UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LEILA MARIA SANTOS FERREIRA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS
DOS SEUS AGENTES
Tijucas
2006
LEILA MARIA SANTOS FERREIRA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS
DOS SEUS AGENTES
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do
título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí,
Centro de Educação Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
Tijucas
2006
LEILA MARIA SANTOS FERREIRA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS
DOS SEUS AGENTES
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Público
Tijucas (SC), 22 de novembro de 2006
Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof. Esp. Deymes Cachoeira de Oliveira
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 22 de novembro de 2006.
___________________________________
Leila Maria Santos Ferreira
À Deus, pela oportunidade de viver, e pela força interior
e a motivação para realizar este estudo.
Aos meus amados filhos, “Thamires e Matheus”, por ter
suportado os momentos de ausência e mesmo assim sempre
me incentivando a prosseguir em busca deste sonho.
À minha querida mãe Amândia, por ter me dado o dom
da vida e pelo apoio incondicional em ultrapassar os
obstáculos.
Ao meu querido irmão Sérgio que sempre se fez
presente, tanto moral quanto financeiramente nesta e em
outras tantas jornadas.
AGRADECIMENTOS
A professora MSc. Alissane Lia Tasca da Silveira, com a qual convivi por mais
de três anos de trabalho no Núcleo de Prática Jurídica, também pelos ensinamentos,
do pouco que sei de Metodologia Científica, e, principalmente pela sua participação
como minha orientadora na primeira fase deste trabalho, e, que por motivo de força
maior não pode continuar comigo nesta caminhada. Mas, sei que apesar de estar
com outros tantos afazeres profissionais, continuará torcendo pelo meu sucesso.
Ao meu querido professor e orientador Esp. Aldo Bonatto Filho por ter
aceitado me orientar já na fase final do trabalho. Acreditou em meu potencial e
encarou comigo a parte mais difícil desta caminhada.
A todos os professores e amigos que me apoiaram e incentivaram com seus
ensinamentos para que este trabalho pudesse se tornar realidade.
A todos meus colegas de faculdade, com os quais convivi por cinco longos
anos, na “Jornada do Saber”.
Aos professores Dr. Valério Cristofolini (Diretor do Campus), MSc. Celso Leal
da Veiga Júnior (Coordenar do Curso de Direito) pelo exemplo de força e dedicação
de ambos tanto na parte profissional quanto na parte acadêmica.
A todos os colegas de trabalho desta querida Instituição de Ensino “UNIVALI”,
que me acolheu de braços abertos há oito anos num momento muito difícil de minha
vida profissional e pessoal.
A Patrícia do Setor Financeiro, com a qual tive o prazer de iniciar minhas
atividades profissionais, nesta instituição.
As funcionárias da “Secretaria Acadêmica”, Fabiana, Leandra, Amanda e
Fernanda, pelos momentos em que já passamos juntas trabalhando.
A Edina, minha colega de trabalho e amiga, com a qual convivo desde 2004, e
a dona Sônia “NPJ” com todo carinho e amizade.
Ao pessoal do “Xerox”, Iolanda, Miriam, Jorge, e aos funcionários em geral.
MUITO OBRIGADA!
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a
desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver
agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem
chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter
vergonha de ser honesto...
Rui Barbosa
05/11/1849 - 01/03/1923
LISTA DE ABREVIATURAS
Art.
Artigo
Ca
Câmara
CC
Código Civil
CF
Constituição Federal
Civ
Civil
CPC
Código de Processo Civil
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil
Dec.
Decreto
Inc.
Inciso
nº
número
p.
Página
Rel.
Relator
RT
Revista dos Tribunais
Segs.
Seguintes
Vol.
Volume
RESUMO
Através do presente trabalho monográfico, verifica-se que o Poder Público, no
que se refere à Responsabilidade Civil pela prática de atos ou omissões lesivas de
seus agentes, evoluiu conjuntamente com o homem e com a sociedade, para
acompanhar os anseios dos mesmos, fazendo atuar, no presente estágio de
convivência social, o ideal da igualdade formal de todos perante a Lei e,
principalmente, suportando a carga de encargos e ônus que o Estado
Intervencionista, diante de seu gerenciamento jurídico-social, é obrigado a enfrentar.
Na metade do século XIX prevalecia, no mundo ocidental, a concepção de que o
Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes,
daí observa-se que a responsabilidade estatal sofreu grande evolução, pois
atualmente, o direito positivo das nações civilizadas admite a responsabilidade civil
do Estado. Mister ressaltar que a mudança da total irresponsabilidade do Estado
para a teoria moderna da responsabilidade objetiva não se deu de forma rápida.
Houve outros estágios intermediários entre esses dois pólos antagônicos, a saber: a
teoria da responsabilidade com culpa, a teoria da culpa administrativa e a teoria do
risco administrativo. O texto constitucional regula duas relações jurídicas distintas. A
primeira, entre o Estado e o lesado, que tem como fundamento jurídico a
responsabilidade objetiva do Estado, com dispensa da prova da culpa pelo
prejudicado. A segunda relação, entre o Estado e seu agente, tem como
pressuposto o direito de regresso e fundamenta-se na responsabilidade subjetiva.
Palavras-chave: Agentes. Atos Administrativos. Responsabilidade Civil do
Estado.
ABSTRACT
Through the present monographic work, it is verified that the Public Power, in
that if relates to the civil liability for practical of acts or the harmful omissions of its
agents, evolved jointly with the man and the society, to follow the yearnings of the
same ones, making to act, in the present period of training of social connivance, the
ideal of the formal equality of all before the law and, mainly, supporting the load of
incubencies and responsibility that the State Interventionist, ahead of its legal-social
management, is debtor facing. In the half of century XIX it prevailed, in the world
occidental person, the conception of that the State did not have any responsibility for
the acts practiced for its agents, from there is observed that the state responsibility
suffered great evolution, therefore currently, the positive law of the civilized nations
admits the civil liability of the State. Necessity to stand out that the change of the total
irresponsibility of the State for the modern theory of the objective responsibility was
not given of fast form. It had other intermediate periods of training between these two
antagonistic polar, namely: the theory of the responsibility with guilt, the theory of the
administrative guilt and the theory of the administrative risk. The constitutional text
regulates two legal relationships distinct. The first one, between the State and the
injured, that it has as legal bedding the objective responsibility of the State, with
dismissal of the test of the guilt for the wronged. The second relation, between the
State and its agent, has as estimated the return right and is based on the subjective
responsibility.
Keywords: Agents. Administrative acts. Civil Liability of the State.
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Administração Pública: “[...] em conceito estrito, administração pública [...]
significa a simples direção ou gestão de negócios ou serviços públicos, realizados
por todos os seus departamentos ou institutos especializados, com a finalidade de
prover às necessidades de ordem geral ou coletiva”. (SILVA, 2005, p. 39).
Agente: “Derivado de agere (levar conduzir), bem indica em seu sentido a
pessoa que faz e que traz. No Direito Civil, o agente é toda pessoa que atua na
execução por conta própria ou de outrem”. (SILVA, 2005, p. 76-77).
Agente Administrativo: “[...] são todos aqueles que se vinculam ao estado ou
às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à
hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que
servem” (MEIRELLES, 2003, p. 74).
Atividade Administrativa: “[...] gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do
Direito e da Moral, visando ao bem comum” (MEIRELLES, 2003, p. 74).
Ato Administrativo: “É toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações
aos administrados ou a si própria”. (MEIRELLES, 2003, p. 145).
Ato Ilícito: “[...] toda ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou
imperícia que viole direito alheio ou cause prejuízo a outrem, por dolo ou culpa.”
(SILVA, 2005, p. 96).
Ato Lícito: “Ato praticado sob o amparo da lei, ou seja, toda ação permitida
pelas normas jurídicas que não atente contra interesses alheios ou contra a
segurança coletiva, ou, quando os viole encontre apoio na razão de ter sido
praticado por se tornar absolutamente necessário para a remoção de um perigo”.
(SILVA, 2005, p. 97).
Culpa: “Derivado do latim culpa (falta, erro cometido por inadvertência ou por
imprudência), é compreendido como a falta cometida contra o dever, por ação ou
omissão, procedida de ignorância ou de negligência. Pode ser maliciosa, voluntária
ou involuntária, implicando sempre na falta ou inobservância da diligência que é
devida na execução do ato, a que se esta obrigado”. (SILVA, 2005, p. 401).
Danos Materiais: “Lesão concreta que afeta um interesse relativo ao
patrimônio da vítima consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens
materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de
indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da
coisa, os estragos nela causados, a incapacidade do lesado para o trabalho e a
ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em
seus negócios”. (DINIZ, 1998, p. 07).
Estado: “No sentido de Direito Público, Estado, segundo conceito dado pelos
juristas, é o agrupamento de indivíduos estabelecidos ou fixados em um território
determinado e submetidos à autoridade de um poder público soberano, que lhes dá
autoridade orgânica”. (SILVA, 2005, p. 321).
Natureza Jurídica: “[...] a essência, a substância ou a compleição das coisas.
Assim, a natureza se revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que devem vir
com a própria coisa. Eles se mostram, por isso, a razão de ser, seja do ato, do
contrato ou do negócio”. (SILVA, 2005, p. 550).
Responsabilidade Civil: “[...] é a obrigação de reparar um prejuízo, seja por
decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a
culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”. (LOPES, 1995, p.
160).
Responsabilidade Civil do Estado: “A obrigação que lhe incumbe de reparar
economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que
lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou
ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. (DINIZ, 2004, p. 607).
Responsabilidade Contratual: “Em sentido amplo, quer a expressão exprimir
a obrigação assumida pelas partes contratantes em virtude da qual se acham no
dever de fazer ou cumprir tudo que tenham convencionado ou ajustado.” (SILVA,
2005, p. 713).
Responsabilidade Extracontratual: “[...] dentro da concepção tradicional a
responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou
dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é
indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é
subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito”. (RODRIGUES, 2003, p. 11).
Responsabilidade Objetiva: “[...] é a obrigação de indenizar que incumbe a
alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na
esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera
relação causal entre o comportamento e o dano”. (MELLO, 2001, p. 811).
Responsabilidade Subjetiva: “[...] é a obrigação de indenizar que incumbe a
alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso –
consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando
obrigado a isto”. (MELLO, 2001, p. 808).
Servidores Públicos: “[...] é expressão que designa toda e qualquer espécie
de empregado, ou funcionário público”. (SILVA, 2005, p. 756).
Serviço Público: “É aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados sob normas e controles estatais para satisfazer as necessidades
essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
(MEIRELES, 2003, p. 473).
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................17
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................19
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..............................19
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE .............................................................22
2.3 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................23
2.4 FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................24
2.5 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................25
2.6 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL ........................27
2.7 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .....................29
2.8 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ...........................................................31
2.9 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.........................................................32
2.10 MODALIDADES DE CULPA ............................................................................33
2.11 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................34
2.11.1 Ação ou Omissão do Agente.........................................................................35
2.11.2 Culpa do Agente............................................................................................37
2.11.3 Ocorrência do Dano ......................................................................................38
2.11.4 Relação de Causalidade ...............................................................................39
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO..................................................41
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........41
3.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .............................43
3.3. A TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO.....................................44
3.4. A TEORIA CIVILISTA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO.......................46
3.5 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO .........................................48
3.6 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO ...........................................50
3.6.1 Teoria da Culpa Administrativa .......................................................................53
3.6.2 Teoria do Risco Administrativo........................................................................55
3.6.3 Teoria do Risco Integral ..................................................................................57
3.7 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO
ESTADO...................................................................................................................58
3.7.1 Conduta Culposa Exclusiva da Vítima ou de Terceiro ....................................60
3.7.2 Conduta Culposa Concorrente da Vítima ........................................................60
3.7.3. O Caso Fortuito ..............................................................................................61
3.7.4 A Força Maior..................................................................................................61
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS
DOS SEUS AGENTES ............................................................................................63
4.1 DA TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO ..........................................................63
4.1.1 Noção de Ato Administrativo ...........................................................................63
4.1.2 Definição de Ato e Fato Administrativo............................................................63
4.1.3 Conceito, Atributos e Requisitos do Ato Administrativo...................................64
4.1.4 Atos de Direito Privado Praticados pela Administração Pública......................67
4.1.5 Procedimento dos Atos Administrativos ..........................................................67
4.1.6 Classificação dos Atos Administrativos ...........................................................68
4.1.7 Invalidação dos Atos Administrativos ..............................................................70
4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
.................................................................................................................................74
4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA PRÁTICA DE ATOS LÍCITOS
E ILÍCITOS ..............................................................................................................77
4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ABUSO DE DIREITO ...........78
4.5 PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO ÍLICITO DO ESTADO EM FACE DE
NECESSIDADE ADMINISTRATIVA.........................................................................80
4.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE PÚBLICO POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................................80
4.6.1 Conceito e Classificação dos atos de Improbidade Administrativa .................81
4.6.2 Dos Sujeitos do Ato de Improbidade Administrativa ......................................83
4.6.3 Dos Atos de Improbidade Administrativa que Contrariam os Princípios da
Administração Pública..............................................................................................84
4.6.4 As Sanções pela Prática de Ato de Improbidade Administrativa.....................84
4.6.5 Do Procedimento Administrativo e Judicial .....................................................85
4.7 DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO EM FACE DO AGENTE CAUSADOR
DO DANO.................................................................................................................86
4.7.1 Direito de Regresso.........................................................................................86
4.7.2 Denunciação à Lide.........................................................................................88
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................91
REFERÊNCIAS........................................................................................................93
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como tema “A Responsabilidade Civil do Estado
por atos dos seus agentes”, partindo-se inicialmente de um estudo sobre a
Responsabilidade Civil, posteriormente sobre o fundamento histórico do Estado, e
por último sobre a Responsabilidade Civil do Estado por atos administrativos dos
seus agentes.
A escolha do tema deve-se ao fato de que ainda existem diversos
questionamentos no ordenamento jurídico brasileiro acerca da possibilidade de
responsabilização do Estado, em relação aos atos dos seus agentes e pelos Danos
causados ao particular e as formas de reparação e exclusão da responsabilidade
estatal.
O objetivo geral do presente estudo será analisar acerca da Responsabilidade
Civil do Estado, amparada na relação da causa e efeito entre o comportamento
administrativo, através de seus agentes, o dano ao particular e as formas de
reparação e exclusão dessa responsabilidade.
Quanto aos objetivos específicos tem-se: a) destacar a natureza jurídica da
Responsabilidade Civil do Estado; b) evolução histórica; c) teorias de constituição; d)
os eventos que obrigam o Estado a indenizar; e) as causas excludentes da
Responsabilidade.
Foram elencados os seguintes problemas para a presente pesquisa: a) Quais
os tipos de danos decorrentes da relação entre o particular e o Estado b) Qual o
âmbito de responsabilidade dos agentes administrativos? c) Entre a relação do
Estado como uma organização política e administrativa, deve através de seus
agentes, atender ao interesse público com eficiência, caso seja o particular lesado,
este ato administrativo resultará em dever reparatório?
Para a elaboração do presente trabalho monográfico, foi adotado o método
dedutivo1
As técnicas utilizadas para o desenvolvimento da presente pesquisa, foram:
matérias de revistas, jornais, artigos da internet, leis, doutrinas.
1
Método Dedutivo: “[...] estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de
modo a sustentar a formulação geral”. (PASOLD, 2002, p. 104).
O presente trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo,
denominado de Responsabilidade Civil, abordar-se-á a evolução histórica da
Responsabilidade Civil, a conceituação de Responsabilidade e de Responsabilidade
Civil, será feito um estudo sobre a função e a natureza da Responsabilidade Civil,
Responsabilidade
Contratual
e
Extracontratual,
abordando-se
acerca
da
Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva, conseqüentemente sobre a Culpa e a
Teria do Risco, e, por último os Pressupostos da Responsabilidade Civil como a
Ação ou Omissão, Culpa do Agente, Ocorrência do Dano, e a Relação de
Causalidade.
No segundo capítulo, abordar-se-á a Evolução histórica da Responsabilidade
Civil do Estado, a Responsabilidade Subjetiva e Objetiva do Estado à luz das teorias
da Culpa Administrativa, do Risco Administrativo e do Risco Integral, ainda, a Teoria
da Irresponsabilidade e Responsabilidade do Estado, as Causas Excludentes da
Responsabilidade Estatal onde é destacado a conduta culposa: exclusiva da vítima;
de terceiro; e concorrente, o caso fortuito e a força maior.
O terceiro e último capítulo é destinado a enfocar a Responsabilidade Civil do
Estado por atos administrativos, destacando o abuso de direito do agente
administrativo, fundamentado no abuso de poder, no desvio de finalidade e na
omissão administrativa. Será destacado a Responsabilidade Civil do Estado em face
da necessidade administrativa, abordando o instituto da improbidade do agente
público como dessemelhança da responsabilidade estatal e suas repercussões. E
por último será dado uma pequena noção sobre o direito de regresso do Estado em
face do agente causador do dano.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Toda reflexão histórica sobre um determinado instituto jurídico remonta de
longa data, através de diferentes fases evolutivas e tem como princípio o Direito
Romano, bem como as civilizações pré-romanas, a origem do instituto esta calcada
na concepção de vingança privada, como reação pessoal ao mal sofrido.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).
A elaboração dos institutos pelo Direito Romano, não manifestava uma
preocupação teórica e sua elaboração se deu mais pelo trabalho dos romanistas2
num desenvolvimento das decisões dos juízes, dos pretores, e dos pronunciamentos
dos jurisconsultores e Constituições Imperiais. (GONÇALVES, 2003).
Nos primórdios da civilização, a responsabilidade era puramente objetiva em
face à solidariedade do grupo. Fundava-se na vingança coletiva, que se
caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor, pela ofensa a um de
seus componentes. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).
No mesmo sentido, afirma Gonçalves (2003, p. 04) que:
Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator
Culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do
ofendido. Não havia regras, nem limitações. Não imperava, ainda o
direito.
A civilização foi evoluindo através dos tempos para uma reação individual,
passou de uma solidariedade entre o grupo, para uma reação privada, em que os
homens faziam a justiça com as próprias mãos. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2004).
Ao conceber a possibilidade de composição entre a vítima e o ofensor, através
de uma solução transacional, a vítima receberia a seu critério e a título de pena, uma
importância em dinheiro ou outros bens como desejasse. Desse modo, estaria sendo
2
Romanista: “De romano, diz-se do jurista versado ou especializado Direito romano”. (SILVA, 2005, p. 1.240)
evitada a aplicação da pena de Talião3, que de certa forma já seria a evolução na
própria lei. A reparação do mal pelo próprio mal, ou seja, seria imposto ao autor do
dano causado a outrem o mesmo sofrimento pelo qual a vítima passou.
(GONÇALVES, 2003).
Por sua vez leciona Diniz (2004, p. 10-11) que:
Sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal,
sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com
ferro fere, com ferro será ferido” . Para coibir abusos, o poder público
intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o
direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico
ao que experimentou. Na Lei das XII Tábuas, aparece significativa
expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª: “si membrum rupsit, ni
cum eo pacit, tálio esto” (se alguém fere a outrem, que sofra a pena
de Talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era objetiva,
não dependia da Culpa, apresentando-se apenas como uma reação
do lesado contra a causa aparente do dano.
A idéia de reparação do dano através da Lex Aquilia de damno4 , fez com que
o causador do dano suportasse com seu patrimônio o ônus da reparação, em razão
do valor da res5, esboçando-se a noção de Culpa como fundamento da
responsabilidade, caso o autor tivesse agido sem Culpa, seria ele isento de qualquer
responsabilidade perante o lesado. A partir daí o dano passou a ser atribuído ao
Agente através da conduta culposa do mesmo. (DINIZ, 2004).
Nesse sentido, vale ressaltar, que não existia norma estabelecendo a
Responsabilidade Civil, mas foi a Lex Aquilia que originou a noção de Culpa
existente no ordenamento jurídico brasileiro com base na Responsabilidade
subjetiva.
Ficaram as bases da responsabilidade estabelecidas extra-contratualmente
por força da Lex Aquilia de damno que criou uma forma de indenizar através do
estabelecimento de um valor de pecúnia indenizatória do prejuízo sofrido pelo
lesado. (DINIZ, 2004).
3
Talião: “É a designação atribuída à pena que consiste em aplicar ao delinqüente um dano igual ao que
ocasionou”. (SILVA, 2005, p. 1.360).
4
A Lex Aquilia ou Lei Aquília nasceu em Roma, por idéia de um cidadão que se chamava Lúcio Aquílio, o
principal ponto da referida lei era a sanção de uma lei de ordem penal. (DINIZ, 1998, p. 83).
5
Res; “Propriamente significa coisa, ou todo objeto material, que não se refira ao homem”. (SILVA, 2005, p.
1.211).
As sanções correspondentes a esta lei mais tarde foram aplicadas aos danos
causados através da omissão ou verificados sem o estrago físico e material da
coisa. Nesse momento entra a figura do Estado6 como Agente conciliador dos
conflitos privados, a partir daí passa a fixar o valor dos prejuízos, onde obriga a
vítima a aceitar a composição tendo que renunciar à vingança. Essa composição
permaneceu no Direito Romano tendo como caráter a pena privada como reparação
do dano, visto que não havia nítida distinção entre a Responsabilidade Civil e penal.
(DINIZ, 2004).
A vida em Sociedade7 sendo condição natural do homem, necessitava de
organização, regulamento, ordem nas relações entre as pessoas e
sentindo
necessidade de manter o equilíbrio diante de um fato, onde o causador deveria
sofrer as conseqüências de seu ato e quem estaria suportando o dano não ficasse
sem o devido ressarcimento do seu prejuízo, fez surgir através desta concepção, a
Responsabilidade Civil para abranger tanto o aspecto jurídico quanto moral das
relações humanas. (FALAVIGNA, 2005).
Através de diversas modificações sofridas ao longo do tempo pelo instituto da
Responsabilidade, a ponto desta, sofrer a tendência à eliminação do conceito de
Culpa para se fazer a reparação de um dano. (FALAVIGNA, 2005)
Com forte influência no direito francês e com a evolução das legislações, a
Responsabilidade Civil está fundamentada no critério de existência de Culpa, ou
seja, de todo Ato Ilícito praticado, tem que haver o pagamento de uma obrigação
que será assumida pelo Agente causador do dano, porém, tem evoluído para deixar
de lado a fundamentação na Culpa. (GONÇALVES, 2003).
É o que acontece com o direito brasileiro em seu art. 186 do Código Civil,
verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete Ato
Ilícito”.
Quando disciplina a responsabilidade pela prática de Ato Ilícito, sendo que
inclui a noção de Culpa, ao colocar que a ação ou omissão que propicia
conseqüências civis deve ser realizada com pelo menos imprudência ou imperícia. A
6
Estado: “Nação juridicamente organizada por leis próprias”. (DINIZ, 1998, vol 2, p. 404).
Sociedade: “Reunião, agrupamento de pessoas na intenção de realizar um fim ou de cumprir um objetivo de
interesse comum, para o qual todos devem cooperar, ou trabalhar”. (SILVA, 2005, p. 1.311).
7
reparação do dano tem como pressuposto a prática de um Ato Ilícito. Sem prova de
Culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano. (GONÇALVES, 2003).
No entendimento de Lopes (1995, p. 160), a evolução da Responsabilidade
Civil passou por três fases:
[...] a primeira, tranqüila, sem os tropeços da máquina, sem os
perigos das grandes invenções, período em que a idéia de Culpa era
inteiramente suficiente para atender à satisfação dos danos
produzidos pelos fatos ilícitos; a Segunda, em que os fatos
econômicos e sociais impuseram, no começo deste século, uma
transformação radical, dando lugar ao risco criado [...]; a terceira,
eclética, em que se procurou conciliar os dois pólos adversos.
Salienta-se que o Código Civil disciplina em seu art. 927, caput, que: “Aquele
que, por Ato Ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparálos”, dispôs a respeito da tendência a evolução de tal direito, no parágrafo único,
verbis:
Haverá obrigação de reparar o dano, independente de Culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem. (2005, p. 163).
Com a evolução da sociedade, cresce a preocupação na solução dos litígios
existentes entre os membros dessa Sociedade.
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
A palavra Responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere,
significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências
jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através
da qual se vincula no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais. Em relação
ao vocábulo Civil pode-se dizer que: “O mesmo é relativo ao cidadão considerado
em suas relações particulares com os demais membros da sociedade, sejam elas
familiares, patrimoniais ou obrigacionais”. (DINIZ, 1998, p. 559).
2.3 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil tem sido amplamente utilizada para dirigir a
restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito. A doutrina tem enfrentado
dificuldades para conceituar a Responsabilidade Civil.
Rodrigues (2003. p. 06), assim se pronuncia:
Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo
experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o
causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que
condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o
campo que a teoria da Responsabilidade Civil procura cobrir.
A Responsabilidade Civil tem como fonte geradora o interesse em
restabelecer o equilíbrio violado pelo dano. Através da perda ou diminuição em seu
patrimônio ou o dano moral sofrido é que leva o lesado a reagir perante a ilicitude da
ação ou risco causado pelo autor da lesão. (DINIZ, 2004).
Tal entendimento sobre Responsabilidade Civil está respaldado pelo conceito
de Diniz (2004, p. 40):
A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem
uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros,
em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, ou alguma coisa a ela pertencente ou de simples
imposição legal.
A Responsabilidade Civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de
modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na recomposição do
statu quo ante8 ou em uma importância em dinheiro. O fundamento da
8
Status quo ante: “Locução latina, exprimindo o mesmo Estado, o Estado em que está, a exata situação ou a
posição das coisas.Na situação em que se encontra atualmente”. (SILVA, 2005, p. 1.327).
Responsabilidade Civil está no fato de que todo dano merece ser indenizado, sendo
esta uma regra moral que se torna jurídica, já que se proíbe que se causem
prejuízos. (DINIZ, 2004).
Vale transcrever as palavras de Lopes (1991, p. 32): “A responsabilidade é a
obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma Culpa ou de uma outra
circunstância legal que a justifique, como a Culpa presumida, ou por uma
circunstância meramente objetiva”.
No mesmo diapasão, a Responsabilidade Civil para Gagliano e Pamplona
Filho (2004, p. 09): “Deriva da agressão a um interesse eminentemente particular,
sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à
vítima, caso não possa repor in natura o Estado anterior de coisas”.
Como salienta Stoco (1995, p. 46):
A responsabilidade não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, antes
se liga a todos os domínios da vida social. A responsabilidade é,
portanto resultado da ação pela qual o homem expressa seu
comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na
forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo
em indagar da responsabilidade daí decorrente. O que interessa,
quando se fala de responsabilidade, é aprofundar o problema na face
assinalada, de violação da norma ou obrigação diante da qual se
encontrava o agente.
Gonçalves (2003, p. 02) entende que: “o instituto da Responsabilidade Civil é
parte integrante do direito obrigacional, pois a principal conseqüência da prática de
um Ato Ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano,
obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos”.
2.4 FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A função da Responsabilidade Civil é o restabelecimento do equilíbrio violado
pelo dano causado a outrem, implicando, por conseguinte o status quo9. O interesse
em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da
Responsabilidade Civil. (DINIZ, 2004).
9
Status quo: “Locução latina, exprimindo o mesmo Estado, o Estado em que está, a exata situação ou a posição
das coisas”. (SILVA, 2005, p. 1.327).
A função indenizadora da Responsabilidade Civil é a mais importante de
todas as funções, uma vez que se faz necessário amenizar o prejuízo causado pelo
agente, de forma a compensar o prejuízo sofrido ou, até mesmo, retornar ao status
quo ante. (DINIZ, 2004).
Ainda, no mesmo raciocínio leciona Diniz (2004, p. 07) que:
A Responsabilidade Civil pressupõe uma relação jurídica entre a
pessoa que sofreu o prejuízo e a que deve repará-lo, deslocando o
ônus do dano sofrido pelo lesado para outra pessoa que, por lei,
deverá suportá-lo, atendendo assim a necessidade moral, social e
jurídica de garantir a segurança da vítima violada pelo autor do
prejuízo.
A Responsabilidade Civil constitui uma sanção civil, entretanto a função
preventiva caracteriza-se por evitar o gravame em outras situações, por isso é
primordial a intimidação do próprio agente, bem como as demais pessoas da
sociedade, para evitar novos atos danosos. (DINIZ, 2004).
2.5 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para Gagliano e Pamplona Filho (2004, p. 20) a Natureza Jurídica da
Responsabilidade Civil pode ser:
Tanto a Responsabilidade Civil quanto a responsabilidade penal
decorrem a priori10 da prática de um Ato Ilícito, ou seja, de uma
violação da ordem jurídica, gerando desequilíbrio social,
ressalvando-se como exceção, por rigor técnico, a possibilidade de a
Responsabilidade Civil decorrer, também, de uma imposição legal,
seja em atividade lícitas, seja em função do risco da atividade
exercida
Conforme lembra Machado Neto (1975 apud GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2004, p. 21): “Talvez não haja elemento da relação jurídica mais sujeito a
10
A priori : “Locução latina aplicada para indicar as conclusões a que se chega, fundadas em hipóteses, isto é,
sem a verificação das conseqüências ou resultados anteriores”. (SILVA, 2005, p. 124).
descaminhos teoréticos e despropositados deslocamentos conceituais do que esse
da sanção”.
Realça-se que existe uma enorme confusão quanto a utilização dos termos:
sanção e pena. Geralmente são confundidos, mas na realidade, são dois institutos
que estão relacionados quanto ao gênero e espécie. (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2002).
Deduz Gagliano e Pamplona Filho (2004, p. 21) que: ”A sanção é a
conseqüência lógico-jurídica da prática de um Ato Ilícito, pelo que, em função de
tudo quanto foi exposto, a Natureza Jurídica da responsabilidade, seja civil, seja
criminal, somente pode ser sancionadora”.
Ainda, pode-se dizer que:
A Responsabilidade Civil originada da imposição legal, as
indenizações devidas não deixam de ser sanções, que decorrem não
por força de algum Ato Ilícito praticado pelo responsabilizado
civilmente, mas sim por um reconhecimento do direito positivo
(previsão legal expressa) de que os danos causados já eram
potenciamente previsíveis, em função dos riscos profissionais da
atividade exercida, por envolverem interesse de terceiros.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 21).
Tal questão também pode ser lembrada por Bittar (1995 apud GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2004, p. 21) como:
Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a
necessidade de reparação, como imposição natural da vida em
sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o
desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente
personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de
bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações
sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o direito engendra
e formula para a restauração do equilíbrio rompido.
Nesse sentido, a teoria da Responsabilidade Civil encontra suas
raízes no princípio fundamental do neminem laedere11, justificandose diante da liberdade e da racionalidade humanas, como imposição,
portanto, da própria natureza das coisas. Ao escolher as vias pelas
quais atua na sociedade, o homem assume os ônus
correspondentes, apresentando-se a noção de responsabilidade
como corolário de sua condição de ser inteligente e livre.
11
Neminem Laedere: “Locução latina, que se traduz ‘sem que ninguém discrepe’, empregada pa indicar tudo o
que se faz, sendo objeto de deliberação entre várias pessoas, por unanimidade, sem voto ou parecer contrário”.
(SILVA, 2005, p. 951).
Observa-se que a Natureza Jurídica da responsabilidade para Gagliano e
Pamplona Filho (2004, p. 22): “Será sempre sancionadora, Independente de se
materializar como pena, indenização ou compensação pecuniária”.
2.6 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL
O instituto jurídico da Responsabilidade nasceu com a necessidade de haver
reparação, compensação do bem sacrificado pelo Agente causador do dano.
Nas palavras de Gonçalves (2003, p. 18), que faz uma breve introdução
histórica a respeito da Responsabilidade menciona que:
Entre os romanos, não havia nenhuma distinção entre
Responsabilidade Civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a
compensação pecuniária, não passava de uma pena imposta ao
causador do dano.
Enfoca-se que os institutos da Responsabilidade Civil e da Responsabilidade
Penal são independentes, haja vista o disposto no art. 935 do Código Civil, que
assim preceitua:
Art. 935. A Responsabilidade Civil é independente da criminal, não
se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre
quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas
no juízo criminal. (2005, p. 165).
Neste contexto, discorre Dias (1997 apud GONÇALVES, 2003, p. 18) que :
Para efeito de punição ou de reparação, isto é, para aplicar uma ou
outra forma de restauração da ordem social é que se distingue: a
sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente,
deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do
ofensor, no statu quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se
impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime
político que explica a sua não intervenção. Restabelecida a vítima na
situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado.
No
exemplo
citado
por
Gonçalves
(2003,
p.
57),
pode-se
ter
a
Responsabilidade tanto Civil quanto a Penal do Agente causador do dano:
Num acidente de automóvel, o fato pode acarretar a
Responsabilidade Civil do agente, que será responsabilizado a
ressarcir os prejuízos materiais com o conserto do automóvel e todos
os demais danos causados. Neste mesmo exemplo poderá ocorrer
também a responsabilidade penal, se causou ferimentos em alguém
e se houve a configuração do crime previsto no art. 129, § 6º, ou do
art. 121, § 3º, do Código Penal.
Desta forma, tem-se que o Agente é passível de duas condenações, uma na
esfera cível, egressa da necessidade de se ressarcir os danos causados, e a outra
de se cumprir a pena determinada em lei na esfera criminal.
No exemplo acima, do acidente de automóvel quando deste não resulta
vítima, não há que se falar em Responsabilidade Penal, existindo unicamente a
Responsabilidade Civil, implicando-se exclusivamente a reparação dos danos
causados. Se caso venha resultar em vítima, e a mesma tenha sofrido lesões de
ordem física, moral ou estética, a matéria será apreciada na esfera penal. Ocorrendo
decisão criminal definitiva que comprove a Culpabilidade do Agente em relação a
determinado fato, acarretará coisa julgada também no juízo cível, sendo assim
exeqüível a reparação do dano. (GONÇALVES 2003).
Nas palavras de Pereira (2001 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004,
p. 05) discorre sobre a diferença básica entre os dois tipos de responsabilidade:
Como sentimento social, a ordem jurídica não se compadece com o
fato de que uma pessoa possa causar mal a outra pessoa. Vendo no
Agente um fator de desequilíbrio, estende uma rede de punições com
que procura atender às exigências do ordenamento jurídico. Esta
satisfação social gera a responsabilidade criminal.
Como sentimento humano, além de social, à mesma ordem jurídica
repugna que o Agente reste incólume em face do prejuízo individual.
O lesado não se contenta com a punição social do ofensor. Nasce
daí a idéia de reparação, como estrutura de princípios de
favorecimento à vitima e de instrumentos montados para ressarcir o
mal sofrido. Na Responsabilidade Civil estará presente uma
finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu
designo como pedagógica, a que não é estranha à idéia de garantia
para a vítima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve
prestar.
A diferença entre a responsabilidade penal e a Responsabilidade Civil está no
interesse do bem lesado, naquele o interesse é o da Sociedade, neste o interesse é
privado,
onde
o
lesado
poderá
ou
não
pleitear
a
reparação
do
seu
prejuízo.(GONÇALVES, 2003).
Com efeito, cumpre-se salientar que a Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 em seu art. 5º, inciso XLV, dispõe que:
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor patrimonial transferido. (2005, p. 10)
Uma situação análoga acontece com a responsabilidade penal, uma vez que
está vigente o princípio constitucional da intranscendência, previsto no art. 5º, inciso
XLV, 1ª parte, e o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no
art. 5º, inciso XLVI, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988
2.7 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
O Código Civil faz a distinção entre as duas espécies de responsabilidade,
estabelecendo genericamente sobre responsabilidade extracontratual em seus
artigos 186 a 188 e 927 e segs., e sobre Responsabilidade Contratual nos artigos
395 e s. e 389 e s. não se pronunciando sobre qualquer diferença entre elas.
(GONÇALVES, 2003).
A responsabilidade extracontratual quanto ao seu fundamento pode ser de
duas espécies: a subjetiva, se fundada na Culpa, onde o lesado deverá demonstrar,
para obter a reparação do dano, que o lesante agiu com negligência, imprudência ou
imperícia e a objetiva, se ligada ao risco, conforme o art. 927 do Código Civil. (DINIZ,
2003).
Existe diferença entre a Responsabilidade Civil extracontratual ainda no que
alude aos agentes, a qual poderá ser: direta ou simples, se oriunda de ato da própria
pessoa imputada, devendo a mesma responder por ato próprio, e indireta ou
complexa, se resultar de ato praticado por terceiro, com o qual o Agente tem vínculo
legal de responsabilidade de fato, de animal ou de coisa inanimada sobre sua
guarda. (DINIZ, 2003).
Nos ensinamentos de Rodrigues (2004, p. 08) :
Uma pessoa pode causar prejuízo a outra tanto por descumprir uma
obrigação contratual como por praticar outra espécie de Ato Ilícito.
De modo que, ao menos aparentemente, existe uma
Responsabilidade
Contratual,
diversa
da
responsabilidade
extracontratual, também chamada aquiliana.
Tomando-se a Responsabilidade Civil como gênero, desta pode-se ter como
espécies a Responsabilidade Civil contratual e a extracontratual ou aquiliana. A
primeira, como o próprio nome já diz, é aquela que surge do descumprimento de
uma cláusula contratual. Em outras palavras, a Responsabilidade Civil contratual
ocorre quando o dano a ser reparado decorre da inexecução de um contrato por
uma das partes e, portanto, de um dever pré-existente gerado por um compromisso
bilateral voluntariamente assumido. (RODRIGUES, 2004).
Para melhor assimilação acerca do assunto, toma-se como exemplo os
ensinamentos de Rodrigues (2004, p. 8):
O comodatário que por sua Culpa permite o perecimento e por isso
deixa de entregar o objeto emprestado; o segurador que
dolosamente se furta de pagar a indenização devida ao segurado; o
escrito que por mera negligência se omite de entregar ao editor, no
prazo fixado pelo contrato, a obra prometida e já anunciada, todos
esses são devedores inadimplentes, que causam prejuízos a seus
credores.
Traz-se a baila o disposto no art. 389 do Código Civil in verbis:
Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.(2005, p. 80).
Assim sendo, tem-se que na Responsabilidade Contratual, ao credor incumbe
o ônus da prova no que tange ao descumprimento da obrigação, cabendo ao
devedor demonstrar em sua defesa que o fato se deu em decorrência de caso
fortuito ou força maior, por Culpa exclusiva da vítima, ou por outra causa que possa
excluir a sua condição de Culpa. (GONÇALVES, 2003).
Existem situações onde possa ocorrer a criação de um contrato e este não
esteja de forma clara, não ficando definida qual a sua responsabilidade, se
contratual ou extracontratual, nestas situações a existência de uma obrigação
negocial é por demais questionada, como se pode verificar nas hipóteses de
transporte gratuito ou no atendimento de urgência que um médico realiza a um
pedestre acidentado em via pública. Essa dúvida, sob se qual a responsabilidade a
ser aplicada ao caso concreto, não pode ser obstáculo para que a indenização seja
paga. (VENOSA, 2005).
2.8 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Em rigor não se pode desprender a Responsabilidade Civil objetiva das
diversas espécies de Responsabilidade, porém é uma maneira diferente de
vislumbrar a obrigação de reparar do dano. (RODRIGUES, 2003).
A Responsabilidade Civil objetiva é também chamada de responsabilidade da
teoria do risco, que segundo Rodrigues (2003, p. 11) é aquela na qual o agente:
[...], através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros
deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu
comportamento sejam isentos de Culpa. Examina-se a situação, e,
se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o
comportamento do Agente e o dano experimentado pela vítima, esta
tem direito a ser indenizada por aquele.
Encontra-se disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro
que:
Aquele que, por Ato Ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de Culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (2005, p.
163-164).
Ressaltando com o disposto acima, cabe salientar os ensinamentos de Stoco
(1995, p. 62) que:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a Responsabilidade Civil
seja a resultante dos elementos tradicionais (Culpa, dano, vínculo de
causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos
pólos são o dano e a autoria do evento danoso, o que importa para
assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se
dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador
do dano é o responsável.
Diante do exposto, pode-se observar que na Responsabilidade Objetiva a
culpa é presumida, não se analisando a Culpa, por isso transfere-se ao Agente do
dano o ônus de provar Culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito e a força maior,
circunstâncias que afastam nexo causal, objetivando a exclusão da obrigação de
indenizar.
2.9 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo surge a
Responsabilidade Civil subjetiva. Tendo como obrigação de reparar o dano
resultante da violação intencional ou meramente culposa de direitos alheios, ou seja,
o comportamento do Agente está reprovado, ante as circunstâncias concretas de
que poderia ter agido de modo diferente. (GONÇALVES, 2003).
Na responsabilidade subjetiva, o centro do exame é o Ato Ilícito. O dever de
indenizar vai repousar justamente no exame da transgressão ao dever de conduta
que constituiu o Ato Ilícito. (VENOSA, 2005).
Há caso de responsabilidade subjetiva quando o dano causado pelo agente,
em casos específicos de acidentes de trânsito se manifesta seja ele por negligência,
imprudência ou imperícia, e deva possuir relação com o sofrimento obtido pela
vítima.
Assim, em face desta forma de analisar a Responsabilidade Civil subjetiva
dos agentes, fica evidente que toda a construção e conceituação gira em torno do
elemento Culpa. Com isso, presume-se que a conduta humana poderá ser relevada
de duas formas: dolosa, quando o Agente quer o resultado, ou culposa, dando
causa/motivo para o resultado. (GONÇALVES, 2003).
Para Diniz (2004, p. 57): “A responsabilidade subjetiva tem como fato gerador
o Ato Ilícito de modo que o imputado, por ter-se afastado do conceito de bonus pater
famílias12, deverá ressarcir o prejuízo, se provar que houve dolo ou Culpa na ação”.
2.10 MODALIDADES DE CULPA
Todo fato previsível pode ensejar uma conduta, seja por ação ou omissão de
onde poderá decorrer o dever de indenização por um eventual resultado danoso
apresentado.É justamente este juízo de previsibilidade que direciona a Culpa para
seu atual entendimento, ou seja o dever de prever um resultado decorrente de uma
conduta. (GONÇALVES, 2003).
O Agente que deixa de praticar uma ação da qual surge um prejuízo a
alguém fica caracterizado como negligente. Ou seja, a negligência é deixar de fazer
aquilo que deveria ter feito. Um proceder negativo, uma abstenção, que representa a
Culpa. (DINIZ, 2004).
É sabida a dificuldade em discernir a imprudência e a negligência, pois em
muitos casos elas se interligam e causam um resultado lesivo.
De acordo com os ensinamentos de Rodrigues (2003, p. 17) onde ele afirma
que:
Na idéia de negligência se inclui a de imprudência, bem como a de
imperícia, pois aquele que age com imprudência, negligência em
tomar as medidas de precaução aconselhadas para a situação em
foco; como também, a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa
que requer conhecimento especializados ou alguma habilitação e a
executa sem ter aqueles ou esta, obviamente negligenciou em
obedecer às regras de sua profissão e arte; todos agiram
culposamente.
12
Bonus pater famílias: Expressão latina, que se traduz por ‘Bom pai de família’. (DINIZ, 1998, p. 432).
Como imprudente pode-se destacar aquele que, através de uma conduta,
afasta-se do mínimo que a apropriada diligência exige. Pode-se afirmar que a
conduta caracterizada como imprudente consiste na ação do Agente ter praticado o
fato com desleixo e sem as cautelas necessárias. (GONÇALVES, 2003).
A imprudência revela em síntese, absoluta falta de consciência quanto ao
resultado futuro ao praticar determinada conduta. Este resultado, imprevisível, mas
nem sempre danoso, ou seja, não configurado em prejuízo material, surge como
conseqüência imediata. (DINIZ, 2004).
Configura-se imperícia diante de um despreparo do Agente em exercer
determinada função onde conhecimentos técnicos são inescusáveis para o sucesso
da atividade ou profissão. O leigo que exerce atividade sem revelar aptidão e
pressupostos técnicos para tal também se revela imperito, culminando este proceder
em prejuízo ou dano para alguém. (DINIZ, 2004).
Neste contexto, observa-se que uma pessoa é considerada culposa por ação
ou omissão danosa, quando deveria ter agido de modo diferente, restando, portanto,
a necessidade de determinar se o Agente deveria ter procedido ou não procedeu de
maneira correta. (GONÇALVES, 2003).
2.11 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
É pressuposto da Responsabilidade Civil, a existência de uma ação, que tanto
pode ser comissiva quanto omissiva; ou seja, provocada por um ato humano positivo
de fazer, ou negativo, de não fazer, omitindo-se. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2004)
A doutrina há muito tem discutido a questão e travado debates bastante
calorosos em relação a caracterização dos pressupostos necessários à configuração
da Responsabilidade Civil, basicamente os mesmos derivavam no enunciado no
artigo 186 do Código Civil. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete Ato Ilícito”. (2005, p. 46)
Nas palavras de Rodrigues (2003, p. 14-15), a Responsabilidade Civil tem
como pressupostos:
a) ação ou omissão do agente; b) Culpa do agente; c) relação de
causalidade; d) dano experimentado pela vítima. Desdobrando-se o
art. 186 do Código civil, acima transcrito, verificamos que ele envolve
algumas idéias que implicam a existência de alguns pressupostos,
ordinariamente necessários, para que a Responsabilidade Civil
emerja. Inicialmente a lei se refere a alguém que por ação ou
omissão causa dano a outrem. Aqui, portanto, surge a menção a um
Agente que causa dano a outrem através de ato comissivo ou
omissivo.
A legislação prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre outros, nos
casos de calúnia, difamação e injúria; de demanda de pagamento de dívida não
vencida ou já paga; de abuso de direito.
2.11.1 Ação ou Omissão do Agente
A Responsabilidade do Agente pode decorrer de um ato próprio ou do ato de
uma terceira pessoa que esteja sob a Responsabilidade do agente. Quando se trata
da Responsabilidade pelo próprio ato do agente, presume que este infringiu um
dever legal ou social, o qual prejudicou um terceiro. (RODRIGUES, 2003).
A propósito, ensina Diniz (2004, p. 43):
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e
objetivamente imputável, do próprio Agente ou de terceiro, ou o fato de
animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever
de satisfazer os direitos do lesado.
Neste contexto, Rodrigues (2003, p. 16) leciona sobre Responsabilidade de
terceiro que:
Ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano
causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que
está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele. Assim, o pai
responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder
ou em sua companhia; o patrão responde pelos atos de seus
empregados, e assim por diante.
Prossegue o autor (2003, p. 32):
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos
causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis
pela reparação os pais, tutores e curadores. Também o patrão
responde pelos atos de seus empregados. Os educadores, hoteleiros
e estalajadeiros, pelos seus educandos e hóspedes. Os
farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito
privado, por seus empregados, e as de direito público, por seus
agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto do crime.
A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que
estejam sob a guarda do Agente é, em regra, objetiva: independe de
prova de Culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e
de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande
desenvolvimento da industria de máquinas.
Em concordância com o disposto acima, essa ação do Agente pode decorrer
de ato próprio dele, de ato de terceiro sob a responsabilidade do agente, e mesmo
de danos causados por coisas que estejam sob a responsabilidade deste. (DINIZ,
2004).
Todo fato previsível pode ensejar uma conduta (ação ou omissão) de onde
poderá decorrer o dever de indenização por um eventual resultado danoso
apresentado. É justamente este juízo de previsibilidade que direciona a Culpa para
seu atual entendimento, ou seja, o dever de prever um resultado decorrente de uma
conduta. (GONÇALVES, 2003).
Toda manifestação exterior de vontade, voluntariamente concebida de forma
unilateral ou por recíproco acordo de vontades, produz o que se convencionou
denominar de ato jurídico. O Agente causador do dano assumindo ou abstendo-se
da prática poderá contrair a obrigação originalmente lícita, decorrente da assinatura
de um contrato, ou ilícita, como o acidente causado por determinada pessoa na
condução de veículo. Lesionado o bem que se encontra tutelado, antes de ocorrer a
apuração da existência e do quantum13 deste prejuízo, é mister apurar a efetividade
13
Quantum: “Termo latino, usado para designar certa quantidade determinada. (DINIZ, 1998, p. 06)
ou não da conduta que lhe tenha dado causa. Tem-se inconcebível a idéia de
responsabilização sem a concreta configuração de uma conduta humana que, por
ação ou omissão, se consubstancie numa contrariedade ao ordenamento jurídico
pré-estabelecido. (RODRIGUES, 2003).
Deste modo, observa-se que: “A responsabilidade por fato de terceiro foi
consagrada pela lei e aperfeiçoada pela jurisprudência, e inspira-se num anseio de
segurança, no propósito de proteger a vítima”. (RODRIGUES, 2003, p. 15).
2.11.2 Culpa do Agente
Trata-se do segundo pressuposto caracterizador da responsabilidade pela
reparação do dano é a Culpa do Agente que provocou o prejuízo. “O elemento
objetivo da Culpa é o dever violado”. (RODRIGUES, 2003, p. 16).
Portanto, necessário se faz, a prova de que o comportamento do Agente
tenha sido doloso ou pelo menos culposo. Consoante a regra dos artigos 186 e 927
do Código Civil, o Agente causador do dano fica obrigado a reparar o prejuízo
causado a outrem.
A Culpa consiste em um erro de conduta, onde é necessário se estabelecer
um critério para sua apreciação. Entende-se que deve ser apreciado em
comparação a um tipo determinado, um tipo-padrão. (DIAS, 1997).
A Culpabilidade, lato sensu14, é ampla, e abrange tanto o dolo quanto a
Culpa, em sentido estrito. O dolo, supõe-se tenha sido o resultado danoso
intencionalmente procurado pelo agente. Em caso de Culpa, entretanto, o Agente
não pretendia o resultado, mas este adveio em razão de sua negligência,
imprudência ou imperícia. (GONÇALVES, 2003).
No direito pátrio, mormente quanto ao Código Civil, a regra básica da
Responsabilidade Civil implica a existência do elemento Culpa para gerar obrigação
de reparação do dano. Ocorre que, à vítima fica o ônus de provar que o Agenteagiu
com Culpa. Por vezes, este encargo fica tão difícil, e por conseqüência, o seu direito
de reparação torna-se moroso, distante, quando não sucumbe. (DINIZ, 2004).
14
Lato sensu: “Locução latina que quer dizer, sentido largo, para indicar o amplo e extenso sentido em que se
toma a regra jurídica ou em que se interpreta a disposição legal”. (SILVA, 2005, p. 818)
2.11.3 Ocorrência do Dano
O dano é um elemento essencial à configuração da Responsabilidade Civil é,
indubitavelmente, a sua existência, quer seja este de ordem patrimonial ou moral.
Pode-se configurar o dano como sendo o prejuízo resultante da prática pelo Agente
de uma conduta omissiva ou comissiva. Sem a ocorrência de um dano é
inadmissível qualquer cogitação de responsabilidade, subjetiva ou objetiva. É sem
dúvida um elemento imprescindível em qualquer abordagem da Responsabilidade
Civil, representa um entendimento universal, sedimentado em todas as estruturas
jurídicas de qualquer civilização, por mais tosca que se apresente. (GONÇALVES,
2004).
Independe o fato de tal dano ter sido provocado por ato comissivo ou
omissivo do Agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de
animal ou coisa a ele vinculada. O dano deve ser certo a um bem ou interesse
jurídico, tornando-se sua prova essencial para que a Responsabilidade Civil emerja
e opere efeitos. (RODRIGUES, 2003).
No mesmo entendimento leciona Diniz (2004, p. 63-64) a idéia de que, para
que um dano seja indenizável, faz-se imprescindível a ocorrência de um dano
patrimonial ou moral, ou seja:
Se a Responsabilidade Civil constitui uma sanção, não há porque
não se admitir o ressarcimento do dano moral, misto de pena e de
compensação. Portanto, há danos cujo conteúdo não pe dinheiro, em
uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a dor, a emoção,
a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa
experimentada pela pessoa. O dano moral que se traduz em
ressarcimento pecuniário não afeta, a priori, valores econômicos,
embora possa vir a repercutir neles. O dano patrimonial compreende,
como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou
seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou
de ganhar.
2.11.4 Relação de Causalidade
Para o Agente não subsiste a obrigação de indenizar determinado dano sem
que entre este e a conduta desenvolvida demonstre-se a ocorrência de uma relação
de causalidade. Este vínculo entre o dano causado e ação que o gerou, chama-se
nexo de causalidade. Portanto é necessário haver um fato lesivo, relacionado com
uma conseqüência previsível. (RODRIGUES, 2003).
Em seus ensinamentos Serpa Lopes (2001 apud GAGLIANO, 2004, p. 95)
assevera que:
Uma das condições essenciais à Responsabilidade Civil é a
presença de um nexo causal entre o fato Ilícito e o dano por ele
produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade.
Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma
noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além
das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os
fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no
espaço.
Deve haver nexo de causalidade entre a ação, fato gerador da
responsabilidade, e o dano provocado, pois para a existência da Responsabilidade
Civil torna-se imprescindível o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado
experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do agente, o pedido de
indenização não procederá. (GONÇALVES, 2003).
Existem casos em que a Responsabilidade pode ser excluída, uma vez não
demonstrado o nexo causal. Contudo, uma das formas de exclusão da
Responsabilidade está inserida na Culpa exclusiva da vítima. (RODRIGUES, 2003).
Ainda, Rodrigues (2003, p. 18) leciona que:
[...] se resultar provado que a vítima, embriagada, tentou atravessar à
noite uma auto-estrada, parece fora de dúvida que o acidente derivou
de sua Culpa exclusiva e desse modo faltou a relação de
causalidade entre o comportamento do Agente e o dano
experimentado pela vítima.
A Culpa concorrente, a Culpa comum e a Culpa de terceiro, figuram como
formas excludentes de responsabilidade. (DINIZ, 2004).
Na Culpa concorrente, o Agente e vítima concorrem com parcela de Culpa
para a produção do prejuízo, porém por atos independentes, respondendo cada um
pelo dano na proporção em que concorreu. Na Culpa comum, ambos (vítima e
ofensor) causam conjuntamente e culposamente o mesmo dano, caso em que se
terá compensação de reparações. Na Culpa de terceiro, a ação que provou o dano
foi exclusiva de um terceiro, ou seja, qualquer pessoa além da vítima ou do agente.
(DINIZ, 2004).
Portanto, o nexo de causalidade deve ser provado como um dos
pressupostos da Responsabilidade Civil, cabendo a vítima o ônus da prova. (DINIZ,
2004).
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Que o Estado possa causar prejuízos aos seus administrados, já é pacífico
este entendimento por parte do ordenamento jurídico brasileiro, pois é através dos
comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, que resultam na
obrigação de reparar tais erros. (MEIRELLES, 2003).
Durante muitos séculos prevaleceu a teoria da Irresponsabilidade do Estado.
Várias concepções imperavam de que o Estado era o guardião da legislação, o
chefe do executivo não atentaria contra essa mesma ordem jurídica. Já que era
representado por ele mesmo. Esta irresponsabilidade era justificada pela isenção,
dentre as quais: o Monarca ou o Estado não erram; o Estado atua para atender o
interesse de todos e não pode ser responsabilizado por isso; o Estado por ser
pessoa jurídica, não tem vontade própria; o Estado age através de seus
funcionários. (MEDAUAR 1999).
Para Di Pietro a evolução da Responsabilidade Civil do Estado teve como
regra:
Por muito tempo, o da irresponsabilidade; caminhou-se, depois, para
a Responsabilidade Subjetiva, vinculada à Culpa, ainda hoje aceita
em várias hipóteses; evoluiu-se, posteriormente, para a teoria da
Responsabilidade Objetiva, aplicável. No entanto, diante de
requisitos variáveis de um sistema para outro, de acordo com normas
impostas pelo direito positivo. (2000, p. 501).
Por isso sempre que havia a ocorrência de algum Ato Ilícito a
responsabilidade ficava a cargo do funcionário, já que o mesmo era quem agia em
desacordo com as normas legais impostas pelo Estado, daí o porque da
irresponsabilidade do Estado. (MEDAUNER, 1999).
No entendimento de Mello (2001, p. 799):
[...] é, hoje, curial no Direito Público. Todos os povos, todas as
legislações, doutrina e jurisprudência universais, reconhecem, em
consenso pacífico, o dever estatal de ressarcir as vítimas de seus
comportamentos danosos.
É o que afirma Figueiredo (2000, p. 02) acerca da evolução da
Responsabilidade Civil do Estado que esta dividida em três etapas:
A primeira etapa, dos Estados despóticos e absolutos, que tinham
como característica a irresponsabilidade do Poder Público, haja vista
sua soberania e autoridade incontestável. A segunda etapa, dos atos
do império e de gestão, sendo que somente nos atos de gestão
haveria responsabilidade do Estado. A terceira etapa, busca a
construção de garantias do cidadão contra o Poder Público,
objetivando que o dever de reparação vinculasse indistintamente
particulares e Poder Público, assim como os danos produzidos pelo
Poder Público fossem repartidos por toda a comunidade, evitando de
serem suportados exclusivamente pela vítima.
É possível que alguns integrantes da população sofram danos de condutas
ativas ou omissivas praticadas pelos Agentes da administração. Mesmo que a
administração realize suas atividades para atender ao interesse de toda a
população. Desse modo, se em princípio, todos se beneficiam das atividades
administrativas, todos devem compartilhar do ressarcimento dos danos causados a
alguns. Daí se atribuir ao Estado o encargo de ressarcir os danos que seus Agentes,
nessa qualidade, por ação ou omissão, causarem a terceiros. (MEDAUAR, 1999).
Mais recentemente o Estado seria responsabilizado sempre que sua atividade
configurasse um risco para o administrado, independente da existência ou não de
Culpa e desde que desse risco tivesse resultado um dano. (SALOMÃO, 2005).
Porém, em termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de
recompor o patrimônio do particular diminuído em razão de seus atos, a
Administração Pública viveu fases distintas. (MELLO, 2001).
Neste sentido, Meirelles assevera que:
A doutrina da Responsabilidade Civil da Administração Pública
evolveu do conceito de irresponsabilidade para o da
responsabilidade com Culpa, e deste para o da Responsabilidade
Civilística e desta para a fase da responsabilidade pública, em que
nos encontramos. (2003, p. 621-622).
Segundo Nunes, (1999 apud NUNES JÚNIOR, 2004), classifica as teorias da
Responsabilidade Civil do Estado em:
1ª Teoria da irresponsabilidade;
2ª Teorias Civilistas, compreendendo os atos de império e os atos de
gestão e a teoria da Culpa civil ou da responsabilidade;
3ª Teorias Publicistas, englobando as teorias da Culpa administrativa
ou Culpa do Serviço Público ou a teoria do risco integral ou
administrativo ou a teoria da Responsabilidade Objetiva.
Foi a partir da Constituição Federal de 1937, em seu art. 158, que o Estado
passou
a
responder
objetivamente
pelos
atos
de
seus
funcionários,
independentemente da existência ou não de Culpa do Estado, fundamentada esta
responsabilidade na teoria do risco. (SALOMÃO, 2005).
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 05
de outubro de 1988, houve uma ampliação da responsabilidade estatal, haja vista o
preposto do Estado deixar de ser apenas o funcionário público para ser o Agente
público, termo este que abrange um número maior de pessoas. (SALOMÃO, 2005).
Assim surgiu, a Responsabilidade Civil do Estado através da teoria do risco
administrativo que conduz a pessoa jurídica de direito público à reparação do dano
sofrido pelo particular por conduta da administração, segundo o princípio da
repartição eqüitativa dos ônus e encargos públicos a todos da sociedade, num
sentido de socialização dos prejuízos oriundos daquela conduta. (SALOMÃO, 2005).
3.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Fazendo recolocar-se o prejudicado no status quo ante15, buscando-se o
equilíbrio econômico-jurídico atingido, e com a função de reparar o dano, surge o
instituto da Responsabilidade Civil no direito brasileiro.
Meirelles (2003, p. 621), conceitua Responsabilidade Civil da Administração
Pública como sendo “[...] a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o
15
Status quo ante: “Expressão latina. Na situação em que se encontrava anteriormente”. (DINIZ, 1998, p. 428).
dano causado a terceiros por Agentes públicos, no desempenho de suas atribuições
ou a pretexto de exercê-las”.
Mello (2001, p. 799), define a responsabilidade patrimonial extracontratual do
Estado como sendo:
[...] a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os
danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe
sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais,
lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.
A definição da responsabilidade do Poder Público por danos, refletiu uma contínua
evolução e adaptação ao longo do tempo. A responsabilidade do Estado amplia-se
sempre, em linha constante e crescente, de maneira a assegurar cada vez mais
intensamente os interesses privados. (MEIRELLES, 2003).
3.3 A TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO
Tal qual ensina Mello (2001, p. 807) este era o princípio que vigia em tempos
remotos, nos quais figurava-se presente o chamado Estado irresponsável, ou seja,
aquele que desconhecia a própria noção de Estado de Direito.
A frase de Laferriere bem expressa aquele momento histórico: “O
próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”, bem
como as formulas regalengas que sintetizavam o espírito norteador
da irresponsabilidade: “Le roi ne peut mal faire”, como afirmava na
França,ou ou “The King can do not wrong” que é equivalente versão
inglesa.
Amaro Cavalcanti, ([s.d.] apud MELLO, 2001, p. 831), já em 1904 registrava:
[...] no Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do
Estado pelos atos lesivos dos seus representantes. Se não havia
nem há uma disposição de lei geral, reconhecendo e firmado a
doutrina da Responsabilidade Civil do Estado, nem por isso menos
certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em
diversos artigos de leis e decretos particulares; [...].
No Brasil, a evolução histórica da responsabilidade do Estado se deu de
forma diferente. Na verdade, inexistiu a fase da irresponsabilidade. Mesmo diante do
silêncio de disposição legal, acreditava-se que o Estado responderia por seus atos.
(CAHALI, 1996).
Leciona Mello (2001, p. 807) que um dos argumentos para sustentar a tese da
irresponsabilidade do Estado baseava-se na idéia de que: “se o Estado produzisse
danos, isto não passaria do ‘ônus de viver em coletividade’, não sendo justo satisfazer a
alguns indivíduos em detrimentos dos demais”.
Ao mesmo tempo preponderava a idéia de funcionário e Estado como diferentes
sujeitos, objetivando descaracterizar a Culpa do funcionário à Culpa do Estado.
Posteriormente, uma pequena evolução na defesa dos administrados foi alcançada ao
admitir
a
responsabilidade
pessoal
do
funcionário
ainda
que
mantida
irresponsabilidade do Estado. (MELLO, 2001).
A Constituição de 1824, em seu artigo 178, versava que: “Os empregados
públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no
exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus
subalternos”. (CAHALI, 1996).
A norma traduzia uma responsabilidade solidária entre o Estado e seus
Agentes. Baseava-se ainda na concepção de responsabilidade aquiliana, pois exigia
a prova da Culpa do funcionário para a sua caracterização. Ao mesmo tempo em
que declarava a irresponsabilidade estatal a doutrina e jurisprudência jamais
interpretaram este dispositivo como consagrando apenas a responsabilidade
pessoal do funcionário. (MEIRELLES, 2003).
Di Pietro (2000), ensina que nesse período, contudo, havia leis ordinárias
prevendo a responsabilidade do Estado, acolhida pela jurisprudência como sendo
solidária com a dos funcionários; era o caso dos danos causados por estrada de
ferro (Decreto n° 1.930, de 26 de abril de 1857), por colocação de linhas telegráficas
(Decreto n° 1.663, de 30 de janeiro de 1894), pelos serviços de Correio (Decreto n°
1.692-A, de 10 de abril de 1894).
a
No mesmo norte leciona Meirelles (2003, p. 625) que a Constituição Federal
de 1934 adotou o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário.
Nos termos do seu art. 171: “Os funcionários públicos são responsáveis
solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer
prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus
cargos”. O mesmo dispositivo foi reproduzido na Constituição de 1937.
Destaque-se que os últimos redutos mundiais da irresponsabilidade estatal foram
superados, ainda que tardiamente. Na Inglaterra pelo Crown Proceeding Act, de 1947, e
nos Estados Unidos pelo Federal Tort Claims Act, de 1946 (MEIRELLES, 2003).
3.4 A TEORIA CIVILISTA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Da fase da irresponsabilidade estatal seguiu-se à fase civilista ou teoria da
responsabilidade com Culpa, diretamente conectada, portanto, aos ditames da
Responsabilidade Civil subjetiva. Superados os impedimentos da possibilidade de
uma obrigação reparatória estatal, a disciplina jurídica que se adotou, inicialmente,
não poderia deixar de ser a que já era utilizada pela doutrina civilista. (CAHALI,
1996).
A denominada teoria civilista, principia estabelecendo uma diferença entre os
atos praticados pela administração, que seriam de duas ordens distintas: atos de
gestão e atos de império, que, verificou-se, logo após a Revolução Francesa.
(PEREIRA, 1998).
Na época se afirmava que, o Estado, ao praticar atos de gestão, teria atuação
equivalente à dos particulares em relação aos seus empregados ou prepostos; como para
os particulares vigorava a regra da Responsabilidade Subjetiva, nesse plano o Poder
Público também seria responsabilizado, desde que houvesse Culpa comprovada do
Agente. Ao editar atos de império, estreitamente vinculados à soberania, ao contrário, o
Estado estaria isento de responsabilizar-se. (PEREIRA, 1998).
Essa classificação passou a influenciar fortemente a configuração da
responsabilidade estatal, pois somente dos atos de gestão, equivalentes às condutas dos
particulares na gerência e administração de seu patrimônio, é que poderia advir o dever
de responder pelos danos provocados por suas atividades, permanecendo, então, a
orientação da irresponsabilidade quanto aos atos de império, que são dotados de caráter
político e vinculados à noção de soberania. (ALVES, 2001).
Deliberava-se o conflito da responsabilidade do Estado por meio dos princípios
de Direito Civil e a base para a sua sustentação residia no artigo 15 do Código Civil
Brasileiro:
art.15: As pessoas jurídicas de direito público são civilmente
responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito
ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra
os causadores do dano. (NUNES JÚNIOR, 2005).
A inserção deste artigo na parte geral do Código Civil teve o condão de dirimir
qualquer dúvida que ainda restasse sobre a responsabilidade do Estado na área
civil, se levar em conta a dúbia linguagem utilizada pelas Constituições de 1824 e
1891. O referido artigo, de acordo com a interpretação doutrinária dominante,
subordinava o dever do Estado de ressarcir os danos causados por seus Agentes à
comprovação de terem procedido de forma contrária ao direito, ou seja, de terem
praticado um Ato Ilícito. (CAHALI, 1996).
Esta teoria evoluiu através da jurisprudência para permitir o direito de
requerer indenização não obstante a não identificação do Agente causador do dano,
bastando comprovar a Culpa do serviço. Esta formulação foi possível tendo em vista
que o Agente Administrativo age em nome Estado, e uma vez que toda pessoa
jurídica procede através de seus órgãos, é responsável pelos danos por estes
causados. (RODRIGUES, 2003).
Desta forma, chegava-se à concepção da responsabilidade direta do Estado.
A referida teoria veio em socorro da vítima, uma vez que a prática havia
demonstrado a dificuldade excessiva em se demonstrar qual dos Agentes
administrativos havia sido o responsável pelo dano.
3.5 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO
Só foi admitida a partir da segunda metade do século XIX a Responsabilidade
Subjetiva do Estado, com um marco significativo, o conhecido “Aresto Blanco”, com
decisão proferida pelo Tribunal de Conflitos Francês, em 1873, como o marco inicial
da admissão da responsabilidade estatal por atos de gestão. (MELLO, 2001).
A Responsabilidade Subjetiva é baseada na Culpa, onde o lesado deverá
provar o dano tanto pessoal quanto moral ou patrimonial; ação ou omissão e o nexo
causal, consistindo na obrigação de indenizar da Administração Pública, em
decorrência de um dano ou violação de direito, causado ao administrado.
(MEDAUAR, 1999).
Leciona Mello (2001, p. 809) sobre a teoria subjetiva, que:
Está compreendida na obrigação de indenizar que incumbe a alguém
em razão de um procedimento contrário ao Direito - culposo ou
doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de
impedi-lo quando obrigado a isto. Sendo necessário que a conduta
geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento
proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho,
atenção ou habilidade normais (Culpa) legalmente exigíveis, de tal
sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido.
Neste diapasão, a responsabilidade passou a ser direta por parte do Estado,
atendidas as provas de existência do dano, da conduta culposa por parte do
representante do Estado e o nexo de causalidade. (SAAD, 1999)
Todavia, esta situação ainda se apresentava muito desvantajosa para o
indivíduo, que muitas vezes ficava irressarcido ante a impossibilidade de se
distinguir entre as duas espécies de atos em seu caso concreto, uma vez que
freqüentemente se entrelaçavam ambos os tipos em uma mesma situação. Além
disso, ainda que fosse possível separá-los, restava comprovar a Culpa do Agente
Administrativo, o que não raro resultava inviável. (SAAD, 1997).
No entanto, essa dificuldade para se acionar o Poder Público não de
coadunava com os ideais do racionalismo iluminista, que pregavam a limitação dos
poderes do Estado, principalmente através da doutrina dos direitos naturais (SAAD,
1997).
A evolução do princípio da legalidade permitira deduzir a noção de que se o
particular está limitado no seu agir pelas leis emanadas do poder legislativo, não era
razoável que o próprio Estado, ao executá-las, não estivesse subsumido às
mesmas. Desta forma, paulatinamente a doutrina constrói a tese de que o Estado é
responsável pelos atos ilegais praticados pelos Agentes administrativos que causem
danos ao cidadão, salvo nos casos em que provasse a sua não Culpa. A
jurisprudência
construía,
desta
forma,
a
teoria
da
Culpa
presumida
da
Administração, que invertia o ônus da prova, em benefício da vítima. (DI PIETRO,
2000).
Inicia-se a fase publicista, fundamentada na Culpa administrativa ou “Culpa
do serviço”. Considera que a “faute du service” ou “falta do serviço Estatal” é fato
gerador da obrigação de indenizar o dano causado ao administrado. (MELLO, 2001).
Conforme se pode observar, aos poucos a teoria da Responsabilidade Civil
do Estado evoluiu de uma concepção individual para a da Culpa anônima ou
impessoal. Desta forma, pouco a pouco, foi-se dando prevalência à constatação do
dano sobre a prova da Culpa, sendo os primeiros passos neste sentido mérito da
jurisprudência francesa. (MELLO, 2001).
Surge a noção de falta de serviço, calcada nos princípios da igualdade e do
risco. O Estado seria responsável consoante a idéia de falta do serviço
independentemente de Culpa de seu Agente, pelo prejuízo sofrido por um particular
devido à inexistência do Serviço Público, a seu mau funcionamento ou
retardamento. (MEIRELLES, 2003).
A partir daí, a teoria da Culpa administrativa, tem como fundamento, a idéia
de que o funcionário não se destaca do Serviço Público, porque está nele fundido.
Em realizar seus serviços, o faz na qualidade de representante do Estado, sendo
deste apenas um instrumento. Trata-se, pois, quando da provocação de dano por
ele (Agente público) a alguém, da Culpa do Serviço Público. (DI PIETRO, 2000).
Surge a partir daí outra modalidade de responsabilidade Estatal, a
denominada objetiva, e suas divisões, como será explanado a seguir.
3.6 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
No ordenamento jurídico brasileiro é admissível que o Estado possa causar
prejuízos aos seus administrados, através de comportamentos lícitos ou ilícitos,
comissivos ou omissivos, resultando-lhe a obrigação de recompor tais danos, chegase então à atual Responsabilidade Objetiva, calcada na teoria do risco. (MELLO,
2001).
Pelos danos causados por seus Agentes administrativos a particulares, aí
incluídos os funcionários de qualquer entidade estatal e seus desmembramentos, o
Estado é responsável em qualquer das três esferas, federal, estadual ou municipal,
independente de comprovação de Culpa, (FIGUEIREDO, 2000).
Segundo o entendimento de Pontes de Miranda (1966 apud FIGUEIREDO
2000, p. 08):
O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - é responsável pelos
fatos ilícitos absolutos, como o são as pessoas físicas e jurídicas. O
princípio de igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos
legisladores, porque, para se abrir exceção à incidência de alguma
regra jurídica sobre responsabilidade extranegocial, é preciso que,
diante dos elementos fácticos e das circunstâncias, haja razão para o
desigual tratamento.
Mello (2001, p. 799), acerca do tema define que:
Como qualquer outro sujeito de direitos, o Poder Público pode vir a
se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, do que
lhe resulta obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos
da ação ou abstenção lesiva.
Nos ensinamentos de Diniz, (2004, p. 607), referindo-se à extensão da
Responsabilidade Objetiva do Estado que:
Por essa teoria cabe indenização estatal de todos os danos
causados, por comportamentos comissivos dos funcionários, a
direitos de particulares. Trata-se da Responsabilidade Objetiva do
Estado, bastando a comprovação da existência do prejuízo.
Para Gonçalves, (2003, p. 170-171) a Responsabilidade Objetiva do Estado:
Independe do comportamento culposo do funcionário. Basta que haja
o dano, causado pelo Agente do Serviço Público agindo nessa
qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar [...] Essa
responsabilidade abrange autarquias e as pessoas jurídicas de
direito privado que exerçam funções delegadas pelo Poder Público.
Leciona Mello (2001, p. 811), sobre a Responsabilidade Objetiva do Estado
como sendo:
A obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um
procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera
juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a
mera relação causal entre o comportamento e o dano.
As Constituições de 1824 e 1891 silenciaram a respeito da teoria objetiva do
Estado, ela somente se fez presente na legislação brasileira a partir da Constituição
Federal de 1946 em seu art. 194, conforme segue abaixo: (MEDAUAR, 1999, p.
403).
Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa
qualidade causarem a terceiros.
Parágrafo único: Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários
causadores do dano quando tiver havido Culpa desses
Na Constituição de 1934 no art. 171, como também o já revogado Código
Civil de 1916 art. 15 previa a Responsabilidade Civil subjetiva do Estado. De forma
semelhante a Constituição de 1967 assim estabeleceu em seu art. 105:
Art. 105 As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos
danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a
terceiros.
Parágrafo único: Caberá ação regressiva contra o funcionário
responsável nos casos de Culpa ou dolo. (MEDAUAR, 1999, p. 404)
A instituição da Responsabilidade Objetiva para os atos do Estado tem
suporte no ordenamento jurídico, no artigo 37, parágrafo Sexto, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. (2005, p. 41-42).
Art. 37. A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
[...]
Parágrafo Sexto: As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus Agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou Culpa.
A explicação doutrinária de Cavalieri Filho (1996 apud NUNES JÚNIOR,
2004, p. 47), de que: “A expressão Agente foi acertadamente utilizada pelo
constituinte, por se configurar mais abrangente que a expressão funcionário,
embora, não obstante esta ter sido a utilizada nos textos anteriores”.
Ressalta ainda, Cavalieri Filho (1996 apud NUNES JÚNIOR, 2004, p. 47),
que: “O termo seus Agentes, nessa qualidade, demonstra de forma cabal a adoção
da teoria do risco administrativo pela Constituição, por exigir a existência de uma
relação de causa e efeito entre a atividade do Agente público e o dano”.
Di Pietro, (2000, p. 505) leciona que a regra da Responsabilidade Objetiva, segundo o referido artigo,
exige:
1. que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado por
prEstadora de serviços públicos;
2. que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da
administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada;
3. que haja dano causado a terceiros em decorrência da prestação de Serviço
Público;
4. que o dano seja causado por Agente das aludidas pessoas jurídicas, o que
abrange todas as categorias, de Agente políticos, administrativos ou particulares em
colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o
serviço;
5. que o Agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade.
Na lição de Cahali (1995 apud HIRONAKA, 2002, p. 403), a tal inclusão no
texto constitucional é fruto de trabalho interpretativo, e também é uma constatação
a contrário senso, pois o Estado não tem o direito de pleitear regresso em face do
Agente se este não atuou com Culpa:
[...] se o elemento Culpa é previsto apenas para assegurar a ação
regressiva das pessoas jurídicas contra os funcionários causadores
do dano quando tiver havido dolo ou Culpa deles, daí resulta, por
exclusão, que omitindo-se o corpo do artigo quando a referir-se ao
elemento subjetivo, terá estabelecido que essas entidades devem
reparar o dano mesmo sem Culpa, em qualquer caso [...]
Portanto, o instituto da Responsabilidade Civil Pública do Estado visa um Estado que dispõem de atos
condizentes com a atual sociedade, atos que resguardam o respeito e dignidade de seus Agentes ao aplicá-los
a terceiros. Responsabilidade essa que tem por fim proteger a Administração Pública e os seus serviços.
(NUNES JÚNIOR, 2004).
Pode-se extrair duas situações distintas de responsabilidade, ou seja, aquela
entre o Estado e seus Agentes perante o lesado, lastreada no nexo causal
conhecida com Responsabilidade Objetiva, e aquela entre o Estado perante o seu
Agente causador do dano, assentada na existência de dolo ou Culpa chamada
Responsabilidade Subjetiva. (NUNES JÚNIOR, 2004).
Observa-se a sujeição à Responsabilidade Objetiva do Estado das pessoas
de direito público e privado envolvidas com a prestação de serviços públicos, sendo,
a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações na
qualidade de pessoas jurídicas de direito público e as empresas públicas,
sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias na condição de
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (MEIRELLES,
2003).
3.6.1. Teoria da Culpa Administrativa
A teoria da Culpa administrativa assenta-se no princípio de que a obrigação
do Estado indenizar decorre da ausência objetiva do Serviço Público, não sendo
necessário a identificação da Culpa do Agente. Deve o lesado comprovar de forma
autônoma e independente, a inexistência do Serviço Público, seu mau
funcionamento ou seu retardamento como motivadores do dano sofrido.
(FIGUEIREDO, 2000).
Mister é salientar que a teoria da Culpa administrativa teve sua elaboração na
França, e representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da
Culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois levava em conta
a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. (CRETELLA
JUNIOR, 1999).
Seguindo o mesmo entendimento, afirma Meirelles (2003, p. 625), que a teoria da
Culpa Administrativa:
Representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva
da Culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo, pois leva em
conta a falta do serviço para dela inferir a Culpa da Administração. É
o estabelecimento do binômio falta do serviço - Culpa da
Administração. Já aqui não se perquire da Culpa subjetiva do Agente
Administrativo, mas perquire-se a falta do serviço em si mesmo,
como gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro.
Exige-se, também, uma Culpa, mas uma Culpa especial da
Administração, a que se convencionou chamar Culpa administrativa.
Defende Meirelles que, “Essa teoria ainda pede muito da vítima, que além da
lesão sofrida injustamente fica no dever de comprovar a falta do serviço para obter
a indenização”. (2003, p. 626).
Os fundamentos desta teoria, para Meirelles (2003, p. 623):
[...] aqui não se indaga da Culpa subjetiva do Agente Administrativo,
mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato
gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exigese, também, uma Culpa, mas uma Culpa especial da Administração,
a que se convencionou chamar de Culpa administrativa.
Di Pietro (2000, p. 530) leciona que a teoria da Culpa administrativa ocorre quando:
[...] o Serviço Público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou
mal. Nessa teoria, a idéia de Culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre
o funcionamento do Serviço Público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É
indiferente que o Serviço Público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou
irregular.
Assim sendo, procurou-se novos critérios que, de forma objetiva, tornassem o
Estado responsável patrimonialmente pelos danos que seus servidores pudessem causar
aos administrados, sem exigir a Culpa daqueles, surgindo, assim, a teoria do risco
administrativo. (MEIRELLES, 2003).
3.6.2 Teoria do Risco Administrativo
A Responsabilidade Civil fundada no risco administrativo apresenta-se
inarredável e independente de qualquer falta ou falha no Serviço Público, que segundo a
teoria anterior, serviria de lastro para a reparação do dano.
Baseada na teoria do risco administrativo, a teoria da Responsabilidade Objetiva está fundamentada na
CRFB/88 em seu art. 37, parágrafo 6º, destacando a desigualdade entre a Administração Pública e seus
administrados, estando calcada no risco e na solidariedade social.
(MEIRELLES, 2003).
Alexandre de Moraes, ([s.d.] apud VIEIRA, 2005, p. 08), em sua obra Direito Constitucional, fez diversas
considerações, que comportam transcrição, como segue:
Assim, a Responsabilidade Civil das pessoas jurídicas de direito público e das
pessoas jurídicas de direito privado prEstadoras de Serviço Público baseia-se no
risco administrativo, sendo objetiva. Essa Responsabilidade Objetiva exige a
ocorrência dos seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou omissão
administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão
administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.
Defende Moreira Neto (1974 apud CASTELLI NETO, 2002, p. 09) sobre a
superioridade desta teoria sobre as demais, afirmando que:
(...) a teoria do risco administrativo não vai ao ponto de ignorar a
Culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na causação do
evento; na verdade, seria iníquo que o Estado, ou seja, a
comunidade, respondesse pela composição de um dano para o qual
concorreu com Culpa a vítima.
Seguindo o mesmo entendimento, leciona Meirelles (2003, p. 623) que a teoria do
risco administrativo faz surgir:
A obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à
vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do Serviço
Público, nem Culpa de seus Agentes. Basta a lesão, sem o concurso
do lesado. Na teoria da Culpa administrativa exige-se a falta do
serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do
serviço. Naquela, a Culpa é presumida da falta administrativa; nesta,
é inferida do fato lesivo da Administração.
Nas palavras de Pereira (1998, p. 426) a teoria do risco administrativo é aquela
que:
[...] encara o dano sofrido pelo particular em conseqüência do
funcionamento puro e simples, do Serviço Público. Não se era bom,
se era mau. O que importa é a relação de causalidade entre o dano
sofrido pelo particular e o ato do preposto ou Agente estatal. Desde
que se positive o dano, o princípio da igualdade dos ônus e dos
encargos exige a reparação.
Para que seja configurada a teoria do risco administrativo, basta que surja a
obrigação de o Estado reparar o dano tão só do ato lesivo de que ele tenha sido o
causador. Portanto não se exige Culpa do Agente público, nem a do serviço. É suficiente
a prova da lesão e que esta foi causada por Agente Administrativo investido em sua
função ou competência funcional administrativa e, finalmente a relação de causalidade
entre o comportamento comissivo ou omissivo daquele. (MEIRELLES, 2003).
Esse rigor pode ser moderado mediante prova, feita pela Administração Pública,
de que a vítima concorreu, parcial ou totalmente, para o evento danoso, ou de que este
não teve origem em um comportamento do Estado, ou seja, foi causado por um
particular, ou qualquer fato impeditivo, ou excludentes de sua responsabilidade, tais
como: casos fortuitos ou força maior. (MEIRELLES, 2003).
3.6.3 Teoria do Risco Integral
No entendimento de Cavalieri Filho (1996 apud NUNES JÚNIOR, 2004, p.
49), a teoria do risco integral constitui “Uma modalidade extremada do risco
destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo
causal”. A natureza dos perigos ensejados por uma determinada atividade faz com
que o ordenamento jurídico atribua obrigação de indenizar ao Agente por ela
responsável mesmo em situações em que ocorra Culpa concorrente da vítima, fato
de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Segundo Bastos ([s.d.] apud VIEIRA, 2005, p. 08), a Responsabilidade Civil é:
[...] aquela que se preocupa com a reparação dos danos patrimoniais. Seu objetivo é
recompor a situação econômica da vítima de um ato danoso. Originariamente as
pessoas físicas eram aquelas chamadas a recompor os prejuízos. Daí falar-se em
Responsabilidade Civil. Quando o Estado passou a responder pelos prejuízos
causados por seus Agentes, operou-se uma tendência no sentido de chamar-se,
também a este dever de indenizar, de Responsabilidade Civil do Estado, se por ela
quisermos entender uma transplantação pura e simples do direito civil para o Estado.
Na verdade, este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos, segundo
pressupostos e princípios coadunados com a natureza própria do Poder Público.
Essa a razão por que se nos afigura mais apropriado falar-se em responsabilidade
patrimonial do Estado. Por ela deve-se entender do dever dos Poderes Públicos e
das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, de
indenizar os danos que seus Agentes causem a terceiros. Toda a ação estatal está
hoje adstrita a esse dever de não ser produtora de danos aos particulares. Toda vez
que isso se der ocorre um encargo do Estado consistente em recompor o prejuízo
causado. São pois, pressupostos fundamentais para a deflagração da
responsabilidade do Estado: a causa de um dano e a imputação deste a um
comportamento omissivo seu. É o chamado nexo de causalidade.
No mesmo sentido segue o comentário de Meirelles (2003, p. 624), sobre a teoria do risco integral como
sendo:
A modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática,
por conduzir ao abuso e à iniqüidade social, essa teoria previa que a Administração
estaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que
resultante de Culpa ou dolo da vítima. Daí por que foi acoimada de “brutal”
pelas graves conseqüências que haveria de produzir se aplicada na
inteireza.
O ordenamento jurídico foi acompanhando essa evolução, adotando as
teorias predominantes em cada época, com exclusão da Teoria do Risco Integral,
apesar de autores sustentarem o contrário, divergindo da larga maioria da doutrina e
da jurisprudência. (GONÇALVES, 2004).
Contudo, é bom mencionar que essa teoria não gerou grande repercussão,
ficando, todavia, certo de que o sistema jurídico não adotou no campo da
Responsabilidade Civil do Estado esta teoria e sim a do risco administrativo.
(MEIRELLES, 2003).
Com base no risco administrativo, a teoria da Responsabilidade Civil Objetiva
da administração visa sempre a reparação de um resultado danoso. Coloca-se como
pressuposto primário para a configuração daquela responsabilidade, a existência de
um nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do ente público ou
privado prestador de Serviço Público, ou de seus Agentes, sem averiguação do dolo
ou Culpa, por desnecessária sua prova. (MEDAUAR, 1999).
3.7 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO
ESTADO
Embora se atribua a responsabilidade ao Estado independentemente de Culpa, se
permite a sua exclusão em determinadas situações de rompimento do nexo causal que
são a Culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiro, força maior. (MEIRELLES,
2003).
Esta exclusão da responsabilidade ocorrerá diante da força maior, do caso
fortuito, do Estado de necessidade e da Culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e
ainda poderá caracterizar diminuição na indenização, no caso de Culpa concorrente.
(CAHALI, 1996).
Portanto, como já visto, na Constituição Federal de 1988, a Responsabilidade
do Estado é objetiva, basta apenas que o autor da ação demonstre o nexo etiológico
entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) imputável à Administração e o dano de
que se queixa.
Assim, se o ente estatal alegar que o evento danoso decorreu de Culpa
exclusiva da vítima ou de terceiro, para o fim de exonerar-se da responsabilidade, a
ele, pessoa de direito público, caberá o ônus da prova (artigo 333, II, do Código de
Processo Civil), para eximir-se da obrigação. (CAHALI, 1996).
Surge, ainda, a Culpa concorrente da vítima na produção do dano efetivo e,
neste caso, a responsabilidade pelos prejuízos suportados é partilhada, na
proporção em que concorreram. (PEREIRA, 1998).
O dever do Estado em indenizar proporcionalmente, de acordo com o grau de
Culpa do Agente, surgiu também a divergência no que concerne à fixação do
quantum a ser indenizado nos casos de Culpa concorrente.
Diniz (2004, p. 104) assim leciona:
O quantum indenizatório deverá ser apurado conforme o grau de
Culpa da vítima (CC, art. 945). Assim, sendo, competirá ao juiz
decidir, prudentemente, a proporção da contribuição de cada um no
montante do prejuízo.
No entanto, todas as situações de excludentes de Responsabilidade Civil devem
ser devidamente comprovadas e analisadas com muito cuidado pelo órgão judicante por
importarem em desobrigar o Agente, causador do dano, e, assim, deixar o lesado sem a
reparação do dano sofrido. (DINIZ, 2004).
3.7.1 Conduta Culposa Exclusiva da Vítima ou de Terceiro
Como visto a Culpa exclusiva da vitima ou de terceiro é também considerada
causa excludente da Responsabilidade Civil do Estado, pois haverá uma quebra do
nexo de causalidade, visto que o Poder Público não pode ser responsabilizado por
um fato a que, de qualquer modo, não deu causa. Decorre de um princípio de que
ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para os quais
não concorreu. (GONÇALVES, 2004).
A Responsabilidade do Estado é Objetiva, como já visto na CRFB/88, basta
apenas que o autor da ação demonstre o nexo de causalidade entre o fato lesivo
(comissivo ou omissivo) imputável à Administração e o dano de que se queixa.
(CAHALI, 1996).
3.7.2 Conduta Culposa Concorrente da Vítima
A conduta culposa e concorrente da vítima, na produção do dano efetivo,
surge amenizando a reparação por parte do Poder Público, e neste caso, a
responsabilidade pelos prejuízos suportados é partilhada, na proporção em que
concorreram. (PEREIRA, 1998).
Não
há, nestes
casos
uma
exclusão, e
sim
uma
atenuação
da
responsabilidade estatal, devendo a indenização ser dividida proporcionalmente com
a vítima, como explica Mello (2001, p. 830).
Hipóteses haverá em que o evento lesivo seja fruto de ação conjunta
do Estado e do lesado, concorrendo ambos para a geração do
resultado danoso. Ainda aqui não haverá falar em excludente da
responsabilidade estatal. Haverá, sim, atenuação do quantum
indenizatório, a ser decidido na proporção em que cada qual haja
participado para a produção do evento.
Cahali (1996, p. 58), anota que: “o dano não se qualifica juridicamente como
injusto e, como tal, não legitima a responsabilidade civil do Estado, se encontra a
sua causa exclusiva no procedimento doloso ou gravemente culposo do próprio
ofendido”.
3.7.3 O Caso Fortuito
O caso fortuito constitui-se de uma atividade eminentemente humana,
proporcionadora de resultado danoso e alheio à vontade do Agente, embora por
vezes previsível e até mesmo evitável como a greve, motim, guerra. (GONÇALVES,
2004).
Afirma Mello (2001, p. 829) que: “[...] o caso fortuito não é utilmente invocável,
pois é um acidente de raiz desconhecida, não formando o nexo entre o
comportamento defeituoso do Estado e o dano produzido”.
3.7.4 A Força Maior
A força maior é a derivada de acontecimentos de natureza imprevisível e
irresistível, que também provoca a exclusão da responsabilidade estatal. Trata-se de
fenômenos naturais, absolutamente estranhos ao comportamento humano, tais
como: raios, enchentes, inundações, terremotos, deslizamentos, ou seja, são fatos
da natureza, imprevisíveis e inevitáveis, capazes de causar danos aos particulares.
(GONÇALVES, 2004).
Para Stoco (1999, p. 514):
[...] ocorrendo força maior, de natureza irresistível e inevitável, o fato
será relevante. Apenas para comprovar a ausência do nexo causal
entre a atuação do Estado e o dano ocorrido [...] Por sua
inevitabilidade a força maior – acontecimento natural irresistível – é,
via de regra, causa suficiente para eximir a responsabilidade da
Administração.
Se durante a prestação do Serviço Público o Estado deixar de realizar ato ou
obra de caráter indispensável sobrevindo evento natural que cause danos a
particulares a falta daquele ato ou obra, o Poder Público estará obrigado a compor
os prejuízos sofridos, eis que configurado o nexo de causalidade entre o ato
omissivo e o dano, o que gera a responsabilidade estatal, porquanto a causa do
dano não será apenas a situação. (DI PIETRO, 2000).
Ressalta-se, que o Estado se torna impotente diante da imprevisibilidade e da
falta de conhecimento das situações determinantes de tais fenômenos naturais, o
que, por conseguinte, justifica a exclusão de sua obrigação de reparar eventuais
danos por eles causados. (DI PIETRO, 2000).
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS
DOS SEUS AGENTES
4.1 DA TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO
4.1.1 Noção de Ato Administrativo
A noção de Ato Administrativo resulta da idéia de que a Administração Pública
deva se sujeitar a um regime diverso do regime de Direito Privado. O Ato
Administrativo nasceu com o constitucionalismo, com a separação dos poderes e
com a subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade, ou seja,
nasceu com o Estado de Direito. (MELLO, 2001).
O presente capítulo abordará a evolução da Responsabilidade Civil da
Administração Pública, em face de seus comportamentos omissivos, comissivos,
legais ou ilegais, jurídicos ou materiais.
4.1.2 Definição de Ato e Fato Administrativo
O critério subjetivo leva em conta a natureza do órgão de que promova o ato;
assim sendo, somente são considerados atos administrativos aqueles emanados dos
órgãos administrativos. O critério objetivo leva em conta a natureza da atividade
desenvolvida. Portanto, são atos administrativos materiais objetivos os que representam,
substancialmente, o exercício da função administrativa do Estado, independentemente
do órgão de sua execução. (SAAD, 1996).
Leciona Mello (2001, p. 337) sobre a distinção entre fatos jurídicos e atos
jurídicos como sendo:
O Ato Administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma
declaração que produz efeitos jurídicos. Sendo ato jurídico, aloca-se
dentro do gênero fato jurídico. Este se define como: qualquer
acontecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos
jurídicos. O fato jurídico portanto pode ser um evento material ou
uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não
a interferir na ordem jurídica. Basta que o sistema normativo lhe
atribua efeitos de direito para qualificar-se como um fato jurídico.
Segundo Meirelles (2003, p.146) “o fato Administrativo resulta do Ato
Administrativo que o determina”. Entretanto, pode ocorrer o contrário, no caso da
apreensão de mercadoria a atividade material de apreender, primeiro se apreende e
depois se lavra o auto de infração, este sim o Ato Administrativo.
4.1.3 Conceito, Atributos e Requisitos do Ato Administrativo
O conceito de Ato Administrativo é notadamente o mesmo do ato jurídico, do
qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública.
Consoante ensina Meirelles (2003, p. 145), que assim averbou:
Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria.
No conceito de Di Pietro (2000, p.189), Ato Administrativo é:
a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos
jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de
direito público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário.
Para José Cretela Júnior ([s.d] apud DI PIETRO, 2000, p. 187), Ato
Administrativo é:
[...] a manifestação da vontade do Estado, por seus representantes,
no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que
detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que
tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar
ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.
Leciona Mello (2001), que os atos administrativos trazem em si certos
atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam
características próprias e condições peculiares de atuação.
Os atos administrativos nascem com a presunção de legitimidade,
independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração. Ela responde a exigências de celeridade e
segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência
da solução de impugnação dos administrados, quanto a legitimidade de seus atos,
para só após dar-lhes execução. (MEIRELLES, 2003).
A imperatividade é o atributo do Ato Administrativo que impõe a coercibilidade
para o seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os
atos. Ele obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução
forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não autoexecutórios). (MEIRELLES, 2003).
No mesmo diapasão segue os ensinamentos de Meirelles (2003, p. 157)
sobre a auto-executoriedade que: “consiste na possibilidade que certos atos
administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração,
independentemente de ordem judicial”.
A tipicidade é uma característica dos atos unilaterais, onde há imposição da
vontade da administração. Existe um Ato Administrativo correspondente para cada
finalidade pretendia pelo Poder Público, previamente definido em lei e apto a produzir
os resultados esperados. (DI PIETRO, 2000).
Para Meirelles (2003, p. 147), os requisitos necessários e indispensáveis a
formação do Ato Administrativo são os mesmos constantes do art. 2º da Lei n.
4.717/65, Ação Popular, são eles: competência, objeto, forma, motivo e finalidade,
pois constituem sua infra-estrutura, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou
complexo, de império ou de gestão.
São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas
no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de
forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio
de finalidade cuja ausência provoca a invalidação dos atos.
Leciona Carlin (2001, p. 81), que: “a perfeição do ato, enfim, confunde-se com
sua própria existência, isto é, completado o ciclo de formação do Ato Administrativo,
com a presença de todos seus requisitos, diz-se que o ato é perfeito, válido,
acabado e eficaz”.
A competência, finalidade, forma, motivo, objeto e mérito são componentes
que constituem a infra-estrutura do Ato Administrativo, seja ele vinculado ou
discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão. (MEIRELLES, 2003).
Di Pietro (2000, p. 196) prefere fazer alusão ao sujeito ao revés de falar da
competência, lecionando que competência é “o poder que a lei outorga ao Agente
Administrativo para desempenho de suas funções”.
Nos ensinamentos de Medauar (1999, p.153), “a competência resulta explicita
ou implicitamente da norma e é por ela delimitada. Se no âmbito das relações entre
particulares a capacidade é a regra, no âmbito do direito administrativo a
competência deve recorrer das normas”.
É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato.
Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato (aquisição, transformação ou extinção
de direitos) a finalidade é o efeito mediato, ou seja, o interesse coletivo que deve o
administrador perseguir. (MELLO, 2001).
Conforme ensinamentos de Di Pietro (1992 apud MELLO, 2001, p. 361), “para
cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em
lei”.
Todo Ato Administrativo é, em princípio, formal. Decorre tal exigência da
necessidade que tem a própria Administração, bem como o Poder Judiciário, de
avaliar e conferir o Ato Administrativo, em contraste com a lei, para verificação de
sua validade. A inexistência de forma induz a inexistência do ato. (MEIRELLES,
2003).
A forma é uma garantia jurídica para o administrado e para a administração, é
pelo respeito à forma que se possibilita o controle do Ato Administrativo, pelos seus
destinatários, pela própria administração, pelos demais poderes do Estado. (DI
PIETRO, 2000).
Leciona Meirelles (2003, p. 149), que: “O motivo ou causa, é a situação de
direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do Ato Administrativo”. Os
motivos seriam as razões sobre as quais o ato se assenta. Constituindo-se o motivo
em elemento integrante da perfeição do ato, podendo ser expresso em lei, ou
deixando ao critério do administrador.
O objeto do Ato Administrativo consiste na aquisição, na modificação, na
extinção ou na declaração de direito conforme o fim que a vontade se preordenar.
Para ser válido o Ato Administrativo, o objeto há que ser lícito, determinado ou
determinável, possível. (DI PIETRO, 2000).
Para Carlin (2001, p. 86), o objeto é: “o conteúdo jurídico do ato que
prescreve ou dispõe, como por exemplo, o desligamento ou exoneração de Agente
Administrativo. O objeto é o efeito jurídico que o ato produz”.
O mérito do Ato Administrativo interfere na valoração dos motivos e na
escolha do objeto do ato, mesmo que não possa ser considerado como requisito de
formação afetando suas condições de validade e eficácia. Pode ser verificado toda
vez que a Administração tiver que decidir sobre a conveniência, oportunidade e
justiça do ato a realizar. (MEDAUAR, 2001).
4.1.4 Atos de Direito Privado Praticados pela Administração Pública
A administração, especialmente com a ampliação de suas funções, também
pratica atos de gestão privada, agindo dentro das mesmas condições que um
particular e submetida às mesmas regras e regime jurídico. (MELLO, 2001).
Os atos praticados dentro de tais condições são privados de suas
características especiais referentes de exercício de função e poder público e
formam, por esta razão, um grupo particular distinto dos demais Atos Administrativos
escapando à aplicação das regras de direito público. (MEIRELLES, 2003).
4.1.5 Procedimento do Ato Administrativo
O procedimento administrativo constitui-se numa série de atos intermediários,
preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar
conteúdo e forma ao ato principal e final pretendido pelo Poder Público.
(MEIRELLES, 2003).
O procedimento administrativo não se confunde com os atos complexos, pois
nestes há unidade na função das declarações jurídicas que os compõem, ao passo
que no procedimento seus atos desempenham funções distintas, com autonomia e,
portanto, heterogeneidade de função. (MELLO, 2001).
4.1.6 Classificação Dos Atos Administrativos
Diversas são as formas de se classificar o Ato Administrativo, variando de
acordo com o critério utilizado para o seu agrupamento. Ressalta-se que há uma
divergência quanto a classificação dos atos por parte de vários autores. O mesmo
acontece na legislação, que, freqüentemente, utiliza criticamente as expressões
mencionadas, sem distinguir ou selecionar com rigor uma dada designação
constante para uma determinada espécie de ato. (MELLO, 2001).
No entanto, voltando-se aos objetivos do presente trabalho, será considerada
a distinção consagrada doutrinariamente que diferencia atos administrativos,
considerando o grau de liberdade na atuação do Agente responsável por sua
realização, em atos administrativos vinculados e discricionários.
Meirelles (2003, p. 162), conceitua atos vinculados como sendo:
Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei
estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa
categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por
completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica
adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a
validade da Atividade Administrativa. Desatendido qualquer requisito,
compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de
anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o
requerer o interessado.
Na lição de Mello (2001, p. 383), há uma grande distinção entre os atos
vinculados da administração e os atos discricionários.
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva
tipificação legal do único possível comportamento da Administração
em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade
absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com
apreciação subjetiva alguma.
Atos “discricionários”, pelo contrário, seriam os que a Administração
pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão
segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela
mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles.
A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a
Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já
regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a
ser adotado, enquanto nos segundos, a disciplina legal deixa ao
administrador certa liberdade para decidir-se em face das
circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente
facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir
quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse
público que a norma legal visa a realizar.
O administrador público no momento em que tem que realizar uma
apreciação subjetiva; mas, para que o administrador público assim aja, o juízo de
oportunidade tem de estar expressamente previsto em lei, haja vista toda atuação
administrativa subordinar-se ao princípio da legalidade. (MEIRELLES, 2003).
Discricionariedade para Mello (2001, p. 385) é:
[...] liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser
definida como: A margem de liberdade conferida pela lei ao
administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua
vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo
critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos
consagrados no sistema legal.
O conceito de ato discricionário elaborado por Meirelles (2003, P.164) diz o
seguinte:
Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com
liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua
conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A
rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no
poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições
que repute mais convenientes ao interesse público. Daí a justa
observação de Nunes Leal de que só por tolerância se poderá falar
em ato discricionário, pois o certo é falar-se em poder discricionário
da Administração.Com essa ressalva conceitual, continuaremos a
nos referir a atos discricionários, porque, embora inadequada, a
expressão está consagrada na doutrina e na jurisprudência.
Na lição de Bonnard (1940 apud MEIRELLES, 2003, p. 165), discricionários,
portanto, só podem ser os meios e modo de administrar; nunca os fins a atingir. “Não
existe jamais, para a Administração, um poder discricionário. Porque não lhe é
nunca deixado poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é sempre
imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente”.
Na lição de Mello (2001, p. 385), não se confundem discricionariedade e
arbitrariedade:
Ao agir arbitrariamente o Agente estará agredindo a ordem jurídica,
pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em
conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao
agir discricionariamente o Agente estará, quando a lei lhe outorga tal
faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a
determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar
satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal
quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse
público no caso concreto.
Por meio da discricionariedade, são definidos os aspectos deixados ao juízo
de oportunidade do administrador público e passa o mérito a consubstanciar-se nos
aspectos edificados pelo binômio conveniência e oportunidade. (MEIRELLES, 2003).
4.1.7 Invalidação do Ato Administrativo
Destaca-se que não há uniformidade na nomenclatura do termo invalidação,
nos ensinamentos de Meirelles (2003), é atribuído ao termo invalidação, tanto
revogação como anulação.
O artigo 37 da CRFB/1988, elenca os princípios inerentes à Administração
Pública, que são: legalidade16, impessoalidade17, moralidade18, publicidade19,
16
O Princípio da Legalidade rege a atividade de todo aquele que possui uma função ou cargo considerado como
Administrador Público. Segundo ele, toda forma de administrar, ou seja, a ação funcional deve respeitar e se
pautar pelos mandamentos da lei e a exigência decorrente do bem comum, o que impossibilita o afastamento ou
o desvio dos mesmos, pois caso o administrador assim proceda, seus atos serão considerados inválidos e
provocarão a sua responsabilidade disciplinar, civil e criminal, dependendo do exame casuístico. (MEIRELLES,
2003).
17
“O Princípio da Impessoalidade traduz a idéia de que a Administração tem que tratar todos os administrados
em discriminação, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou
eficiência20, ampla defesa e do contraditório21, segurança jurídica22. A função desses
princípios é a de dar unidade e coerência ao Direito Administrativo, controlando as
atividades administrativas de todos os entes que integram a federação brasileira: União,
Estados, Distrito Federal e Municípios. (MELLO, 2001).
Estes princípios devem ser seguidos à risca pelos agentes públicos, não
podendo se desviar destes princípios sob pena de praticar ato inválido e expor-se à
responsabilidade disciplinar civil ou criminal dependendo do caso. (MELLO, 2001).
É mister enfocar que a Administração Pública tem o dever de anular os atos
administrativos inválidos, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da
segurança jurídica. (MEIRELLES, 2003).
Di Pietro (2000, p. 217), sobre a invalidação atos administrativos, faz uma
divisão entre eles em nulos e anuláveis. Assim lecionando, verbis:
Quando se compara o tema das nulidades no Direito Civil e no
Direito Administrativo, verifica-se que em ambos os ramos do direito,
os vícios podem gerar nulidades absolutas (atos nulos) ou nulidades
relativas (atos anuláveis); porém, o que não pode ser transposto para
o Direito Administrativo, sem atentar para as suas peculiaridades,
são as hipóteses de nulidade e de anulabilidade previstas nos artigos
145 e 147 do Código Civil.
animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos
interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio
princípio da igualdade ou isonomia. Além disso, assim como “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput),
igualmente teriam de ser perante a Administração”. (MELLO, 2001 p. 84).
18
Pode-se afirmar, de certa forma, que a Moralidade é comparável a boa fé objetiva do Direito Privado, onde
cada membro da sociedade deve agir de acordo com um homem reto, com honestidade, lealdade e probidade. A
boa fé está diretamente relacionada com estar em conformidade com o Direito. (MELLO, 2001).
19
Este Princípio está relacionado com a importância de dar-se conhecimento público de um ato oficial, pois a
partir desta divulgação, as leis, atos e contratos administrativos passam a ter os efeitos externos necessários para
produzir as conseqüências jurídicas, adquirindo, assim, validade perante as partes e terceiros. A falta de
publicação provoca a invalidação, inclusive por falta do requisito de eficácia e moralidade. (MEIRELLES,
2003).
20
Este é o Princípio mais moderno que envolve a Administração Pública e está relacionado com a necessidade
de buscar-se o melhor resultado possível das atividades administrativas, com o propósito de dar um atendimento
com presteza, perfeição e rendimento às aspirações de toda a comunidade. (MEIRELLES, 2003).
21
Este Princípio está diretamente relacionada ao cumprimento do disposto na CRFB/88, especialmente no art. 5º,
LV, cujo texto não deixa dúvidas quanto a necessidade de assegurar aos que litigam, tanto em processos
administrativos quanto judiciais, o Contraditório e a Ampla Defesa, permitindo, assim, que todos aqueles que
possuem algum tipo de controvérsia, de contenda, tenham o direito de apresentar todas as provas necessárias e a
oportunidade de apresentar o Contraditório. (MEIRELLES, 2003).
22
O Princípio da Segurança Jurídica serve como sustentáculo da ordem jurídica, relacionando-se, também, com a
questão da boa fé dos administrados. Pode-se citar como exemplo a Lei 9.784, de 29/01/99, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, a qual determina em seu artigo primeiro a
obediência a este Princípio. (MEIRELLES, 2003).
Para Di Pietro (2000) a anulação do Ato Administrativo, que alguns preferem
chamar de invalidação é o desfazimento do Ato Administrativo por razões de
ilegalidade.
Leciona Meirelles (2003, p. 194) sobre a invalidação dos atos administrativos
como segue:
A invalidação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos
ou ilegítimos constitui tema de alto interesse tanto para a
Administração como para o Judiciário, uma vez que a ambos cabe,
em determinadas circunstâncias, desfazer os que se revelarem
inadequados aos fins visados pelo Poder Público ou contrários às
normas legais que os regem.
A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o
Direito e a propiciar o bem comum, não pode agir fora das normas
jurídicas e da moral administrativa, nem relegar os fins sociais a que
sua ação se dirige. Se, por erro, Culpa, dolo ou interesses escusos
de seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei,
divorcia-se da moral ou desvia-se do bem comum, é dever da
Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação,
o próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno,
inconveniente, imoral ou ilegal. Se o não fizer a tempo, poderá o
interessado recorrer às vias judiciárias.
A faculdade de invalidação dos atos administrativos pela própria
Administração é bem mais ampla que a que se concede à Justiça
Comum. A Administração pode desfazer seus próprios atos por
considerações de mérito e de ilegalidade, ao passo que o Judiciário
só os pode invalidar quando ilegais. Donde se dizer que a
Administração controla seus próprios atos em toda plenitude, isto é,
sob os aspectos da oportunidade, conveniência, justiça, conteúdo,
forma, finalidade, moralidade e legalidade, enquanto o controle
judiciário se restringe ao exame da legalidade, ou seja, da
conformação do ato com o ordenamento jurídico a que a
Administração se subordina para sua prática.
A invalidade dos atos administrativos terá que necessariamente partir da
análise das conseqüências jurídicas imputadas aos atos inválidos, em um dado
sistema jurídico-positivo, para aferir a intensidade da força repulsiva ou o nível de
tolerância que a ordem jurídica dispensa aos atos que lhe são desconformes.
(MADALENA, 2005).
Os atos administrativos podem deixar de produzir efeitos sempre que
verificada a necessidade de sua supressão, seja por ilegalidade (anulação), seja por
conveniência
e
oportunidade
(revogação),
seja,
quando
descumprimento na sua execução (cassação). (MEIRELLES, 2003).
possível,
por
A anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido, em regra
efeitos ex tunc, podendo ser feita pela Administração Pública, com base no seu
poder de autotutela sobre os próprios atos. (MELLO, 2001).
O STF, sumulou seu entendimento sobre o fato, vide súmulas 346 e 473
abaixo transcritas:
Súmula n. 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade de
seus próprios atos.
Súmula n. 473: A Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial. (STF, 2006).
Já se vê, portanto, que é possível a anulação de um Ato Administrativo por
outro Ato Administrativo, ex officio. Portanto o Servidor Público pode reconhecer seu
erro e voltar atrás, por sua própria iniciativa.
Assim leciona Di Pietro (2000, p. 217) em referência anulação:
O aspecto que se discute é quanto ao caráter vinculado ou
discricionário da anulação. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a
Administração está obrigada a anular o ato ou tem apenas a
faculdade de fazê-lo? Há opiniões nos dois sentidos. Os que
defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade;
os que defendem a faculdade de anular invocam o princípio da
predominância do interesse público sobre o particular.
A conjugação dos princípios da boa-fé, do principio da segurança jurídica e do
princípio da legalidade, concomitantemente, implicam a fixação de limites
substanciais à cogência da anulação dos atos administrativos, tanto para à
Administração quanto ao Poder Judiciário. (MADALENA, 2005)
A revogação do Ato Administrativo opera efeito ex nunc. “O ato de revogação
é irretroativo, pois incide sobre ato legal, que produziu efeitos válidos; assim, a
revogação não atinge efeitos já produzidos pelo ato revogado, cessando os efeitos
deste para o futuro”. (MEDAUAR, 1999, p. 180).
4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos
administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à
coletividade. No entanto, nem sempre se revela fácil verificar se o serviço prEstado
pela Administração Indireta é Serviço Público.
Nos ensinamentos de Meirelles, o conceito de Serviço Público, não é
uniforme na doutrina, e varia conforme as exigências de cada povo e de cada época.
Como segue:
Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidade essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniências do Estado.(2003, p. 319).
São exemplos de Serviço Público: fornecimento de água; coleta de lixo;
limpeza e iluminação pública; correios; telefone; manutenção de áreas verdes,
jardins e praças etc. Se as entidades da Administração Indireta, as permissionárias e
concessionárias prestarem algum destes serviços. Na lição de Meirelles (2003, p.
319), esses serviços podem ser:
Essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção
entre Serviços Públicos e serviços de utilidade pública; mas, em
sentido amplo e genérico, quando aludimos a Serviço Público
abrangemos ambas as categorias.
As prestadoras de Serviço Público respondem objetivamente pelos danos que
seus empregados, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois como foi dito
precedentemente, não é justo e jurídico que só a transferência de uma da execução
de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize
sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades
que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de
prova ao lesado. (CAHALI, 1996).
A Constituição Federal prevê que as pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de Serviços Públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade causem a terceiros. O art. 37º, parágrafo 6º, da
CRFB/1988, preceitua expressamente a responsabilidade dos entes prestadores de
Serviços Públicos, in verbis: (MEIRELLES, 2003).
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de Serviços Públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou Culpa.
Ao ser analisado este texto constitucional observa-se que todas as entidades
estatais e seus desmembramentos que são: as autarquias, as fundações, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista, as permissionárias, as
concessionárias e as prestadoras de serviços públicos, estão obrigadas a indenizar
os danos causados a terceiros por seus agentes, independentemente da prova de
Culpa no cometimento da lesão. Basta que ocorra o fato, o dano e a relação da
causalidade entre ambos. (MEDAUAR, 1999).
Ao se referir a agentes, o art. 37, parágrafo 6º da CRFB/1988 se refere não só
a servidores públicos, mas também a funcionários que são os ocupantes de função
pública; aos empregados, tanto os públicos como os privados com serviços
delegados, concedidos ou permitidos; aos agentes políticos no exercício de funções
administrativas; e tantos outros executantes de atos e serviços administrativos.
(MEDAUAR, 1999).
O essencial para caracterizar a obrigação indenizatória é que o ato ou
omissão haja sido praticado no exercício de suas funções. Ressalte-se que é
constitucionalmente irrelevante desde 1946, se a atitude lesiva da Administração é
omissiva ou comissiva, legal ou ilegal, legítima ou ilegítima, material ou jurídica.
(MEDAUAR, 1999).
As pessoas jurídicas privadas prestadoras de Serviços Públicos ficam
sujeitas as mesmas regras jurídicas impostas as pessoas jurídicas de direito público,
respondendo, desta forma, objetivamente pelos danos causados a terceiros, quando
da prestação de Serviços Públicos. (CAHALI, 1996).
Sendo o serviço de natureza pública, compete ao Estado a sua prestação,
mas este a delega a um particular, através de concessão ou permissão, para que o
realize. Assim, aquele que presta o serviço será objetivamente responsável pelos
atos de seus agentes. (MEIRELLES, 2003).
No entanto, não basta ter apenas a qualidade de Agente Administrativo, haja
vista que, se ao causar o prejuízo, não estiver no exercício de suas atribuições ou a
pretexto de exercê-las, não ocorrerá a Responsabilidade Civil do Estado. O
essencial, então, é que o Agente Administrativo, agindo nessa qualidade, tenha
praticado o ato ou a omissão no exercício de suas atribuições ou a pretexto de
exercê-las. (CAHALI, 1996).
Leciona Cahali (1996, p. 115), que "[...] a Responsabilidade Objetiva gravita
em torno do trinômio: pessoa jurídica de direito público/pessoa jurídica de direito
privado/Serviço Público".
Não só as pessoas jurídicas de direito privado, mas também as pessoas
físicas estão sujeitas à incidência da Responsabilidade Objetiva. Basta, portanto, a
ocorrência do dano resultante da atuação administrativa, independente de Culpa. A
norma é aplicável à Administração direta e indireta e às prestadoras de Serviços
Públicos, ainda que constituídas sob o domínio do direito privado. (MEIRELLES,
2003).
A obrigação de reparar danos decorre de Responsabilidade Civil objetiva. Se
o Estado, por suas pessoas jurídicas de direito público ou pelas de direito privado
prestadoras de Serviços Públicos, causar danos ou prejuízos aos indivíduos, deve
reparar esses danos, indenizando-os, independentemente de ter agido com dolo ou
Culpa. (CAHALI, 1996).
A Constituição Federal consagra a idéia de que as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado respondem pelos danos que seus funcionários
causem a terceiro, sem distinção da categoria do ato, mas tem ação regressiva
contra o Agente quando tiver havido Culpa deste, de forma a não ser o patrimônio
público desfalcado pela sua conduta ilícita. (MEDAUAR, 1999).
Para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e
demonstre o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como o seu montante.
Aqui não se cogita da Culpa da administração ou de seus agentes, bastando que a
vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão.
(MEIRELLES, 2003).
4.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA PRÁTICA DE ATOS LÍCITOS
E ILÍCITOS
Registra a história que a Responsabilidade Civil do Estado por Ato Lícito tem
sua origem na segunda metade do século XIX. Surgiu a partir da idéia que não
obstante gozar o Poder Público de discricionariedade, podendo por isso realizar
certas ingerências na vida do cidadão, que sob a ótica do despotismo, não
caracterizava a figura do abuso de poder; a Justiça e a moralidade pública impunha
que todo dano injustamente sofrido pelo particular em decorrência do agir da
Administração deveria ser ressarcido. (SAAD, 1994).
Portanto,
cumpre
desde
logo
esclarecer
que
se
incontroverso
a
Responsabilidade Civil do Estado por atos ilícitos, a licitude do ato estatal não
constitui excludente de sua responsabilidade, pois retira o teor da Culpabilidade da
ação, mas não a reparação o dano resultante desse ato. (SAAD, 1994).
Mello (2001), entende ser objetiva a responsabilidade decorrente do dano
provocado por Ato Lícito do Estado. O Ato Lícito é o que está em conformidade com
o direito e, para esse, a responsabilidade é objetiva. O Ato Ilícito omissivo também
há maior proteção ao administrado, sendo que este último é indiscutivelmente mais
grave. Percebe-se o quanto é imperiosa a proteção do administrado contra condutas
mais graves, ampliando o seu campo de amparo pela adoção da Responsabilidade
Objetiva.
No entanto as atividades lícitas cometidas pelo Estado, que não estejam
diretamente em choque com direitos de terceiros, acarretando prejuízos aos
mesmos devem ser indenizados pela Administração Pública, pois a conseqüência do
ato que lese ou prejudique patrimonialmente ou moralmente o indivíduo deve ser
reparado. Somente no caso do ordenamento jurídico prever um prejuízo a terceiro,
visando o interesse coletivo ter-se-á a exclusão da Responsabilidade Civil do
Estado. (MELLO, 2001).
Como exemplo tem-se o artigo 5º, inciso XXV da Constituição Federal, que
permite a utilização de propriedade particular no caso de eminente perigo público. O
permissivo constitucional estabelece que o proprietário somente terá direito a
alguma indenização no caso de um eventual dano causado pelo uso, não havendo
este, o proprietário não fará jus a nenhuma indenização. (ALVES, 2001).
Desta forma, cabe ao Estado indenizar sempre que o prejuízo injusto tenha
como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administração, desde que
não tenha sido ocasionado por força maior, fato de terceiro ou do próprio
prejudicado. (MARQUES, 2001).
4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ABUSO DE DIREITO
A responsabilidade do Estado por Ato da Administração baseia-se na
concepção de que o Agente Administrativo atua como órgão da pessoa jurídica da
qual é servidor, surgindo inquestionavelmente a responsabilidade do Estado por
abuso de direito, eis que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de Serviço Público, respondem pelos abusos praticados por
seus agentes contra terceiros. (CAHALI, 1996)
Sobre o tema, Meirelles (2003, p. 106) discorre que:
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser
usado normalmente sem abuso. Usar normalmente do poder é
emprega-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a
finalidade do ato e as exigências do interesse público.Abusar do
poder é emprega-lo fora da lei, sem utilidade pública. O poder é
confiado ao administrador público para ser usado em benefício da
coletividade administrativa, mas usado nos justos limites que o bem
estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego
arbitrário da força, a violência do administrado constituem formas
abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e
nulificadoras dos atos que as encerram. O uso do poder é lícito, o
abuso, sempre ilícito. Daí que todo ato abusivo é nulo por excesso ou
desvio de poder.
Assim, discute a doutrina a hipótese de o Agente Administrativo agir
extrapolando suas funções, quando desta sua atuação advenha dano ao
administrado.
Nos ensinamentos de Pereira (1998, p.127-128) o Estado não responderia
pelo abuso de poder praticado pelo Agente Administrativo.
[...] se os titulares dos órgãos abusam dos seus poderes ou resolvem
sem se investirem das cautelas exigidas na lei para as deliberações
ou se os agentes procedem ilegalmente em termos tais que não se
possa admitir que ao produzir o dano se achassem no exercício da
função de que foram investidos, então, estamos perante atos
pessoais, pelos quais a pessoa jurídica não tem que responder,
devendo os indivíduos, seus autores, ser responsabilizados pelo que
fizeram.
Leciona Meirelles (2003, p. 106-107), em relação ao caso do particular que
tenha tido motivos para acreditar que o Agente encontrava-se no desempenho de
sua função pública, ou que tenha a entidade para a qual trabalha se beneficiado do
resultado de sua conduta abusiva, deverá o Estado responder pelo dano.
[...] o essencial é que o Agente da Administração haja praticado o ato
ou a omissão administrativa no exercício de suas atribuições ou a
pretexto de exercê-las. Para a vítima (...) o necessário é que se
encontre a serviço do Poder Público, embora atue fora ou além de
sua competência administrativa.
Tendo o Agente da Administração utilizado abusivamente de sua qualidade
ao causar dano a terceiro não é suficiente a afastar a responsabilidade estatal. Com
efeito, dada a dificuldade para a vítima em reconhecer o agir abusivo, contrariaria os
princípios de justiça que a ela restasse tão somente ação contra o Agente
Administrativo. (CAHALI, 1996).
4.5 PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO ÍLICITO DO ESTADO EM FACE DE
NECESSIDADE ADMINISTRATIVA
O Estado de necessidade ocorre quando há situações de perigo iminente,
não provocadas pelo agente, tais como guerras, pois traduz situação em que
prevalece o interesse geral sobre o pessoal ou mesmo sobre os direitos individuais.
A figura do chamado Estado de necessidade está previsto no artigo 188, inciso II,
parágrafo único do Código Civil. (GONÇALVES, 2004).
Leciona Pereira (1998, p. 427), que: “[...] o Estado de necessidade se
encontra na deterioração ou destruição de coisa alheia, para remover perigo
iminente, desde que seja absolutamente necessária”.
É também causa de exclusão da responsabilidade, pois traduz situação em
que prevalece interesse geral sobre o pessoal e até mesmo individual, princípio da
supremacia do interesse público, caracterizado pela prevalência da necessidade
pública sobre o interesse particular. (GONÇALVES, 2004).
Se os atos praticados pelos agentes estatais eventualmente causarem danos
ao administrado, não ensejarão a obrigação do Estado de indenizar, por força do
status necessitatis que tem como fundamento jurídico o princípio da supremacia do
interesse público, caracterizado pela prevalência da necessidade pública sobre o
interesse particular. (CAHALI, 1996).
4.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTEPOR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
O vocábulo improbidade é de origem latina "improbitate" significa, dentre outras
coisas, desonestidade, falsidade, desonradez, corrupção. O vocábulo veio a ser adotado
para adjetivar a conduta do administrador desonesto. (VALENÇA, 2003).
É comum confundir ato de improbidade administrativa com ato ilegal e lesivo ao
patrimônio público, pressuposto básico da ação popular. O conceito de improbidade é
bem mais amplo. É o contrário de probidade, que significa qualidade de probo,
integridade de caráter, honradez. Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, mau
caráter, falta de probidade. (ALVES, 2001).
A abordagem se faz necessária a fim de que reste esclarecido e de forma
definitiva sua diferença em relação À Responsabilidade Civil do Estado por ato da
Administração, com o qual em nenhum momento se confunde, ainda que desse ato
ímprobo poderá resultar na Responsabilidade Civil do Estado. (MARQUES, 2001).
4.6.1 Conceito e classificação de Improbidade Administrativa
Conforme preceitua o art. 2º da Lei 8.429/92 o ato de improbidade consiste em
uma ação ou omissão de um Agente Administrativo, servidor ou não, que, em
detrimento do interesse público, adota comportamentos escusos e, não raras vezes,
possibilitam a obtenção de vantagens para si ou para outras pessoas. Contudo, para a
caracterização desse ato dispensa-se a necessidade da efetiva ocorrência do dano para
que se identifique a lesividade atribuída à improbidade administrativa. (VALENÇA,
2003).
Paiva Martins Júnior (1998 apud MARQUES, 2001, p. 05-06) destacou que a
Improbidade Administrativa em linhas gerais significa:
Servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito
pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer
natureza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras
presidentes
das
atividades
na
Administração
Pública,
menosprezando os valores do cargo e a relevância dos bens,
direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por
omissão, com ou sem prejuízo patrimonial. A partir desse
comportamento, desejado ou fruto de incúria, desprezo, falta de
precaução ou cuidado, revelam-se a nulidade do ato por infringência
aos princípios e regras, explícitos ou implícitos, de boa administração
e o desvio ético do Agente Administrativo e do beneficiário ou
partícipe, demonstrando a inabilitação moral do primeiro para o
exercício de função pública.
Waldo Fazzio Júnior (1998 apud MARQUES, 2001, p. 05), em obra específica
sobre o tema, escreveu que:
A improbidade administrativa significa o exercício de função, cargo,
mandato ou emprego público sem observância dos princípios
administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da
moralidade e da eficiência. É o desvirtuamento do exercício público,
que tem como fonte a má-fé.
Contudo é importante explicitar que ao tratar da ação da improbidade, ainda
que se utilize o vocábulo ato, este difere de Ato Administrativo, pois poderá,
eventualmente, corresponder a um desses, assim como poderá ser uma conduta ou
uma omissão de um agente. (VALENÇA, 2003).
Trata-se, portanto, de conduta humana positiva ou negativa, ilícita, que,
também, poderá acarretar uma sanção civil, administrativa e penal, em virtude dos
bens jurídicos atingidos pelo fato jurídico. Para estar configurada a improbidade
administrativa basta que haja afronta aos princípios insculpidos no caput do artigo 37
DA CRFB/1988, não sendo imperiosa a necessidade de que haja prejuízo financeiro
ao erário. (MARQUES, 2001).
Originariamente,
a
improbidade
administrativa
encontra
respaldo
na
CRFB/1988, que a contempla nos artigos: 14, parágrafo 9º, art. 15, inciso V, e por
último o art. 37, parágrafo 4º, in verbis. (ALVES, 2001).
Art. 37 A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
Parágrafo Quarto: Os atos de improbidade administrativa importarão
a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
(2005, p. 44)
A responsabilidade do Agente Administrativo ou terceiro por ato atentatório
contra a probidade da Administração Pública, está regulamentado pela Lei n. 8.429,
de 02 de junho de 1992, devido a necessidade de se editar uma lei que tivesse o
propósito de punir os infratores por atos de improbidade, pois a aplicação de
sanções em ações civis como multa civil, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios e incentivos não eram passíveis de punição caso não se encontrassem
tipificados na espécie enriquecimento ilícito. Isso porque inicialmente a Constituição
Federal tratava apenas do enriquecimento ilícito, mas atualmente essa espécie de
ato encontra-se abrangida pelo gênero improbidade administra. (ALVES, 2001).
A improbidade administrativa configura-se por meio da prática de três tipos de
atos, classificados segundo a repercussão que alcançam. Os artigos 9º, 10 e 11
definem respectivamente os atos de improbidade administrativa que importam no
enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário, e que atentam contra os
princípios da Administração Pública. (MARQUES, 2001).
4.6.2 Dos Sujeitos do Ato de Improbidade Administrativa
O Sujeito passivo é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as
entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio
ou receita, conforme prescreve o art. 1º da Lei n. 8.429/92 em seu caput. (MARQUES,
2001).
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer Agente
Administrativo, servidor ou não, contra a administração direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
O sujeito ativo é o Agente Administrativo, assim entendido todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que figuram como sujeito passivo
do ato de improbidade administrativa. Abarca não só os servidores públicos, como
também, os membros de Poderes ou agentes políticos. (MARQUES, 2001)
4.6.3 Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Contrariam os Princípios da Administração Pública
Estabelece o art. 11 da Lei 8.429/92, que o ato de improbidade administrativa
viola os princípios da Administração Pública quando há qualquer ação ou omissão que
infrinja os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.
(ALVES, 2001).
Da exegese deste dispositivo, percebe-se que além
dos princípios constitucionais da lealdade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o
Servidor Público não pode desviar seu comportamento de
posturas honestas, imparciais, lícitas e leais à
Administração Pública. (ALVES, 2001).
4.6.4 As Sanções pela Prática de Ato de Improbidade Administrativa
Os atos tipificados nos arts. 9°, 10 e 11 não constituem crimes no âmbito da Lei
8.429/92. Muitas das condutas ali descritas são de natureza criminal, assim definidas,
porém, em outras leis, a exemplo do Código Penal, do Decreto-Lei 201, da Lei n°
8.666/93 etc. (MARQUES, 2001).
Agindo o parlamentar com desvio de poder, afrontando intencionalmente a
Constituição da República, a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do Município
ou do Distrito Federal, quanto à extensão de suas competências ou aos fins a elas
inerentes, aprovando lei ou outra espécie normativa destinada a colaborar com a
prática de um específico ato de improbidade administrativa, estará sujeito às
sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 instituiu várias penalidades,
conforme se observa: (MARQUES, 2001, p. 03).
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:
I - na hipótese do Art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor
do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor
da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz
levará em conta a extensão do dano causado, assim como proveito
patrimonial obtido pelo agente.
É de grande importância uma atuação rigorosa do Ministério Público para
coibir tais atos que tão gravemente violam os princípios basilares do Estado
Democrático de Direito.
4.6.5 Do Procedimento Administrativo e Judicial
Em homenagem aos princípios constitucionais, da moralidade e da
publicidade, a Lei n. 8.429/92 em seu art. 14, permite que qualquer cidadão
represente à autoridade administrativa competente para que seja instaurada
investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. O dispositivo, na
verdade, é desnecessário, pois o direito de petição já vem sendo consagrado, de
longa data, nas Constituições. Desnecessária, também, a disposição do art. 19 da
Lei 8.429/92, que pune o autor da denúncia que imputa, falsamente, ao Agente
Administrativo a prática do ato de improbidade administrativa, pois o Código Penal já
cuida da denunciação caluniosa. Parece que esse dispositivo foi inserido para servir
de desestímulo permanente à ação do cidadão. O interessado poderá, ainda,
representar diretamente ao Ministério Público, bem como, pode o órgão ministerial,
de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo
art. 22 da Lei 8.429/92. (VALENÇA, 2003; MARQUES 2001).
Com relação ao procedimento judicial previsto na lei em comento, poder-se-á
resumi-lo nos seguintes pontos: medida cautelar de seqüestro dos bens do
responsável por lesão ao erário ou enriquecimento ilícito; medida cautelar de
bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiros mantidas no exterior, no
caso de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário; a ação principal terá o rito
ordinário; a pessoa jurídica interessada pode propor a ação ou figurar como
litisconsorte do Ministério Público; são vedados o acordo, a transação e a
composição; o Ministério Público pode propor ação ou funcionar no processo como
fiscal da lei; a Fazenda Pública promoverá as ações necessárias à complementação
do ressarcimento do patrimônio público; a sentença de procedência da ação
determinará o pagamento à pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, do valor dos
danos; a sentença de procedência da ação determinará a reversão dos bens à
pessoa jurídica prejudicada, no caso de enriquecimento ilícito. (VALENÇA, 2003;
MARQUES 2001).
4.7 DO DIREITO DE REGRESSO E A DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO EM
FACE DO AGENTE CAUSADOR DO DANO
4.7.1 Direito de Regresso
A ação regressiva não deve ser entendida como o afastamento da teoria da
responsabilidade do Estado, pois o dolo e a Culpa do Agente estatal diz respeito
exclusivamente ao relacionamento do Agente Administrativo com o Estado.
O intuito da ação regressiva é recuperar do Agente causador do dano, aquilo que
a Administração Pública gastou para indenizar a vítima, visando a restaurar o seu
patrimônio. Tal medida deve ser interposta após o trânsito em julgado da sentença que
condenou a Administração Pública a ressarcir o prejuízo e ao pagamento da
indenização. MEIRELLES, 2003).
Lembra Numa P. do Valle (1925, apud CAHALI, 1996, p. 276), que: “o direito
regressivo, e a competente ação para torna-lo efetivo contra o funcionário causador
direto do dano, sempre esteve na índole do nosso direito positivo público e privado,
constituindo a medida da mais estrita justiça”.
Na lição de Mello (2001, p. 835-836), para que ocorra a responsabilização do
Estado é necessário que o ato derive de um Agente Administrativo, ou seja:
A condição de agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza
pelo fato de este haver agido impulsionado por sentimentos pessoais
ou, por qualquer modo estranhos à finalidade do serviço. Basta que
tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que
lhe resulte da qualidade de Agente atuando em relação com o
Serviço Público, bem ou mal desempenhado.
Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o Regime
Jurídico dos Servidores Públicos, expressa em seu art. 122, in verbis:
Art. 122 A Responsabilidade Civil decorre de ato omissivo ou
comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a
terceiro.
[....]
Parágrafo 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o
servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.
O direito de regresso em face do Agente causador do dano está
consubstanciado na parte final do parágrafo 6º, do art. 37, da CRFB/88, verbis:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de Serviços Públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou Culpa. (2005,
p. 44).
Assevera-se,
portanto,
que
os
agentes
públicos
não
responderão
objetivamente por suas condutas lesivas, mas apenas subjetivamente, sendo ônus
da prova da Administração a comprovação do dolo ou da Culpa. (CAHALI, 1996).
Por essa redação, existe a possibilidade de o Estado, caso condenado à indenizar o
administrado, ingressar com ação regressiva, nos termos do Código de Processo Civil,
contra o Agente Administrativo, caso este tenha sido o responsável, por dolo ou Culpa,
pela condenação do ente Público. (CAHALI, 1996).
O direito de regresso não prescreve, podendo ser interposta contra o Agente
causador do dano e na sua falta contra seus herdeiros ou sucessores. Podendo ser
interposta mesmo no caso de aposentadoria, afastamento, demissão, exoneração
do Agente que deu causa ao evento. O pagamento determinado na sentença da
ação de regresso pode ser pago de uma só vez pelo funcionário ou parcelado,
descontáveis em folha. (MEIRELLES, 2003).
4.7.2 Denunciação à Lide
O Agente Público causador do dano, por culpa ou dolo, pode ser denunciado
à lide pelo Estado ou pela pessoa jurídica a que está vinculado, caso este venha
sofrer ação da vítima. (CÂMARA, 2004).
Cabe registrar que não há consenso na doutrina acerca da possibilidade do
Estado denunciar à lide o agente faltoso, isto quando o Estado for chamado para se
defender em ação judicial. Todavia, no caso de haver a denunciação, esta deverá
ser feita no mesmo prazo da contestação, conforme determina o artigo 7123 do
Código de Processo Civil. (CÂMARA, 2004).
Na sentença, deverão ser julgadas a ação principal e a regressiva, isto é a
denunciação da lide: se ocorrer a improcedência do pedido da ação, sendo o
denunciante vitorioso, também será improcedente a denunciação; todavia, sendo a
ação inicial julgada procedente, com a respectiva condenação do denunciante,
poderá a denunciação ser julgada procedente ou não, dependendo da existência ou
não da responsabilidade do denunciado. Sendo cabível a denunciação, se
transformará a sentença em título executivo contra o denunciado. (SAAD, 1994).
Enquanto para o Estado a responsabilidade independe da culpa, para o
agente a responsabilidade depende da culpa: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se
apura pelos critérios gerais do Código Civil. (MEIRELLES, 2003).
Alguns autores entendem que a denunciação é inadmissível em razão da
divergência insuperável existente entre a responsabilidade objetiva do Estado e a
responsabilidade do agente causador ser subjetiva. Também acreditam que a
possibilidade da denunciação da lide feita pelo Estado feriria o Princípio da
Economia Processual, bem como o de Celeridade Processual. (MEDAUAR, 1999).
Cahali, (1996, p. 192-193), traz sua contribuição e faz o seguinte comentário a
respeito da inadmissibilidade de Denunciação à lide por parte do Estado ao seu
agente: “(...) o argumento mais vigoroso obstativo da denunciação da lide neste caso
encontra seu fundamento no princípio da lealdade processual e na falta de legítimo
interesse".
E conclui que:
(...) a denunciação do funcionário público implica necessariamente
na ‘confissão’ da responsabilidade civil do Estado pela denunciante,
na medida em que se resolve no reconhecimento expresso do dolo
ou da culpa do servidor, como fundamento da denúncia; exaurida
nesses termos da lide principal, cumpre ao Estado simplesmente
adimplir a obrigação ressarcitória, mostrando-se imoral e
despropositado pretender servir-se do mesmo processo instaurado
pelo ofendido para, inovando a fundamentação da ação, recuperar
de terceiro aquilo que já deveria ter pago, na composição do dano
sofrido pela vítima; e desde que só este pagamento efetivamente
realizado legitima a pretensão fazendária regressiva contra o
funcionário culpado, resta-lhe apenas a ação direta de regresso para
o reembolso. (CAHALI, 1996, p. 192-193).
23
Art. 71 - A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no
prazo para contestar, se o denunciante for o réu. (2005, p. 28).
Todavia, se a causa de pedir refletir a culpa ou o dolo do agente, é permitida
sua denunciação à lide, na forma do que determina, segundo o artigo 70, inciso III
do Código de Processo Civil. É esta a doutrina que tem merecido destaque no
cenário jurídico atual, motivo pelo qual, sintomaticamente, tem sido abraçada como a
resposta mais apropriada para os dissídios advindos de tão intricadas questões.
(CAMARA, 2004).
Uma vez que se teria duas marchas processuais para se atingir a uma
sentença, quem sairia lesado seria o autor da demanda principal, seria o mais
atingido com a denunciação da lide feita pelo ente público para lhe garantir o direito
de regresso, pois, muito provavelmente, levará o dobro do tempo para que tenha
seu direito de indenização garantido. (CÂMARA, 2004).
Pode-se observar que o Direito de Regresso do Estado contra seu preposto
poderá, segundo alguns doutrinadores, ser de imediato pleiteado quando for
judicialmente pedida a indenização pelo dano através da denunciação da lide, com
fundamento no artigo 70, inciso III do Código de Processo Civil.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve por objeto, destacar alguns aspectos da
Responsabilidade Civil do Estado por atos dos seus agentes. O interesse pelo tema
abordado deu-se em razão de sua atualidade e pela diversidade de assuntos que
abrange, e principalmente devido à interessante análise da interrelação entre direito
público e privado que proporciona.
Trata-se de um instituto essencial à elaboração do Estado Democrático de
Direito, pois garante direitos ao cidadão referente a um injusto dano causado pelo
poder público decorrente da atividade administrativa estatal, independente da
comprovação de culpa. Insere-se dentro do respeito que os agentes de um governo
que se pretende representante da soberania popular, estão obrigados a dispensar a
seus cidadãos, garantia de que, manter-se-ão dentro dos limites da legalidade no
desempenho de suas funções, e de que, ainda nessas hipóteses, caso seja
imprescindível o sacrifício de um direito particular em prol do bem comum.
A Responsabilidade Civil do Estado apareceu e foi trabalhada, ao longo da
monografia, obedecendo a um roteiro de perguntas de pesquisa especificamente
concebidas para tal finalidade. No primeiro capítulo, destacou-se a natureza jurídica
da responsabilidade civil assentada no pressuposto de que todo dano deve ser
reparado.
No segundo capítulo foi observado o Estado como uma organização política e
responsável frente aos atos inerentes à sua atividade administrativa que deve
atender ao interesse público com eficiência, destacando a nova concepção de
agente público como sendo qualquer pessoa (física ou jurídica) que pratique atos
delegados pelo Poder Público. Foi abordada ainda Responsabilidade Objetiva do
Estado à luz das teorias da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco
integral, ainda, as causas excludentes da responsabilidade estatal.
No terceiro e último capítulo, registrou-se que as atividade do Estado mesmo
lícitas podem resultar em danos a terceiros, como em casos de necessidade
administrativa, onde o Estado tem a capacidade de interferir na vida dos seus
administrados, inclusive com privação de direitos, não ultrapassando porém, os
limites da lei além da reparação integral dos danos eventualmente causados ao
cidadão.
Compreende-se que o agente público atua em nome do Estado, podendo
causar danos ao administrado, bastando a demonstração do nexo causal entre o
prejuízo gerado e a atividade funcional da Administração Pública, para que o Estado
responda, cabendo ao mesmo a ação regressiva contra o agente causador do dano.
No que diz respeito à possibilidade de se acionar apenas o agente
administrativo, quando se sabe ter este agido de forma dolosa ou culposa, ou de
poder ser denunciado à lide pelo Estado ou pela pessoa jurídica a
que está
vinculado, caso este venha sofrer ação da vítima, é uma situação ainda muito
controversa na doutrina pois há autores que são contra tal teoria, enquanto outros
são favoráveis. Por outro lado, a impossibilidade de se acionar diretamente o agente
não tem por conseqüência a impunidade deste em caso de culpa ou dolo seu, pois
ao Estado é reservada ação de regresso para ver-se ressarcido dos prejuízos
sofridos (art. 37, parágrafo 6o, CRFB/88). Com efeito, a responsabilidade do Estado
e a dos seus agentes têm natureza distintas, sendo a primeira objetiva e a última,
subjetiva.
Ao final deste capítulo, buscou-se elucidar a Responsabilidade Civil do Estado
por atos de improbidade administrativa praticados por seus agentes, cuja
repercussão além de ser pessoal do agente causador do dano, pode resultar em
responsabilidade estatal quando provocar danos a terceiros, como nos casos de
omissão e divulgação prévia de informações administrativas confidenciais.
Por ser um tema atual e relevante, surgem as mais diversas discussões no
âmbito acadêmico, constitui-se, portanto num dos mais recorrentes temas presentes
em trabalhos de graduação em diversas óticas específicas.
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