através de agravo”.13
Embora entenda que a primeira corrente é mais plausível (e
também mais adotada na doutrina pátria), admito que na prática a adoção de um ou de
outro entendimento é irrelevante, posto que a conseqüência jurídica será exatamente a
mesma, isto é, a permissão de impugnação do despacho danoso pelo agravo.
Convém lembrar que há quem entenda que os despachos, embora
irrecorríveis, são subordinados aos embargos de declaração, desde que omissos,
contraditórios ou obscuros.
6. RECURSOS EXISTENTES NO PROCESSO CIVIL:
Estão previstos no Código de Processo Civil como recursos a
apelação (arts. 513-521), o agravo (arts. 522-529), os embargos infringentes (arts. 530534), os embargos de declaração (arts. 535-538), o recurso ordinário (arts. 539-540), o
recurso especial, o recurso extraordinário (arts. 541-545) e os embargos de divergência
(art. 546).
12
Código de processo civil comentado, 2002, p. 840. No mesmo sentido, Wambier (Curso avançado de
processo civil, v. 1, p. 568).
13
Manual dos recursos cíveis, p. 28.
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Existem também recursos previstos em leis especiais como (a) o
recurso inominado (Lei 9.099/1995, art. 41), (b) os embargos infringentes fiscais (Lei
6.830/1980, art. 34), (c) os embargos de divergência previstos na Lei Complementar
35/1979 (art. 101, §§ 1o e 3o, alínea „a‟) e (d) o pedido de uniformização de interpretação
de lei federal insculpido no art. 14 da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais
Federais) e agora mais recentemente nos arts. 18-19 da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública Estadual, Distrital e Municipal).
7. CLASSIFICAÇÕES MAIS COMUNS:
7.1.
QUANTO AO MOMENTO:
No que tange ao momento da interposição, o recurso pode ser
principal ou adesivo.
Principal é o recurso interposto dentro do prazo ordinário que a
parte detém para tal.
Adesivo é aquele interposto em caso de sucumbência recíproca na
segunda oportunidade recursal prevista, que é o momento para apresentação das contrarazões (art. 500, inciso I). O recurso adesivo será objeto de estudo mais aprofundado
adiante.
7.2.
QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO:
Sob esta ótica, o recurso poderá ter fundamentação livre ou
vinculada. Nos recursos de fundamentação livre basta que a parte preencha os requisitos
ordinários de admissibilidade (prazo, preparo, legitimidade, interesse, etc.) para sua
remessa à instância superior (exs.: apelação, agravo, recurso ordinário) e para seu
conseqüente conhecimento.
Já nos recursos de fundamentação vinculada a motivação da
inconformidade deve obedecer aos requisitos gerais, mas também aos específicos
constantes na lei ou na Constituição Federal – e esses requisitos geralmente são bem
rigorosos –, sob pena de não recebimento ou não conhecimento.
O recurso especial e o recurso extraordinário estão nessa última
categoria, posto que somente são recebidos e conhecidos quando o recorrente demonstra o
preenchimento dos requisitos estritos previstos nos arts. 102, inciso III (em rápida síntese,
a violação constitucional), e 105, inciso III (em suma, a mácula à Lei Federal), da
Constituição Federal, respectivamente.
7.3.
QUANTO AOS EFEITOS:
Levando-se em conta os seus efeitos, os recursos podem ainda ser
classificados como suspensivos ou não suspensivos. Serão suspensivos (“recursos
potentes”) ou não suspensivos (“recursos impotentes”), conforme impeçam ou não a
execução do julgado na sua pendência na instância superior.
São recursos tipicamente suspensivos, por exemplo, a apelação (art.
520) e o recurso ordinário (art. 540), visto que impedem como regra a efetivação provisória
do que consta no ato recorrido na sua pendência.
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De outro lado, são recursos não suspensivos o agravo (art. 527,
inciso III), o recurso especial e o extraordinário (art. 542, § 2º). Em geral, esses recursos
impotentes admitem que a decisão recorrida seja efetivada provisoriamente na sua
pendência.
7.4.
QUANTO AO OBJETO TUTELADO:
Sob essa ótica, poderão ser ordinários (apelação, agravo etc.) ou
extraordinários (recurso especial e extraordinário), conforme defendam diretamente o
direito subjetivo da parte (admitindo a discussão de matérias fáticas) ou o direito objetivo
(inadmitindo a discussão de matérias fáticas14).
8. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:
Requisitos de admissibilidade são os pressupostos básicos que um
recurso deve preencher para que o órgão revisor – um Tribunal de Justiça ou um Tribunal
Regional Federal, por exemplo – possa apreciar o seu mérito.
Em termos mais simples, assim como a ação está subordinada a
condições (“condições da ação”) e o processo está sujeito a diversos pressupostos
(“pressupostos processuais”), sob pena de extinção do mesmo sem resolução de mérito
(art. 267, incisos IV e VI), os recursos também têm seu conhecimento subordinado a
requisitos de admissibilidade, como o interesse do recorrente (só aquele que saiu vencido
na causa pode recorrer), o preparo (pagamento das despesas exigidas para recorrer) e a
tempestividade (interposição do recurso no prazo previsto em lei).
Greco Filho, com sua costumeira didática, chega a sustentar que os
pressupostos dos recursos “não são mais do que as condições da ação e os pressupostos
processuais reexaminados em fase recursal e segundo as peculiaridades dessa etapa do
processo”.15
São várias as classificações criadas pela doutrina nacional para os
pressupostos ou requisitos recursais, contudo, a mais didática é a que os subdivide em
subjetivos e objetivos.16
Os requisitos recursais subjetivos são aqueles que dizem respeito à
pessoa do recorrente, abrangendo a legitimidade e o interesse recursal.
Já os pressupostos objetivos “dizem respeito ao recurso em si
mesmo”,17 e englobam a adequação, a recorribilidade, a tempestividade, o preparo e a
regularidade formal.
14
Súmula 7, do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 266.
16
Esta subdivisão é adotada tradicionalmente por Moacir Amaral Santos (Primeiras linhas de direito
processual civil, v. 3, p. 85), Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 266) e
Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, v. 1, p. 555), entre outros. Recomenda-se,
contudo, a análise da interessante classificação capitaneada por Barbosa Moreira (O novo processo civil
brasileiro, p. 135), que considera a existência de pressupostos recursais intrínsecos (atinentes à própria
existência do direito de recorrer) e extrínsecos (relativos ao exercício do direito de recorrer), que muito pouco
se divorcia da referida no texto principal.
17
Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 85.
15
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10
Por ser essencial à compreensão da matéria, passo ao exame
individualizado de cada um deles adiante, iniciando pelos requisitos subjetivos
(legitimidade recursal e interesse recursal) e passando aos requisitos objetivos (adequação,
recorribilidade, tempestividade, preparo e regularidade formal).
8.1.
8.1.1.
REQUISITOS SUBJETIVOS:
LEGITIMIDADE:
Nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil, o recurso
somente pode ser interposto pela parte vencida (autor, réu, interveniente, litisconsorte,
arrematante etc.), pelo terceiro prejudicado (aquele que tem interesse jurídico na alteração
da decisão, mas não participou da relação jurídico-processual)18 e pelo Ministério Público.
Esclareça-se desde logo que o “recurso do terceiro prejudicado” é
uma modalidade facultativa de intervenção de terceiro, somente admissível quando esse (o
não-parte) demonstre a existência do “nexo de interdependência” (art. 499, § 1o) entre o
seu prejuízo e a sentença (o prejuízo é uma conseqüência da sentença).
Diz-se que referido instituto constitui uma faculdade porque o
terceiro bem poderá, ao invés de se valer do recurso regulado no art. 499, § 1º, utilizar
originariamente os meios autônomos de impugnação para defender seu direito,19 como o
ajuizamento de embargos de terceiro, de ação declaratória ou até mesmo de um mandado
de segurança (STJ, Súmula 202).
De acordo com a doutrina predominante qualifica-se como terceiro
juridicamente interessado a recorrer aquele que poderia ter se habilitado como assistente,
simples ou litisconsorcial, mas não o fez até a sentença (art. 50),20 como seria o caso do
herdeiro não integrado à relação processual que recorre para afastar a condenação do
espólio ao pagamento de dívida.21
Defendo, porém, o posicionamento de que deve se dar uma
interpretação mais ampla ao instituto, permitindo-se o recurso não somente do chamado
“assistente atrasado” (exemplo citado acima), mas também daquele que poderia ter sido
denunciado da lide, ou chamado ao processo (mas que não foi), entre outros que sejam
18
Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 94 e Gilson Delgado Miranda (Marcato,
p. 1526).
19
Cf. Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1526.
20
Cf. Nery Junior (Código de processo civil comentado, 2006, p. 717), Gilson Delgado Miranda (Marcato,
Código de processo civil interpretado, p. 1526) e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 63).
21
Essa foi uma das questões da 2ª Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás do ano
de 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: “Ulisses, irmão de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivo
de reaver determinado bem, sob fundamento que é titular do domínio. No primeiro grau o pedido foi
julgado procedente. Hermes, irmão dos contendores, interpõe recurso na qualidade de terceiro
prejudicado, a fim de que não seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bem
objeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos próprios, através de venda e compra
celebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes está legitimado a recorrer? Justifique” (aparentemente, o
examinador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado – previsto no art.
499, § 1º do Código de Processo Civil – não era remédio adequado à espécie, pois Hermes tinha uma
pretensão própria, autônoma, contraposta à dos contendores, daí porque deveria ter apresentado “oposição
imprópria”, e não recurso de terceiro prejudicado, que é mais adequado para aquele que tem interesse reflexo
na causa, lutando em favor de alguma das partes, como se fosse um assistente “atrasado”).
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atacados pela eficácia natural da sentença (exs.: seguradora não denunciada da lide que
recorre para ver a condenação do segurado ser afastada, evitando ação de regresso; devedor
principal não chamado do processo pelo fiador que recorre para reverter condenação deste,
visando também obstar futura ação de regresso etc.).
Há uma lógica nesse raciocínio posto que esse que poderia ser
denunciado da lide ou chamado ao processo (mas não foi), teria a faculdade de ingressar no
feito como assistente, pois dispõe de interesse jurídico em que a sentença seja favorável a
uma das partes (art. 50). Contudo, não ingressou em tempo oportuno, daí porque reputo
perfeitamente possível que apresente o comentado recurso na condição de terceiro
juridicamente prejudicado.
O Ministério Público terá legitimidade para interpor recurso tanto
como parte principal, como na condição de interveniente (quando é conhecido como custos
legis ou fiscal da lei), nos termos da Súmula 99, do Superior Tribunal de Justiça.22
8.1.2.
INTERESSE (sucumbência):
Assim como o interesse processual, que é condição da ação, o
interesse recursal pressupõe a necessidade de interposição de recurso, o que é
materializado pela “derrota” na decisão recorrida.23 Terá portanto interesse em recorrer
aquele que não logrou no processo tudo o que poderia ter obtido, figurando, portanto, na
condição de sucumbente.
Destarte, a título de exemplo, se o julgamento foi de improcedência
(pediu R$20.000,00 e não ganhou nada) ou de procedência parcial (pediu R$30.000,00 e
ganhou apenas R$20.000,00), terá o autor, claramente, interesse em recorrer, pois terá sido
sucumbente totalmente no primeiro caso e parcialmente no segundo.
Há, como se vê, uma regra geral que no sistema recursal civil
brasileiro segundo a qual a sucumbência se afere pelo que consta no dispositivo da decisão,
da sentença ou do acórdão, pouco importando quais foram os fundamentos utilizados para
se chegar a essa conclusão.
Em virtude disso, será “vencedor” o autor que veja o juiz julgando
seu pedido procedente, ainda que por razões diversas das indicadas em suas petições (ex.:
autor pede nos memoriais a condenação do réu com base na prova pericial, mas juiz o
condena com base na prova documental e testemunhal colhida na instrução); da mesma
forma, não será sucumbente o réu se o juiz julgar o pedido improcedente por motivos não
apontados na defesa (ex.: réu pede a improcedência por não haver praticado o
atropelamento, mas o juiz, embora reconhecendo que o réu foi o autor do ilícito, julga
improcedente o pedido admitindo a insuficiência de prova sobre a culpa do mesmo).
O autor, no primeiro caso, não poderá recorrer, e o réu, no segundo,
também não, justamente porque não detém eles interesse no recurso, não tendo figurado
tecnicamente como sucumbentes.
22
“O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda
que não haja recurso da parte”.
23
Para Alexandre Freitas Câmara o interesse recursal abrange, além da necessidade (sucumbência), também
a adequação do recurso interposto (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 68). Na classificação adotada no
texto principal, porém, a adequação figura entre os requisitos objetivos dos recursos (infra).
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Em suma, percebe-se que a sucumbência se mede pelo dispositivo,
e não pelos motivos da decisão, de sorte que somente cabe recurso para aquele que teve um
dispositivo prejudicial ao seu interesse. Essa é, como já disse, a regra de nosso código.
Contudo, existem pelo menos duas exceções a essa restrição. Há
efetivamente dois casos em que o réu, embora tenha saído “vencedor” quanto ao
dispositivo da sentença (vale dizer, ocorreu o julgamento de improcedência do pedido
principal), pode recorrer para obter uma alteração de fundamentação.
Refiro-me às hipóteses previstas nos arts. 18, da Lei 4.717/1965
(conhecida como “Lei da Ação Popular”),24 e 16 da Lei 7.347/1985 (chamada “Lei da
Ação Civil Pública”),25 nas quais haverá uma sucumbência especial do réu se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas.
É que este fundamento utilizado para a sentença de improcedência
– a “insuficiência de provas” – admite que a ação popular e a ação civil pública sejam
novamente intentadas mesmo que já tenha havido o trânsito em julgado, caso algum dos
legitimados logre encontrar novas provas, conforme prevêem aludidos artigos de lei. Em
casos que tais, a coisa julgada vem, por assim dizer, acompanhada de uma cláusula rebus
sic standibus, de modo que será ela dotada de uma imutabilidade relativa, passível de
alteração se o contexto probatório for alterado.
Mas se outro for o fundamento da improcedência, como por
exemplo o reconhecimento da legalidade do ato praticado pelo réu, a sentença, após o
trânsito em julgado, se tornará efetivamente imutável, sem possibilidade de alteração pelos
meios ordinários, mesmo que haja nova prova. A coisa julgada material, afora sua
característica erga omnes, será aquela tradicionalmente tratada no art. 467 do código.
Nota-se, então, que haverá pleno interesse de o réu recorrer contra
a sentença de improcedência na ação popular ou na ação civil pública, se o seu fundamento
tiver sido a insuficiência de provas, objetivando a sua alteração (poderá pedir, por
exemplo, que a improcedência seja mantida, mas com base na licitude do ato, como visto
acima), o que trará o benefício de proibir o autor, após o trânsito em julgado, de renovar a
ação, mesmo que tenha novas provas.
É como nos ensina Marcos Vinicius Rios Gonçalves:
“Em casos excepcionais, quando a fundamentação repercutir sobre
a situação jurídica das partes, e até sobre a formação da coisa julgada, admitir-se-á
a interposição de recurso, com o exclusivo fim de alterá-la. É o que ocorre nas
ações coletivas, em que há coisa julgada secundum eventum litis (...). Por isso,
deve-se reconhecer ao réu a possibilidade de apelar de sentença de improcedência,
24
“A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação
julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (destaque meu).
25
“A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”
(destaquei).
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13
fundada em insuficiência de provas, para alterar-lhe a fundamentação, de sorte que
o provimento fique sujeito à autoridade da coisa julgada material”.26
Passando ao exame da figura do Ministério Público, tudo que se
disse se aplica ao mesmo, quando funcione na condição de parte principal (órgão agente).
Mas quando participa da relação processual como fiscal da lei predomina o entendimento
de que prescinde-se de “demonstração de interesse recursal, ou seja: pode recorrer ainda
que contra os interesses do pólo da relação processual que justificou sua intervenção”, 27
desde que o faça com fundamento em interesse público ou da sociedade, não sendo ele
obrigado a defender o “mau direito”.28
Concordo em parte com tal raciocínio. Admito que o Ministério
Público, como fiscal da correta aplicação da lei, não pode mesmo ficar a mercê dos
interesses daquele que legitimou a sua intervenção, tendo ele independência funcional
garantida na Constituição Federal (art. 127, § 1º). Agora, o que entendo pertinente
estabelecer é que essa atuação contrária à parte “protegida” deve ser sempre excepcional,
somente levada a cabo quando presente uma situação de violação à ordem pública e aos
bons costumes, e nunca em favor de interesses meramente patrimoniais da parte contrária.
Poder-se-ia imaginar um exemplo em que o incapaz, que legitimou
a intervenção do Ministério Público, pleiteasse quantia devida em razão de dívida oriunda
de tráfico de drogas ou de alguma origem ilícita similar, e obtivesse ganho de causa.
Obviamente seria de se admitir o recurso ministerial, visto que evidente essa mácula à
norma cogente.
Agora, um recurso do Ministério Público alegando a prescrição em
desfavor do incapaz seria inadmissível, não se podendo identificar a existência de interesse
recursal em tal situação prática.
Interessante posição – ligeiramente mais restritiva que a minha,
diga-se de passagem – defende Hugo Nigro Mazzilli, cujos argumentos faço questão de
transcrever:
“É protetiva a atuação ministerial, quando decorra da qualidade da
parte (...). Não pode, porém, argüir prescrição de direitos patrimoniais em favor da
parte contrária, pois estaria defendendo interesses disponíveis, de pessoa maior e
capaz; se recorresse em favor da parte contrária, estaria zelando por interesses
patrimoniais disponíveis que não lhe incumbe defender. Isso não impede que possa
opinar livremente, caso regularmente argüida prescrição ou interposto recurso
contra os interesses do incapaz. Eventual proteção não significa auxílio para
locupletação ilícita do incapaz. O que não pode é tomar iniciativa de impulso
processual (exceções, embargos, recursos) em favor de interesses disponíveis da
parte contrária, maior e capaz”.29
8.2.
8.2.1.
26
REQUISITOS OBJETIVOS:
ADEQUAÇÃO:
Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 45-46.
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 27.
28
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 67.
29
Introdução do Ministério Público, p. 166 (o destaque não consta no texto original).
27
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14
Adequação recursal – ou “cabimento” do recurso – é a
possibilidade jurídica do recurso. Existe um recurso próprio para cada espécie de decisão.
Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado
quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada (exs.: da
sentença caberá apelação nos termos do art. 513 e da decisão interlocutória caberá agravo,
na forma do art. 522).
O eventual erro do recorrente na escolha do recurso gerará,
portanto, a inadmissibilidade do mesmo, salvo se for possível a aplicação do conhecido
“princípio da fungibilidade recursal”.
Embora o Código de Processo Civil de 1973 seja omisso a respeito
do assunto, é certo que a jurisprudência tem efetivamente admitido, em alguns casos, o
recebimento de um recurso (equivocado) por outro (o correto), como decorrência desse
princípio da fungibilidade, que era previsto no Código de Processo Civil de 1939 (art.
810).
A incidência desse princípio, que autoriza o recebimento de um
recurso por outro, entretanto, somente tem sido admitida quando evidenciada a inexistência
de má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva sobre o recurso cabível (como ocorre no
caso previsto no art. 395 do Código de Processo Civil e na concessão da antecipação de
tutela no bojo da sentença de mérito) e desde que o prazo do recurso correto tiver sido
observado.
Caso concreto de aplicação do princípio poderia ser um daqueles
em que a parte, com dúvida acerca sobre o recurso cabível contra a decisão do incidente de
falsidade (art. 395),30 apresentasse uma apelação, quando correto seria o agravo. Aqui seria
possível que se recebesse um recurso (a apelação) como se agravo fosse desde que
apresentada dentro do prazo menor (o do agravo, que é de dez dias), procedendo-se as
necessárias adaptações.
8.2.2.
RECORRIBILIDADE:
Somente os atos judiciais impugnáveis é que podem ser atacados
por recurso. Sendo assim, somente as decisões interlocutórias, sentença e acórdãos podem
ser objurgados por recursos, mas nunca os despachos, que são irrecorríveis (art. 504, já
com redação outorgada pela Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006).
É bom, porém, notar que existem também algumas decisões
interlocutórias (arts. 519, parágrafo único, e 543, §§ 2º e 3º) e sentenças (art. 865)
irrecorríveis por força de lei.
Enfim, em que pese a afirmada irrecorribilidade de despachos,
parte da doutrina admite a oposição de embargos de declaração contra os simples
despachos (destaque para Luiz Rodrigues Wambier e Fredie Didier Jr).
30
Veja-se que o art. 395, do Código de Processo Civil, realmente induz o intérprete a concluir que o
incidente de falsidade é julgado por sentença, o que nem sempre é verdade (conforme já afirmei
anteriormente, quando examinei o tema), pelo que há uma dúvida objetiva sobre se cabe apelação ou agravo
para questionar o ato decisório.
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8.2.3.
15
TEMPESTIVIDADE:
Todo recurso tem um prazo (ou um momento) para ser interposto e
a sua inobservância pelo recorrente acarreta naturalmente o não recebimento ou o não
conhecimento do inconformismo. O prazo é, pois, um dos requisitos objetivos de
admissibilidade do recurso.
Este prazo, no processo civil, é geralmente de 15 (quinze) dias (art.
508), mas existem previsões excepcionais como a referente ao agravo (10 ou 5 dias,
conforme sua natureza – arts. 522 e 545)31 e aos embargos de declaração (5 dias, conforme
dita o art. 536).
Devem ser naturalmente observadas as exceções subjetivas
previstas nos arts. 188 (prevê prazo em dobro para o Ministério Público e para a Fazenda
Pública recorrerem32),33 191 (estabelece prazo em dobro para os litisconsortes com
procuradores diferentes), do Código de Processo Civil, e 5o, § 5o da Lei 1.060/1950
(concede prazo em dobro para o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente).
Todavia, é bom registrar quanto à ampliação prevista no art. 191 do
Código de Processo Civil que não “se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um
dos litisconsortes haja sucumbido” (STF, Súmula 641).34
Qualquer que seja o prazo para recurso contar-se-á o mesmo (a) da
leitura da decisão em audiência, (b) da intimação das partes, quando não proferida em
audiência ou (c) da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 506, já com
redação outorgada pela Lei 11.276, de 7 de fevereiro de 2006).
Esclareça-se, por oportuno, que se reputa “intimado o advogado na
audiência quando nela é publicada a sentença, fluindo daí o prazo recursal”, sendo
irrelevante o fato do eventual não comparecimento, desde que tenha havido prévia
intimação, através do causídico, para o ato.35
Caso a intimação se dê pelo “Diário da Justiça Eletrônico” (Dje),
será considerado como data da “publicação” o primeiro dia útil seguinte ao da
disponibilização da informação; nesta hipótese, os prazos processuais terão início o
31
Não é demais lembrar neste particular que o “agravo retido oral obrigatório”, previsto no art. 523, § 3º, do
Código de Processo Civil, deve ser interposto não em dez ou em cinco dias, mas “imediatamente” após a
prolação da decisão que prejudicou a parte recorrente, sob pena de preclusão.
32
Apenas para efetivamente “recorrer” (interpor recurso), mas não para “contra-arrazoar” (responder) o
recurso interposto pela parte contrária, conforme entendimento predominante.
33
Inclusive a “Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental
no Superior Tribunal de Justiça” (STJ, Súmula 116).
34
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 49) Assinale a alternativa
incorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer será contado em dobro, ainda que apenas um tenha sido
sucumbente (alternativa incorreta no gabarito oficial – sugere-se a leitura da Súmula 641 do STF, bem
como os arts. 182, 184 e 192 do Código de Processo Civil); (b) São dilatáveis, a critério do juiz, quaisquer
prazos, dilatórios ou peremptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte; (c) Feita a intimação no
domingo, o primeiro dia do prazo, havendo expediente na segunda-feira, será a terça-feira; (d) Quando a lei
não assinalar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas vinte e
quatro horas.
35
TJGO, APC n. 82.463-3/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 23.11.2004.
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16
primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação (Lei 11.419/2006, art.
4º, §§ 3º e 4º).
Convém enfim observar que para o réu revel, pessoalmente citado,
o prazo recursal correrá independentemente de qualquer intimação, a partir da simples
publicação da sentença em cartório ou em audiência (art. 322, já com redação outorgada
pela Lei 11.280/2006).36
Para que se evitem omissões, registre-se enfim que sendo comum
às partes o prazo, “só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos,
poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a
qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora
independentemente de ajuste” (art. 40, § 2º).37
A parte final do preceito transcrito se encarregou, finalmente, de
regulamentar a chamada “carga rápida”, criando o direito de retirada dos autos de cartório
por uma hora, ainda que se trate de caso de prazo comum às partes, que geralmente existe
na hipótese de sucumbência recíproca (já estudada anteriormente).
8.2.4.
PREPARO:
Preparo é o pagamento das custas relativas à interposição do
recurso, quando exigidas por norma legal ou regimental.
Atualmente, a comprovação do preparo – inclusive “porte de
remessa e de retorno” dos autos – deverá ser feita no ato de interposição,38 sob pena de
preclusão consumativa39 (art. 511),40 pelo que se diz na doutrina que houve adoção do
sistema do “preparo imediato” ou do “preparo simultâneo”.41
A falta de efetivação do preparo ou de sua comprovação nos autos
acarreta a deserção (art. 511, caput), com a decorrente negação de seguimento ao recurso,
salvo hipótese excepcional de relevação da pena de deserção na forma do art. 519 do
Código de Processo Civil.
36
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 23) O prazo recursal para o réu
capaz e revel citado pessoalmente: (a) Correrá mesmo sem intimação (resposta certa segundo o gabarito
oficial – recomenda-se consulta ao art. 322 do Código de Processo Civil); (b) Somente começa a correr a
partir da intimação do curador especial; (c) Só começa a correr a partir do primeiro dia útil após o edital de
intimação; (d) N. D. A.
37
O preceito já está com sua nova redação outorgada pela Lei 11.969/2009, mas o destaque não consta no
original.
38
Não se deve olvidar que nos Juizados Especiais Cíveis vige regra diversa segundo a qual o preparo recursal
deverá ser efetuado não no ato de protocolo da petição de recurso, mas “nas 48 (quarenta e oito) horas
seguintes à interposição, independentemente de intimação” (Lei 9.099/1995, art. 42, § 1 o).
39
STJ, REsp 631.111-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9.8.2005, REsp 474.085-RS, DJ de
25.2.2004, REsp 177.539-SC, DJ de 13.3.2000 e TJGO, APC n. 92.663-3/188, Rel. Des. João Waldeck Félix
de Sousa, DJ de 16.01.2006.
40
(Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 18) O preparo deve ser comprovado no ato de
interposição do recurso. Se este se der em momento diverso, dar-se-á: (a) Preclusão lógica; (b) Preclusão
consumativa; (c) Prescrição; (d) Decadência; (e) Perempção (a alternativa “b” está correta, nos termos do
ensinamento constante no texto principal).
41
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 73-74.
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Independem, todavia, de preparo os embargos de declaração (art.
536), o agravo retido (art. 522, parágrafo único) e o agravo nos próprios autos contra a
inadmissão de recurso especial e extraordinário (CPC 544 § 2º).
Também serão dispensados do preparo os recursos interpostos
pelas Fazendas Públicas, pelo Ministério Público e pelos beneficiários da assistência
judiciária (Lei 1.060/1950); os recursos interpostos nas causas que tramitam pelo Juizado
da Infância e da Juventude também são isentos de preparo, nos termos do art. 141, § 2º, da
Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”).
8.2.5.
REGULARIDADE FORMAL:
No termo “regularidade formal” estão abrangidas a interposição do
recurso por petição escrita (salvo o caso do agravo retido oral, regulado no art. 523, § 3º), a
formulação de pedido de reforma ou invalidação da decisão, a juntada de peças
obrigatórias no agravo (art. 525, inciso I), a apresentação clara das razões recursais, a
comprovação da existência do acórdão paradigma no caso do art. 541, parágrafo único,
dentre outras obrigações processuais relevantes que devem ser examinadas tendo em conta
o recurso especificamente.
Trata-se da “vala comum” alusiva a todas as demais exigências
gerais e específicas dos recursos.
Já se admite, sem que se possa falar em irregularidade formal, a
interposição de recursos por fac-símile, desde que o original seja entregue em juízo até
cinco dias após o fim do prazo originalmente previsto (Lei 9.800/1999, art. 2º, caput),
ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo.42
Há divergência sobre se o recurso em autos físicos pode ser
interposto por e-mail, existindo julgados admitindo (STJ, Edcl 389.941-SP e TST, AIRR
n 1.164/2002017-15-40.9, desde que se envie o original em cinco dias) e outros recusando
essa possibilidade (STJ, REsp 675.863 e AgRg no Ag 425.792-MG); registre-se, porém,
que se estivermos diante do Processo Judicial Digital (“PROJUDI”) o recurso somente
poderá ser interposto pela via eletrônica, não se admitindo o protocolo “em papel” (Lei
11.419/2006, art. 10).
Além de tudo que foi dito, o recurso deve ser subscrito por
advogado com procuração nos autos, sob pena de ser considerado inexistente, nos termos
do entendimento estampado na Súmula 115, do Superior Tribunal de Justiça, que deve
reger qualquer espécie de recurso, e não apenas o especial.43
9. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:
Vistos os requisitos de admissibilidade dos recursos, passemos ao
estudo do juízo de admissibilidade dos recursos.
O juízo de admissibilidade consiste no exame procedido pelo juízo
a quo e pelo juízo ad quem acerca do preenchimento, pelo recorrente, dos requisitos
42
43
Nesse sentido: STJ, EREsp 640.803-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 19.12.2007.
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 225.
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previstos na lei processual para admissão e processamento do recurso eventualmente
interposto.
Nessa oportunidade, primeiramente o juízo prolator e, em seguida,
a instância superior procede rigorosa análise da obediência aos requisitos subjetivos
(legitimidade e interesse) e objetivos (preparo, tempestividade, adequação etc.) relativos ao
recurso interposto, podendo o mesmo ser recebido (juízo de admissibilidade positivo) ou
denegado (juízo de admissibilidade negativo).
9.1.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO:
O juízo de admissibilidade positivo abrange o recebimento e o
conhecimento do recurso interposto, para posterior investigação de mérito.
“Recebimento” é ato do juízo de interposição, praticado antes,
evidentemente, da remessa do recurso ao órgão julgador.
O “conhecimento” é o mesmo juízo de admissibilidade positivo,
mas agora levado a efeito no órgão julgador (coletivamente), imediatamente antes de
examinar o seu mérito.44
Um exemplo simples esclarecerá o que foi dito acima: numa
apelação cível, o juízo a quo (juiz prolator) a “receberá” se presentes os pressupostos de
admissibilidade, determinando a remessa ao tribunal; no tribunal, a câmara competente, se
também se convencer da presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, o
“conhecerá” e passará ao exame de mérito, ocasião em que poderá provê-lo (dar “ganho”
ao apelante, reformando ou anulando a sentença) ou improvê-lo (manter a sentença, dando
“ganho de causa” ao apelado).
9.2.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NEGATIVO
Por outro lado, pode a negação do recurso ocorrer no juízo a quo
(fala-se tecnicamente em “não recebimento”) ou no juízo ad quem (situação que se
denomina de “não conhecimento”), tendo o efeito em qualquer caso de não permitir o
seguimento do recurso rumo ao julgamento de seu mérito.
9.3.
SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO:
Também é uma espécie de juízo negativo do recurso de apelação a
aplicação da chamada “súmula impeditiva de recurso” prevista no art. 518, § 1º, do Código
de Processo Civil.
Com base em aludido preceito, o juiz deixará de receber o recurso
de apelação “quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (exs.: a apelação contra a sentença
44
(8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 51) Sobre o conhecimento e o
provimento de recurso é possível afirmar que: (a) São conseqüências do julgamento recursal sem diferença
de conteúdo; (b) Ambos dizem respeito ao juízo de admissibilidade; (c) Só o conhecimento é juízo de
admissibilidade (alternativa correta no gabarito oficial – deve-se lembrar que, como dito no texto
principal, “conhecimento” é a declaração formal do órgão colegiado de que o recurso preenche os
requisitos de admissibilidade; “provimento” significa que o órgão julgador acolheu as razões de mérito
do recurso); (d) Só o provimento é juízo de admissibilidade.
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que julgou o pedido improcedente com base no entendimento consolidado na Súmula 214
do STJ45 não será recebida; o mesmo ocorrerá com a apelação interposta contra a sentença
que julgou o pedido parcialmente procedente aplicando a Súmula 246 do mesmo
tribunal46).
Sendo assim, a par de verificar os requisitos recursais de
admissibilidade tradicionais (exs.: interesse recursal, legitimidade, tempestividade, preparo
etc.), o juiz de primeira instância poderá também analisar se o recurso confronta com
súmula de tribunal superior para efeito de “barrar” a sua remessa à segunda instância.
Existem dois entendimentos sobre a natureza desse exame
negativo. Para Cássio Scarpinella Bueno, trata-se de parte integrante do juízo de
admissibilidade (é análise de cunho formal), primeiro por interpretação gramatical,
segundo porque o modelo constitucional brasileiro poderia estar sendo violado.47
Para Luiz Rodrigues Wambier, o recurso no caso não é indeferido
por ausência de pressuposto de admissibilidade, “já que saber se a sentença está ou não em
consonância com um entendimento sumulado pelo STF ou pelo STJ é uma questão
atinente ao juízo de mérito do recurso”.48
9.4.
JUÍZO NEGATIVO DE MÉRITO E PROVIMENTO MONOCRÁTICO:
Atualmente, poderá também o relator, nos termos do art. 557, caput
(com redação determinada pela Lei 9.756/1998), monocraticamente, negar seguimento a
recurso manifestamente inadmissível (intempestividade, falta de preparo, falta de interesse
etc.), improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
A par disso, se “a decisão recorrida estiver em manifesto confronto
com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior, o relator poderá” também singularmente “dar provimento ao recurso”
(art. 557, § 1º-A, com redação dada pela Lei 9.756/1998).
Em tais casos, deve-se ver que o relator julgará monocraticamente
(singularmente, isoladamente, “em gabinete”) o recurso, deixando de levar os autos à
apreciação colegiada na turma, câmara ou seção, o que constitui exceção em nosso sistema
de julgamentos coletivos nos tribunais.
As disposições aludidas aplicam-se ainda ao reexame necessário,
nos termos da Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça.
Contra estes atos do relator, caberá agravo interno no prazo de 5
(cinco) dias dirigido ao órgão colegiado competente para o julgamento do recurso
originário (art. 557, § 1º). Não havendo retratação, o relator apresentará o processo em
mesa, proferindo voto.
45
“O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.
“O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.
47
A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 35.
48
Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 226.
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20
Sendo manifestamente inadmissível ou infundado o agravo tratado
acima, será possível a imposição da pena de multa entre 1% a 10% do valor corrigido da
causa, “ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do
respectivo valor” (art. 557, § 2º).
O Superior Tribunal de Justiça tem como predominante o
entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público (federal, estadual, distrital e
municipal) são isentas do pagamento da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de
Processo Civil,49 posto que tem a mesma natureza do depósito previsto no art. 488 do
mesmo diploma.
10. EFEITOS DOS RECURSOS:
Embora a doutrina tradicional se limite a catalogar dois efeitos dos
recursos, o devolutivo e o suspensivo (os chamados efeitos da interposição),50
modernamente tem sido obrigatoriamente comentados, além dos efeitos devolutivo e
suspensivo, o impeditivo, o regressivo, substitutivo, o translativo e o expansivo.51
Seguindo, então, essa hodierna vertente, passo à análise específica
dos efeitos dos recursos.
10.1. EFEITO IMPEDITIVO:
Fala-se na doutrina no relevante efeito impeditivo dos recursos. De
fato, deve-se reconhecer que o recurso, uma vez formalizado e interposto corretamente,
obstará a ocorrência da preclusão ou mesmo da coisa julgada com referência à decisão
recorrida.
Todos os recursos, desde que admissíveis, detém implicitamente
esta importante força impeditiva da formação da res judicata,52 “sendo uma característica
comum a todos eles”.53
Conforme ensinam Nery Junior e Barbosa Moreira, todavia, em
rigor o recurso não impede tecnicamente o trânsito em julgado, mas apenas adia (retarda) a
ocorrência desta circunstância, que é inevitável juridicamente (algum dia ocorrerá).
Somente após o fim desta eficácia impeditiva será eventualmente
admissível o ajuizamento da ação rescisória, passando-se a contar o prazo de 2 (dois) anos,
previsto no art. 495 do Código de Processo Civil, cabendo, contudo, lembrar do
entendimento pacificado na Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça (“O prazo
decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do
último pronunciamento judicial”).
10.2. EFEITO DEVOLUTIVO:
49
Nesse sentido: STJ, EREsp 907.919-PR, julgado em 19.08.2009, EREsp 695.001-RJ e EREsp 808.525-PR.
Nesse sentido: Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 98) e Theodoro Júnior
(Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565).
51
Cf. Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, pp. 707-709.
52
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 76.
53
Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 81.
50
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21
Por esse efeito entende-se que o recurso interposto pela parte
entrega ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria efetivamente impugnada (cf. art.
515, caput).
Em outras palavras, com a apresentação do recurso o Tribunal
respectivo passa a ter competência para reapreciar as todas questões decididas em primeira
instância, desde que expressamente impugnadas.
Basicamente todos os recursos, em maior ou menor escala, detém
este efeito.
Conhecem-se três espécies de recurso quanto à devolutividade, (a)
os reiterativos (ou devolutivos típicos), que são os apreciados apenas pelo órgão superior,
como é o caso geral da apelação e do recurso extraordinário, (b) os iterativos, em que a
apreciação se dá pelo próprio juízo prolator, como ocorre nos embargos de declaração (art.
536) e nos embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei 6.830/1980, e (c) os mistos,
que são aqueles em que há permissão para o exercício do juízo de retratação pelo órgão
prolator, mas a apreciação se dá por órgão superior, como se vê no agravo de instrumento
(art. 529) ou na apelação contra o indeferimento liminar da petição inicial (art. 296, caput).
10.3. EFEITO TRANSLATIVO:
Translativo é o efeito que “autoriza o tribunal a julgar fora do que
consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em
julgamento ultra, extra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de
„ordem pública‟, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se
opera a preclusão”.54
Funda-se o mesmo nos arts. 515 e 516, segundo os quais o Tribunal
somente deve conhecer, ordinariamente, das questões expressamente impugnadas pela
parte recorrente (efeito devolutivo e princípio dispositivo), salvo em se tratando de
matérias de ordem pública (exs.: pressupostos processuais, condições da ação, decadência
etc.), sobre as quais deve se manifestar ainda que omisso o interessado, como decorrência
da mencionada translação obrigatória do recurso.
Em termos mais simples, é possível dizer que em virtude da
existência do efeito translativo é como se o recurso transportasse para o tribunal todas as
questões de ordem pública, ainda que a parte recorrente não tenha formulado pedido
expresso nesse sentido.
Seria uma espécie de “pedido implícito recursal” vertente sobre
todas as matérias de ordem pública (ex.: o autor, vencido parcialmente na primeira
instância, interpõe apelação pedindo a reforma da sentença para lhe outorgar toda a sua
pretensão; o tribunal reconhece de ofício a incompetência absoluta do juízo de primeira
instância, anulando a sentença).
Discute-se se os recursos excepcionais (recurso especial, recurso extraordinário e
embargos de divergência) também são dotados de efeito translativo, sendo certo que (a) há
quem sustente que eles não têm efeito translativo (Marcos Vinicius Rios Gonçalves),55
54
55
Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 821.
Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 85.
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22
pois é certo que a matéria não foi objeto de prequestionamento (STF),56 (b) há os que
dizem que eles têm efeito translativo, mas a matéria de ordem pública, para ser acatada,
deve ser sido prequestionada (Dinamarco)57 e (c) existem quem diga que o efeito
translativo existe e autoriza o reconhecimento da matéria de ordem pública (ainda que não
prequestionada), desde que o recurso excepcional tenha sido conhecido com base no
preenchimento do requisito previsto na Constituição Federal (violação federal ou
constitucional, conforme o caso) (Didier Jr),58 este é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça.59
10.4. EFEITO REGRESSIVO:
Regressivo é o efeito excepcional que permite ao próprio órgão
prolator da decisão reexaminá-la em caso de interposição de determinados recursos; tratase do efeito que permite que o juízo prolator exare do chamado “juízo de retratação”.
Por esse efeito, passa o juízo a quo a ter competência para exarar o
já mencionado juízo de retratação, podendo eventualmente reconsiderar o ato recorrido,
acatando as razões do recorrente.
Diz-se que o efeito regressivo é excepcional na medida em que ao
publicar a sentença o juiz não pode mais alterá-la (esta é a regra), salvo para corrigir erros
materiais e nos embargos de declaração (art. 463). A permissão para eventual
reconsideração da decisão figura, então, como uma terceira exceção ao lado dessas duas
outras.
Detém efeito regressivo no processo civil, a título exemplificativo,
(a) o agravo (art. 529), (b) a apelação de sentença terminativa por indeferimento da petição
inicial (art. 296), (c) a apelação interposta contra a sentença liminar de mérito (art. 285-A,
§ 1º, com redação outorgada pela Lei 11.277/2006) e (d) a apelação nas causas do Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990, art. 198, incisos VII e VIII).
10.5. EFEITO SUSPENSIVO:
Efeito suspensivo é aquele que impede que a decisão objurgada
produza sua eficácia durante a tramitação do recurso. Assim, detendo este efeito o recurso,
a sua interposição impedirá que a efetivação do julgado (seja condenatório, constitutivo ou
declaratório) se inicie durante a sua tramitação; ao contrário, se o recurso não tiver efeito
suspensivo, será possível a efetivação provisória do julgamento, mesmo na pendência do
recurso (CPC, art. 475-O).
Diz-se, portanto, que recurso que tem força de impedir a execução
provisória da decisão objurgada é potente (recurso com efeito suspensivo), enquanto que
aquele que não impede a execução na sua pendência é impotente (recurso sem efeito
suspensivo).
Como já afirmado, dispõem de efeito suspensivo como regra,
exemplificativamente, a apelação e o recurso ordinário (arts. 520, caput e 540). Não têm
56
STF, AI-AgR 633.188-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 02.10.2007.
Instituições, pp. 632-635.
58
Nesse sentido: STJ, 36.943-6-RS, Rel. Min. Pádua Ribeiro, julgado em 17.11.1993.
59
STJ, REsp 949.204-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11.11.2008.
57
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efeito suspensivo, em contrapartida, o agravo (art. 527, inciso II, a contrário senso), o
recurso especial, o recurso extraordinário (art. 542, § 2o) e o recurso inominado interposto
perante os Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 43).
10.6. EFEITO SUBSTITUTIVO:
Por força do efeito substitutivo a decisão sobre o recurso que se
fundamente no error in judicando, seja ela (a) de provimento para reformar a sentença,
seja (b) de improvimento (“confirmação da sentença”), substitui a decisão recorrida no que
tiver sido objeto do recurso. É justamente isso que determina o art. 512, segundo o qual o
“julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que
tiver sido objeto do recurso”.
Mas se o tribunal, diversamente, dá provimento ao recurso para
invalidar a decisão recorrida (alegação de error in procedendo) não haverá, obviamente,
substitutividade, pois a determinação será apenas de que outra decisão seja proferida pelo
juízo a quo. O acórdão em tal caso não substitui a decisão, mas apenas a anula (por vício
de condução processual) e restitui os autos à origem para continuidade do feito, corrigindose o defeito formal praticado.
10.7. EFEITO EXPANSIVO:
Incide o chamado “efeito expansivo” ou “extensivo” quando a
apreciação do recurso interposto ensejar a prolação de acórdão mais abrangente do que o
reexame da matéria impugnada, podendo atingir outros objetos (expansão objetiva) ou
outras pessoas (expansão subjetiva). Podemos, então, falar em efeito expansivo objetivo
(interno ou externo) e subjetivo.
O efeito expansivo objetivo é uma espécie de pedido implícito
recursal, que pode produzir efeitos internos ou externos.
Existirá efeito expansivo objetivo interno, por exemplo, quando o
Tribunal, ao apreciar apelação interposta contra sentença de mérito, dá-lhe provimento e
acolhe preliminar de litispendência, julgamento que atingirá todo o ato impugnado
(sentença).
De outro lado, haverá o efeito expansivo objetivo externo quando o
julgamento do recurso atingir outros atos além do impugnado, o que ocorre com o
provimento do agravo, que atinge todos os atos processuais que foram praticados
posteriormente à sua interposição (como decorrência do princípio da propagação ou da
causalidade). Esse fenômeno costuma ser denominado também de “efeito retrooperante”.
Marcos Vinicius Rios Gonçalves esclarece bem essa última
situação:
“Por exemplo, se uma das partes requereu a produção de perícia, e
o juiz a indeferiu, caso em agravo seja alterada essa decisão, o processo retornará à
fase de instrução, para a realização da prova anteriormente indeferida. Com isso, os
atos subseqüentes, incompatíveis com a nova decisão perderão sua eficácia.
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Pode ser que, nesse ínterim, tenha havido sentença, que não
subsistirá, porque o processo retorna à fase em que a decisão atacada fora proferida.
Retrocede à instrução, e os atos subseqüentes perdem a eficácia”.60
Incidirá, enfim, o efeito expansivo subjetivo quando o julgamento
do recurso atingir outras pessoas além do recorrente e recorrido, conforme estabelece o art.
509, segundo o qual o “recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita,
salvo se distintos ou opostos os seus interesses” (ex.: um dos fiadores recorre da sentença e
obtém o reconhecimento da prescrição da obrigação principal, resultado que beneficiará a
todos os demais, mesmo que não tenham recorrido).
11. RECURSO ADESIVO (art. 500):
O recurso adesivo – em que pese sua nomenclatura – não é
considerado modalidade autônoma “recurso”, mas sim uma forma de interposição de
apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial em momento
diverso do original.61
O fundamento do recurso adesivo consiste permitir que a parte, no
caso de sucumbência recíproca (tanto o autor quanto o réu “perdem”), aguarde sem
prejuízos até o último momento que o adversário não recorra; caso este eventualmente
apresente seu recurso, remanescerá para aquele o direito de formular também um recurso
adesivo.
Como ensina Didier Jr:
“O recurso adesivo visa evitar, portanto, a interposição precipitada
do recurso pelo parcialmente vencido, graças à certeza de que terá nova
oportunidade de impugnar a decisão. Ambas as partes vêem-se incentivadas a
abster-se de impugnar a decisão, pois, recorrendo imediatamente, poderiam
provocar a reação de um adversário em princípio disposto a conservar-se inerte. É
um contra-estímulo ao recurso”.62
É comum criticar-se a nomenclatura deste fenômeno jurídico,
porquanto na verdade a parte realmente não adere ao recurso da outra, mas sim apresenta
recurso próprio e contraposto, mas subordinado ao conhecimento do recurso principal (art.
500, inciso III). Por isso é que se sugere na doutrina, como mais apropriada, a
denominação de recurso “subordinado” ou “contraposto”,63 ou então “incidente de
adesividade”.64
11.1. LEGITIMIDADE:
Somente estão legitimados a interpor recurso adesivo, (a) o autor,
(b) o réu e (c) o Ministério Público (quando atue como órgão agente), desde que sejam
sucumbentes em algum ponto (art. 500, caput).
60
Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 35.
Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 719.
62
Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 89.
63
Ary Ferreira de Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 283.
64
Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 654.
61
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25
Não se admite, de outro lado, que o Ministério Público, quando
atue na condição de mero fiscal da lei, e o terceiro prejudicado interponham o recurso
adesivo,65 primeiro porque o citado art. 500, caput, é claro ao restringir a interposição a
“autor e réu” e, em segundo lugar, porque não figuram esses entes tecnicamente como
sucumbentes.66
Quanto ao terceiro prejudicado, deverá ele, caso queira impugnar a
decisão proferida entre outras partes, interpor recurso autônomo.
11.2. PRAZO:
O recurso adesivo deve ser interposto no prazo que a parte tem para
responder o recurso principal (art. 500, inciso I), sendo este denominado doutrinariamente
de “prazo adesivo”; não é mister que o recurso adesivo e as contrarrazões sejam
apresentados simultaneamente, basta que sejam aforados no prazo legal.67
O prazo para resposta ao recurso adesivo será o mesmo
originariamente previsto para contra-razões do recurso principal.
A Fazenda Pública terá prazo em dobro também para apresentar
recurso adesivo, conforme entendimento predominante.68
11.3. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADESIVO:
O recurso adesivo, como já visto, se subordina (a) à existência de
sucumbência recíproca (ambas as partes são vencedoras e vencidas, reciprocamente), (b) a
não interposição de recurso por uma das partes no prazo legal e (c) a existência de recurso
principal da parte contrária no que tange ao seu prejuízo.
Somente se admite a interposição de recurso adesivo em sendo o
recurso principal de apelação, de embargos infringentes, recurso especial e recurso
extraordinário (art. 500, inciso II).69
Não cabe recurso adesivo no “recurso inominado” interposto contra
a sentença proferida pelos juízes de Juizados Especiais Cíveis, conforme afiança a doutrina
(Daniel Assumpção) e o Enunciado 88 do FONAJE.
Parte da doutrina admite a interposição de recurso adesivo nos
casos de recurso ordinário constitucional (CF, arts. 102, inciso II e 105, inciso II), que é
65
Nesse sentido: Daniel Assumpção, Manual de direito processual civil, p. 573.
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 84-85.
67
Daniel Assumpção, Manual, p. 574.
68
Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp 171.543-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 14.08.2000 e,
na doutrina, Theotonio Negrão, Código de processo civil e legislação processual civil em vigor, 2002, p. 537,
bem como Fredie Didier Jr, v. 3, p. 85, Daniel Assumpção, Manual, parágrafo único 574 e ainda Barbosa
Moreira.
69
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 14) Sobre o recurso adesivo é
correto dizer: (a) É admissível nos agravos de instrumento e nos embargos infringentes; (b) Está sujeito ao
preparo, assim como o agravo retido, por ficarem subordinados ao recurso principal; (c) É cabível no caso de
apelação, agravo, RE e REsp; (d) N. D. A (alternativa correta segundo o gabarito oficial – recomenda-se
a leitura do art. 500 do Código de Processo Civil).
66
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26
verdadeira apelação interposta nos tribunais,70 mas o Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou em sentido contrário.71
Não se admite, contudo, a interposição recurso adesivo ao recurso
principal interposto por terceiro prejudicado, ainda que este se enquadre em algum dos
casos indicados acima.72
Enfim, indaga-se o que é “recurso extraordinário/especial adesivo
cruzado”?
Ele ocorre no caso em que o acórdão do tribunal foi num
determinado sentido baseando-se na lei federal e rejeitando a questão constitucional; o
sucumbente apresenta o REsp e o ganhador o RE (condicional) para o caso de alteração do
acórdão no STJ ter chance de ver reapreciada a questão constitucional rechaçada; trata-se
do recurso extraordinário e especial adesivo cruzado (Didier Jr, curso, v. 3, p. 88).
11.4. PROCEDIMENTO:
O recurso adesivo é sempre dependente do principal pelo que
somente será conhecido e julgado se o principal o for. Deste modo, em havendo, quanto ao
recurso principal, desistência, deserção ou inadmissibilidade por qualquer motivo, o
recurso adesivo também verá naturalmente seu seguimento obstado por força do art. 500,
inciso III, do Código de Processo Civil.73
O recurso adesivo submete-se exatamente ao mesmo procedimento
e condições de admissibilidade do recurso principal (art. 500, par. único), de sorte que se
há exigência de preparo para este, o adesivo também deve ser preparado.
Entretanto, as condições pessoais alusivas ao preparo do recurso
não aproveitam ao recorrente adesivo, de modo que “se o recorrente principal está isento
de preparo, por gozar de assistência judiciária, esta isenção não aproveita ao recorrente
adesivo”.74
Como ensina Nery Junior, o recurso adesivo “fica subordinado à
sorte da admissibilidade do recurso principal”, pelo que para que possa ele ser julgado pelo
mérito é preciso que (a) o recurso principal seja conhecido e (b) o adesivo preencha os
requisitos de admissibilidade.75
12. PRINCÍPIOS RECURSAIS:
70
Câmara (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 83), Amaral Santos (Primeiras linhas de direito
processual civil, v. 3, p. 201) e Dinamarco (A reforma da reforma, p. 213).
71
STJ, RMS 5.085-SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 29.11.1995.
72
RT 498/116.
73
(8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 40) Quanto ao Recurso Adesivo, é
possível assegurar que: (a) É admissível no Agravo, no Recurso Especial e Recurso Extraordinário; (b) Não
se admite na Apelação; (c) Não será conhecido por qualquer óbice ao conhecimento do recurso principal
(alternativa correta no gabarito oficial – recomenda-se a leitura do art. 500, inciso III, do Código de
Processo Civil); (d) Dispensa a abertura de vistas ao recorrido.
74
JTA 129/310.
75
Código de processo civil comentado, 2006, p. 719.
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Embora admita a existência de outros princípios na esfera recursal,
apenas comentarei aqueles reputados essenciais pela doutrina mais moderna.
Refiro-me ao princípio do duplo grau de jurisdição, da
taxatividade, da singularidade, da fungibilidade, da voluntariedade e da proibição da
reforma para pior.
12.1. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:
O princípio do duplo grau de jurisdição, que emana do próprio
princípio do contraditório, tem por objetivo fornecer à parte vencida a possibilidade de que
a decisão proferida pelo órgão jurisdicional seja reexaminada por recurso ordinário (CF,
art. 5º, inciso LV).76
O princípio em tela não impõe necessariamente direito da parte
vencida a uma dupla instância (juiz julgando na primeira instância e o tribunal apreciando
o recurso em segunda instância), bastando que seja um duplo exame, ainda que levado a
efeito no mesmo grau de jurisdição do primeiro julgamento.
Não desobedecem o princípio do duplo grau, nessa ótica, a previsão
de interposição de embargos infringentes contra a sentença proferida nas execuções fiscais
que não ultrapassem a certa alçada (Lei 6.830/1980, art. 34) e de cabimento de recurso
inominado contra a sentença proferida nos feitos que correm pelos Juizados Especiais
Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 42), afastando-se a incidência da apelação ao tribunal (CPC,
art. 513).
Além disso, tal princípio, segundo entendimento majoritário do
Supremo Tribunal Federal, embora encartado implicitamente na Constituição Federal (arts.
5º, inciso LV e 92) não é absoluto,77 permitindo-se que própria Carta Magna e até mesmo a
lei ordinária crie restrições ao direito de recorrer,78 como se vê nitidamente nos arts. 519,
par. único, 543, §§ 2º e 3º, 865 etc.
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o “duplo grau de
jurisdição” é princípio constitucional sem a menor dúvida (CF, arts. 5º, LV e 92), mas não
tem o status de garantia constitucional, por isso pode ser excepcionado por lei ordinária,
conforme mencionado acima.
12.2. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE:
Pelo “princípio da taxatividade” ou “da legalidade” o rol de
recursos cíveis, que se encontra em lei federal (CF, art. 22, inciso I), tem natureza
esgotativa, sendo inadmissível a criação de recursos pela interpretação jurisprudencial ou
por lei estadual.
Dentro desse contexto, eventual lei municipal ou estadual que
venha a criar recurso será inconstitucional.
76
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (destaque meu).
77
Cf. Wambier, Cândido Dinamarco e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 24).
78
RHC n. 79.785-RJ, Rel. Min.Sepúlveda Pertence.
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As previsões de possibilidade de interposição de agravo regimental
são constitucionais, pois tal recurso é previsto em lei federal (arts. 545, 557, § 1º entre
outros) e simplesmente disciplinado procedimentalmente nos Regimentos Internos dos
Tribunais Estaduais e Federais, na forma permitida pela própria Constituição Federal (art.
24, inciso XI).79 Aliás, esse remédio tem sido denominado mais comumente de “agravo
interno”.
O conhecido “pedido de reconsideração”, embora muito utilizado
na praxe forense para atacar decisões prejudiciais à parte, não tem natureza jurídica de
recurso,80 inexistindo por isso qualquer inconstitucionalidade em seu uso diuturno. Mas é
preciso cuidado do operador do direito no uso desse instrumento, pois ele não interrompe,
nem suspende o prazo para interposição do recurso regularmente previsto para a hipótese.
A “Correição Parcial” – ou “reclamação” – também não tem
natureza de recurso, nem de providência processual, sendo simples medida administrativa
que tem por finalidade controlar os atos dos juízes dentro do processo.
Eventualmente, entretanto, pode a correição atingir, ao final, o
mesmo resultado que o recurso traria. Para quem admite a utilização “correição parcial”
deve-se permitir a sua interposição contra despachos de expediente que tumultuem a
marcha processual (error in procedendo), lesando interesse da parte.81
As legislações estaduais criaram as correições parciais na época em
que o agravo tinha um rol taxativo (CPC/1939). Sua finalidade era a de naturalmente atacar
as decisões interlocutórias irrecorríveis no sistema esgotativo do Código de Processo Civil
de 1939.
Predomina hoje o entendimento de que o instituto é
inconstitucional à luz do disposto no art. 22, inciso I, da Carta Magna. 82 Aliás, nem há
muito sentido a manutenção da “correição” no sistema do Código de Processo Civil de
1973, “no qual se admite agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, quer tenha o
juiz incorrido em error in procedendo, quer em error in judicando”.83
No âmbito da Justiça Federal, a correição também é tratada como
recurso e tem a mesma natureza do agravo. Em que pese isso, a norma que criou a mesma
é federal (Lei 5.010/1966, arts. 6º, inciso I e 9º), logo não há qualquer inconstitucionalidade
diante do já mencionado art. 22, inciso I, da Carta Magna, 84 porém, para Nery Junior, a
previsão da correição mesmo no âmbito federal “restou inoperante, porque cabível contra
ato de que não caiba recurso, quando no regime do CPC toda decisão é recorrível”.85
79
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 80.
Idem, p. 80.
81
Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 551
82
No âmbito do processo penal a corrente majoritária é no sentido da constitucionalidade da correição parcial
(Aldo Sabino de Freitas, Direito processual penal, p. 323). A divergência de tratamento se dá porque no
processo penal não há o agravo com a amplitude que lhe concede o Código de Processo Civil (cabível de
qualquer decisão lesiva), restando várias hipóteses legais sem qualquer recurso para as partes (cf. art. 581 do
Código de Processo Penal).
83
Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 760. No mesmo sentido: Nelson Luiz Pinto,
Manual dos recursos cíveis, p. 80.
84
Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 80.
85
Código de processo civil comentado, 2006, p. 760.
80
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29
12.3. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE:
O princípio da singularidade, que também é conhecido como
“princípio da unicidade” ou “da unirrecorribilidade”,86 prescreve que somente há um único
recurso para atacar cada decisão. O Código de Processo Civil de 1973 não previu
expressamente este princípio, ao contrário do código de 1939 (cf. art. 809), entretanto, é
unânime o entendimento segundo o qual ainda detém aplicação na atual sistemática.
Com o advento da Lei 10.352/2001, que alterou o art. 498, restou
apenas uma exceção a tal princípio que é justamente a exigência de interposição
simultânea de recurso especial e de recurso extraordinário contra o mesmo acórdão, que
decide uma única questão com fundamento legal e constitucional (arts. 541 e 543).
12.4. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE:
Pelo princípio da fungibilidade recursal permite-se ao Poder
Judiciário aproveitar, em casos determinados e preenchidos os pressupostos pacificados
pela jurisprudência, o recurso interposto erradamente em lugar de outro, e “como se fosse
aquele que deveria ter sido proposto”.87
É relevante perceber que o Código de Processo Civil de 1939
continha previsão expressa do princípio em questão no seu art. 810 que tinha a seguinte
redação: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou turma, a
que competir o julgamento”. O mesmo se pode dizer ainda com relação ao atual Código de
Processo Penal que também prevê a matéria em seu art. 579.
Apesar de omissa a lei processual civil atual a respeito do assunto,
este princípio continua existindo, mormente em relação à confusão que eventualmente
surja entre os casos de interposição de agravo e de apelação. O Supremo Tribunal Federal
já admitiu a subsistência deste princípio desde que haja dúvida objetiva, inexistência de
erro grosseiro e observância do prazo recursal mais curto.88
12.5. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE:
Somente a parte pode postular o reexame da decisão, sendo esta
regra originária do próprio princípio dispositivo. Assim, apenas se receberá recurso se
interposto pela parte interessada na reforma do julgado, não havendo permissão de recurso
ex officio.
O reexame obrigatório (art. 475) não constitui exceção a este
princípio. É que a remessa compulsória não tem natureza jurídica de recurso – ou de
recurso ex officio, como pregava a doutrina antiga –, mas de simples condição legal de
eficácia da decisão decorrente do princípio do impulso oficial (art. 475, parágrafo único).
Releva ainda observar, dentro da mesma vertente alusiva ao
princípio da voluntariedade, que a parte recorrente poderá sempre que quiser desistir do
86
Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 80.
Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 274.
88
JSTF 179/69.
87
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30
recurso interposto, independentemente da anuência do recorrido ou dos litisconsortes (art.
501).
A mesma disciplina se aplica à renúncia prévia ao direito de
recorrer, que também independe da aceitação da outra parte (art. 502).
12.6. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS:
O princípio em questão veda, como se pode ver, a piora da situação
daquele que, isoladamente, interpôs seu recurso. Há como se percebe o objetivo de impedir
que haja piora da situação da parte recorrente, pelo que a instância revisora, por mais
prejudicial que seja seu posicionamento, terá como limite a manutenção da sentença
objurgada, sem aumentar o prejuízo inicial.
Evidentemente não se aplica este princípio quando há sucumbência
recíproca e recurso de ambas as partes (adesivo ou principal), já que nesta hipótese é
possível que qualquer delas saia vencedora prejudicando a outra.
Inaplica-se, outrossim, referido princípio ao reconhecimento de
questões de ordem pública,89 as quais podem ser apreciadas ex officio (exs.: falta de
condição da ação, ou ausência de pressuposto processual) e ainda na hipótese recém criada
pelo legislador no art. 515, § 3o, porquanto será possível em casos que tais que o Tribunal
acolha o apelo do recorrente para reformar a sentença terminativa, mas no mérito julgue
seu pedido inicial improcedente, “o que, pelo menos em tese, será reforma para pior”.90
Prevalece que esse princípio que proíbe a reforma em prejuízo do
recorrente também em relação à remessa obrigatória, prevista no art. 475 do Código de
Processo Civil,91 de modo que não pode “a entidade estatal ter sua situação agravada como
resultado da remessa oficial, instituída em seu benefício”.92
13. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:
No Código de Processo Civil, o incidente de uniformização de
jurisprudência encontra-se disciplinado nos arts. 476 a 479. Há também previsão do
instrumento no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (arts. 118 e 121).93
A uniformização de jurisprudência consiste no incidente destinado
a unificar a interpretação do direito nos Tribunais, visando obter não a unanimidade, mas
sim um entendimento padrão do órgão julgador como um todo.
Na vigência do CPC/1939 (art. 853), o recurso de revista
(atualmente revogado) tinha a mesma função da atual uniformização de jurisprudência, ou
seja, resolver divergência entre câmaras, turmas ou grupos de câmaras quanto ao modo de
interpretar do direito em tese.
89
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 84.
Oliveira, p. 13.
91
STF, RTJ 114/913 e STJ, Súmula 45.
92
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 85.
93
Em Goiás, há previsão no RITJGO, arts. 378/383.
90
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31
Não se trata a uniformização de jurisprudência, absolutamente, de
recurso mas de mero incidente, tanto que pode ser suscitado de ofício pelos próprios
julgadores participantes (art. 476), no que claramente se diferencia dos embargos de
divergência que tem natureza de verdadeiro recurso (conforme será examinado no ponto
oportuno).
Da mesma forma, não se confunde o incidente em tela com o
pedido de uniformização de interpretação de lei federal, que somente tem cabimento nos
recursos interpostos às Turmas Recursais nas causas de competência dos Juizados
Especiais Federais e são julgados exclusivamente por reunião de Turmas ou pela Turma de
Uniformização (Lei 10.259/2001, art. 14).
Outrossim, não deve o instituto em questão ser confundido com o
novel instrumento criado pelo art. 555, § 1o,94 com redação outorgada pela Lei 10.352, pois
conforme lembram Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier as
diferenças ficam por conta de (a) a questão de direito dever ser relevante, (b) deve ser
considerado conveniente que a divergência, entre câmaras ou turmas do mesmo tribunal,
seja prevenida ou composta, (c) a iniciativa pode partir „exclusivamente‟ do relator, (d) o
„recurso‟ será julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar e (e) este órgão,
reconhecendo o interesse público na assunção da competência (ou seja, „admitindo‟ o
expediente), julgará o recurso.95
13.1. ADMISSIBILIDADE:
Somente caberá a suscitação do incidente de uniformização de
jurisprudência quando o julgamento se processar perante “turma, câmara ou grupo de
câmaras” e existir divergência sobre questão de direito, por interpretação diversa da que
lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Não se admite, como se percebe, a suscitação do incidente em
julgamento afeto a órgão especial ou tribunal pleno (confira, exemplificativamente,
RITJGO, art. 378).
Genericamente, somente cabe a suscitação do incidente em recurso
ordinário (apelação, agravo etc.), nas causas de competência originária e na remessa
obrigatória.96
13.2. LEGITIMIDADE PARA PROVOCAR O INCIDENTE:
Poderão provocar a instauração do incidente de uniformização de
jurisprudência o juiz competente (que participa do julgamento), de ofício, ou qualquer das
partes, inclusive o Ministério Público (art. 476).
13.3. MOMENTO PRÓPRIO PARA A SUSCITAÇÃO:
94
“Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre
câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o
regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado
julgará o recurso”.
95
Breves Comentários à nova sistemática processual civil, p. 152-153.
96
Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 660.
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Para o juiz, o momento próprio para a suscitação do incidente é
justamente aquele que passa a proferir seu voto sobre a questão. Para a parte ou para o
Ministério Público a postulação do incidente deverá ocorrer juntamente com a interposição
do recurso ou em petição avulsa posterior (art. 476, par. único), mas sempre antes do fim
do julgamento (inclusive oralmente, por ocasião da sustentação oral).97
13.4. RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO:
Ocorrendo a suscitação e havendo o reconhecimento da divergência
pelo órgão fracionário (turma, câmara etc.), será lavrado acórdão sobre o assunto e os autos
serão encaminhados ao Presidente do Tribunal nos termos do art. 477, sem possibilidade
de interposição de recurso.
O Presidente do Tribunal, recebendo os autos, designará sessão de
julgamento, determinando à respectiva secretaria que distribua cópia do acórdão objurgado
a todos os juízes que participarão do julgamento do incidente (art. 477, in fine).
Em qualquer caso, será dada oportunidade para manifestação do
Ministério Público que funciona perante o Tribunal (art. 478, par. único).
13.5. RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA PELO
ENVERGADURA:
ÓRGÃO DE MAIOR
O tribunal – através do tribunal pleno, pelo órgão especial ou por
seção cível –, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a
cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada (art. 478).
No reconhecimento da dissidência, o tribunal limitar-se-á verificar
a efetiva existência da divergência e, em caso positivo, a assentar a tese jurídica que deve
prevalecer entre os conflitantes, não lhe sendo permitido apreciar outras questões jurídicas
(e muito menos fáticas) estranhas à controvérsia.
Não há, porém, vinculação do colegiado maior ao julgamento
anterior do órgão fracionário que reconheceu indícios de divergência interna. Estará
absolutamente livre para, discordando da remessa, inacolher o pedido de uniformização.
Há, como se percebe, verdadeira cisão do julgamento, sendo
incumbência do órgão especial apenas fixar, se for o caso, a tese jurídica incidente em
decisão irrecorrível e, em seguida, do órgão fracionário onde surgiu a divergência aplicá-la
ao caso concreto observando as suas peculiaridades.
Não haverá, como se disse, possibilidade de interposição de recurso
da decisão do órgão maior que, reconhecendo a divergência, indicar a tese jurídica
incidente. Somente será admissível a apresentação de recurso (inclusive para discutir a tese
jurídica assentada) da decisão final do órgão suscitante (órgão fracionário), 98 proferida
após a devolução dos autos.
97
Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 200.
Este, como se viu, é um dos principais pontos que distinguem o incidente de uniformização de
jurisprudência da controvérsia sobre relevante questão de direito (art. 555, § 1 o), que é julgada pelo órgão
colegiado mais abrangente, e não pelo fracionário.
98
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33
Recebendo os autos com pronunciamento do Tribunal, a turma,
câmara ou grupo, ficará vinculada à tese de direito proclamada no incidente, devendo,
entretanto, julgar as demais questões envolvidas e, quanto à matéria jurídica já decidida, se
limitar a adequá-la aos contornos do caso concreto.
Note-se que os votos proferidos no órgão fracionário antes da
suscitação do incidente ficam sem efeito – salvo aqueles que não tenham qualquer relação
com a tese jurídica divergente –, podendo os respectivos magistrados se retratar ou manter
o entendimento anterior.
13.6. NÃO RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA – PELO ÓRGÃO ESPECIAL
OU PLENÁRIO:
Não havendo reconhecimento da divergência, o tribunal devolverá
os autos ao órgão suscitante para que prossiga normalmente no julgamento do feito, como
se o incidente não tivesse ocorrido.
13.7. ELABORAÇÃO DE SÚMULA JURISPRUDENCIAL:
O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros
que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização
de jurisprudência (art. 479).
Saliente-se, todavia, que a súmula não tem força para vincular os
casos futuros, mas apenas servirá como simples precedente, como reforço de raciocínio em
ulteriores decisões judiciais sobre assunto idêntico ou semelhante e, principalmente, para
evitar nova suscitação de uniformização de jurisprudência acerca do mesmo tema.99
14. INCIDENTE DE COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA:
Segundo à nova redação dada ao art. 555, § 1º, “ocorrendo
relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre
câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgamento pelo
órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de
competência, esse órgão colegiado julgará o recurso” (Lei 10.352/01).
Como já afirmado, embora se trate de instituto semelhante ao
incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476 e seguintes), muito bem esclarece
Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier as diferenças ficam por conta
de (a) a questão de direito dever ser relevante, (b) deve ser considerado conveniente que a
divergência, entre câmaras ou turmas do mesmo tribunal, seja prevenida ou composta, (c) a
iniciativa pode partir „exclusivamente‟ do relator, (d) o „recurso‟ será julgado pelo órgão
colegiado que o regimento indicar e (e) este órgão, reconhecendo o interesse público
(originário de um número muito grande de ações, de relevância econômica ou de ação civil
pública) na assunção da competência (ou seja, „admitindo‟ o expediente), julgará o
recurso.100
15. PROCEDIMENTO GERAL NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS:
99
Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 661.
Breves Comentários à nova sistemática processual civil, pp. 152-153.
100
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34
Uma vez interposto o recurso, sendo o mesmo recebido e após
esgotados os trâmites no juízo de origem (apresentação das contra-razões, determinação da
remessa e registro da remessa), será encaminhado à instância superior por ordem do
magistrado prolator.
Todos os autos enviados ao Tribunal serão registrados no protocolo
no dia de sua entrada, cabendo à secretaria verificar-lhe a numeração das folhas (art. 547).
Ato contínuo, será efetivada a distribuição do feito na forma do
regimento interno do Tribunal a algum de seus membros, sendo obrigatória a observância
dos princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio, salvo distribuição por
dependência (art. 548). E observe-se que a distribuição não se faz por câmara ou seção,
mas por relatores, razão pela qual sorteado este ipso facto estará identificado o órgão
fracionário responsável pelo julgamento (v. RITJGO, art. 38, 3 e 6).
A competência para Distribuição, em geral, é do Presidente do
Tribunal respectivo, sendo certo que durante este período (recebimento e efetivação da
distribuição), será competente para conhecer de pedidos urgentes e da desistência (p. ex.
RITJGO, art. 16, inciso II e VI).
Concluída a distribuição, os autos deverão ser encaminhados ao
relator sorteado.
O relator tem a incumbência de proceder o juízo de admissibilidade
do recurso e de lavrar o relatório para dar conhecimento àqueles demais julgadores que não
tiveram vistas dos autos.
Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar (art. 557,
caput) ou de julgamento monocrático de mérito (art. 557, § 1o – A), o relator, após exarar o
relatório, remeterá os autos ao revisor, se houver necessidade de sua atuação.
Revisão é a atividade desenvolvida pelo julgador menos antigo no
órgão depois do relator e tem seu fundamento de existência na necessidade de outro juiz da
turma ter acesso aos autos para melhor votar no julgamento de mérito.
Perceba-se que apenas há necessidade da revisão nos recursos de
apelação, de embargos infringentes e na ação rescisória (art. 551, caput). Mesmo assim
inexiste a figura do revisor nos procedimentos sumários (cautelar, monitória, sumário), nos
recursos em ação de despejo e no caso de apelação de indeferimento de inicial.
Sendo o caso de revisão obrigatória, o revisor após declarar-se de
acordo com o relatório escrito do relator, retificá-lo ou fazer-lhe os aditamentos que repute
cabíveis, postulará do presidente do órgão fracionário a indicação de data para julgamento
do recurso.
Não havendo necessidade do funcionamento de revisor, o próprio
relator pedirá desde logo a inclusão do feito em pauta para julgamento. Na prática diuturna
dos tribunais costuma-se apor nos autos, neste momento processual, despacho similar ao
seguinte: “Vistos. Feito já apreciado. Peço data para julgamento” ou “Analisados. Peço
inclusão em pauta para julgamento”.
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Após exarado o despacho de onde se postula data para julgamento
(pelo relator ou pelo revisor, conforme o caso), os autos serão remetidos ao presidente da
Câmara para inclusão em pauta com antecipação mínima de 48 horas do julgamento (art.
552).
Na data marcada, o relator fará a exposição oral da causa e, em
seguida, não sendo o caso de embargos declaratórios e de agravo de instrumento, será
facultada a sustentação oral pelos procuradores das partes pelo prazo de 15 (quinze)
minutos cada um.
Ultrapassadas as fases anteriores, as questões preliminares (do
recurso e não da ação), se for o caso, deverão ser decididas antes do mérito, sendo certo
que o juiz vencido na preliminar deve, assim mesmo, se pronunciar sobre o mérito. Além
disso, se várias as preliminares, devem ser postas em votação separadamente, sob pena de
falsear-se o resultado.
Feita a leitura do relatório, passadas as sustentações orais e a
análise das preliminares, o relator proferirá seu voto sobre o recurso, passando-se ao
posicionamento do revisor e do 3º juiz, seguindo-se a proclamação do resultado (art. 556).
Somente com a proclamação do resultado é que haverá o fim do
julgamento, pelo que até este momento pode qualquer juiz modificar seu entendimento ou
pedir vista dos autos.101
Como visto, a sustentação oral apenas será admissível, em
princípio, na apelação, embargos infringentes, ação rescisória (art. 554), no recurso
especial e no recurso extraordinário,102 não cabendo no agravo de instrumento e nos
embargos de declaração.
A Lei 8.906/1994 (art. 7º, inciso IX) previu a possibilidade de
sustentação oral em qualquer recurso ou processo depois do voto do relator, mas o preceito
foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.105, sede em que
se entendeu que o contraditório constitucional existe entre as partes, e não entre elas e o
juiz.103
Qualquer dos julgadores poderá, no curso da análise oral, pedir
vista dos autos para melhor análise, situação em que ocorrerá a suspensão do julgamento.
Na sessão seguinte o recurso será analisado com preferência sobre os demais (art. 562),
podendo mesmo aqueles magistrados que já proferiram seu voto poderão retratar-se.
A devolução dos autos deverá ocorrer em 10 (dez) dias,
prosseguindo o julgamento na sessão ordinária seguinte à devolução, dispensada nova
publicação.
Mas “não devolvidos os autos no prazo, nem solicitada
expressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitará o
101
STJ, REsp n. 351.881-PB, Rel. Min. Castro Filho, j. em 25.05.2004, sede em que se inadmitiu a retratação
de ofício após a conclusão do julgamento.
102
Caso se trate de mandado de segurança impetrado originariamente em tribunais, haverá também
direito à sustentação oral (Lei 12.016/2009, art. 16, caput).
103
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 17.05.2006.
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processo e reabrirá o julgamento na sessão subseqüente, com publicação em pauta” (art.
555, §§ 2º e 3º, com redação da Lei 11.280/2006).
De outro lado, versando a preliminar sobre nulidade suprível,
tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em diligência, ordenando
remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício (art. 560, par. único). Corrigido
defeito, designar-se-á nova sessão e passar-se-á ao julgamento oral de mérito, colhendo
voto dos julgadores.104
o
a
o
o
Relevante perceber que a apelação não será incluída em pauta antes
do agravo de instrumento interposto nos mesmos autos e se ambos os recursos houverem
de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo (art. 559 e par. único). Essa
disposição se justifica no fato de o julgamento do agravo ter a força de, eventualmente,
fazer com que a apelação perca seu objeto (ex.: agravo interposto contra decisão que
indeferiu o pedido de adiamento da audiência, irregularmente realizada, com posterior
prolação de sentença).
Caso haja violação dessa regra de precedência na apreciação dos
recursos (isto é, caso haja apreciação da apelação antes do agravo interposto na mesma
demanda), “não restando prejudicada a matéria deste” (ex.: o agravo de instrumento
questionando os efeitos em que a apelação foi recebida ficaria prejudicado no caso de
inversão de julgamento), o julgamento proferido na apelação não produzirá efeitos
imediatos, “ficando suspensa sua eficácia e também seu trânsito em julgado, até que se
decida a matéria objeto do agravo de instrumento que, inclusive, pode tornar prejudicado o
julgamento da apelação, que então se tornará sem efeito, como ocorreria, por exemplo,
caso o agravo versasse sobre a ausência de uma das condições da ação ou de um dos
pressupostos processuais, que impediriam, pois, o próprio exame de mérito, que foi objeto
da apelação”.105
Proclamado o resultado pelo presidente, será designado o relator
para redigir o voto ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor (art. 556, in
fine).
Caso o relator efetivamente saia vencido do julgamento, lavrará o
mesmo voto vencido para utilização em eventual interposição de embargos infringentes.
Em virtude do advento da Lei 11.419/2006, passou-se a admitir que
os votos, acórdãos e demais atos processuais sejam “registrados em arquivo eletrônico
inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para
juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico” (art. 556, par. único).
104
Convém lembrar neste ponto que “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade, de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” (STF, SV 10).
105
Nelson Luiz Pinto (Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1664).
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CAPÍTULO II – APELAÇÃO
1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
O recurso de apelação encontra-se disciplinado nos arts. 513 a 521
do atual Código de Processo Civil e, em Goiás, nos arts. 372 a 375 do RITJGO.
A apelação tem por objetivo atacar as sentenças, terminativas (art.
267) ou de mérito (art. 269), visando sua anulação ou sua reforma. A apelação, em suma, é
o recurso por excelência que cabe contra a sentença proferida pelo juiz de primeira
instância, nos precisos termos do art. 513.
Há, porém, casos excepcionais em que a sentença não deve ser
impugnada por apelação. Refiro-me (a) à sentença regulada no art. 34 da Lei 6.830/1980
(“Lei de Execuções Fiscais”), que desafia “embargos infringentes”,106 e (b) à sentença
proferida pelo Juizado Especial Cível, que deve ser objurgada por “recurso inominado”
(Lei 9.099/1995, art. 41).
2. CONFRONTO COM O RECURSO INOMINADO (JEC):
Em hipótese alguma se pode confundir a apelação cível, que ataca
as sentenças em geral (CPC, arts. 513-521), com o recurso inominado, cabível das
sentenças do Juizado Especial Cível (Lei 9.099/1995, arts. 41-43).
Existem pelo menos quatro pontos que os distingue claramente,
vejamos:
(a) A competência para julgamento (o recurso inominado é
julgado pela Turma Recursal, formada por juízes de 1ª instância, e não pelo
Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal);
(b) O prazo (o recurso inominado deve ser interposto em 10
dias, e a apelação em 15 dias, como regra geral);
(c) O preparo (no recurso inominado ele é mais abrangente e
pode ser feito até 48 horas depois da interposição, diversamente da regra do art.
511 do Código de Processo Civil); e
(d) O efeito suspensivo (o recurso inominado é, de regra,
impotente, não detendo efeito suspensivo, salvo se o juiz assim o determinar,
nos termos do art. 43, da Lei 9.099/1995; já a apelação é, de regra, potente).
3. FUNDAMENTAÇÃO:
A apelação é recurso de fundamentação livre, podendo as razões do
apelante conter alegação de error in procedendo (vício que gera tecnicamente pedido de
106
“Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta)
Obrigações do Tesouro Nacional – OTN” (atualmente o índice usado é a UFIR, conforme ensina Carlos
Henrique Abrão, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 225), “só se admitirão embargos
infringentes e de declaração”.
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anulação da sentença) e de error in judicando (defeito que origina pedido de reforma da
sentença).
Ocorre no julgamento da apelação efetivamente um segundo exame
da matéria posta que pode ser integral ou parcial, conforme postule a parte sucumbente em
suas razões de recurso.
Cabe na apelação pedido de novo exame tanto dos fatos articulados
como do direito aplicado em toda profundidade, respeitando-se sempre a extensão da
impugnação. Na prática se o pedido “A” e o pedido “B” foram julgados procedentes, e o
apelante apenas recorreu quanto ao primeiro, apenas em relação a ele haverá o reexame
livre em sua profundidade, isto é, a cognição vertical será ampla neste ponto.
4. FORMA:
O recurso de apelação deve ser apresentado através de petição de
interposição (dirigida ao juízo recorrido) e de razões de recurso (art. 514), ambas peças
protocoladas ao mesmo tempo junto ao juízo a quo, diversamente do que ocorre com a
apelação criminal, que é interposta num momento e arrazoada em outro (CPP, art. 600).
Nas razões, que são obrigatórias, sob pena de inépcia recursal,107
deverá o apelante indicar os fundamentos de fato e de direito, 108 bem como o pedido de
anulação da sentença, quando houver alegação de error in procedendo,109 ou de que seja a
mesma reformada, quando os motivos forem no sentido de que houve error in judicando
(art. 514, incisos II e III).
5. PRAZO:
O prazo para interpor e para responder o recurso de apelação será
de 15 (quinze) dias (art. 508), salvo em se tratando de causa de competência da Justiça da
Infância e da Juventude, sede em que o prazo referido será de 10 (dez) dias (Lei
8.069/1990, art. 198, inciso II).
Cabe aqui relembrar que a lei prevê casos em que esse prazo será
duplicado, conforme enunciam os arts. 188 (Ministério Público e Fazenda Pública) e 191
(litisconsortes passivos com procuradores diferentes) do Código de Processo Civil e art. 5º,
§ 5º, da Lei 1.060/1950 (defensores públicos ou quem exerça cargo equiparado).
107
Súmula 4 do extinto 1º TACivSP: “Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito
e das razões do pedido de nova decisão”.
108
E estas razões, por óbvio, devem estar ligadas direta e logicamente à matéria decidida, se dissociadas o
recurso de apelação não será conhecido por inépcia (TJGO, APC n. 77.505-9/188, Rel. Des. Leobino Valente
Chaves, acórdão de 21.09.2004).
109
(Concurso para ingresso na magistratura de Minas Gerais, 2000, questão 12) Em processo litigioso, o réu
não foi intimado do despacho de nomeação de perito e, por isto, não teve oportunidade de indicar assistente
técnico e de apresentar quesitos, até que a ação foi, a final, julgada procedente. A solução cabível será: (a)
Em grau de apelação, anular o processo, desde seu início; (b) O Juiz mandar intimar o réu daquele despacho,
antes de subirem os autos à apreciação recursal; (c) O réu interpor embargos de declaração para que o Juiz
repita a instrução; (d) Em grau de apelação, anular parcialmente o processo, a partir do momento em que o
ato do juiz não foi comunicado ao réu (alternativa correta no gabarito oficial – segundo os princípios da
propagação e da conservação, anulado o ato processual “reputam-se de nenhum efeito todos os
subseqüentes, que dele dependam”, nos termos do art. 248 do Código de Processo Civil); (e) O Juiz não
admitir o recurso de apelação e suspender o processo até que o réu se manifeste sobre dito despacho.
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6. EFEITO DEVOLUTIVO:
Por força do denominado “efeito devolutivo”, a apelação remeterá
– ou “devolverá”, como se costuma tecnicamente dizer – ao Tribunal competente o
conhecimento da matéria impugnada nas razões do recurso, tudo em observância ao
princípio tantum devolutum quantum appellatum110 consagrado no art. 515, caput.
Se integral a apelação (réu é condenado a pagar quantia em
dinheiro, fazer um muro e ainda a entregar uma motocicleta, e apela quanto a todas as
obrigações), a análise do tribunal será também total.
Mas se parcial o apelo (réu é condenado a entregar um carro e a
pagar uma quantia em dinheiro, mas somente interpõe apelação para evitar o cumprimento
dessa segunda imposição), apenas parcial será a apreciação do tribunal (utilizando o
exemplo citado acima o tribunal poderá, no máximo, afastar a obrigação de pagamento em
dinheiro, mas não lhe será lícito examinar o pedido alusivo à entrega do carro, que terá
transitado em julgado).
Mas é bom sempre observar que, além disso, serão objeto de
apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no
processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro (art. 515, § 1º).111
Aqui estamos falando de hipótese em que haja eventualmente uma
cumulação subsidiária (pedido principal de anulação de contrato por erro ou dolo, e pedido
subsidiário de mera rescisão do contrato por inadimplemento pelo réu). Caso o juiz tenha
acolhido apenas o pedido principal (anulação do contrato por dolo ou coação), é possível
em apelo da parte contrária que o tribunal rejeite o principal e aprecie o subsidiário
(examinar o pedido de mera rescisão por descumprimento de cláusula contratual).112
De outro lado, se “o pedido ou a defesa tiver mais de um
fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento dos demais” (art. 515, § 2o).
Pelo preceito indicado, percebe-se que o Tribunal, embora restrito à
matéria suscitada, poderá conhecer dos motivos ou fundamentos não acolhidos pelo juiz de
primeiro grau, em virtude de seu livre conhecimento. Exemplifico: se houve no primeiro
grau de jurisdição pedido de indenização com fundamento na imprudência, negligência e
imperícia e a sentença o tenha julgado procedente por reconhecer apenas a imprudência,
poderá o Tribunal negar provimento ao apelo do réu afastando a imprudência, mas
reconhecendo, por exemplo, a negligência (outro fundamento utilizado pelo autor),
mantendo o dispositivo da sentença.
110
Para meus alunos costumo arriscar a traduzir essa expressão dizendo que “a apelação leva ao tribunal, em
princípio, o quanto foi apelado” (tantum devolutum quantum appellatum).
111
(Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 19) Em relação à apelação: (a) A regra é seu
recebimento apenas no efeito devolutivo; (b) Recebida no efeito devolutivo, poderá o apelado promover
desde logo a execução definitiva da sentença, extraindo a respectiva carta; (c) Quando o pedido ou defesa
tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, devolve-se ao tribunal somente o
conhecimento do fundamento acolhido; (d) Serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro; (e) Nos
casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o tribunal, ao afastar a extinção, determinará
sempre o retorno dos autos para novo julgamento, em obediência ao duplo grau de jurisdição (a alternativa
“d” é a correta; sugere-se a leitura do arts. 515, §§ 1º a 3º do Código de Processo Civil).
112
Nesse sentido: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565.
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É o que nos ensina Humberto Theodoro Júnior em brilhante lição
que passo a transcrever:
“O § 2º do art. 515 cuida do caso de multiplicidade de fundamentos
para o pedido. O juiz acolheu apenas um e deu pela procedência da ação.
Impugnada a sentença em apelação, o tribunal pode reconhecer a procedência do
apelo quanto ao fundamento da sentença, mas deixar de dar-lhe provimento,
porque a matéria não acolhida pelo juiz de primeiro grau se apresente
suficiente para assegurar a procedência da ação. O mesmo pode acontecer,
também, com a defesa, quando se fundamente em razões múltiplas e seja acolhida
em face de apenas uma delas”.113
Enfim, pelo que se contém no art. 517, as questões de fato não
propostas no juízo inferior somente poderão ser suscitadas na apelação se a parte provar
que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Em caso de inexistência dessa prova de
justo impedimento, a revisão da sentença deverá se dar com base apenas nos fatos agitados
no primeiro grau antes da sentença, sob pena de violação do princípio constitucional do
devido processo legal.
6.1.
AMPLIAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO (art. 515, § 3o):
Com o advento da Lei 10.352/2001, o § 3º do art. 515 passou a
regular o chamado “julgamento da causa madura” pelo tribunal em grau de apelação. O
preceito veio criado com a seguinte redação:
“Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.
267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente
de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.
Afastando-se mais uma vez da tese segundo a qual o duplo grau de
jurisdição é princípio absoluto, o legislador estendeu o efeito devolutivo da apelação para
permitir que nos casos de interposição da mesma contra a extinção sem julgamento de
mérito o tribunal, dando provimento à irresignação, passe diretamente a julgar o mérito,
desde que, evidentemente, o feito esteja maduro para apreciação.114
Na regulamentação anterior à Lei 10.352/2001, o tribunal, dando
provimento ao apelo, reformava a sentença terminativa, mas não julgada o mérito da causa,
e sim ordenava que os autos fossem enviados novamente à primeira instância para
prosseguimento, instruindo-se e julgando, ou apenas julgando o feito.115
Segundo Tucci, houve com a nova lei clara adesão à teoria de que o
princípio do duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional (mas apenas um
princípio de natureza relativa encartado na Constituição Federal) e nem uma regra
absoluta, razão pela qual não se pode falar em inconstitucionalidade do preceito.116
113
Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565, mas o destaque não consta no texto original.
O que não ocorreria, por exemplo, no caso de apelação contra o indeferimento da petição inicial porquanto
o réu sequer foi citado para contestar a ação.
115
Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 150.
116
Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 98.
114
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Aliás, embora o posicionamento anterior à alteração legislativa,
como visto, fosse o de que o tribunal ao dar provimento ao apelo deveria devolver os autos
à primeira instância para julgamento do mérito, sob pena de “supressão de instância”, já
havia entendimento isolado no Superior Tribunal de Justiça parecido com o do novo texto
legal, verbi gratia:
“Se o juízo de 1o grau acolhe a argüição de prescrição após
concluída a instrução do processo, pode o Tribunal, estando a lide em condições de
ser apreciada, afastar a prescrição e prosseguir no exame dos demais pontos
postos em debate, julgando procedente ou improcedente a ação” (destaquei).117
De acordo com a melhor doutrina o preceito deve merecer inclusive
interpretação ampla, de modo a abranger não somente a causa madura que versa sobre
questão exclusivamente de direito, e que foi prematuramente extinta sem resolução de
mérito, mas também (a) o segundo caso previsto no art. 330, inciso I, em que existem
questões fáticas, porém já provadas por documentos,118 (b) aquelas hipóteses em que há
questões fáticas mas as partes renunciam à faculdade de produzir provas na instrução, (c)
quando há extinção prematura mesmo diante da revelia e (d) ainda aqueles casos em que as
provas requeridas são inadmissíveis ou impertinentes.119
Nas quatro situações citadas será mesmo possível a aplicação da
“teoria do julgamento causa madura pelo tribunal”, mas desde que tenha o feito sido
erroneamente extinto sem resolução de mérito pelo juiz de primeiro grau, e não haja mais
nenhum ato alusivo ao princípio constitucional do contraditório a ser observado (é mister
que já tenha o réu sido citado, já tenha tido oportunidade para responder à ação e, se for o
caso, já se tenha aberto vista dos autos ao autor para a “impugnação à contestação”). O
tribunal na espécie suprimirá nitidamente um grau de jurisdição e analisará o mérito da
causa pela primeira vez, dando interpretação extensiva ao disposto no art. 515, § 3º, do
Código de Processo Civil, que disse menos do que realmente queria.120
6.2.
QUESTÕES ANTERIORES À SENTENÇA AINDA NÃO DECIDIDAS:
Por força do art. 516, “ficam também submetidas ao tribunal as
questões anteriores à sentença, ainda não decididas”.
Segundo a doutrina, o art. 516 cuida do já comentado “efeito
translativo” do recurso de apelação, pelo qual as questões preliminares de ordem pública
(art. 267, § 3º), referentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, que não
foram resolvidas por decisão anterior ou pela sentença121 ficam assim mesmo subordinadas
ao exame pelo tribunal, ainda que o recurso não as tenha agitado.
117
REsp n. 141.595-PR.
Nesse sentido: Gilson Delgado Miranda, Marcato, Código de processo civil interpretado, pp. 1557-1558 e
Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 92.
119
Esses últimos três casos são citados e defendidos por Cândido Rangel Dinamarco (A reforma da reforma,
p. 161).
120
Exigindo exatamente esse conhecimento sobre o assunto: (Concurso de Ingresso na Magistratura do
Trabalho do Estado do Paraná, 2006) Qual o sentido das expressões “questões de direito” e “estiver em
condições de imediato julgamento” constantes do art. 515, § 3º, introduzido no CPC pela Lei
10.352/2001?
121
Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 860, Theodoro Júnior, Curso de direito processual
civil, v. 1, p. 566 e Gilson Delgado Miranda (Marcato, p. 1560).
118
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Ao examinar profundamente este artigo da lei processual, Nery
Junior propõe que se dê ao mesmo a seguinte interpretação: “Interposto o recurso, ficam
transferidas ao exame do tribunal as questões decididas, de ordem pública, a cujo respeito
não se operou a preclusão”, e acrescentaria eu, que serão transferidas também as questões
de ordem pública não decididas pelo juiz, nos termos do art. 267, § 3º do Código de
Processo Civil.
6.3.
SANEAMENTO DE NULIDADES:
Registre-se por fim que com o advento da Lei 11.276, de 07 de
fevereiro de 2006 passou-se a admitir também que o tribunal no exame da apelação,
constatando a ocorrência de nulidade sanável, determine a realização ou a renovação de ato
processual, intimadas as partes.
E uma vez cumprida a diligência ordenada, “sempre que possível
prosseguirá o julgamento da apelação” (art. 515, § 4º).
Com a alteração legislativa buscou-se autorizar a correção de
eventual nulidade sanável detectada durante o julgamento de recurso sem remessa dos
autos à primeira instância, eliminando vícios que comprometem o julgamento de mérito
(CPC, art. 267, inciso IV).
O preceito otimizou as atividades jurisdicionais, evitando a mora
do envio dos autos onde se encontram a apelação à origem, praticando-se o ato necessário
ou saneando-se o vício processual no próprio tribunal122 (ex.: falta de procuração do
advogado do réu, não percebida pelo juiz de primeira instância).
7. EFEITO REGRESSIVO:
É importante ressaltar ainda – reiterando o que já havia dito por
ocasião do exame da parte geral dos recursos – que excepcionalmente a apelação pode ser
dotada do chamado “efeito regressivo”, instituto que permite que o próprio juiz prolator da
sentença a reconsidere, alterando de posicionamento original.
Refiro-me a três hipóteses taxativamente previstas na lei
processual, (a) a primeira regulada no art. 285-A, § 1º (com redação da Lei 11.277 de 07 de
fevereiro de 2006), (b) a segunda disciplinada no art. 296 e (c) a terceira estampada no art.
198, inciso VII, da Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”).
Nestes três casos diz-se que o magistrado de 1º grau exerce o “juízo
de retratação”.
O art. 285-A, § 1º autoriza o juiz a, diante de apelação interposta
pelo autor, reconsiderar a sentença de mérito (de improcedência) proferida liminarmente
nas causas que versarem sobre questão unicamente de direito objeto de processos idênticos
anteriores (art. 285-A, caput).
Já o art. 296 cuida da permissão para que o juiz, também diante da
interposição de apelação pelo autor, reconsidere a sentença terminativa de indeferimento
da petição inicial.
122
Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 13.
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Por fim, o art. 198, inciso VII do “Estatuto da Criança e do
Adolescente” (Lei 8.069/1990) faculta ao juiz, qualquer que seja a natureza da sentença
(terminativa ou de mérito), reexaminá-la caso haja interposição de recurso de apelação,
desde que se trate de causa de competência da Justiça da Infância e da Juventude (exs.:
ação de guarda, de tutela ou de adoção de menor de idade em situação de risco).
8. EFEITO SUSPENSIVO:
A apelação é recurso dotado, em regra, de duplo efeito (devolutivo
e suspensivo). Costuma-se dizer, assim, que o recurso em tela é impugnação tipicamente
suspensiva (art. 520, 1ª parte), de sorte que ordinariamente não será possível executar-se o
conteúdo da sentença enquanto pendente julgamento da apelação.
A apelação, entretanto, será recebida apenas no efeito devolutivo
quando interposta de sentença que (a) homologar a divisão ou a demarcação, (b) condenar
à prestação e alimentos, (c) decidir o processo cautelar, (d) rejeitar liminarmente embargos
à execução, (e) julgar os embargos à execução improcedentes, (f) julgar procedente o
pedido de instituição de arbitragem, (g) confirmar (ou conceder originariamente123) a
antecipação dos efeitos da tutela124 (art. 520),125 e (h) que decretar a interdição (art.
1184).126
Na legislação extravagante também existem vários casos de
apelações impotentes (sem efeito suspensivo), podendo ser citadas (a) aquela prevista na
“Lei do Mandado de Segurança” (Lei 12.016/2009, art. 14, § 3º), (b) a regulada “Lei da
Alienação Fiduciária” (Decreto-lei 911/1969, art. 3o, § 5o) e (c) a interposta das sentenças
proferidas em feitos da Vara da Infância e da Juventude nos casos de adoção e nos de
destituição de poder familiar (Lei 8.069/1990, arts. 199-A e 199-B).
Em tais hipóteses, diversamente da regra geral, será permitida a
formulação de pedido de efetivação provisória ou de cumprimento provisório da sentença,
observando-se, no que couber, o disposto no art. 475-O.
Como já se referido na parte geral dos recursos, mesmo nas
hipóteses apontadas nos incisos do art. 520 (e demais preceitos da legislação extravagante
123
Embora o art. 520 seja omisso a respeito, se a tutela tiver sido concedida na própria sentença
(originariamente), “a apelação eventualmente interposta contra essa sentença será recebida no efeito
devolutivo quanto à parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais” (Nery Junior, Código de
processo civil comentado, 2006, p. 752; no mesmo sentido, Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3,
p. 107).
124
Não há suspensividade neste caso apenas com referência à parte da sentença em que a tutela antecipada
foi deferida (STJ, REsp 648.886-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25.08.2005).
125
É relevante lembrar que a Lei 11.232/2005 revogou o inciso III do art. 520, que tratava da apelação da
sentença proferida no processo de liquidação. Aliás, isso ocorreu porque atualmente o ato jurisdicional que
resolve o procedimento de liquidação de sentença não é mais uma outra “sentença”, e sim uma decisão
interlocutória, conforme elucida o art. 475-H.
126
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2006, questão 52) Assinale a alternativa
correta: (a) No sistema do Código de Processo Civil vige o princípio da unicidade, que não veda a
interposição cumulativa de recursos visando a impugnação do mesmo ato judicial; (b) Os embargos
declaratórios não interrompem o prazo para outros recursos caso a decisão embargada não padeça de
omissão, contradição ou obscuridade; (c) A insuficiência do valor do preparo implicará em deserção, sendo
vedada a sua complementação; (d) A apelação será recebida só no efeito devolutivo quando interposta de
sentença que decreta a interdição (alternativa correta no gabarito oficial – recomendando-se a leitura
do art. 1184 do Código de Processo Civil).
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citados), em que o apelo é dotado apenas de efeito devolutivo, é possível a concessão do
efeito suspensivo com fundamento no parágrafo único do art. 558, desde que haja receio de
lesão grave e a fundamentação da parte seja relevante.
9. RELEVAÇÃO DA PENA DE DESERÇÃO:
Como a maioria dos recursos cíveis, a apelação se sujeita ao
preparo, que consiste no dever de pagamento de emolumentos e das despesas de porte e
retorno dos autos, sob pena de deserção (mas é sempre bom lembrar que não estão
sujeitos ao preparo recursal os beneficiários da assistência judiciária, o Ministério
Público e a Fazenda Pública).
A prova do pagamento desses valores (geralmente uma guia de
pagamento bancário) deve instruir o recurso, posto que foi adotado por nós o sistema do
“preparo simultâneo”, nos termos do art. 511, caput, do Código de Processo Civil (advirto
o leitor esse sistema é bem diferente daquele que vige no recurso cabível contra a
sentença proferida pelo Juiz do Juizado Especial Cível, conforme se pode verificar
pela interpretação do art 42, § 1º, da Lei 9.099/1995).
Desde que o apelante, entretanto, demonstre o justo impedimento à
efetivação do preparo tempestivamente (exs.: horário bancário diferenciado do interior do
Estado, inexistência de instituição bancária na comarca onde foi interposta a apelação), o
juiz poderá relevar a pena de deserção fixando prazo para que o recorrente o efetue (art.
519),127 o que fará em decisão irrecorrível128 (par. único).129
Embora a disposição insculpida no art. 519 do Código de Processo
Civil se encontre no capítulo II, alusivo à apelação, é pacífico o entendimento de que o
instituto da “relevação da pena de deserção” se aplica a todos os recursos que se sujeitam
ao preparo, tratando-se de uma regra geral do sistema recursal brasileiro.
10. PROCESSAMENTO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA:
Após a intimação da sentença, correrá o prazo geral de quinze dias
para a interposição da apelação, segundo as regras ordinárias do código.
Uma vez interposta, serão os autos encaminhados para o primeiro
juízo de admissibilidade a ser exarado pelo órgão prolator (juiz de primeira instância), o
qual também declarará os efeitos em que a receberá (meramente devolutivo, ou suspensivo
e devolutivo).
127
(8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 42) A relevação da pena de
deserção: (a) É decisão inalterável; (b) Deve ser objeto de questionamento pelo recorrido, sob pena de
confirmação; (c) Não se aplica nos processos cautelares; (d) Será apreciada pelo tribunal „ad quem‟ ainda que
não questionada (alternativa correta no gabarito oficial – remete-se o leitor ao art. 519, parágrafo único
do Código de Processo Civil).
128
(10º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, 2003, questão 67) É irrecorrível a
decisão que: (a) Acolhe exceção de incompetência; (b) Defere a produção de prova pericial; (c) Rejeita o
incidente de falsidade documental; (d) Releva a pena de deserção (alternativa correta no gabarito oficial –
recomenda-se a leitura do art. 519, parágrafo único do Código de Processo Civil).
129
Note-se, porém, que se a decisão negar o pedido de relevação da pena de deserção desafiará agravo de
instrumento.
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O juiz em tal momento poderá (a) receber a apelação (juízo
positivo de admissibilidade), permitindo seu prosseguimento, declarando os seus efeitos e
dando vista à parte apelada para contra-razões, ou (b) deixar de receber a apelação (juízo
negativo de admissibilidade), (b.1) seja por ausência de requisitos recursais meramente
formais (exs.: intempestividade, falta de preparo, ilegitimidade, falta de interesse etc.) ou
(b.2) seja por aplicação do instituto da “súmula impeditiva de recurso” (art. 518, § 1º).
Compete relembrar neste ponto que com o advento da Lei 11.276,
de 07 de fevereiro de 2006, que criou o § 1º do art. 518, passou-se a prever efetivamente a
chamada “súmula impeditiva de recursos” no direito processual brasileiro. Com base em
aludido preceito, o juiz deixará de receber o recurso de apelação “quando a sentença
estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal” (exs.: a apelação contra a sentença que julgou o pedido improcedente
com base no entendimento consolidado na Súmula 214 do STJ130 não será recebida; o
mesmo ocorrerá com a apelação interposta contra a sentença que julgou o pedido
parcialmente procedente aplicando a Súmula 246 do mesmo tribunal131).
Sendo eventualmente recebido o apelo (juízo positivo de
admissibilidade), como dito, abrir-se-á vista para a oferta de contra-razões,132 retornando
os autos ao órgão prolator para eventual reexame de requisitos de admissibilidade (art. 518,
§ 2º, com redação da Lei 11.276 de 07 de fevereiro de 2006)133 e remessa ao Tribunal
competente.
Havendo, por outro lado, denegação da apelação por qualquer dos
motivos acima indicados (juízo negativo de admissibilidade), caberá agravo de instrumento
ao Tribunal; contra o recebimento da apelação, todavia, não se admite a interposição de
qualquer recurso por ausência de interesse, até porque essa decisão já é naturalmente
revisada pelo relator monocraticamente (art. 557) e pelo órgão colegiado competente.
130
“O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.
“O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.
132
Como já havia assinalado, não se pode esquecer que há pelo menos dois casos em que o juiz poderá neste
momento reconsiderar a sentença, exercendo o chamado juízo de retratação. O primeiro deles se encontra no
art. 296, que trata da apelação contra a sentença que indefere liminarmente a petição inicial (cf. Lei
8.952/1994), e o segundo está no 285-A, que cuida da apelação contra a sentença que dá pela improcedência
liminar do pedido, nas causas repetitivas (cf. Lei 11.277/2006).
133
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 17) O exame pelo juiz dos
pressupostos de admissibilidade da apelação: (a) Deve ser feito apenas no ato de recebimento da apelação;
(b) Pode ser feito no ao do recebimento da apelação, facultado apenas o reexame após a resposta do apelado;
(c) A admissibilidade é matéria restrita ao juízo de segundo grau; (d) N. D. A (No gabarito oficial do
concurso a assertiva indicada como correta é a “D”, porém, segundo o art. 518 e § 2º, do Código de
Processo Civil, a afirmativa “B” aparenta ser a mais correta).
131
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46
CAPÍTULO III – AGRAVO
1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
O agravo encontra-se basicamente regulamentado nos arts. 522 a
529, de nosso Código de Processo Civil.134
O recurso de agravo, em princípio, tem por objetivo atacar as
decisões interlocutórias, salvo expressa disposição em sentido contrário. Importa observar
outrossim que os despachos teratológicos que causem prejuízo às partes – e esses
despachos, como já dito, se convolam em verdadeiras decisões interlocutórias – também
podem ser impugnados por agravo.
Há na verdade, no sistema recursal do Código de Processo Civil,
uma correlação entre o recurso cabível e o ato judicial impugnado. Em face disso, sabe-se
que das sentenças (terminativas ou definitivas) cabe apelação (art. 513), das decisões
interlocutórias cabe agravo (art. 522) e dos despachos não se admite recurso algum (art.
504), salvo, como já afirmado, se forem eles teratológicos, quando então será aplicável aos
mesmos o regime jurídico das decisões interlocutórias quanto à recorribilidade.
Todavia, nem sempre foi assim em nosso sistema processual. No
Código de Processo Civil de 1939 havia uma razoável diferença de regulamentação, pois a
apelação cabia contra as decisões definitivas (atuais sentenças de mérito), o agravo de
petição cabia contra as decisões terminativas – atuais sentenças terminativas – (art. 846), e
para atacar as interlocutórias havia dois recursos, o agravo de instrumento (art. 842) e o
agravo no auto do processo (art. 851), ambos casuísticos.135
2. MODALIDADES:
São três as modalidades de agravo regidas pelo Código de Processo
Civil, o agravo interposto por instrumento, o agravo retido e o agravo sem a formalização
de instrumento (conhecido como agravo interno).
Fala-se em (a) agravo de instrumento nas hipóteses previstas nos
arts. 524 (agravo de instrumento de decisão do juízo de primeira instância, o qual é julgado
pelos Tribunais de Justiça ou Regionais Federais) e 544 (agravo de instrumento contra
denegação pelo presidente ou vice-presidente do tribunal a quo de recurso especial ao STJ
ou recurso extraordinário ao STF), casos em que será a obrigatória a trasladação do
competente instrumento (grupo de peças xerocopiadas dos autos principais).
Já (b) o agravo retido é interposto contra decisões de 1o grau,
devendo ser julgado como preliminar do recurso de apelação. Nesta modalidade, o agravo
não opera a devolutividade imediata, tendo seu conhecimento condicionado a existência de
apelação e sua reiteração nas respectivas razões ou contra-razões.
Há, ainda, como se viu, (c) o agravo interno, que é aquele
interposto perante órgão que se encontra no mesmo local físico do juízo ad quem. Trata-se
de recurso “cabível contra decisões proferidas pelos relatores dos recursos nos tribunais,
134
135
Em Goiás, a regulamentação ritual encontra-se nos arts. 361 a 364 do RITJGO.
Ernani Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, p. 115.
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47
nas hipóteses em que a eles se dá autorização para proferir decisões como juízos
monocráticos”,136 como ocorre nos casos previstos nos arts. 120, parágrafo único, 532, 545
e 557, § 1º, do Código de Processo Civil.
Ele também é conhecido como “agravo regimental” (porque é
previsto em regimento interno), “agravinho” (praxe forense), “agravo sem instrumento” e
“agravo inominado”, não se confundindo nem com o “agravo retido” (CPC 522), nem com
o agravo de instrumento (CPC 524).
Em síntese, ele é interposto em 5 (cinco) dias contra decisões
monocráticas dos relatores ou do presidente,137 depende de preparo (pelo menos no
Estado de Goiás), é juntado aos autos (por isso dispensa a formação de instrumento), não
contém previsão de abertura de vista para contra-razões e leva a questão impugnada, que
foi julgada monocraticamente, ao exame pelo órgão colegiado indicado pelo regimento
interno.
3. PRAZO:
Para interposição de agravo o prazo será de 10 (dez) dias (arts. 522
e 544), exceto quando a própria lei dispuser de modo diverso.
Assim, nos casos especiais, como aqueles previstos nos arts. 545
(agravo interno contra denegação pelo relator do agravo de instrumento em recurso
especial ou recurso extraordinário) e 557, § 1º (agravo interno contra o improvimento ou
provimento monocrático de outro recurso), o agravo terá prazo de 5 (cinco) dias.
Releva observar também que com a alteração operada pela Lei
11.187/2005, o agravo retido de decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento
– apenas neste caso – não se subordina a qualquer dos prazos apontados acima, devendo
ser interposto oral e imediatamente (art. 523, § 3º).
Note-se também, apenas para registro e comparação, que o prazo
para interposição do agravo contra denegação de recurso especial e recurso extraordinário
no processo penal será de cinco dias, “de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o
disposto a respeito nas alterações da Lei n. 8.950/1994 ao Código de Processo Civil” (STF,
Súmula 699).
4. DESTINATÁRIO:
Após o advento das modificações operadas no Código de Processo
Civil, o agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeira
instância deverá ser interposto diretamente no Tribunal competente (Tribunal de Justiça ou
Tribunal Regional Federal).
Mas se o caso ensejar a interposição de agravo simplesmente retido
(art. 522, especialmente em sua nova redação outorgada pela Lei 11.187, de 19 de outubro
de 2005), o destinatário será o próprio juízo a quo que se encarregará de remetê-lo no
momento oportuno, e desde que preenchidas as formalidades legais, à instância superior.
136
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 96.
Constitui erro grosseiro a utilização do agravo interno contra decisão de órgão colegiado (TJGO, AI n.
64.436-8/180, Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, DJ de 5.12.2008).
137
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48
Releva ainda notar que se o agravo de instrumento tiver por
objetivo questionar a denegação de recurso especial ou recurso extraordinário pelo
presidente do Tribunal a quo será ele interposto perante a presidência deste, e não no
Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal (art. 544, § 2º).138
5. EFEITOS:
O agravo é recurso que detém, como regra, apenas efeito
devolutivo, contudo, o relator poderá conferir-lhe efeito suspensivo na forma tradicional ou
mesmo deferir, em antecipação de tutela, “total ou parcialmente, a pretensão recursal” (o
que se denomina doutrinariamente de “efeito suspensivo ativo” ou simplesmente “efeito
ativo”), comunicando ao juiz sua decisão (art. 527, inciso III, em sua nova redação
outorgada pela Lei 10.352/2001).
Além disso, como já se viu, o agravo, assim como qualquer outro
recurso, também dispõe de eficácia impeditiva da ocorrência do trânsito em julgado da
decisão impugnada, além de levar automaticamente ao conhecimento da instância superior
as questões de ordem pública, ainda que não suscitadas pelo recorrente (efeito translativo
previsto no art. 516).
Fala-se ainda que o agravo tem “efeito retrooperante”, visto que a
decisão do tribunal deve retroagir à data da interposição, ou seja, uma vez “provido o
agravo, independentemente de o processo ter ou não sido sentenciado, terá de voltar ao
estado da data da interposição do recurso”.139
6. FORMA:
O agravo se de instrumento deverá ser interposto por petição
escrita; se retido, o agravo poderá ser apresentado por escrito ou oralmente (há, em
princípio, uma opção), salvo se ele atacar decisão proferida em audiência de instrução e
julgamento, caso em que deverá ser obrigatoriamente oral e imediato, constando do termo
de audiência, sucintamente, as razões do agravante (art. 523, § 3o, com redação da Lei
11.187/2005).
A petição escrita de agravo deverá conter o nome das partes, a
exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, o nome e o
endereço completo dos advogados, habilitados no processo (art. 524).
7. AGRAVO RETIDO:
7.1.
NOÇÕES:
O principal objetivo do agravo retido, além de provocar eventual
revisão da decisão interlocutória, é justamente o de evitar que a preclusão venha a atingir a
matéria que se impugna, sem provocar o encaminhamento da mesma imediatamente ao
crivo do Tribunal competente.
138
139
“A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem (...)”.
Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, pp. 773 e 820.
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49
Com o advento da Lei 11.187/2005, a interposição do agravo
apenas na modalidade retida passou a ser a regra geral, não havendo em princípio opção à
disposição da parte agravante, ao contrário do que estabelecia o sistema anterior a essa
norma.
Com efeito, nos termos do art. 522, caput (já observando sua nova
redação), das “decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na
forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e
de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos
efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por
instrumento”.140
Assim, em suma, atualmente, temos a figura do agravo retido
obrigatório (regra geral no processo civil após o advento da Lei 11.187/2005) e do agravo
de instrumento, “facultado”141 nos casos (a) de urgência, (b) de inadmissão de apelação e
(c) de declaração de efeitos em que a apelação é recebida.142
7.2.
ESPÉCIES:
O agravo retido, como já enunciado, pode ser interposto por escrito
ou oralmente, existindo, em princípio, as duas alternativas como opções à disposição do
agravante.
Tratando-se, porém, de impugnação de decisão interlocutória
proferida em audiência de instrução e julgamento, como já visto, a interposição do agravo
retido será obrigatoriamente oral e imediata (art. 523, § 3o, com redação da Lei
11.187/2005); há quem diga (em interpretação extensiva) que a interposição do agravo
retido será obrigatoriamente oral se atacar decisão interlocutória oral proferida não só na
audiência de instrução e julgamento (como dito no CPC 523 § 3º), mas também na
audiência preliminar do art. 331 do Código de Processo Civil (Câmara, Didier Jr e
Dinamarco).
Caso a interposição seja oral em audiência, deverão constar do
respectivo termo, sucintamente, as razões do agravante (art. 523, § 3º).
Em qualquer caso, seja ele um agravo retido escrito, oral
facultativo ou oral obrigatório (art. 523, § 3º), será dispensada a efetivação do preparo
(art. 522, parágrafo único).
7.3.
140
DEVOLUTIVIDADE DIFERIDA:
Os destaques não constam no texto original.
Fiz questão de manter no texto a expressão “facultado” entre aspas porque, em rigor, a interposição do
agravo de instrumento nos casos citados não é bem uma faculdade, mas um ônus. É que a interposição do
agravo retido em referidas hipóteses não disporá de qualquer utilidade e eficácia para o agravante (basta
lembrar, para exemplificação, que se for interposto agravo retido contra a decisão que inadmite a apelação
não haverá veículo condutor desse agravo ao tribunal para se operar a devolução da matéria; o agravo retido
ficará eternamente retido, no primeiro grau de jurisdição, e o agravante nunca verá seu recurso apreciado).
142
Esse assunto foi objeto de questão na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado
de Minas Gerais do ano de 2006: Abordar “a modernização do recurso de agravo com as recentes
alterações legislativas” (valendo 2,0 pontos).
141
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50
Diz-se que o agravo retido reveste-se de efeito devolutivo
“diferido”, “retardado”, “impróprio” ou “imperfeito”, porquanto o mesmo não remete
imediatamente as questões impugnadas ao juízo ad quem, tendo seu conhecimento
condicionado à existência de apelação e à sua reiteração nas razões do apelante ou contrarazões do apelado (art. 523 e § 1o).143
Caso não haja reiteração nas razões ou contra-razões de apelação,
haverá desistência tácita (art. 501) do agravo retido, “que não será conhecido pelo
tribunal”.144
O agravo retido não tem processamento autônomo, dependendo
sempre da existência de apelação interposta por alguma das partes. Não sendo a apelação
conhecida por qualquer motivo (exs.: intempestividade, irregularidade formal, falta de
preparo etc.), o agravo retido também não será apreciado, posto que ligado diretamente por
relação de dependência àquela.
7.4.
SITUAÇÃO JURÍDICA EM RELAÇÃO À APELAÇÃO:
Em relação ao julgamento da apelação, o agravo retido, segundo
prescreve o art. 523, caput, deve ser encarado como preliminar. Assim, antes de apreciar as
questões coligidas na apelação, deverá o tribunal obrigatoriamente analisar a impugnação
levada por intermédio do agravo retido devidamente reiterado.145
7.5.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO:
Uma vez interposto o agravo retido, o juiz poderá reformar sua
decisão, após ouvida a parte contrária em 10 (dez) dias (art. 523, § 2º).146
Em casos que tais, perceba-se que a parte contrária, evidentemente
lesada com a nova decisão interlocutória, poderá interpor – caso seja cabível segundo as
regras gerais de nosso sistema recursal – novo agravo agora contra a retratação levada a
efeito pelo magistrado.
8. AGRAVO DE INSTRUMENTO:
8.1.
143
NOÇÕES:
(8º Concurso para o cargo de Procurador do Estado de Goiás, questão 53) Por efeito devolutivo
retardado entende-se: (a) O julgamento tardio dos recursos nos tribunais; (b) O efeito devolutivo contido no
agravo retido (alternativa correta no gabarito oficial) o efeito devolutivo retardado, diferido ou
impróprio serve para designar que a matéria impugnada no agravo retido somente será remetida à
apreciação do tribunal futuramente, por ocasião do julgamento de eventual apelação, desde que haja
reiteração das razões ou contra-razões da mesma); (c) A conseqüência do efeito devolutivo no Recurso
Extraordinário e no Recurso Especial; (d) O conhecimento do Recurso Especial e do Recurso Especial em
razão de agravo ao STF ou ao STJ, conforme o caso.
144
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 99.
145
Para Luiz Rodrigues Wambier o resultado do agravo retido figurará fisicamente no mesmo acórdão que
julgar a apelação, mas serão, todavia, “dois acórdãos, substancialmente considerados, para efeito de recursos
posteriormente cabíveis” (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 605).
146
(Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 14) O agravo retido: (a) Não existe juízo de
retratação em relação a tal recurso, já que não há exame imediato pelo Tribunal; (b) É interposto mediante o
pagamento do respectivo preparo, sob pena de deserção; (c) Sua interposição é exceção, pois a regra continua
sendo a interposição de agravo de instrumento; (d) Uma vez interposto, seu conhecimento é automático por
ocasião do julgamento da apelação; (e) Deve ser interposto oral e imediatamente das decisões interlocutórias
proferidas em audiência de instrução e julgamento (a alternativa “e” é a correta).
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51
Com a reforma operada pela Lei 9.139/1995, o agravo de
instrumento passou a ser interposto no prazo de 10 (dez) dias e diretamente perante o
Tribunal competente (não mais em cinco dias e perante o juízo recorrido, conforme
regulamentação original do Código de Processo Civil).
Deverão obrigatoriamente instruir a petição recursal de agravo a
cópia (a) da decisão agravada, (c) da certidão da respectiva intimação e (c) das procurações
outorgadas dos advogados (art. 525, inciso I), sob pena de não recebimento147 (ou não
conhecimento) sendo inaplicável na fase recursal o disposto no art. 13 do Código de
Processo Civil,148 que trata da permissão de emenda para correção de defeitos formais.149
A par das peças obrigatórias, poderá a parte agravante apresentar à
instância superior quaisquer outras que entender necessárias para melhor conhecimento da
inconformidade (art. 525, inciso II).
As peças processuais extraídas dos autos para a formação do
instrumento poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado do agravante (sob
sua responsabilidade pessoal), nos termos do art. 365, inciso IV, do Código de Processo
Civil (com redação outorgada pela Lei 11.382/2006).
O agravo de instrumento deve ser interposto por petição (a)
protocolada no tribunal, (b) postada sob registro com aviso de recebimento (esta regra não
se aplica aos recursos no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 216),
ou, ainda, (c) por qualquer outra forma prevista na lei local (art. 525, § 2o), sempre
acompanhada da prova do preparo (art. 525, § 1o).
8.2.
PEÇAS NECESSÁRIAS OU ÚTEIS:
Embora não disponha a lei, pode ocorrer num ou outro caso que
além das peças obrigatórias e das facultativas juntadas pelo agravante, outras sejam
necessárias para permitir um julgamento conforme o direito.150
A falta dessas peças necessárias, porém não obrigatórias, assim
como das facultativas, nunca autorizou, e nem autoriza a conversão do agravo em
diligência porque deve ser respeitado o princípio da igualdade entre os litigantes.
Contudo, se o agravante não juntar tais peças no instrumento, o
agravo será julgado com o que nele estiver podendo esta circunstância levar à
incompreensão do fato pelo julgador da instância revisional, e ao próprio improvimento.151
147
STF, RE n. 258.051/BA.
STF, RE n. 98.353-1/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 09.05.1997.
149
Faço questão de registrar, contudo, que está em tramitação na Câmara de Deputados o Projeto de Lei n.
6.951/2006 que reduzirá o rigor formal no processamento do agravo de instrumento, determinando que o
relator conceda o prazo de dez dias para que o agravante cumpra as formalidades legais eventualmente não
observadas na interposição.
150
Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 306.
151
No Superior Tribunal de Justiça, admite-se, existem duas posições sobre o tema, (a) uma no sentido de
que o relator deve determinar, de ofício, a juntada das peças úteis faltantes, e (b) outra mais radical, no
sentido do texto principal, pregando que o julgamento deve ser feito levando-se em conta o agravo como se
encontra (Ag Rg no REsp 478.155-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 12.02.2004). No TJGO adota-se, em
geral, também essa segunda corrente.
148
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8.3.
52
ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO:
De acordo com o novo sistema inaugurado pela Lei 11.187, de 19
de outubro de 2005, o agravo, como regra geral, deverá ser retido, admitindo-se a
interposição do agravo de instrumento apenas quando se visa questionar (a) o
indeferimento de apelação, (b) os efeitos em que esta foi recebida e (c) a decisão que cause
dano grave e de difícil reparação (exs.: indeferimento de pedido de liminar possessória,
indeferimento de pedido de liminar em cautelar de busca e apreensão, concessão ou
denegação de liminar em mandado de segurança152 etc.) (art. 522, caput, já com a
redação da lei indicada acima).153
Embora a nova lei processual tenha utilizado termos que induzem o
intérprete a concluir que há uma faculdade de interposição de agravo de instrumento nestes
casos (“quando será admitida a sua interposição por instrumento”154), tecnicamente, não
deve ser esta a exegese.
Veja-se que nos casos indicados, em que pese impropriedade
técnica do legislador, a interposição do agravo retido será absolutamente inadmissível e
ineficaz.155 Examinemos, por exemplo, o caso da rejeição da apelação, em que se for
interposto simples agravo retido, ficará ele retido eternamente no primeiro grau de
jurisdição, justamente pela falta do veículo que o conduz ao tribunal.
8.4.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:
Ao contrário de diversos outros recursos, quem faz o juízo de
admissibilidade inicial no agravo é o próprio relator no tribunal ad quem e, num segundo
momento, o órgão colegiado competente para o julgamento do mérito do recurso.
Contra o eventual não recebimento deste agravo cabe outro agravo
(mas agora o “agravo interno”, também conhecido impropriamente como “agravo
regimental”) ao órgão julgador (art. 557, § 1o, com redação da Lei 9.756/1998), no prazo
de 5 (cinco) dias.
8.5.
PROVIDÊNCIAS DO RELATOR NO AGRAVO:
Com o advento da Lei 10.352/2001, que alterou a redação do art.
527, protocolado o agravo de instrumento no tribunal e distribuído, o relator poderá
monocraticamente (a) negar-lhe seguimento na forma do art. 557,156 (b) converter o mesmo
152
Lei 12.016/2009, art. 7º, § 1º.
É bom registrar também que contra a decisão da presidência ou da vice-presidência do Tribunal a quo que
denega recurso especial ou recurso extraordinário cabe também agravo obrigatoriamente de instrumento (art.
544).
154
Transcrição da parte final do caput do art. 522, mas o destaque não consta no texto original.
155
Cássio Scarpinella Bueno defende ponto de vista ligeiramente diferenciado, argumentando que nos casos
de urgência e de inadmissão de apelação de fato o agravo é obrigatoriamente de instrumento, havendo
manifesta carência de interesse recursal no agravo retido (entendimento esposado por mim no texto
principal); todavia, no caso de ataque aos efeitos em que a apelação é recebida há, na visão de referido autor,
opção para o recorrente posto que pode “ser que não haja necessidade de reexame imediato da interlocutória
que recebeu o apelo sem efeito suspensivo” (A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 1, p.
202).
156
De conformidade com o art. 557, o “relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”.
153
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53
em agravo retido; (c) atribuir efeito suspensivo passivo ou ativo157,158 (d) requisitar
informações do juiz da causa, que as prestará em 10 (dez) dias, (e) instará o agravado a
apresentar contra-razões também em 10 (dez) dias159 e (f) ouvirá, se for o caso, o
Ministério Público (art. 527, inciso VI), pedindo dia para julgamento em prazo não
superior a 30 (trinta) dias “da intimação do agravado” (art. 528).
Como nos ensina Fredie Didier Jr, o art. 527 do Código de
Processo Civil nos outorga um verdadeiro roteiro a ser seguido no processamento do
agravo de instrumento.
Inicialmente, deve o relator verificar se o caso é de aplicação do
art. 557 (julgamento liminar do agravo); não sendo esta a situação “irá verificar se é a
hipótese de determinar a conversão do agravo em retido” (comentarei adiante). “Caso não
seja, apreciará o eventual pedido de efeito suspensivo ou de tutela antecipada recursal para,
somente então, solicitar, se for o caso, informações ao juiz da causa e oportunizar o
contraditório, determinando a intimação do agravado para responder ao recurso”.160
A conversão de agravo de instrumento em agravo retido, segundo o
sistema da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, somente será admissível quando não
houver urgência, perigo de lesão na pretensão recursal, ou se se tratar de caso de
inadmissão de apelação ou discussão quanto aos seus efeitos.
Caso haja referida conversão, o que se dá por ato monocrático do
relator, os autos serão remetidos ao juízo da causa para apensamento (art. 527, inciso II,
com nova redação outorgada pela Lei 11.187/2005), não se admitindo mais recurso contra
esta decisão,161 sendo passível apenas de reforma no momento do julgamento do agravo ou
de reconsideração pelo relator (art. 527, par. único, com redação da Lei 11.187/2005).
Vejamos a redação do preceito:
“Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído
incontinenti, o relator:
(...)
II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos
efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”.
157
Diz-se que o efeito suspensivo é passivo (ou tradicional) quando a decisão atacada é positiva
(deferimento) e o relator atua negativamente (suspensão da eficácia); diz-se que é ativo (“efeito suspensivo
ativo” ou simplesmente “efeito ativo”) quando a decisão objurgada é negativa (indeferimento) e o relator atua
positivamente (defere, em antecipação de tutela, total ou parcial, a pretensão recursal).
158
(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 13) Contra a negativa de
liminar em cautelar de busca e apreensão: (a) Nenhum recurso é cabível, pois é decisão irrecorrível; (b) Cabe
agravo de instrumento, requerendo liminar com efeito ativo (alternativa correta no gabarito oficial – CPC,
art. 522 e 527, inciso III, sendo cabível o agravo de instrumento porque a decisão é suscetível de causar
à parte lesão grave e de difícil reparação, admitindo-se o pedido de antecipação de tutela recursal,
também chamado de “efeito suspensivo ativo” ou “efeito ativo”); (c) Cabe correição parcial, com pedido
de liminar para obter a imediata busca e apreensão; (d) N. D. A.
159
A intimação se dará mediante publicação no órgão oficial nas comarcas sede de tribunal e naquelas em
que houver expediente forense divulgado no diário oficial (art. 527, inciso V).
160
Curso de direito processual civil, v. 3, p. 142.
161
Nesse sentido: TJGO, AI n. 49.288-9/180, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 11.4.2006.
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54
De conformidade com a nova redação do preceito, manteve-se a
previsão do instituto da conversão do agravo “de instrumento” em “retido” (conversão ope
iudicis), com o que o relator esquiva-se de apreciá-lo imediatamente, postergando a sua
análise para o momento do julgamento de eventual apelação.
O relator, em tal caso, após fundamentar sua decisão monocrática
determinando a conversão, ordenará concomitantemente a remessa dos autos à primeira
instância para apensamento aos autos principais;162 chegando ao juízo recorrido, o recurso
segue os trâmites ordinários do agravo retido, dando-se vista ao agravado pelo prazo de 10
(dez) dias e exercitando-se o juízo de retratação (art. 523, § 2º).163
Perceba-se, porém, que não poderá o relator agir dessa forma,
aplicando o instituto do inciso II, do art. 527, se houver, como se viu, risco de lesão, se o
caso for de inadmissão de apelação ou dos efeitos em que ela foi recebida, hipóteses em
que deverá examinar o agravo de instrumento segundo o sistema tradicional.
Com a edição da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, excluiu-se
da redação do preceito a frase “cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado
competente”, tornando referida decisão monocrática de conversão irrecorrível, sendo ela
passível de reforma somente “no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio
relator a reconsiderar” (art. 527, parágrafo único, com redação da mesma lei).164
A norma referida também afastou a expressão “poderá converter o
agravo de instrumento em agravo retido”, utilizando dicção impositiva, qual seja:
“converterá o agravo de instrumento em agravo retido”. Ao que se percebe, antes “havia
espaço para que se sustentasse que o relator poderia não converter o agravo de instrumento
em retido mesmo diante de uma daquelas hipóteses”. Agora a lei impõe a conduta ao
julgador.165
Releva, ainda, observar que com o advento da já citada Lei
11.187/2005, vedou-se a interposição de recurso também contra a decisão do relator
relativa a eficácia suspensiva do agravo (art. 527, inciso III), estabelecendo-se que esta
decisão “somente será passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se
o próprio relator a reconsiderar” (art. 527, par. único, com nova redação).166
A doutrina, entretanto, vem entendendo que essa vedação abrirá
ensejo para a utilização do mandado de segurança (como ação autônoma de impugnação)
para combater esse ato jurisdicional irrecorrível.167
Na jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça,
essa parece ser também a tendência.168
162
Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 1, p. 219.
Nesse sentido: Dinamarco, A reforma da reforma, p. 173.
164
A doutrina, entretanto, vem entendendo que essa vedação abrirá ensejo para a volta de utilização do
mandado de segurança contra esse ato. Nesse sentido: José Rogério Cruz e Tucci e Tereza Alvim Wambier
(Congresso do IBDP, abril de 2006), e Ernani Fidélis dos Santos (As reformas de 2005 do código de processo
civil, p. 128); na jurisprudência, esse já é posicionamento predominante (STJ, RMS n. 26.319-AM, Rel.
Min. Eliana Calmon, julgado em 26.08.2008 e RMS n. 26.094-AM, DJ de 24.04.2008).
165
Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 1, p. 218.
166
Nesse sentido: TJGO, AI n. 48.774-0/180, Rel. Des. Ney Teles de Paula, acórdão de fl. 14.02.2006 (já
aplicando na prática a determinação legal de irrecorribilidade).
167
Nesse sentido: José Rogério Cruz e Tucci e Tereza Alvim Wambier (Congresso do IBDP, abril de 2006),
e Ernani Fidélis dos Santos (As reformas de 2005 do código de processo civil, p. 128).
163
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8.6.
55
COMUNICAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO AO JUÍZO A QUO:
Com o fito de sancionar o não cumprimento do ônus previsto no
art. 526 – relativo à comunicação da interposição ao juízo a quo em três dias –, o legislador
estabeleceu, através da Lei 10.352/2001, a penalidade da inadmissibilidade do agravo, o
que já vinha sendo aplicado por parte da jurisprudência pátria.169
A redação do parágrafo único do indicado art. 526 ficou sendo a
seguinte: “O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo
agravado, importa inadmissibilidade do agravo”.
Note-se, porém, que esta omissão do agravante tem natureza de
“exceção” em sentido estrito (matéria que somente pode ser acolhida pelo juiz quando
alegada pela parte), e não de “objeção” (matéria que pode ser reconhecida pelo juiz mesmo
sem alegação da parte), pelo que somente poderá ser acatada pelo relator ou pelo tribunal
se alegada expressamente pelo agravado,170 o que deverá ser feito nas contra-razões.171
Havendo omissão do agravado em alegar o defeito, o relator ou
tribunal não poderão negar seguimento ao agravo por esse motivo, nem mesmo diante da
comunicação oficiosa pelo juiz da causa, em suas informações.172
8.7.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO:
À vista da comunicação determinada pelo art. 526 do Código de
Processo Civil, o juiz poderá reformar sua decisão interlocutória, o que poderá ser feito a
qualquer tempo.173
Se este comunicar ao Tribunal que reformou inteiramente a
decisão, o relator considerará prejudicado o agravo (art. 529).
168
Nesse sentido: STJ, RMS n. 15.263-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27.5.2008.
STJ, REsp 148.770-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 13.10.1997, DJU de 10.09.1998.
170
(Exame de Ordem do Estado de Goiás, março de 2004, questão 06) Assinale a alternativa correta: (a)
Apelação, quando interposta de sentença que condenar à prestação de alimentos, será recebida em seu efeito
suspensivo; (b) Agravo de instrumento será dirigido ao juiz ad quem, sendo defeso ao juiz a quo retratar-se
da decisão agravada; (c) A ausência de comunicação no prazo de três dias, por parte do agravante, ao juiz da
causa, acerca da interposição do agravo de instrumento, importa a inadmissibilidade do recurso, desde que
argüido e provado pelo agravado (alternativa correta no gabarito oficial – consultar o art. 526 do Código
de Processo Civil); (d) O prazo para interpor o agravo de instrumento é de 15 (quinze) dias.
171
Dinamarco, A Reforma da reforma, p. 181.
172
Nesse sentido: na doutrina, Tucci, p. 116; Luiz Rodrigues Wambier, p. 117; Cintra Pereira, Marcato,
Código de processo civil interpretado, p. 1576 e, na jurisprudência, TJGO, Rel. Des. Leobino Valente
Chaves.
173
Nesse sentido: STJ, REsp 1.021.085-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25.03.2008.
169
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56
CAPÍTULO IV – EMBARGOS INFRINGENTES
1. PREVISÃO LEGAL E ADMISSIBILIDADE:
Os embargos infringentes, no Código de Processo Civil,
encontram-se disciplinados no arts. 530 a 534.174
Em nível regimental, o remédio recursal está previsto no art. 333,
do RISTF e nos arts. 260 a 262 do RISTJ.175
De conformidade com o art. 530, do Código de Processo Civil, na
sua redação determinada pela Lei 10.352/2001, os embargos infringentes passaram a ter
por finalidade atacar acórdão não unânime que eventualmente (a) reforme, em grau de
apelação, a sentença de mérito,176 ou (b) que julgue procedente ação rescisória.177
Com a alteração do cabimento dos embargos infringentes, pode-se
dizer que o julgamento não-unânime proferido em apelação de sentença terminativa ou
quando ficar vencido o apelante será de última instância (para efeito de RE e REsp); de
outro lado, se houver maioria em improcedência de ação rescisória, tratar-se-á se
julgamento de única instância (para efeito de RE e REsp).178
Releva notar que não se admite a interposição de embargos
infringentes (a) em mandado de segurança (STF, Súmula 597, STJ, Súmula 169 e Lei
12.016/2009, art. 25),179 (b) em reexame necessário, posto que não se trata sequer de
174
Não se deve confundir esses embargos infringentes (arts. 530 a 534) com aqueles previstos na Lei
6.830/1980, cabíveis das sentenças de primeira instância nas causas fiscais que não ultrapassagem a 50
(cinqüenta) ORTN (art. 34), os quais são julgados pelo próprio órgão prolator.
175
Em Goiás há previsão no art. 377 do RITJ respectivo.
176
(Concurso de ingresso no Ministério Público do Paraná, 2004, questão 67) Em uma ação declaratória de
inexistência de relação jurídica o pedido é julgado improcedente. Inconformado, o autor interpõe recurso de
apelação. No julgamento pelo órgão de segunda instância, dois votos são proferidos mantendo a sentença de
primeiro grau, enquanto que um voto é prolatado no sentido de ser reformada a sentença e julgado procedente
o pedido, sendo negado provimento ao recurso. Em função disso, apresenta o autor embargos infringentes,
que são rejeitados pelo Tribunal, que os entende incabíveis. Pode-se afirmar que: (a) Está correta a decisão
do Tribunal, pois nessa hipótese não é possível a utilização dos embargos infringentes (alternativa correta –
CPC, art. 530, de onde se extrai que somente cabem embargos infringentes quando o acórdão não
unânime houver reformado a sentença, e não se tiver a confirmado, como na questão posta); (b) Não é
correta a decisão do Tribunal, pois sempre que houver voto divergente é possível a utilização do referido
recurso; (c) A decisão não é correta, pois a decisão de primeiro grau conheceu o mérito do pedido, e por isso
é cabível a interposição dos embargos infringentes em face do voto divergente que reformava a sentença; (d)
A decisão do Tribunal é correta, pois não é possível a utilização dos embargos infringentes em caso de
sentença meramente declaratória; (e) As alternativas a e d são corretas.
177
(8º Concurso para o cargo de Procurador do Estado de Goiás, questão 49) Os Embargos Infringentes: (a)
Discutem a decisão em toda sua amplitude; (b) Cabem contra decisão não unânime proferida no julgamento
do Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Apelação; (c) Cabem contra decisão não unânime proferida
no julgamento de Apelação e Ação Rescisória (alternativa correta, segundo o gabarito oficial – ler o art.
530 do Código de Processo Civil); (d) Só cabem contra decisões dos tribunais superiores.
178
Dinamarco, A reforma da reforma, p. 205.
179
Nelson Luiz Pinto ensina que esse posicionamento predominante se funda no fato de o Superior Tribunal
de Justiça entender que o processo de mandado de segurança por ser regulado em lei especial não sofre
influência das normas gerais recursais do Código de Processo Civil, contudo, admite que há intensa
divergência na doutrina e na jurisprudência (Manual dos recursos cíveis, p. 229).
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57
recurso (STJ, Súmula 390),180 (c) em agravo de instrumento e (d) em agravo retido, salvo
hipótese prevista na Súmula 255, do Superior Tribunal de Justiça.181
2. FINALIDADE:
Os embargos infringentes têm dupla finalidade recursal, (a) a de
obter eventual retratação dos julgadores que capitanearam o entendimento majoritário e (b)
a de ocasionar a devolução da questão novamente ao crivo do órgão revisional, tentando
lograr o que se poderia chamar de “reversão do placar”.
Diz-se por isso mesmo que os embargos infringentes têm efeito
regressivo, justamente porque permitem que os juízes que participaram do julgamento da
apelação ou da ação rescisória reexaminem a questão impugnada e eventualmente retratem
seu posicionamento anterior.
A par disso, os embargos infringentes têm a força efetivamente de
devolver o conhecimento da divergência aos demais juízes que não participaram do
julgamento originário. Em Goiás, por exemplo, após a interposição dos embargos
infringentes os autos, em geral, são deslocados da Câmara Cível (julgamento operado por
três integrantes) para a Seção Cível, onde funcionam dez integrantes (RITJGO, art. 10,
inciso VI).
3. DIVERGÊNCIA E DEVOLUTIVIDADE:
A divergência capaz de gerar a adequação dos embargos
infringentes é somente aquela existente na conclusão dos votos, e não nos fundamentos.
Assim, caso a conclusão seja unânime (todos os julgadores votam
no mesmo sentido) ainda que por fundamentos diferentes (cada qual por um motivo
diferente), “não haverá que se falar em divergência capaz de admitir embargos
infringentes”.182
De outro lado, nos embargos infringentes somente há a devolução
da matéria que foi objeto da divergência (há limitação na extensão ou no âmbito
horizontal), entretanto, dentro desta questão a fundamentação do embargante será livre,
não se cingindo a discussão à argumentação do voto vencido proferido na votação
majoritária (há, pois, liberdade na profundidade ou no âmbito vertical).
É também perfeitamente admissível, por isso mesmo, a adesão ao
voto vencido pelos demais julgadores, mas por outros fundamentos, já que a profundidade
nos embargos infringentes é livre, como se expôs acima.
O mesmo sustenta Nelson Luiz Pinto ao afirmar que “a medida da
divergência é quantitativa, e não qualitativa”, de sorte que nos “limites do voto vencido a
devolução é total, podendo os embargos ser recebidos por outro fundamento, contanto que
a conclusão se contenha dentro dos limites quantitativos do voto divergente”.183
180
“Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”.
“Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar
de matéria de mérito”.
182
Nelson Luiz Pinto, “Manual dos recursos cíveis”, p. 141.
183
Manual dos recursos cíveis, p. 141, onde se cita a RTJ 87/476 e 109/156.
181
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58
Perceba-se, ainda, que o conhecimento das questões de ordem
pública (“objeções”), à evidência, também é devolvido no julgamento dos embargos
infringentes, como decorrência do denominado e já comentado “efeito translativo” (art.
516, por analogia).
4. EFEITO SUSPENSIVO:
Existe diferença de tratamento dos efeitos dos embargos
infringentes, conforme sejam interpostos contra julgamento de apelação ou de ação
rescisória.
Na apelação, os embargos infringentes se limitam a prolongar o
efeito originário daquela. Desta sorte, se a apelação tinha efeito suspensivo, prevalecerá a
suspensão, mas se não tinha, será possível o início ou a continuidade do cumprimento
provisório da sentença.184
Na ação rescisória há sempre suspensão da execução da decisão
proferida nesta última.
5. PROCEDIMENTO:
Os embargos infringentes deverão ser interpostos por petição,
acompanhada das respectivas razões e da prova do preparo, em 15 (quinze) dias, sendo
destinados ao relator da apelação ou da ação rescisória, conforme o caso.
Efetivamente interpostos, “abrir-se-á vista ao recorrido para contrarazões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso” (art.
531, com nova redação dada pela Lei 10.352/2001).
Percebe-se que após a alteração normativa operada pela Lei
10.352/2001, o juízo de admissibilidade levado a efeito pelo relator do acordão embargado
somente ocorrerá depois da apresentação das contra-razões do recorrido ou em seguida ao
esgotamento do prazo estipulado para tal fim, mas nada impede que antes mesmo deste ato
sejam os pressupostos recursais examinados pelo mesmo por ser seu dever de ofício
Não sendo recebido o recurso de embargos infringentes, será esta
decisão impugnável por agravo em 5 (cinco) dias (antigo recurso inominado), nos termos
do art. 532 do Código de Processo Civil, sendo esse agravo dirigido ao órgão colegiado
competente para julgamento dos embargos denegados.
De outro lado, sendo os embargos recebidos proceder-se-á, se
assim dispuser o respectivo regimento interno, ao sorteio de novo relator, que se possível
deverá recair sobre magistrado que não haja participado do julgamento anterior (art. 534
renovado pela Lei 10.352/2001).
Registre-se aqui que predomina no Superior Tribunal de Justiça
que não se pode negar seguimento aos embargos infringentes tão somente por não constar
nos autos a declaração do voto vencido (o titular do voto vencido em tal caso, não o
184
Nesse sentido: Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 143 e Alexandre Freitas Câmara, Lições
de direito processual civil, v. 2, p. 115.
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59
juntou aos autos, limitando-se a divergir oralmente do voto vencedor por ocasião da
sessão de julgamento), não se exigindo do recorrente a repetição dos argumentos
utilizados no voto vencido.185
Ultrapassadas essas premissas, caso haja o recebimento do recurso,
os autos serão conclusos ao relator sorteado e, posteriormente, ao revisor pelo prazo de 15
(quinze) dias para cada um, seguindo-se o julgamento oral (em sessão previamente
publicada).
185
Nesse sentido: STJ, REsp n. 336.774-RN, DJ de 19.11.2001 e REsp n. 991.544-PR, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, julgado em 24.03.2008.
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CAPÍTULO V – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
Com a edição da Lei 8.950/1994, que revogou expressamente os
arts. 464 e 465, os embargos de declaração passaram a ser regulados exclusivamente pelos
arts. 535 a 538,186 pouco importando se o ato atacado é uma sentença ou acórdão (e até
mesmo decisão interlocutória ou despacho187).
Apesar de estar regulado no Título X, do Livro I, do Código de
Processo Civil, pertinente aos recursos cíveis, os embargos de declaração não podem ser
considerados tecnicamente como recurso, mas como simples pedido de esclarecimento ou
de integração de decisão que exiba o vício da obscuridade, da contradição ou da
omissão.188
Excepcionalmente, porém, conforme se verá, os embargos
declaratórios poderão ser utilizados com o intuito de infringência (modificação) do julgado
(infra), hipótese em que terão nítida característica recursal.
2. OBJETIVO:
Em consonância com a Lei 8.950/1994, os embargos de declaração
têm por finalidade específica sanar na sentença ou acórdão (e também nas decisões
interlocutórias, como já visto) eventual (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão.
Assim, se a sentença ou o acórdão deixa de apreciar pedidos
expressamente formulados, se externa contradição entre o dispositivo e a fundamentação
(chamada na praxe forense de “sentença suicida”) ou não expõe com necessária clareza os
seus fundamentos, será facultado à parte prejudicada postular o respectivo esclarecimento
ou a integração através do remédio em comento.
Admite-se também a interposição dos embargos de declaração para
obter a simples correção de erros materiais constantes da decisão189 (exs.: erro no nome das
partes, erros de cálculo, equívocos de digitação etc.), tudo nos termos do art. 463, inciso I.
3. EFEITOS:
EFEITO DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO:
186
Em Goiás há previsão no art. 384 do RITJGO.
Não há motivo para restringir-se a admissibilidade dos embargos de declaração apenas às sentenças e
acórdãos, notadamente em virtude de seu fundamento no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal
(Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 627). Admitem também os embargos declaratórios
contra decisão interlocutória (Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 117, Nelson Luiz Pinto,
Manual de recursos cíveis, p. 154 e Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 587).
188
Contra: Câmara, para quem os embargos declaratórios têm natureza recursal, primeiro pela sua colocação
no Título X, do Código de Processo Civil, pertinente aos recursos, segundo porque constituem remédio
voluntário capaz de ensejar o esclarecimento ou a integração da decisão judicial no mesmo processo em que
foi proferida (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 117). Admite-se, ainda, que a maioria na doutrina
defende a natureza recursal dos embargos declaratórios (cf. José Frederico Marques, Pontes de Miranda e
Moacyr Amaral Santos).
189
STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 1º.02.1999.
187
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61
Os embargos de declaração dispõem de efeito devolutivo, posto
que de certo modo autorizam a reapreciação de questões já decididas pelo próprio juízo
prolator, e suspensivo, porquanto impedem seja o julgado executado em sua pendência.190
Barbosa Moreira, entretanto, defende ponto de vista tecnicamente
diferente, no sentido de que somente há efeito devolutivo quando o recurso remete a
questão à apreciação de outro órgão que não o prolator da decisão; e como nos embargos
declaratórios essa devolução se dá ao próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão
não há que se falar em efeito devolutivo.191
EFEITO INTERRUPTIVO DE PRAZOS:
Em relação aos prazos referentes a outros recursos que poderiam
ser interpostos contra o ato objurgado (p. ex.: apelação), contudo, os embargos de
declaração tem efeito interruptivo para ambas as partes,192 conforme revela o art. 538,
caput, salvo se o feito correr pelo Juizado Especial Cível, hipótese em que haverá apenas a
suspensão de prazos se os embargos forem opostos contra a sentença (Lei 9.099/1995, art.
50).
Sendo assim, na prática, mesmo que a parte interessada apresente
seus embargos declaratórios no quinto dia de seu prazo (último dia), após o julgamento
deles, correrá o prazo integral para a interposição de apelação, isto é, quinze dias (é como
se o prazo do recurso de apelação fosse “zerado” com a oposição dos embargos).
Os embargos de declaração interromperão os prazos para
interposição de outros recursos, na forma acima aludida, ainda que não sejam conhecidos
por falta de pressuposto recursal ou por serem declarados procrastinatórios. Esse é
entendimento pacificado na jurisprudência pátria.193
190
Interessante raciocínio – diverso do exposto no texto – externam Fernando Orotavo Neto e Joaquim Pedro
Rohr. Segundo referidos autores os embargos de declaração “apenas apresentarão efeito suspensivo quando o
recurso próprio para atacar a decisão embargada também o possuir”, sob pena de dar-se ensejo a um
retardamento não admitido pela lei processual. Desta sorte os embargos declaratórios opostos contra acórdão
que julga apelação não terão eficácia suspensiva pois os recursos especial e extraordinário não o têm (Dos
recursos cíveis, pp. 214-215).
191
O novo processo civil brasileiro, p. 182.
192
(Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 52) Assinale a resposta
errada: (a) Há conflito de competência quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes; (b) Há
litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de
decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; (c) a sentença proferida entre as partes originárias,
estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário; (d) os embargos de declaração suspende o prazo para
a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (no gabarito oficial, a alternativa “d” é a
incorreta; sugere-se a leitura do art. 538 do Código de Processo Civil) e, ainda, (Exame de Ordem do
Estado de Goiás – março de 2003, questão 11) Marque a afirmativa correta: (a) Os embargos de
declaração não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes; (b)
Admite-se embargos de declaração apenas na sentença de primeiro grau; (c) Da sentença transitada em
julgado não cabe mais nenhum recurso ou rescisão do julgado proferido; (d) Denomina-se coisa julgada
material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário (alternativa correta no gabarito oficial – recomenda-se a leitura dos arts. 467 e 538 do
Código de Processo Civil).
193
STJ, REsp n. 174.193-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, DJU de 18.10.1999 e REsp n. 153.462-RS,
Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 9.3.1998.
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Mas se, ao contrário, tiverem sido interpostos intempestivamente,
não terão naturalmente o condão de interromper os demais prazos recursais,194 até porque a
decisão terá transitado em julgado (houve perda do prazo, por isso se formou a coisa
julgada).
PREQUESTIONAMENTO:
Os embargos de declaração também se prestam a prequestionar a
matéria para efeito de futura interposição de recurso especial ou de recurso extraordinário,
isto na hipótese de omissão eventualmente existente no acórdão (cf. Súmulas 282 e 356 do
STF e 211 do STJ).
Na verdade, os embargos de declaração não figuram como requisito
lógico e obrigatório dos recursos excepcionais indicados, mas apenas devem ser
interpostos quando o acórdão do Tribunal a quo não houver enfrentado implícita ou
explicitamente a matéria federal ou constitucional que dará ensejo à interposição dos
remédios constitucionais (CF, arts. 102, inciso III e 105, inciso III).195
Em casos que tais, aquele que pretende se valer do recurso especial
ou do recurso extraordinário utilizará primeiramente os embargos declaratórios, instando o
tribunal a quo a se manifestar expressamente sobre a questão federal ou constitucional;
apenas depois disso é que poderá interpor recurso às instância de superposição.
É bom verificar, contudo, que se apesar dos embargos o tribunal
não se manifestar sobre a questão não se admitirá o recurso especial em relação a ela (STJ,
Súmula 211), mas apenas caberá o recurso especial com alegação de “nulidade do acórdão
por omissão (decisão infra petita)”.196
Dispensa-se o prequestionamento, ainda que omisso seja o acórdão
objurgado, se (a) se o recurso especial ou extraordinário tiver sido interposto por terceiro
prejudicado,197 ou (b) se a alegação nos recursos excepcionais for unicamente de nulidade
por falta de fundamentação do próprio acórdão, isto nos termos da própria Súmula 211 do
Superior Tribunal de Justiça.
EFEITO INFRINGENTE:
Como regra geral, os embargos de declaração não podem ter por
objetivo alterar pura e simplesmente o sentido do julgamento, mas apenas visam apenas
corrigir omissões, contradições ou obscuridades eventualmente existentes, sem
modificação da posição conclusiva do ato decisório. A “função dos embargos de
declaração não é questionar o acerto ou desacerto do provimento jurisdicional, mas corrigir
omissão, contradição ou obscuridade porventura existentes no julgado”.198
194
STJ, REsp n. 38.051-3-RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJU de 21.2.1994 e REsp n. 225.136-AM, Rel.
Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 19.06.2000.
195
Caso o tribunal a quo tenha enfrentado a matéria, serão admissíveis desde logo o recurso especial e/ou o
recurso extraordinário.
196
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 156.
197
STJ, REsp n. 316.441-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 25.05.2004.
198
TJGO, APC n. 76.895-7/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, ac. De 04.09.2004.
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Apesar disso, excepcionalmente, a jurisprudência199 e a doutrina200
– e até mesmo a própria lei processual trabalhista201 – têm admitido a infringência
(modificação) do julgado embargado, mormente nos casos em que a sanatória da omissão
ou da contradição obriguem efetivamente ao juiz alterar o sentido da sentença. Essa
eficácia infringente somente será verificada “nos casos em que o juiz houver cometido erro
grosseiro no julgamento, seja pela não-apreciação de questão fundamental ao deslinde da
lide (pedido, preliminar ou fundamento relevante), seja pelo cometimento de erro ou
descuido quando prolata a sentença”.202
É o que existirá, exemplificativamente, com uma sentença que
eventualmente reconheça a prescrição, mas julgue o pedido do autor procedente. Ora, se a
pretensão está, na visão do julgador, prescrita, o lógico seria o julgamento de
improcedência. Há também potencial infringência quando nos embargos se postula a
correção de erros materiais.
Diversamente do que ocorre com os embargos de declaração
tradicionais – que não tem espaço para contra-razões –, nos “embargos declaratórios com
efeito infringente” a jurisprudência tem recomendado taxativamente a oitiva da parte
contrária em 5 (cinco) dias antes da prolação do julgamento complementário.203
4. PROCEDIMENTO:
Com a unificação de procedimentos operada em 1994, os embargos
de declaração deverão ser opostos em 5 (cinco) dias, qualquer que seja a instância
destinatária; a petição de embargos deverá ser escrita e destinada ao próprio órgão prolator
da decisão, sentença ou acórdão, não dependendo de preparo (art. 536, in fine).
No primeiro grau de jurisdição o prazo para julgamento dos
embargos será de cinco dias (art. 537); nos tribunais não há prazo determinado para sua
apreciação, devendo ser apresentado em mesa para julgamento – isto quer dizer na prática
independentemente de publicação – na sessão seguinte à data da oposição (art. 537, in
fine).
Não incide o princípio da identidade física nos embargos
declaratórios, pelo que não há necessidade de que o mesmo juiz que proferiu a sentença ou
decisão julgue os embargos declaratórios, a vinculação é do órgão jurisdicional, e não da
pessoa física do juiz.204
Tendo os embargos de declaração opostos pela parte apenas
intenção de protelar o andamento do feito, o que será facilmente alcançado com a
suspensão da execução do julgado, o magistrado condenará o embargante a pagar ao
embargado multa não excedente de 1% (um por cento) do valor da causa (art. 538,
199
STJ, REsp 151.080/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 23.10.2000.
Nesse sentido: Wambier (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 628), chamando o efeito infringente
de “colateral” e “secundário”, e Orotavo Neto (Dos recursos cíveis, p. 216).
201
Refiro-me aqui especificamente ao art. 897-A da CLT, que foi acrescido pela Lei 9.957/2000.
202
Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 217.
203
Nesse sentido: STF, Informativo 188, p. 04, STJ, REsp n. 491.311-MG, Rel. Min. José Delgado, DJU de
09.06.2003 (“Os embargos de declaração, só em caráter excepcional, têm efeitos modificativos. Aventar tal
possibilidade implica, necessariamente, o chamamento da parte contrária para se pronunciar”) e, na doutrina,
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 120.
204
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 119.
200
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64
parágrafo único, primeira parte);205 havendo reiteração dos embargos reputados
protelatórios, a multa será “elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a
interposição de qualquer recurso ao depósito do valor respectivo” (art. 538, par. único, in
fine).
Neste particular, é sempre relevante lembrar, todavia, que o
Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os embargos de declaração
“manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”
(Súmula 98).
205
Observe-se, contudo, que o STJ tem entendido que não deve ser qualificada como conduta protelatória o
simples fato de a parte ter se insurgido “contra decisão que lhe foi desfavorável, sob a suposição de que havia
ponto obscuro e contradição no acórdão” (REsp n. 433.477).
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CAPÍTULO VI – RECURSO ORDINÁRIO
1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
O recurso ordinário encontra suas principais previsões nos arts.
102, inciso II e 105, inciso II da Constituição Federal; no art. 539, Código de Processo
Civil e nos arts. 33 a 35 da Lei 8.038/1990.
Há regulamentação também no Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça (arts. 247 a 254) e do Supremo Tribunal Federal (arts. 318 a 320),206 e
ainda na Lei 12.016/2009 (art. 18).
O recurso ordinário, também conhecido como “recurso ordinário
constitucional” é uma espécie de apelação dirigida em geral contra acórdão em causas
de competência originária de tribunais em casos expressamente determinados em lei e na
Constituição Federal. Trata-se de recurso não admissível para atacar quaisquer decisões em
causas originárias, mas somente as dispostas em lei e desde o julgamento seja no sentido
indicado também na norma jurídica.
207
O julgamento do recurso ordinário caberá ao Superior Tribunal de
Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, conforme se fundamente no art. 105, inciso II ou
no art. 102, inciso II (respectivamente), da Constituição Federal da República.
2. HIPÓTESES DE CABIMENTO:
Será cabível recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal,
portanto, em mandados de segurança, habeas data e mandados de injunção decididos em
única instância pelos Tribunais Superiores, quando denegatória a decisão (CF, art. 102,
inciso II, „a‟ e CPC, art. 539, I).
Para efeito de recurso ordinário, são considerados tribunais
superiores o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Superior Tribunal Militar (STM), o
Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST).208
Por outro lado, o recurso ordinário será interposto ao Superior
Tribunal de Justiça nos casos de mandados de segurança decididos em única instância
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios, apenas quando denegatória a decisão (CF, art. 105, inciso II, alínea „b‟ e CPC,
art. 539, inciso II, alínea „a‟).209
206
Em Goiás, o rito está regulamentado nos arts. 357 a 359 do RITJGO.
Para Alexandre Freitas Câmara essa denominação tem a vantagem de evitar “confusões entre o recurso de
que aqui se trata e o gênero de recurso denominado „recurso ordinário‟ (de que este é espécie), e que se
contrapõe ao „recurso excepcional‟. Evita, ainda, confusão entre esta figura e o recurso ordinário do Direito
Processual do Trabalho, que corresponde ao que, no Direito Processual Civil, chamamos de apelação”
(Lições de direito processual civil, p. 121).
208
Borges, Recursos cíveis, p. 65.
209
(8º Concurso para o cargo de Procurador do Estado de Goiás, questão 43) O recurso contra decisão
denegatória de mandado de segurança na competência originária do Tribunal de Justiça é: (a) Não cabe
recurso voluntário, uma vez que tal decisão está sujeita a reexame necessário; (b) Agravo de Instrumento
dirigido ao Presidente do mesmo Tribunal; (c) Recurso ordinário dirigido ao STJ (alternativa correta no
gabarito oficial – CF, art. 105, inciso II, alínea “b” e CPC, art. 539, inciso II, “b”); (d) Recurso
Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
207
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66
Enfim, nos termos do art. 105, inciso II, alínea „c‟, da Constituição
Federal e dos arts. 36 e 37, da Lei 8.038/1990, o recurso em tela poderá ser interposto
também nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
Neste último caso, a causa referida é de competência originária do
juiz federal de primeira instância (CF, art. 109, inciso II) e, em grau de recurso, do
Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, inciso II, alínea „c‟ e RISTJ, art. 13, inciso III),
não tendo o Tribunal Regional Federal qualquer competência nessa matéria.210
3. FUNDAMENTAÇÃO LIVRE:
O recurso ordinário constitucional, ao contrário do que ocorre com
os recursos especial e extraordinário, não se submete a qualquer requisito especial para sua
interposição, sendo pois inconformidade de fundamentação livre, não exigindo também o
já comentado prequestionamento.211
Estando demonstrado, destarte, o interesse (sucumbência), a
legitimidade e os demais requisitos naturais de qualquer recurso, o reexame pelo Superior
Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal se imporá, sem que possa o
presidente do Tribunal de origem exarar o restrito juízo de admissibilidade comum dos
recursos excepcionais – e refiro-me aqui aos recursos especial e extraordinário.
Além disso, como o recurso ordinário constitucional enquadra-se, a
exemplo do que já se viu, como espécie no gênero dos “recursos ordinários” admite ele a
argüição tanto de matérias de fato quanto de direito, sem outras limitações também comuns
nos recursos excepcionais. São, por isso, inaplicáveis ao mesmo as recomendações
constantes das Súmulas 7 do STJ e 279 do STF.212
Como aludem Fernando Orotavo Neto e Joaquim Pedro Rohr o
recurso ordinário “possui natureza puramente revisora, ao contrário do recurso especial e
do recurso extraordinário, onde, se argüi, em verdade, um vício da decisão por sua
inconstitucionalidade ou sua ilegalidade”.213
4. PROCESSAMENTO:
O procedimento do recurso ordinário constitucional será idêntico
ao da apelação ou do agravo, conforme o caso, isto por força do disposto nos arts. 539,
parágrafo único e 540 do Código de Processo Civil. De acordo com o mesmo art. 540, os
pressupostos de admissibilidade do recurso ordinário são exatamente os mesmos da
apelação e do agravo (Capítulos II e III do Título X, do Livro I, do Código de Processo
Civil).
Em linhas gerais, o recurso ordinário será interposto junto à
presidência ou à vice-presidência (conforme o caso) do tribunal recorrido, cabendo ao seu
presidente ou ao vice-presidente exarar o juízo de admissibilidade sobre a inconformidade;
210
Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 794.
STJ, ROMS n. 11.255-SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini.
212
Cf. Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 234.
213
Dos recursos cíveis, p. 227.
211
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caso seja positivo o juízo de admissibilidade, remeter-se-ão os autos ao STJ ou ao STF
(CF, arts. 102, inciso II e 105, inciso II); se negativo, caberá agravo de instrumento para
tentativa de destrancamento.
Agora, se estivermos especificamente diante do recurso ordinário
em causas estrangeiras (CF, art. 105, inciso II, alínea “c”), a regra é bem diferente. Caso se
trate de agravo de instrumento de decisão interlocutória do juízo federal prolator, a
interposição se dará diretamente no Superior Tribunal de Justiça, segundo a sistemática dos
arts. 522-529 do Código de Processo Civil; caso seja uma apelação, a interposição se dará
junto ao próprio juízo federal de primeira instância, a quem competirá também proceder ao
juízo de admissibilidade inicial, remetendo-o na seqüência, caso receba o recurso, ao
Superior Tribunal de Justiça; caso não receba, caberá agravo de instrumento ao mesmo
Superior Tribunal de Justiça (art. 522).214
PRAZO:
Para interpor e para responder o recurso ordinário o prazo será
sempre de 15 (quinze) dias (art. 508), salvo evidentemente as duplicações legais (exs.: arts.
188 e 191).
EFEITOS:
Apesar da omissão da lei processual, o recurso ordinário será
recebido apenas no efeito devolutivo – mas não suspensivo –, já que cabível apenas de
decisão denegatória de mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data, que
tem cunho declaratório negativo, decisão essa que por sua natureza sequer necessita ter
seus efeitos negativos suspensos.
Destarte, “se o tribunal denega a segurança pretendida pelo
impetrante, a simples interposição do recurso ordinário não teria o condão de suspender
esta decisão e, ainda, reverter a decisão tendo por conseqüência lógica a concessão da
segurança pretendida”. Em outros termos, o “efeito suspensivo apenas impede
temporariamente a eficácia e a exeqüibilidade da decisão até o julgamento do recurso. Se a
decisão, por possuir um efeito declaratório negativo, já é inexeqüível, muito obviamente o
efeito suspensivo do recurso não terá qualquer relevância para esta decisão”.215
Exatamente este entendimento já esposou o Superior Tribunal de
Justiça no julgado a seguir transcrito:
“A interposição de recurso ordinário não tem o condão de restaurar
a vigência da medida liminar em mandado de segurança a final negado pelo
tribunal, mesmo porque o recurso ordinário de acórdão denegatório de segurança
não tem efeito suspensivo”.216
A exceção fica por conta da causa indicada no art. 539, inciso II,
alínea „b‟, hipótese em que o remédio recursal em tela se acobertará também de efeito
214
Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 215.
Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 235.
216
STJ, MS n. 5.069-MG, Rel. Min. José Dantas, DJU 08.09.1998.
215
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suspensivo da execução do julgado atacado, caso ele seja positivo (de procedência),217
aplicando-se-lhe o disposto no art. 520, caput, 1ª parte.
ÂMBITO DE DEVOLUTIVIDADE:
No recurso ordinário será a devolução ao Tribunal ad quem a mais
ampla possível, abrangendo toda a matéria fática como a de direito, tornando-se lícita uma
revisão completa do que se decidiu no tribunal a quo, diversamente do que ocorre com o
recurso especial e com o recurso extraordinário, que são regidos pelo entendimento
esposado nas já referidas Súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça (“A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial”) e 279 do Supremo Tribunal
Federal (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).
DISTRIBUIÇÃO E JULGAMENTO:
Uma vez distribuído o recurso ordinário, serão os autos remetidos
ao Ministério Público que terá o prazo de 5 (cinco) dias para apor sua manifestação.
Ato contínuo, será o feito concluso ao relator que lavrará seu voto,
pedindo dia para julgamento na forma do art. 34, da Lei 8.038/1990.
Caso haja indeferimento pelo Tribunal ad quo, caberá agravo de
instrumento para o seu destrancamento; se o trancamento tiver sido operado por ato do
relator perante o Tribunal ad quem, caberá agravo interno (art. 557).
217
Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 124.
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CAPÍTULO VII – RECURSO ESPECIAL E
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
Na Constituição Federal os recursos extraordinário e especial
encontram-se previstos nos arts. 102, inciso III e 105, inciso III, respectivamente; na norma
infraconstitucional a regulamentação está nos arts. 541 a 545 do Código de Processo Civil
e 26 a 29 da Lei 8.038/1990; no âmbito regimental os recursos em tela estão previstos nos
arts. 321/329 do RISTF e 255/257 do RISTJ.218
Os remédios recursais examinados visam atacar decisão de única
ou de última instância, ou seja, decisão já não mais sujeita a recursos ordinários (STF,
Súmula 281 e STJ, Súmula 207), que viole de qualquer forma alguma lei federal (recurso
especial) ou a Constituição Federal (recurso extraordinário), exigindo-se sempre o
prequestionamento da matéria (Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal).
Apenas questões jurídicas federais e constitucionais, como se vê,
poderão ser tratadas nos recursos especial e extraordinário, estando integralmente afastadas
as matérias fáticas, cuja análise se esgota no segundo grau de jurisdição (Tribunais de
Justiça e Tribunais Regionais Federais).
2. NATUREZA:
Tanto o recurso especial quanto o extraordinário são de
fundamentação vinculada, porquanto deve o recorrente demonstrar, além dos pressupostos
recursais ordinários, o preenchimento dos rigorosos requisitos constitucionais (CF, arts.
102, inciso III e 105, inciso III).
Assim, não basta ao recorrente alegar em razões, para efeito de
recurso especial ou extraordinário, o simples erro de procedimento ou erro no julgamento
recorrido, sendo mister a adequação da espécie em alguma das hipóteses previstas nos arts.
102, inciso III (mácula à Constituição Federal) ou 105, inciso III (violação de lei federal).
Além disso, é preciso que a questão federal ou constitucional
impugnada tenha sido objeto de expressa (ou implícita) discussão e decisão pelo Tribunal a
quo, o que se costuma denominar de “prequestionamento”.
Sendo eventualmente omisso o acórdão objurgado a esse respeito
do assunto que será objeto do inconformismo, caberá à parte recorrente apresentar, antes
do recurso especial e/ou extraordinário, os competentes embargos declaratórios (STF,
Súmula 356).
Caso a omissão seja saneada, aí sim serão admissíveis os recursos
excepcionais; mas se a omissão, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não
for saneada pelo tribunal a quo deverá a parte prejudicada interpor o recurso especial ou o
recurso extraordinário argüindo a nulidade do acórdão “em razão de ser ele infra petita ou
218
Em Goiás, há previsão nos arts. 354 a 356 do RITJGO apenas do rito do Recurso Extraordinário
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omisso e incompleto quanto à fundamentação”219 (STJ, Súmula 211), não podendo suscitar
ou discutir nestes recursos a matéria sobre a qual houve omissão.
3. RECURSO ESPECIAL:
O recurso especial tem por escopo a manutenção da autoridade e
unidade da lei federal, tendo em conta que na Federação existem múltiplos organismos
judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União.
O recurso especial tem cabimento nas causas decididas (decisão de
mérito ou não), em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida (a)
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (b) “julgar valido ato de governo
local contestado em face de lei federal” (cf. emenda de “reforma do judiciário”) e (c) der a
lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Segundo interpretação literal do art. 105, inciso III, da Constituição
Federal, não se admite a interposição de recurso especial contra decisões proferidas por
outros órgãos que não sejam tribunais (Súmula 203, do STJ).220
4. RECURSO EXTRAORDINÁRIO:
Os pressupostos do recurso extraordinário são, basicamente, a
existência de julgamento em última ou única instância em que haja uma controvérsia sobre
questão federal constitucional. Através do recurso em tela visa-se tutelar a autoridade e a
integridade da própria Constituição Federal.
Terá, pois, cabimento o recurso extraordinário contra causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida (a) contrariar
dispositivo da Constituição Federal, (b) declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal, (c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição
Federal ou então (d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal (cf. emenda de
“reforma do judiciário”).
Em qualquer dos casos indicados, o recorrente, no recurso
extraordinário, deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, “a fim de que o Tribunal examine a admissão do
recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”
(CF, art. 102, § 3º).
Com o fito de regulamentar esse instituto da “repercussão geral” foi
editada a Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, estabelecendo a mesma que o Supremo
Tribunal Federal não conhecerá do recurso extraordinário – o que fará em decisão
irrecorrível –, “quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão
geral” (art. 543-A, caput).
Segundo o art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil – com
redação naturalmente outorgada pela lei citada –, para “efeito de repercussão geral, será
considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico,
219
220
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 231.
“Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
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político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, bem como
haverá também repercussão geral “sempre que o recurso impugnar decisão contrária a
súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A, § 3º).
A existência da repercussão geral deverá ser demonstrada em
preliminar do recurso extraordinário, sendo a mesma de apreciação exclusiva do Supremo
Tribunal Federal (art. 543-A, § 2º).
Caso a Turma do Supremo Tribunal Federal decidir no sentido da
“existência da repercussão geral por, no mínimo 4 (quatro) votos, ficará dispensada a
remessa do recurso ao Plenário” (art. 543-A, § 4º), mas se negada a existência da mesma,
“a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos
liminarmente, salvo revisão da tese” (art. 543-A, § 5º).221
Em qualquer caso, a súmula da decisão sobre o incidente de
verificação da repercussão geral “constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e
valerá como acórdão” (art. 543-A, § 7º).
Ainda nos termos da Lei 11.418/2006, quando “houver
multiplicidade de recursos com fundamentação em idêntica controvérsia, a análise da
repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal”, observado do disposto no art. 543-B, do Código de Processo Civil.
Neste caso específico, tocará ao Tribunal a quo “selecionar um ou
mais recursos representativos da controvérsia” e remetê-los ao Supremo Tribunal Federal,
suspendendo os demais até o pronunciamento definitivo deste último (art. 543-B, § 1º).
Uma vez negada a existência da repercussão geral, “os recursos
sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos” (art. 543-B, § 2º); mas se
julgado o mérito do recurso extraordinário, “os recursos sobrestados serão apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los
prejudicados ou retratar-se” (art. 543-B, § 3º).
Mantida eventualmente a decisão pelos colegiados de origem
(Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais), poderá o Supremo Tribunal
Federal cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada (art.
543-B, § 4º).
É bom sempre lembrar que ao contrário do que ocorre com o
recurso especial (CF, art. 105, inciso III), que somente cabe de decisões de tribunais
(Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça), o recurso extraordinário é
admissível “até mesmo contra decisão de juiz de primeiro grau, desde que de única ou de
última instância”222 (CF, art. 102, inciso III).
Será então admissível teoricamente a interposição de recurso
extraordinário – mas nunca recurso especial – contra o acórdão proferido pela Turma
Recursal dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 41, § 1º) e contra a sentença
221
“O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por
procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal” (art. 543-A, § 6º).
222
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 193.
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prolatada por juiz de primeira instância nas execuções tenham valor não excedente a 50
ORTN (Lei 6.830/1980, art. 34).
5. NORMAS PROCEDIMENTAIS COMUNS:
5.1.
PRAZO:
Para interpor e para responder o recurso especial e o extraordinário
terá a parte 15 (quinze) dias (art. 508) contados da intimação do acórdão.
Registre-se, contudo, que é “inadmissível o recurso especial
interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior
ratificação” (STJ, Súmula 418).
De acordo com a nova redação do art. 498, caput, do Código de
Processo Civil (outorgada pela Lei 10.352/2001), quando “o dispositivo do acórdão
contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos
embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial,
relativamente ao julgamento unânime,223 ficará sobrestado até a intimação da decisão nos
embargos”.
De outro lado, não havendo interposição de embargos infringentes
quanto à parte não unânime, “o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de
início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos” (parágrafo único
do art. 498).
Assim, em linhas gerais, a parte que tem interesse em recorrer do
capítulo insuscetível de embargos (seja ele unânime, seja não unânime) deverá aguardar o
decurso de prazo para eventual interposição de embargos infringentes. Caso não haja
embargos infringentes, o prazo para o recurso federal começará a fluir da data em que
transitar em julgado a decisão por maioria de votos.
Mas se os embargos forem opostos, o litigante que não tinha direito
a opor embargos aguardará o julgamento dos que seu adversário opôs – “fluindo a partir de
então o prazo para que um, ou ambos (conforme o caso), interponha seu recurso especial
ou extraordinário”.224
Registre-se apenas para efeito histórico que antes da alteração
operada pela Lei 10.352/2001 o recurso especial e/ou extraordinário, na mesma situação,
deveriam ser interpostos conjuntamente com o de embargos infringentes, sob pena de
preclusão consumativa, sendo certo que somente após a interposição é que aqueles ficavam
com seu andamento suspenso (antiga redação do art. 498, caput).
Referidos recursos excepcionais, além de suspensos, ficavam sem
resposta e sem juízo de admissibilidade, “só deixando a vida latente depois de julgados os
223
Releva notar, porém, que é possível que não sejam admissíveis embargos infringentes contra o capítulo
não-unânime do acórdão, desde que o mesmo se refira, por exemplo, à confirmação da sentença de mérito em
apelação ou à improcedência em ação rescisória (Dinamarco, A reforma da reforma, p. 210 e Câmara, Lições
de direito processual civil, v. 2, p. 112); em tal caso aplicar-se-á a mesma regra, ou seja, o prazo para
interposição de recurso especial ou extraordinário desta parcela “ficará sobrestado até a intimação da decisão
nos embargos”.
224
Dinamarco, A reforma da reforma, p. 213.
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embargos infringentes pelo tribunal local – quando então poderia até ser interposto novo
recurso especial ou extraordinário, agora contra o acórdão proferido no julgamento dos
embargos”.225
5.2.
EFEITOS:
Por força de lei os recursos em comento somente têm efeito
devolutivo (art. 542, § 2o), e não suspensivo, permitindo-se a formulação, na origem (na 1ª
instância), do pedido de cumprimento provisório da sentença ou do acórdão (RISTJ, art.
306).
Todavia, tem-se admitido, excepcionalmente, a atribuição de efeito
suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário através do ajuizamento de ação
cautelar inominada,226 desde que presentes os requisitos naturais ao deferimento da liminar
em referida demanda (fumus boni juris e periculum in mora).
Enquanto o recurso excepcional não estiver sido objeto de juízo de
admissibilidade, a medida cautelar deverá ser aforada no próprio Tribunal a quo,
submetendo-se à apreciação de seu presidente; após esse momento, a medida cautelar será
de competência do tribunal superior respectivo (STF, Súmula 634 e 635).
5.3.
DESTINATÁRIO:
Serão destinatários dos recursos constitucionais em análise,
conforme o caso, o Superior Tribunal de Justiça (recurso especial) e o Supremo Tribunal
Federal (recurso extraordinário), porém, não se deve olvidar que o protocolo dos mesmos
se dá no tribunal recorrido (no Tribunal de Justiça ou no Tribunal Regional Federal,
conforme o caso).
5.4.
PROCESSAMENTO:
Quando cabíveis, os recursos especial e extraordinário deverão ser
interpostos (e respondidos) conjuntamente em petições escritas distintas; na petição
recursal deverá o recorrente expor o fato e do direito, demonstrar o cabimento do recurso
interposto (CF, arts. 102, inciso III e 105, inciso III) e as razões do pedido de reforma da
decisão recorrida, instruindo-a com a prova da efetivação do preparo restrito às despesas de
remessa e de retorno dos autos (STJ, Súmula 187).
Caso o recurso especial se funde em dissídio de jurisprudência (CF,
art. 105, inciso III, alínea „c‟), é essencial ressaltar que o recorrente deverá fazer no ato de
interposição prova dessa divergência “mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação
do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em
que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado
disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso,
as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados” (art. 541, par.
único, com redação outorgada pela Lei 11.341, de 7 de agosto de 2006).
225
Dinamarco, A reforma da reforma, p. 211.
STJ, MC n. 567-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 02.6.1997 e MC n. 7.917-SP, Rel. Min. Denise
Arruda, julgado em 27.04.2004.
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74
Tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário devem ser
interpostos junto ao presidente do Tribunal recorrido (Tribunal de Justiça ou do Tribunal
Regional Federal, conforme o caso).227 E uma vez recebida a petição de interposição, será
o recorrido intimado para apresentar suas contra-razões no prazo de 15 (quinze) dias (art.
542, caput).
Findo o prazo para contra-razões, os autos serão conclusos ao
Presidente do Tribunal recorrido para a admissão ou não do recurso especial e/ou
extraordinário, sempre à luz dos pressupostos constitucionais que condicionam os recursos
extremos. Esse primeiro juízo de admissibilidade228 é levado a efeito por decisão
fundamentada (cf. STJ, Súmula 123) que deverá ser proferida em 15 (quinze) dias (art.
542, § 1o).
Admitidos os recursos (ou o recurso), serão os autos encaminhados
ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, conforme o caso. No caso
de interposição de ambos os recursos, a remessa deverá ser feita primeiramente ao STJ e,
somente após o julgamento por este, ao STF (art. 543).229
Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o
recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu
julgamento e remeterá os autos diretamente ao Supremo Tribunal Federal, para o
julgamento do recurso extraordinário (art. 543, § 2º).
Se o relator do recurso extraordinário, no caso antes indicado, não
o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o
julgamento do recurso especial. Esta decisão também será irrecorrível (art. 543, § 3º).
***
Não sendo eventualmente admitido o recurso especial ou o recurso
extraordinário, caberá, agora, com o advento da Lei 12.322/2010, agravo nos próprios
autos (e não mais agravo de instrumento), no prazo de 10 (dez) dias (art. 544, caput),
sendo certo que o “agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido”
(CPC 544 § 1º, com redação da Lei 12.322/2010).
227
Em dois casos excepcionais, a interposição não se dá nem no Tribunal de Justiça, nem num Tribunal
Regional Federal. Refiro-me ao recurso extraordinário interposto contra acórdão da Turma Recursal do
Juizado Especial Cível (Lei 9.099/1995), que deverá ser dirigido ao presidente desta mesma turma, e ao
recurso extraordinário interposto nas causas fiscais inferiores a 50 ORTN (Lei 6.830/1980, art. 34), que
deverá ser dirigido ao próprio juiz da causa.
228
É pertinente notar neste particular que tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário se
subordinam a um sistema de admissibilidade desdobrado, com uma primeira etapa junto ao Tribunal de
origem (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, como regra) e uma segunda perante o Tribunal
Superior ad quem.
229
(Concurso para ingresso na magistratura do Pará, 2005, questão 14) Assinale a alternativa correta: (a)
Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver julgado improcedente a ação rescisória;
(b) Cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, as causas em que forem partes, de um
lado, Estado estrangeiro e, do outro, Município brasileiro; (c) Inadmitido o recurso extraordinário, caberá
agravo de instrumento, no prazo de 15 (quinze) dias, para o Supremo Tribunal Federal; (d) Os recursos
interpostos nas causas de procedimento sumário deverão ser julgados no Tribunal dentro de 60 (sessenta)
dias; (e) Admitidos, no Tribunal recorrido, os recursos extraordinário e especial, os autos serão remetidos ao
Superior Tribunal de Justiça, com ambos os recursos (alternativa correta – recomenda-se a leitura do art.
543, caput, do Código de Processo Civil).
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75
Assim, não há mais necessidade de formação do instrumento e nem
é exigível a apresentação de qualquer cópia (o rol de peças obrigatórias foi revogado),
devendo o novo agravo, como dita a lei processual, ser interposto “nos próprios autos”, isto
é, independentemente de instrumento (repito).
Após o advento da Lei 10.352/2001, relembre-se que a lei
processual passou a não mais exigir o pagamento de custas e de despesas postais para
referido recurso (art. 544, § 2o);230 trata-se, pois, de um recurso isento de preparo.
Uma vez interposto este agravo (que será juntado nos autos
principais), tem-se que o agravado “será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez)
dias oferecer resposta”, remetendo-se os autos, em seguida, à superior instância (CPC 544
§ 3º, com redação da Lei 12.322/2010).
Segundo entendimento predominante, o presidente do Tribunal a
quo não poderá denegar seguimento a este agravo interposto contra o bloqueio do recurso
especial ou extraordinário (salvo manifesta intempestividade), sob pena de gerar direito à
reclamação por usurpação de competência (CF, arts. 102, inciso I, alínea “i” e 105, inciso
I, alínea “f”), posicionamento que foi reforçado, agora, com a nova redação do art. 544, §
3º, do Código de Processo Civil (Lei 12.322/2010).
Os autos serão enviados primeiramente ao Superior Tribunal de
Justiça e, somente depois, se for o caso, ao Supremo Tribunal Federal, salvo se houver a
prejudicialidade de que trata o § 2º do art. 543 do Código de Processo Civil, situação em
que o Supremo dará a primeira palavra (exceto se seguida a alternativa prevista no § 3º do
mesmo preceito).
Aplica-se também a este agravo a disciplina do art. 543-C do
Código de Processo Civil, que cuida dos recursos especiais repetitivos, que será examinada
logo adiante (Lei 11.672/2008).
Estando do Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de
Justiça, o agravo será julgado segundo as regras do respectivo regimento interno, podendo
o relator (CPC 544 § 4º):
a) Não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado
especificamente os fundamentos da decisão agravada;
b) Conhecer do agravo para:
b.1) Negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b.2) Negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, ou em
confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
230
Há entretanto Ação Direta de Inconstitucionalidade (n. 2641), movida pela Governadora do Rio de Janeiro
junto ao Supremo Tribunal Federal, que tem por objetivo questionar a constitucionalidade do preceito, sob o
argumento de que o mesmo viola os arts. 99 – posto que cria despesa para os tribunais, sem prévia fonte de
custeio ou previsão orçamentária – e 24, inciso IV – já que constitui lei federal tratando assunto da esfera
estadual – da Constituição Federal.
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76
b.3) Dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com
súmula ou jurisprudência dominante do tribunal.
Desta decisão do relator que “não conhecer do agravo, negar-lhe
provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no
prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art.
557” (redação da Lei 12.322/2010).
Em tal caso, o agravante não poderá se limitar a repetir os termos
do agravo denegado, devendo “manifestar-se atacando especificamente os fundamentos
ditados pelo relator para inadmitir ou desprover o agravo, pois trata-se de novo recurso
dirigido para a turma julgadora, e não de uma repetição do recurso julgado ou inadmitido
pelo relator”,231 conforme inclusive recomenda a Súmula 182 do Superior Tribunal de
Justiça.
5.5.
RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO RETIDOS:
O recurso extraordinário ou o recurso especial eventualmente
interpostos contra decisão interlocutória (leia-se acórdão interlocutório) em processo de
conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra a decisão
final, ou para as contra-razões. Esta é a regulamentação trazida pelo art. 542, § 3º, que foi
alterado pela Lei 9.756/1998.
Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, contudo, extrai-se
uma exceção – na verdade um abrandamento – a esta regra da retenção. Refiro-me aos
casos em que a decisão interlocutória versa sobre tutelas de urgência, como é o caso da
antecipação de tutela. Em tais hipóteses, entende o Excelso Pretório que não é admissível a
retenção do recurso extraordinário,232 devendo ser afastada a incidência do art. 542, § 3º.
Para combate à eventual retenção indevida dos recursos especial ou
extraordinário, tem-se admitido (a) a oposição de medida cautelar inominada ou de
reclamação (sem qualquer distinção) diretamente no tribunal ad quem (isto é, no Superior
Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal), posição predominante na
jurisprudência,233 ou até mesmo (b) a interposição do agravo de instrumento previsto no
art. 544, devendo, diante da omissão legislativa e da incerteza da jurisprudência no Excelso
Pretório, ser aplicado o princípio da instrumentalidade.234
5.6.
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (Lei 11.672, de 8 de maio de 2008):
Com o advento da Lei 11.672/2008, inseriu-se no art. 543-C (§§)
do Código de Processo Civil, a regulamentação restritiva alusiva aos denominados
“recursos especiais repetitivos” no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, regime jurídico
231
Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 230.
Nesse sentido: STF, AC n. 929/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 6.9.2005.
233
Nesse sentido: STF, AC n. 929/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 6.9.2005, PET n. 2.905, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJU de 05.06.2003, PET n. 2.651, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 09.04.2002,
PET n. 1.647, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 23.04.1999 e RCL n. 2.510, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU
de 21.05.2004, e no STJ, MC n. 10.697-RJ, Rel. Min. José Delgado, j. em 28.3.2006.
234
Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 636 e STF, AI n. 406.983, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJU de 09.05.2003 e AI n. 455.842, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 19.03.2004.
232
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77
que será complementado pelos regimentos internos do próprio STJ e dos tribunais de
segunda instância (art. 543-C, § 9º).
Releva ressaltar que o disposto na Lei 11.672/2008 será aplicável
inclusive aos recursos já interpostos por ocasião da sua entrada em vigor (art. 2º).
Para efeitos legais, consideram-se “recursos especiais repetitivos”
aqueles que tiverem sido interpostos com “fundamento em idêntica questão de direito” (art.
543-C, caput).
Na prática, caberá ao presidente do tribunal de origem (Tribunal de
Justiça ou Tribunal Regional Federal) “admitir um ou mais recursos representativos da
controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando
suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo” deste tribunal
(art. 543-C, § 1º).
Não efetivada a providência indicada, o próprio relator no STJ, “ao
identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já
está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância,
dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida” (art. 543-C, § 2º).
Instalado o incidente em estudo, poderá o relator (a) solicitar
informações aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia (que serão
prestadas em 15 dias) e ainda, considerando a relevância da matéria, (b) admitir a
manifestação de pessoas, órgãos ou entidades (amicus curiae) com interesse na
controvérsia (art. 543-C, §§ 3º e 4º).
Após apresentadas as informações (e juntada a manifestação do
amicus curiae, se for o caso), o Ministério Público terá vista dos autos por 15 (quinze) dias
(art. 543-C, § 5º).
Transcorrido o prazo para a fala do Ministério Público (com ou
sem ela) e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, “o processo será incluído em
pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus” (art. 543-C,
§ 6º).
Uma vez publicado o acórdão do STJ sobre o caso, os recursos
especiais sobrestados na origem (a) “terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão
recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça”, ou (b) “serão
novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir
da orientação do Superior Tribunal de Justiça” (art. 543-C, § 7º), sendo certo que neste
último caso, “mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de
admissibilidade do recurso especial” (art. 543-C, § 8º).
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CAPÍTULO VIII – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
Os embargos de divergência encontram-se regulamentados nos arts.
546 do Código de Processo Civil, 334 a 336 do RISTF e 266 a 267 do RISTJ.
Os embargos de divergência pressupõem identidade de fato e
solução normativa diferente de julgamento proferido por turma, dada por turma ou outro
órgão julgador do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
Referido recurso tem por escopo buscar a uniformização da
jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, como
espécie de sucedâneo em alguns casos do antigo recurso de revista (CPC de 1939, art.
853235).
2. ADMISSIBILIDADE:
Somente de admite a interposição de embargos de divergência
contra decisão de turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma,
da seção ou do órgão especial ou, em recurso extraordinário, divergir do julgamento da
outra turma ou do plenário.
Percebe-se, então, que apenas cabem os embargos em tela em
julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal
em recurso especial ou extraordinário, respectivamente, e desde que exista divergência
com referência a outro julgamento proferido em caso semelhante mas por outro órgão
julgador dos mesmos tribunais (outra turma, seção ou órgão especial no STJ; outra turma
ou do plenário no STF).
2.1.
CONFRONTO COM A UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:
Os embargos de divergência não se confundem com a
uniformização de jurisprudência.
É que este último remédio se apresenta como simples incidente
que, em geral, precede ao julgamento de recurso pendente enquanto os embargos de
divergência são admissíveis depois de já ultimado o julgamento e, por isso, assumem a
natureza de novo recurso.236
Além disso, os embargos de divergência somente são admissíveis
após o julgamento de recurso especial ou extraordinário no Superior Tribunal de Justiça ou
no Supremo Tribunal Federal; já a uniformização é admissível que qualquer tipo de
procedimento (exs.: recursos, causas de competência originária e em duplo grau de
jurisdição) e em qualquer Tribunal.237
235
“Conceder-se-á recurso de revista nos casos em que divergirem, em suas decisões finais, duas ou mais
Câmaras, turmas ou grupos de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese”.
236
Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 606.
237
Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 198.
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2.2.
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CONFRONTO COM A UNIFORMIZAÇÃO DE INTEREPRETAÇÃO DE LEI
FEDERAL:
Da mesma forma, não se confunde os embargos de divergência
com o procedimento de “uniformização de interpretação de lei federal” previsto no art. 14,
da Lei 10.259/2001, que regulamentou os Juizados Especiais Federais.
Primeiramente deve-se perceber que a uniformização previsto na
Lei dos Juizados Federais somente serve para resolver divergência sobre interpretação de
lei federal em causa sujeita à apreciação, em grau de recurso, nas Turmas Recursais,
obviamente dentro da competência legalmente atribuída (art. 3o). Os embargos, como se
observou, podem versar sobre matéria legal e constitucional e somente tem cabimento após
o julgamento de recurso especial ou extraordinário.
Além disso, o pedido de uniformização será julgado por reunião
conjunta das Turmas em conflito, quando o conflito for entre turmas da mesma região
federal, ou por Turma de Uniformização, quando houver divergência entre “turmas de
diferentes regiões” ou quando a decisão atacada tiver sido proferida em contrariedade a
súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (art. 14, § 2o); já os
embargos serão sempre julgados ou pelo STJ ou pelo STF, conforme surja a divergência
em julgamento de recurso especial ou extraordinário.
3. INADMISSIBILIDADE:
Deve-se ter em mente, contudo, nos termos da Súmula 158 do
Superior Tribunal de Justiça, que não “se presta a justificar embargos de divergência o
dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria
neles versada”.
Do mesmo modo inadmissíveis serão os embargos de divergência
“quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”
(STJ, Súmula 168). É isso exatamente o que dispõe também o art. 332 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal acerca da denominada “divergência superada”.
Além disso, não “cabem embargos de divergência no âmbito do
agravo de instrumento que não admite recurso especial” (STJ, Súmula 315).
Mas são admissíveis os embargos de divergência “contra acórdão
que, em agravo regimental, decide o recurso especial” (STJ, Súmula 316).
Até bem pouco tempo, era pacífico no STF o posicionamento de
que era incabível o remédio em exame se a divergência surgisse em decisão de Turma em
agravo regimental (Súmula 599 do STF).
Mais recentemente, contudo, o Supremo Tribunal Federal cancelou
referido enunciado de sua súmula ao entendimento de que “haveria de se considerar a
ocorrência de inovação na ordem jurídica que teria ampliado os poderes decisórios do
relator, estendendo-lhe, dentre outras, competência para, monocraticamente, dar
provimento ao recurso (CPC, artigos 544, § 3º e 557, § 1º-A, na redação da Lei
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9.756/98)”,238 hipótese específica em que o agravo interno pode gerar ensejo ao exame do
próprio recurso extraordinário.
Enfim, não cabem embargos de divergência para fim de discussão
do valor de indenização por danos morais (STJ, Súmula 420).
4. PROCEDIMENTO:
Para julgamento dos embargos de divergência deve ser seguido o
procedimento estabelecido no respectivo regimento interno. Basicamente, entretanto, os
regimentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não exibem
grandes diferenciações rituais, prevendo praticamente o mesmo procedimento.
Os embargos de divergência deverão ser interpostos e respondidos
em 15 (quinze) dias (RISTJ, art. 334 e RISTJ, arts. 266, caput, e 267, caput).
O embargante, na petição recursal, deverá demonstrar, de forma
analítica, a divergência entre os acórdãos confrontados, evidenciando ainda a identidade ou
similitude do suporte fático em ambos,239 sob pena de não ser sequer recebido o recurso,
conforme exsurge do art. 266, § 3o, do RISTJ.
A divergência noticiada deverá ser comprovada por certidão, cópia
autenticada dos acórdãos ou pela simples citação de repositório oficial, autorizado ou
credenciado, em que os mesmos se achem publicados (cf. RISTF, arts. 322 e 331 e, RISTJ,
arts. 255, § 1o e 266, § 1o).
4.1.
EFEITOS:
Os embargos de divergência devolvem do respectivo Tribunal toda
a matéria agitada no acórdão embargado, mesmo que nele não tenha sido apreciada por
inteiro. Em que pese isso, seu efeito não é suspensivo da execução do acórdão embargado,
conforme se depreende do art. 266, § 2o, do RISTJ.240
4.2.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JULGAMENTO:
Devidamente juntados aos autos e sorteado o respectivo relator,
poderá este negar seguimento aos embargos de divergência liminarmente, desde que
intempestivos ou quando “contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não
se configurar a divergência jurisprudencial” (RISTJ, art. 266, § 3o).
Ao contrário, se forem recebidos através de despacho que deverá
ser fundamentado deverá o embargado ser cientificado para, querendo, apresentar suas
contra-razões em 15 (quinze) dias. Será o Ministério Público, se for o caso, instado a se
manifestar em 20 (vinte) dias (RISTJ, art. 266, § 4o).
238
STF, RE n. 285.093., Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26.4.2007.
Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 606.
240
Nesse sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, p. 134 e Nery Junior, Princípios fundamentais,
pp. 382-383.
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Impugnados, ou não, os autos serão encaminhados ao relator
sorteado que postulará a inclusão do feito em pauta para julgamento (art. 267, par. único do
RISTJ).
Do julgamento dos embargos de divergência no Superior Tribunal
de Justiça caberão eventualmente embargos de declaração e recurso extraordinário; se
forem julgados no Supremo Tribunal Federal, caberão apenas embargos declaratórios.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à 2a fase da reforma do código de
processo civil. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2002.
________ Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
________ Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO
84
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.
Disciplina o mandado de segurança individual e
coletivo e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
o
Art. 1 Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
o
§ 1 Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de
partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no
que disser respeito a essas atribuições.
o
§ 2 Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de
serviço público.
o
§ 3 Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá
requerer o mandado de segurança.
o
Art. 2 Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem
patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou
entidade por ela controlada.
o
Art. 3 O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de
terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o
fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo
fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
o
Art. 4 Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado
de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade
comprovada.
o
§ 1 Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou
outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.
o
§ 2 O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.
o
§ 3 Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as
regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
o
Art. 5 Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
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III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (VETADO)
o
Art. 6 A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual,
será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na
segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições.
o
§ 1 No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou
estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de
terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou
em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão
extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
o
§ 2 Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-seá no próprio instrumento da notificação.
o
§ 3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual
emane a ordem para a sua prática.
o
§ 4 (VETADO)
o
o
§ 5 Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
o
§ 6 O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial,
se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
o
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e
do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
o
§ 1 Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de
o
instrumento, observado o disposto na Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo
Civil.
o
§ 2 Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos
tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.
o
§ 3 Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação
da sentença.
o
§ 4 Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
o
§ 5 As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se
o
estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n 5.869, de 11 janeiro
de 1973 - Código de Processo Civil.
o
Art. 8 Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a
requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao
normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e
as diligências que lhe cumprirem.
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o
Art. 9 As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação
da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao
Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do
Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório,
assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a
eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de
mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal
para a impetração.
o
§ 1 Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a
competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos
tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.
o
§ 2 O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos
cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar
o
recibo e, no caso do art. 4 desta Lei, a comprovação da remessa.
o
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7 desta Lei, o juiz ouvirá o
representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao
juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo,
ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à
autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
o
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4 desta Lei.
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
o
§ 1 Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdição.
o
§ 2 Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
o
§ 3 A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente,
salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
o
§ 4 O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença
concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica
federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se
vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do
Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas,
o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em
decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem
efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à
sua interposição.
o
§ 1 Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste
artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de
eventual recurso especial ou extraordinário.
o
o
§ 2 É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1 deste artigo, quando
negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
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o
§ 3 A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas
contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de
suspensão a que se refere este artigo.
o
§ 4 O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar,
em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
o
§ 5 As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão,
podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes,
mediante simples aditamento do pedido original.
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do
processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá
agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos,
quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será
substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão.
Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos
tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso
ordinário, quando a ordem for denegada.
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito,
não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos
patrimoniais.
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade
sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
o
§ 1 Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se
seguir à data em que forem conclusos ao relator.
o
§ 2 O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com
representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
o
§ 1 O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais,
mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a
desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência
comprovada da impetração da segurança coletiva.
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o
§ 2 No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência
do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo
de 72 (setenta e duas) horas.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e
vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
o
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos
infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da
aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
o
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança,
o
sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n 1.079, de 10 de abril de 1950,
quando cabíveis.
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária
deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado
da sua publicação.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de
dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o
da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de
1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de
janeiro de 1996.
o
o
Brasília, 7 de agosto de 2009; 188 da Independência e 121 da República.
LUIZ
INÁCIO
Tarso
José Antonio Dias Toffoli
LULA
Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.8.2009
DA
SILVA
Genro
89
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Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.969, DE 6 DE JULHO DE 2009.
o
o
Altera a redação do § 2 do art. 40 da Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de
Processo Civil.
O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
exercício
do
cargo
de
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
o
Art. 1 Esta Lei disciplina a retirada dos autos do cartório ou secretaria pelos procuradores
para a obtenção de cópias na hipótese de prazo comum às partes.
o
o
o
Art. 2 O § 2 do art. 40 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 40. ................................................
...................................................................................
o
§ 2 Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição
nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a
qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste.”
(NR)
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 6 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
JOSÉ
ALENCAR
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
GOMES
Este texto não substitui o publicado no DOU de 7.7.2009
DA
SILVA
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90
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 12.008, DE 29 DE JULHO DE 2009.
o
Altera os arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C da Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
o
Processo Civil, e acrescenta o art. 69-A à Lei n
9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no âmbito da administração
pública federal, a fim de estender a prioridade na
tramitação
de
procedimentos
judiciais
e
administrativos às pessoas que especifica.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O art. 1.211-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado
pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave,
terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.
Parágrafo único. (VETADO)” (NR)
Art. 2o O art. 1.211-B da Lei no 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, passa a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua
condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que
determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.
§ 1o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o
regime de tramitação prioritária.
§ 2o (VETADO)
§ 3o (VETADO)” (NR)
Art. 3o O art. 1.211-C da Lei no 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, passa a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado,
estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união
estável.” (NR)
Art. 4o A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida do
seguinte art. 69-A:
“Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
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III – (VETADO)
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna,
hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da
doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de
imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição,
deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências
a serem cumpridas.
§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o
regime de tramitação prioritária.
§ 3o (VETADO)
§ 4o (VETADO)
Art. 5o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 29 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Este texto não substitui o publicado no DOU de 30.7.2009