CURSO DE DIREITO
A AÇÃO MONITÓRIA
NA ATUAL LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
LUCIANA DE CAMARGO MALTINTI
RA : 440.754-8
TURMA: 319 E
FONE : (11) 6451-7176
E-MAIL: [email protected]
SÃO PAULO
2004
LUCIANA DE CAMARGO MALTINTI
Monografia
apresentada
à
Banca
Examinadora do Centro Universitário
das Faculdades Metropolitanas Unidas,
como exigência parcial para obtenção
do título de Bacharel em Direito sob a
orientação do Professor: Rodrigo da
Cunha Lima Freire.
SÃO PAULO
2004
2
BANCA EXAMINADORA:
PROFESSOR ORIENTADOR: _________________________
PROFESSOR ARGÜIDOR:
_________________________
PROFESSOR ARGÜIDOR:
_________________________
3
Agradeço,
aos meus pais, fonte do meu viver,
à minha irmã, grande amiga,
pelo apoio e companheirismo.
4
SINÓPSE
Dentre os inúmeros temas no âmbito do Direito Processual Civil, a Ação
Monitória chama atenção pelo fato de caracterizar-se como tutela jurisdicional
diferenciada, cuja finalidade é propiciar a satisfação de um direito lesado no menor
tempo possível, uma vez que o tradicional modelo do procedimento ordinário, muitas
vezes, é considerado inadequado para assegurar os direitos que reclamam uma
tutela de urgência.
Assim, a Ação Monitória, surge entre a ação de conhecimento, de
procedimento ordinário, sempre mais demorada, visto que busca a solução de
conflitos de interesses, objetivando alcançar uma sentença de mérito (declaratória,
constitutiva ou condenatória) e a ação de execução, de procedimento executório,
geralmente, mais rápida, pois tem por função satisfazer o credor de um título
executivo pré constituído (judicial ou extrajudicial), representando a situação do
credor provido de prova escrita sem eficácia de título executivo, mas capaz de
permitir ao órgão judiciário deduzir a presunção do direito alegado, cuja pretensão
não se resolve com a ação de execução, porque não dispõe de título executivo, mas
de quem não é razoável exigir que percorra o longo caminho da ação de
conhecimento, uma vez que já dispõe de prova escrita da existência da obrigação.
5
SUMÁRIO
1. A AÇÃO MONITÓRIA NA ATUAL LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...........................07
1.1. Considerações Gerais....................................................................................07
1.2. Conceito.........................................................................................................13
1.3. Natureza Jurídica...........................................................................................18
2. A AÇÃO MONITÓRIA FRENTE ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS..............24
2.1. A Ação Monitória frente ao Devido Processo Legal.......................................25
3. OBJETO DA AÇÃO MONITÓRIA.........................................................................27
4. HIPÓTESES DE CABIMENTO.............................................................................30
5. DOS SUJEITOS NA AÇÃO MONITÓRIA.............................................................34
6. DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA
CONTRA A FAZENDAPÚBLICA..........................................................................35
7. DA DEFESA DO RÉU...........................................................................................41
7.1. Dos Embargos Monitórios.............................................................................45
8. DO RECURSO NA AÇÃO MONITÓRIA...............................................................50
8.1. Do Recurso nos Embargos Monitórios...........................................................51
9. DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA....................................................55
10. CONCLUSÃO.......................................................................................................61
11. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................66
6
1. A AÇÃO MONITÓRIA NA ATUAL LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
1.1.
Considerações Gerais
Dentre os inúmeros temas no âmbito do Direito Processual Civil, a Ação
Monitória chama a atenção pelo fato de ser um exemplo de procedimento especial,
cuja finalidade é propiciar a satisfação de um direito lesado no menor tempo
possível, uma vez que o tradicional modelo do procedimento ordinário, muitas vezes,
é considerado inadequado para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva a todos os
direitos que reclamam uma tutela de urgência.
No sistema atual brasileiro, existe o poder estatal que se subdivide em
funções, dentre as quais a que cabe ao Poder Judiciário é a de dirimir os conflitos de
interesses opostos no processo, criando expectativas de efetivo instrumento de
justiça.
Ocorre que vivemos numa sociedade em constantes transformações e
mudanças. Em razão de rápidas transformações sociais, pode ocorrer descompasso
entre a expectativa dos interessados e a decisão judicial. Assim, o direito, ou melhor,
o ordenamento jurídico deve sofrer adaptação às novas necessidades sociais,
buscando atingir os objetivos sociais.
Desta forma, devido à pressão causada pela insatisfação na demora das
decisões judiciais, pois, muitas vezes, a tramitação do processo leva tempo até que
a autoridade judiciária possa pronunciar uma decisão, em razão de procedimentos
arcaicos, permitindo recursos intermináveis, o que desgasta a imagem do poder
judiciário. Com isso, o Estado, através do legislador, procurando solucionar a
7
demora da decisão, criou o processo monitório, buscando diminuir o lapso temporal
entre o início e o fim da demanda, instaurada por aquele que dispõe de título de
dívida sem força executiva, visando a imediatidade da distribuição de justiça, que é
uma grande aspiração da sociedade.
A rápida prestação jurisdicional é elemento indispensável para a efetiva
atuação das garantias constitucionais da ação e da defesa, pois a Constituição
Federal dispõe, em seu artigo 5º, inciso XXXV, o princípio da Inafastabilidade,
proporcionando, à todos, acesso a Justiça e, por conseqüência, direito à Jurisdição
Justa; também prevê o artigo 5º, incisos LIV e LV, respectivamente, o princípio do
Devido Processo Legal e o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa1.
Cabe destacar que o tema dessa pesquisa é extenso, suscetível, muitas
vezes, de opiniões divergentes e, conseqüentemente, motivado por decisões
contraditórias. Portanto, será limitado aos principais aspectos da ação monitória,
procurando demonstrar as características consideradas mais importantes pela
doutrina e jurisprudência.
A ação monitória foi inserida no Código de Processo Civil, com a Lei 9.079, de
14 de julho de 1995, no final da parte que disciplina os procedimentos especiais de
jurisdição contenciosa2, dentro do Livro IV, “Dos Procedimentos Especiais”; Título I,
“Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa”; no Capítulo XV, “Da
Ação Monitória”, definida nos artigos 1.102a, 1.102b, e 1.102c e em seus
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido R; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 82-83.
2
Jurisdição contenciosa: atividade inerente ao Poder Judiciário, com o Estado-Juiz atuando
substitutivamente às partes na solução dos conflitos, mediante o proferimento de sentença de mérito
que aplique o direito ao caso concreto. (BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria Geral
do Processo de Conhecimento. vol. 11. 3ª ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 25).
8
parágrafos, do Código de Processo Civil. Apesar de ter entrado em vigor, apenas, no
dia 15 de setembro de 1995, sessenta dias após a publicação da lei que a criou3.
O objetivo da ação monitória consiste em formar o título executivo de forma
mais célere, em razão da exigência social, procurando responder aos anseios de
maior efetividade na distribuição da justiça. O credor de quantia certa ou de coisa
móvel determinada, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil, sem
eficácia de título executivo, requer ao juiz a emissão de uma ordem liminar, o qual,
preenchidos todos os requisitos legais, emite o mandado de pagamento ou de
entrega da coisa fungível ou bem móvel, inaudita altera parte (ausência de
contraditório inicial – cognição sumária), determinando que o devedor efetue o
pagamento ou impugne o débito, sob pena de ser formado um título executivo que
ensejará futura execução.
Desta forma, no momento em que o juiz defere a expedição do mandado
monitório, passa a ser título com eficácia jurídica, ou seja, sujeito a surtir efeitos.
Trata-se de procedimento de cognição sumária (summaria cognitio), pois visa
a antecipação da execução uma vez que a declaração emitida pelo juiz tem função
executiva, não no sentido de constituir a própria execução, mas no de construir o
título executivo com celeridade4.
Assim, a ação monitória surge como sinal de esperança em meio à crise que
afeta o Poder Judiciário, propiciando ao credor um meio rápido para a obtenção de
título executivo em via judicial, sem as complexidades ordinariamente enfrentadas
3
A lei 9.079/95 foi publicada no DOU em 17 de julho de 1995, segunda-feira. Desta forma, excluindo
o dia do início e incluindo o dia do final do prazo (artigo 132 do Código Civil e artigo 184 do Código de
Processo Civil), o termo inicial (dies a quo) do prazo de 60 dias foi 18 de julho de 1995, terça-feira, e
o termo final (dies ad quem) foi 15 de setembro de 1995, sexta-feira, data em que passou a vigorar no
direito brasileiro. (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1207).
4
CALMANDREI, Piero. Il procedimento monitório nella legislazione Italiana. Milano: Unitas, 1926 cit.,
p.5-6 (= EL procedimento monitório, tr. esp. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1953 cit.,
9
nos diversos procedimentos. O credor, desprovido de título executivo, obtém,
prontamente, tutela ao seu direito de crédito, sem que seja necessária a submissão
de sua pretensão a prévio processo de conhecimento. Sendo assim, o objetivo
desse procedimento, consiste também, em evitar o curso do processo de cognição
plena5, quando este não é justificado pela efetividade do processo, enquanto
instrumento de realização da justiça, posto resultar pacífico que a rápida prestação
jurisdicional é, elemento indispensável para a efetiva atuação das garantias
constitucionais da ação e defesa6.
Expõe o Ilustre jurista Antônio Carlos Marcato7:
“A especificidade procedimental resulta, em várias hipóteses, da
exigência de uma tutela jurisdicional mais rápida, tendo-se em vista
as características que envolvem o litígio submetido à apreciação
jurisdicional, assim como das imposições das pretensões nele
contida, ou seja, o conflito de interesses a ser dirimido apresenta
particularidades que escapam ao alcance de um tratamento
processual comum, daí por que os procedimentos especiais se
ajustam às peculiaridades das exigências das relações jurídicas nele
deduzidas”.
A ação monitória se insere dentro do contexto das chamadas tutelas
jurisdicionais diferenciadas, assim entendidas aquelas que visam alcançar a
efetividade do processo de forma mais completa possível, nos casos em que os
instrumentos tradicionais não são capazes de proporcionar os efeitos desejados.
Atinge-se o resultado visado por dois diferentes caminhos:
p.23-24) apud TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 29.
5
“Cognição [Do latim cognitione.]: 1. Aquisição de um conhecimento. 2. Conhecimento, percepção.
3. Jur. Fase processual de uma demanda, em que o juiz toma conhecimento do pedido, da defesa,
das provas e a decide, em contraposição à fase executória.
Disponível em: http://www2.uol.com.br/aurelio/index_result.html? verbeat=cognição&stype=k
6
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 2223.
7
MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais. 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 37.
10
♣ Através da criação de instrumentos mais efetivos à solução da
lide.
♣ Mediante criação de mecanismos de agilização da prestação
jurisdicional, como juizados especiais, tutela antecipatória
(artigos 273 e 461, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil),
dentre outros.
Como anota o ilustre doutrinador Tucci:8
“... entre estas espécies de tutela jurisdicional diferenciada, visando,
em última análise, à obtenção de prestação jurisdicional eficaz, tem
granjeado acentuado relevo na atualidade o emprego da técnica do
procedimento monitório ou injuntivo9 (...). E isso porque, o
procedimento monitório responde ao reclamo de tutelar prontamente
o direito subjetivo do credor desprovido de título executivo, sem que
seja necessária a submissão de sua pretensão a prévio processo de
conhecimento".
Desta forma, o procedimento monitório, como um dos meios de tutela
diferenciada, é de suma importância para que o processo possa atingir, no menor
tempo possível, a satisfação do direito lesado.
Vale destacar, que o jurisdicionado tem a faculdade de optar pelo
procedimento comum ou outro mais rápido, para a obtenção do título executivo.
No processo de execução é imprescindível a existência de um título
executivo, seja extrajudicial (artigo 585, do Código de Processo Civil) ou judicial
(artigo 584, do Código de Processo Civil), para que haja a execução (nulla executio
8
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 23.
Considera-se sinônimas as expressões procedimento monitório e procedimento injuntivo na
legislação brasileira. Nesse sentido, Raffaele Poggeschi. Inguinzione (Procedimento d’), novíssimo
digesto italiano, 8(1962):667. Em decorrência de uma ordem inicial (injunção) é que também se
emprega a locução procedimento injuntivo, cf. Perrot. Il procedimento per inguinzione, cit., p. 716,
apud TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.
27.
9
11
sine titulo). Enquanto no processo de conhecimento, a tutela executiva nasce
quando o jurisdicionado estiver munido previamente com uma declaração de certeza
de natureza condenatória. Desta forma, o interessado deverá se valer do processo
de conhecimento para conquistar o título executivo.
Existem técnicas especiais denominadas de cognição sumária, na qual
insere-se o procedimento monitório, que tem a função de formar o título executivo de
modo mais célere, uma vez que o juiz emite uma ordem liminar, inaudita altera parte,
determinando que o devedor pague certa quantia ou entregue uma coisa ao credor
ou impugne o débito, sob pena de ser formado um título executivo que ensejará
futura execução.
Há ordenamentos que optaram pelo procedimento monitório puro, que
prescinde da existência de prova documental para ser iniciado. Outros adotaram o
modelo do procedimento monitório documental, no qual se exige documento
comprobatório da probabilidade da existência do direito alegado pelo autor.
O Brasil adotou o procedimento monitório documental10.
O digno doutrinador João Batista Lopes, nos ensina que:
“No Brasil, optou o legislador pelo procedimento monitório
documental para não colidir com o instituto da tutela antecipada, que
não exige prova escrita da obrigação11”.
São características do procedimento monitório:
Cabe destacar que a legislação italiana foi a que exerceu maior influência sobre nosso legislador.
Para o direito italiano a ação monitória denomina-se procedimento de injunção. (CARVALHO NETTO,
José Rodrigues de. Da Ação Monitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 33-42).
10
A prova documental engloba as provas escritas e as não escritas. O legislador brasileiro exige
prova escrita para propositura da ação monitória, sem eficácia de título executivo. Desta forma, a
prova escrita exigida é a documental strict sensu, excluída a prova documental lato sensu, como por
exemplo, fita cassete, vídeo- tape etc. (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1207).
11
LOPES, João Batista. Aspectos da ação monitória. in Revista dos Tribunais, 732/78, São Paulo:
Revista dos Tribunais.
12
♣ a expedição de ordem de prestação inaudita altera parte,
mediante cognição sumária;
♣ a possibilidade de ulterior oposição do réu, o que torna a ordem
destituída de valor, porque expedida na suposição de que o
devedor nada tinha a opor a pretensão do credor;
♣ a possibilidade de a ordem se tornar definitiva, possibilitando a
execução.
1.2.
Conceito
O conceito da ação monitória12 é extraído do disposto no artigo 1.102a, do
Código de Processo Civil, o qual reza que:
“A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova
escrita13 sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”
Desta forma, a ação monitória é o instrumento destinado a abreviar a
formação de título executivo, nos termos da lei, colocada à disposição do credor de
soma de dinheiro, de coisa fungível ou de bem móvel, desde que com crédito
comprovado por documento escrito, desprovido de eficácia de título executivo, para
12
Monitório é sinônimo de mandado, ordem, preceito. (CARVALHO NETTO, José Rodrigues de. Da
ação monitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 50).
13
Não é necessário que o autor junte uma nova prova escrita aos autos. Basta que os fatos alegados
pelo autor na petição inicial, sejam provados por escrito. Cabendo ao juiz aferir se aquela prova
escrita, trazida pelo autor, é suficiente para a demonstração do alegado. (NERY JÚNIOR, Nelson;
13
que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega
de coisa para a satisfação de seu direito.
Trata-se de um atalho que o credor pode utilizar para chegar rapidamente à
execução forçada14.
O documento15 que dá ensejo a ação monitória deve ser “prova escrita sem
eficácia de título executivo”, pois sendo título executivo cabe ação de execução
contra o devedor inadimplente.
Entende-se por prova escrita “qualquer documento que seja merecedor de fé
quanto à sua autenticidade e eficácia probatória”16 e não possua características de
título executivo. Este documento deve ser líquido e certo, ou seja, é mister que
esteja expresso a qualidade, quantidade e natureza do objeto devido.
Sendo assim, a prova escrita exigida pelo artigo 1.102a, do Código de
Processo Civil, é todo documento que permite ao órgão judiciário deduzir, através de
presunção, a existência do direito alegado, embora não prove diretamente o fato
constitutivo.
Título sem eficácia executiva significa que o título é válido, porém não produz
seus efeitos. Pois, essa eficácia surge no momento em que o juiz defere a expedição
do mandado monitório.
NERY Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 1210).
14
A execução forçada, prevista no artigo 566, inciso I, do Código de Processo Civil, é aquela que
gera o processo de execução, cuja finalidade é a obtenção de forma coativa de um resultado prático
equivalente àquele que o devedor deveria ter realizado com o adimplemento da obrigação. (Liebman,
Manuale di Diritto Processuale Civile, Ristampa da 2ª ed., 1966, v. I, nº. 80 apud THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 54,
v.I).
15
Dentro da prova documental existem as provas escritas e as não escritas. Desta forma, a prova
escrita é uma espécie da prova documental. Para propor ação monitória a lei exige que a prova seja
escrita. (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1207 e 1210).
16
GARBAGNATI, Edoardo. Il procedimenti d’ ingiunzione n. 18, p. 51, Milano: Giuffrè, 1991;
VALITUTTI, Antônio e DE ESTEFANO, Franco. Il decreto ingiuntivo e la fase di opposizione, p. 46,
Padova: Cedam, 1994 apud TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 51.
14
Não é razoável que aquele que dispõe de prova escrita da existência da
obrigação como por exemplo, uma carta, agradecendo ao destinatário empréstimo
em dinheiro; um telegrama; um vale; um fax; um cheque prescrito17; uma duplicata
sem aceite18; um e-mail etc, tenha que se submeter ao processo de conhecimento
comum, exatamente como aquele que da obrigação não dispõe de prova alguma.
Cabe destacar que é exigido prova escrita em sentido estrito para que a ação
monitória seja admitida, não sendo aceita prova testemunhal.
Também, documento elaborado unilateralmente pelo credor; prova escrita em
sentido amplo, como por exemplo, fita cassete, sistema audiovisual, não são hábeis
para dar ensejo a ação monitória19.
Entre a ação de conhecimento, de procedimento ordinário, sempre mais
demorada, e a ação de execução, de procedimento executório, geralmente, mais
rápida porque, com esta, parte-se, desde logo, para a prática de atos materiais
concretos tendentes a tornar efetivo o direito do credor, existia um vazio,
representado por aquela situação do credor provido de prova escrita da existência
da obrigação, que não podia entrar com ação de execução, porque não dispunha de
título executivo, mas de quem não era razoável exigir que percorresse o longo
17
Cheque Prescrito. “O título de crédito não mais exigível, por escrito, enquadra-se no conceito de
prova escrita do Código de Processo Civil, artigo 1.102a, por representar documento que atesta a
liquidez e certeza da dívida, confessada na cártula” (TJDF, 3ª T., Ap. Cív. 43965, rel. Des. Campos
Amaral, DJU 6.8.1997, BolAASP 2074/64).
18
Duplicata sem aceite. Inexistência de prova de entrega da mercadoria. Tese 1: Descabimento da
monitória: “É inadimissível ação monitória fundada em duplicata sem aceite e sem prova de entrega
da mercadoria” (TJSP-JTJ 199/77). Tese 2: Cabimento da monitória: “A duplicata sem aceite que,
embora protestada, se encontra desacompanhada do comprovante de entrega das mercadorias,
descaracteriza-se como título executivo extrajudicial, constituindo documento nas exigências do
Código de Processo Civil, artigo 1.102a” (TAMG, 2ª Câm., Ap. 233363-4, rel. Edivaldo George,
BolAASP 2074/64).
Duplicata sem aceite. Protesto. A duplicata cuja validade não foi reconhecida pelo devedor (sem
aceite), mas que tenha sido alvo de protesto não impugnado, autoriza o credor a propor ação
monitória (STJ, 4ª T., Resp 247342-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.4.2000, v.u.)
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1208-1209.
19
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1207.
15
caminho da ação de conhecimento, de procedimento ordinário, uma vez que
dispunha de prova escrita da existência da obrigação.
Daí permitir-lhe a lei, por meio da ação monitória, a abreviação do
procedimento e a formação do título executivo com maior rapidez. Apesar de não
tratar-se de instrumento obrigatório.
Trata-se de faculdade20 do credor a utilização da ação monitória para obter o
título executivo mais rapidamente e de forma especial, uma vez que não está sujeito
a oposição de embargos pelo devedor.
Sendo assim, o credor pode ajuizar a sua pretensão pelo procedimento
comum (ação de conhecimento pelo procedimento comum), caso tenha interesse de
obter título executivo judicial mais consistente, do que obteria com a expedição do
mandado monitório não embargado.
Como a finalidade da lei é a de possibilitar a formação de título executivo,
com maior brevidade, ficam excluídas da tutela monitória todas as pretensões à
mera declaração ou à constituição de situação jurídica nova, pois, as sentenças
declaratórias e as sentenças constitutivas não podem ser objeto de execução.
No direito brasileiro, somente se admite o uso da ação monitória quando o
credor requerer o "pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de
determinado bem móvel", conforme disciplinado no caput do artigo 1.102a, do
Código de Processo Civil.
In suma, o credor na ação monitória tem direito de pleitear tudo aquilo que
pode ser objeto de direito21, tendo, ou não, conteúdo econômico.
20
SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada, São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 22-23.
21
“No sentido jurídico, assim se diz a coisa, qualquer que seja, sobre que recai o direito. Diz-se,
propriamente, objeto de direito para aludir ou indicar a coisa sobre que incide um direito de fruição, de
gozo ou de propriedade, em virtude do que seu titular se vê protegido para que a possa fruir, gozar e
dispor, segundo os princípios legais. Tudo que seja suscetível de apropriação, pode tornar-se objeto
16
♣ “Pagamento de soma em dinheiro”, trata-se de pagamento em
quantia certa.
♣ “Coisa fungível” (coisa incerta) é a coisa móvel que pode ser
substituída
por
outra
da
mesma
espécie,
qualidade
e
quantidade, de acordo com o artigo 85 do Código Civil.
♣ “Bem móvel” (coisa certa) é o suscetível de movimento próprio,
ou de remoção por força alheia, sem alteração ou destinação
econômico-social, conforme reza o artigo 82 do Código Civil.
Diante do disposto no artigo 1.102a, do Código de Processo Civil, é
inadmissível o uso da ação monitória para tutela de obrigações de fazer e de não
fazer; de entregar coisa infungível ou coisa móvel.
O digno doutrinador, Silva22, define a ação monitória como:
“É a que compete a quem pretender, com base em prova escrita sem
eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega
de coisa fungível ou de determinado bem imóvel.
A ação monitória é um antigo remédio processual, largamente
utilizado no direito europeu. Trata-se de um expediente para eliminar,
praticamente, o processo de conhecimento, permitindo ao credor
substituir a comum ação de cobrança por um expediente que atraia o
devedor a preferir o pagamento ao debate judicial. O mandado inicial
não é de citação para que o réu venha contestar o pedido, mas para
que venha solver a dívida demonstrada documentalmente pelo autor.
Para incentivar o devedor a não discutir a pretensão do credor, a lei
dispensa dos ônus normais da sucumbência23, aquele que, citado,
de direito, bem assim tudo que possa ser atingido, pois que não somente as coisas materiais ou
imateriais, isto é, que tenham corpo ou não (corpóreas e incorpóreas), como as próprias ações do
homem apresentam-se como objetos de direito. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 14ª ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 566.
22
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 24.
23
“Sucumbência (Direito Processual Civil). Princípio pelo qual a parte perdedora no processo é
obrigada a arcar com suas despesas e com os honorários do advogado da parte vencedora. Como
observa Ruy Azevedo Sodré, a justificação da sucumbência está em que a atuação da lei não deve
representar uma diminuição patrimonial para a parte cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado
que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão. O Código de Processo
Civil, no artigo 20, caput, dispõe: “ A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas
que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos
17
cumpra, no prazo que lhe foi assinado no mandado, a prestação
reclamada na inicial.”
1.3.
Natureza Jurídica
O Estado, visando resolver os conflitos de interesses, trouxe para si o poder –
dever de dizer o Direito. Sendo assim, procurou alcançar mecanismos para a
composição da lide.
Evidentemente, no início, esses mecanismos eram pouco diferenciados.
Entretanto,
com
a
evolução
das
sociedades,
tornaram-se
sofisticados
e
diferenciados.
No sistema atual brasileiro o poder estatal subdivide-se em três funções,
dentre as quais, está o Poder Judiciário, a quem cabe dirimir os conflitos.
A ação refere-se ao direito público subjetivo abstrato, exercido contra o
Estado-juiz, visando a prestação da tutela jurisdicional. Portanto, é o direito ao
exercício da atividade jurisdiciona24.
O processo é o instrumento colocado à disposição dos cidadãos para
solução dos conflitos de interesses e pelo qual o Estado exerce a jurisdição. Através
em que o advogado funcionar em causa própria”. Reza o caput do artigo 21 e seu parágrafo único, do
mesmo diploma legal: “Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e
proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Parágrafo
único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas
despesas e honorários”. O advogado da parte vencedora tem direito a honorários de sucumbência,
ex. vide arts. 22 e 23 da L. 8.906, de 4.7.1994 (Estatuto da OAB). Esta prerrogativa inclui o advogado
empregado nas causas em que for parte o empregador ou pessoa por este representada (art. 21).
AZEVEDO SODRÉ, Ruy, Ética Profissional e Estatuto do Advogado. São Paulo: LTr, 1977, p. 510.”
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999,
p. 675-676.
24
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido R.; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 247.
18
dele, busca-se a aplicação do direito material ao caso concreto. É instrumento de
justiça25.
O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e materializa-se no
mundo jurídico. Não podendo ser confundido com o termo jurídico “rito”, o qual
corresponde com a simples seqüência de atos pré ordenados com a finalidade de
obtenção da sentença26.
Nosso ordenamento jurídico prevê uma forma geral de solução de conflitos
denominada procedimento comum, que é adotado sempre que o direito material em
litígio não demandar regras específicas para sua solução. Entretanto, a busca de
uma melhor efetividade do processo fez surgir a atual tendência do processo civil de
especializar seus procedimentos, cada vez que o direito material a ser amparado
seja diferenciado, denominando procedimentos especiais.
Tradicionalmente, a classificação científica do processo inclui três gêneros: o
processo de conhecimento; o processo de execução e o processo cautelar.
O processo de conhecimento é aquele que mediante a dedução em juízo de
uma pretensão resistida, busca a solução de conflitos de interesses, objetivando
alcançar uma sentença de mérito (declaratória ou constitutiva/ desconstitutiva ou
condenatória).
O processo de execução é aquele que tem por função satisfazer o credor de
um título executivo (judicial ou extrajudicial).
O processo cautelar tem o objetivo de assegurar a eficácia de um presente ou
futuro processo de execução ou conhecimento, ou seja, busca garantir o resultado
25
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987, p. 385.
26
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido R.; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
Geral do Processo. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 326-329.
19
útil do processo principal, evitando-se que a demora acarrete danos de difícil ou
incerta reparação.
Desta forma, em razão da pressão causada pela insatisfação trazida pela
demora das decisões judiciais, obrigou o legislador a criar mecanismos de
aceleração, entre os quais se inclui o processo monitório. Assim, no caso de mera
alegação de dívida, foi introduzido no Código de Processo Civil, um mecanismo
processual que não é tão eficaz quanto a execução, na medida em que não existe
título executivo, e não é tão complexo quanto ao processo de conhecimento, uma
vez que não precisa se provar nada, trata-se da ação monitória.
Nesse sentido, a natureza jurídica da ação monitória é mister de posições
controvérsias. Há defensores de três posicionamentos:
01) Há quem sustente que a ação monitória trata-se de um quarto gênero do
processo (quartus genus), denominado processo monitório. Nesse sentido, Cândido
Rangel Dinamarco, apontando que a ação monitória "não se enquadra na figura do
processo de conhecimento, nem na do executivo e, muito menos, na do cautelar"27.
Esse é, também, o pensamento de Carnelutti28, que vê, no processo de
injunção, equivalente ao nosso procedimento monitório, uma função diversa do
processo de conhecimento e do processo de execução.
Desta forma, entendem que o legislador brasileiro criou um novo tipo de
processo que se situa entre o processo de conhecimento e o processo de execução.
Atribuindo aos documentos escritos que tenham liquidez e certeza, sem eficácia de
título executivo, foro de título executivo, cuja eficácia dependerá do deferimento
27
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros,
1995, p. 229.
28
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 5152.
20
judicial e da defesa do réu. Para os adeptos a essa corrente, no momento que o juiz
defere a inicial, determinando a expedição do mandado monitório, passa a atribuir
ao título eficácia executiva relativa (pois não admite a penhora). E a defesa se fará
em forma de um outro processo que não no monitório, mas sim, através do processo
de conhecimento desconstitutivo pela ação dos embargos.
Seria, pois, a injunção, um tertium genus (novo gênero do processo),
intermédio entre o de cognição e o de execução, ou seja, sustentam que a monitória
não é meramente condenatória ou satisfativa, mas trata-se de um modelo que
envolve características satisfativas e cognitivas. Pois, quando a parte propõe o
processo monitório e o juiz determina a expedição do mandado monitório, caso o
devedor cumpra com a obrigação, tem-se a satisfação do crédito. Entretanto, se o
devedor apresenta embargos, tem-se a atividade cognitiva. Esse também é o
entendimento do ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior.29
02) Outra posição, também defendida por importantes processualistas, leva
em consideração a posição topográfica da ação monitório em nosso Código de
Processo Civil.
Os adeptos a esse posicionamento entendem que o legislador ao enquadrar a
ação monitória como procedimento especial (procedimento especial de jurisdição
contenciosa30) em nosso Código de Processo Civil, adotou o regime jurídico, do
processo de conhecimento.
29
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 31ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 42, v. I.
30
Entende-se por jurisdição contenciosa a atividade inerente ao Poder Judiciário, com o Estado-Juiz
atuando substitutivamente às partes na solução dos conflitos, mediante o proferimento de sentença
de mérito que aplique o direito ao caso concreto. (BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos.
Teoria Geral do Processo de Conhecimento. vol. 11. 3ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 25).
21
Nessa linha de raciocínio, Nelson Nery Júnior31, José Rogério Cruz e Tucci32,
entendem que a ação monitória é ação de conhecimento, de natureza condenatória,
com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Pois
dentro do processo de conhecimento há de um lado o procedimento comum e de
outro o procedimento especial, estando neste último a ação monitória, cuja função é
de criar mais celeremente o título executivo, mediante um procedimento especial.
Nesse mesmo sentido, Chiovenda33, que alude a uma ação de acertamento com
prevalente função executiva, sendo inequívoca sua natureza de processo de
conhecimento, porque a única particularidade do processo monitório é de alcançar a
formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação
condenatória convencional, ou seja, mediante um procedimento especial. Para os
filiados a esse entendimento, o autor pede a expedição do mandado monitório; o juiz
determina sua expedição, impondo ao réu que cumpra sua obrigação, ou seja,
realize o seu pagamento ou a entrega de coisa fungível ou de determinado bem
móvel. Desta forma, trata-se de mandado monitório, cuja eficácia fica condicionada à
não apresentação de embargos. Entretanto, não havendo oposição de embargos, o
mandado monitório se convola em mandado executivo.
Conclui-se que o argumento dessa corrente é que na monitória tem-se
provimento condenatório e, portanto, enquadra-se na idéia do processo de
conhecimento.
Para essa corrente:
31
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.1207.
32
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 5053.
33
Principii di diritto processuali civile, cit., p. 201; Instituições de direito processual civil, v. 1, 2ª ed.,
trad. port. J. Guimarães Menegale, São Paulo: Saraiva, 1965, p. 237 ss. apud TUCCI, José Rogério
Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 29-51-52.
22
(cognição
rito ordinário ordinária ou
Procedimento Comum
plena ou
rito sumário
exauriente)
PROCESSO DE CONHECIMENTO
(cognição
Procedimento Especial
sumária ou
especial)
03) Por fim, há entendimento isolado na doutrina, no sentido de que a ação
monitória trata-se de processo de execução. O argumento dessa corrente consiste
no entendimento de que no momento em que a parte propõe a ação monitória e o
juiz expede o mandado de cumprimento da obrigação, tem-se atividade coercitiva de
satisfação de direito, caracterizando, portanto, processo de execução.
23
2. A AÇÃO MONITÓRIA FRENTE ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
A efetiva atuação das garantias constitucionais da ação e da defesa, muitas
vezes, depende da rápida prestação jurisdicional. É nesse contexto que
encontramos a ação monitória, que nasceu em razão da exigência social de um
procedimento mais célere, respondendo aos anseios de maior efetividade na
atribuição de justiça.
Nota-se que a busca por uma diminuição do lapso temporal entre o início e o
fim da demanda tem sido objeto de aspiração constante.
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso XXXV, o princípio da
inafastabilidade, proporcionando à todos direito à jurisdição justa.
Desta forma, para cada tipo de litígio a lei deve apresentar expressamente
uma forma de composição jurisdicional, uma vez que nenhuma lesão ou ameaça a
direito pode deixar de ser apreciada pelo poder Judiciário.
O artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, reza que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Para o processo civil o princípio do devido processo legal abrange o princípio
do contraditório, da ampla defesa e da imparcialidade, constituindo garantias
constitucionais básicas de uma sociedade justa e democrática.
O princípio do contraditório previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição
Federal, é de suma importância, pois proporciona às partes a oportunidade de
manifestação sobre cada fato novo surgido no processo. Esse princípio, geralmente,
desenvolve-se de forma antecipada, possibilitando que as partes acompanhem o
desenrolar do processo desde seu início. Entretanto, em algumas situações
24
especiais, o contraditório pode se desenvolver de forma diferida ou postergada no
tempo.
É o que ocorre com as decisões liminares, nas quais, através das alegações e
provas de apenas uma das partes o juiz prolata decisão provisória e só após o
cumprimento da ordem dá oportunidade ao contraditório, em virtude da urgência da
medida solicitada.
A ação monitória, prevista no Código de Processo Civil, trata-se de típico
exemplo de tutela jurisdicional diferenciada, mediante contraditório diferido ou
postergado, uma vez que a expedição do mandado de pagamento ou entrega da
coisa, é efetuado mediante requerimento do credor, sem qualquer participação do
devedor, após simples análise dos requisitos formais do documento monitório.
O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, também, prevê o princípio da
ampla defesa, o qual consiste na possibilidade de utilização pelas partes de todos os
meios e recursos legais previstos para defesa de interesses e direitos postos em
juízo. Caso este princípio seja violado ocorre o denominado cerceamento de
defesa34.
2.1.
A Ação Monitória frente ao Devido Processo Legal
A garantia do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição
Federal) deve estar presente em todas as etapas do processo judicial, de maneira
que ninguém seja privado de sua liberdade ou de seus bens, sem que lhe seja
34
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 8-16, v. 11.
25
propiciado a possibilidade da produção de ampla defesa, a qual é efetivada com a
participação do contraditório em todos os atos do processo.
Por isso, a doutrina atual mostra-se preocupada com a ação monitória no
sentido de estar ou não de acordo com as exigências do devido processo legal.
O procedimento monitório, em princípio, aflora sem contraditório, pois não se
enseja, de plano, a participação do devedor na formação da decisão liminar que
defere o mandado de pagamento.
Entretanto, a regra do contraditório também incide nos procedimentos que
comportam decisões inaudita altera parte, de forma diferida ou postergada no tempo,
ou seja, possibilita ao devedor opor-se, em momento sucessivo à formação do
provimento judicial liminar.
Sendo assim, não existe inconstitucionalidade nessa forma diferida ou
postergada de contraditório, já que após a expedição do mandado de pagamento ou
de entrega da coisa, o réu poderá opor embargos ao mandado monitório.
Trata-se de limitação imanente do contraditório, que não ofende o princípio
constitucional previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal35.
Conclui-se, portanto, que a estrutura do procedimento monitório adapta-se
perfeitamente à concepção moderna de que o direito à prestação jurisdicional célere
e eficaz é assegurado pelo devido processo legal.
35
Neste sentido: Nery, Orinc., 22, 145; Stein-Jonas-Schumann, Kommentar, I, Introdução, coment. N.
504, p. 279; Rosenberg-Schwab-Gottwald, ZPR, parágrafo 85, inciso VI, p. 460;Schwab-Gottwald,
Verfassung und ZivilprozeB, 1984, p. 55. Dizendo constituir-se em “expressão” ao princípio do
contraditório: Fasching, ZPR, n. 704, p. 369-370 apud NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p.1211.
26
3. OBJETO DA AÇÃO MONITÓRIA
O objeto da ação monitória deve ser um documento escrito36, contudo não
pode haver caráter executório, conforme disposto no artigo 1.102a, do Código de
Processo Civil. Assim, a parte somente pode propor a ação monitória quando tiver
prova escrita do seu direito.
Desta forma, só o credor de quantia certa, ou de coisa fungível (inceta) ou de
coisa móvel (certa) que pode se utilizar da ação monitória.
Vale dizer, que o documento escrito, per si, não forma objeto para a ação
monitória, devendo este conter obrigação certa, líquida e exigível, ou seja, deve
conter a qualidade, quantidade e natureza do objeto.
Na ação monitória não se pode pedir quantia incerta, na pendência de
liquidação posterior, porque ela deve ser instaurada por meio da expedição de
mandado de pagamento, com base na prova inicial, não havendo possibilidade de
liquidação em estágio ulterior. O mandado liminar converte-se em mandado de
execução por quantia certa pelo simples decurso do prazo de embargos, quando o
demandado permanece inerte diante de sua citação37.
Com relação às prestações pecuniárias e às de dar coisa fungível, se exige a
liquidez e a exigibilidade do crédito correspondente, pois uma vez convolado o
36
Não é necessário que o autor junte uma nova prova escrita aos autos. Basta que os fatos alegado
pelo autor na petição inicial, sejam provados por escrito. Cabendo ao juiz aferir se aquela prova
escrita, trazida pelo autor, é suficiente para a demonstração do alegado. (NERY JÚNIOR, Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p.1210).
37
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As inovações do Código de Processo Civil, 6ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1996, p. 78.
TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 80.
27
mandado monitório em título executivo, não se abrirá qualquer oportunidade para a
liquidação do crédito38.
Carreira Alvim39, leciona:
“...a prova escrita, para fins monitórios, não compreende todos os
fatos da causa, senão aqueles concernentes à existência do crédito
e à sua natureza das prestações e que constituem os pressupostos
específicos dessa modalidade procedimental, pelo que também o
ônus probatório se concentra nesses limites. Assim deve o autor
fazer prova tão-somente do ato constitutivo do seu crédito, com as
qualidades de exigibilidade e liquidez.”
Desta forma, a prova escrita ostenta dois requisitos dos três clássicos que
conotam o título executivo, quais sejam, exigibilidade e liquidez, uma vez que a
certeza será agregada ao documento pela decisão judicial que determina o
pagamento ou a entrega da coisa.
Conclui-se, que o documento escrito do título monitório é o que vem assinado
pelo próprio devedor, não importando qual seja a forma (contratos, declarações
unilaterais com ou sem informação da causa da obrigação, meros bilhetes, duplicata
mercantil sem aceite ou que por outro motivo não tenham força de executividade,
dentre outros). Entretanto, eventualmente, é possível propor a ação monitória com
documento emitido apenas pelo autor. É o caso, por exemplo, do “devedor” pagar
mensalmente suas contas de luz, num valor mensal equivalente à R$ 100,00 (cem
reais), de repente, não paga um determinado mês, e continua pagando os
vincendos. Durante dois anos o valor mensal foi de aproximadamente R$ 100,00
(cem reais). Neste caso, presume-se que o valor do mês em que ficou inadimplente
era de R$ 100,00 (cem reais), pois o fornecimento de energia é contínuo. Sendo
38
MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais, 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 230.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995, p. 40.
39
28
assim, é razoável, para efeito de monitória, discutir o débito, pois o juiz tem
condições de formar sua convicção.
Ressalta-se que o documento escrito que seja título executivo não enseja a
ação monitória, pois este é objeto do processo de execução.
29
4. HIPÓTESES DE CABIMENTO
A ação monitória objetiva a cobrança de determinada obrigação, seja dívida
onerosa (obrigação de pagar quantia certa), seja entrega de coisa fungível (incerta)
ou entrega de determinado bem móvel (certa), por quem, embora desprovido de
título executivo, possui prova documental de reconhecimento da obrigação pelo
devedor.
Da correlação desses requisitos, não se admite a ação monitória, quando se
tratar de obrigação de fazer e não fazer; de entregar coisa infungível ou fungível.
Ponto que tem sido discutido refere-se ao procedimento especial, decorrente
da ação monitória ser de caráter obrigatório ou facultativo para o autor,
questionando-se a possibilidade deste optar entre a via especial ou a comum da
ação ordinária.
A ilustre Ministra Fátima Nancy Andrighi40, ensina que:
"ao titular de direito enquadrável no procedimento especial da ação
monitória há que ser observado o princípio da disponibilidade do rito,
face às suas peculiaridades; acrescentando-se que o rito imposto
pela nova Lei à ação monitória não figura entre aqueles considerados
irredutivelmente especiais, eis que, obedecido procedimento
inicialmente especial, este converte-se em ordinário, havendo
embargos ao pedido".
A própria conversão do procedimento monitório especial em procedimento
comum pela oposição de embargos, enquanto não julgados estes, justifica que o
autor possa eleger, desde logo, o procedimento comum pela ação ordinária como
modo de promover sua pretensão à cobrança de determinada obrigação instituída
em prova escrita que não se constitua em título executivo.
30
O que não se permite, de modo algum, é a via do procedimento especial
decorrente da ação monitória quando ausentes seus requisitos, caso em que o Juiz
poderá indeferir a petição inicial, seja por inépcia, seja por falta dos pressupostos de
constituição e desenvolvimento válidos e regulares do processo (Código de
Processo Civil, artigo 267, incisos I e IV).
Segundo o artigo 1.102a, do Código de Processo Civil, a prova escrita juntada
com a petição inicial da ação monitória deve ser consistente, ou seja, suficiente a
provar, por si própria, o reconhecimento da obrigação pelo réu, caso contrário, exigirse-ia ação ordinária, seguindo todos os trâmites do procedimento comum, ou seja, a
decretação da impropriedade do rito eleito. Não se veda, logicamente, a contraprova
do réu, ou mesmo a do autor em contraposição a esta, de natureza não documental,
mas o autor não pode valer-se de prova distinta da documental para fundar sua
pretensão, podendo outras virem apenas para dar-lhe maior consistência ou para
demonstrar-lhe a inconsistência, quando impugnado o documento pelo réu ou em
razão dos embargos do réu, respectivamente.
O primeiro comando judicial, consistente no acolhimento da petição inicial,
vem disposto no artigo 1.102b, do Código de Processo Civil, segundo o qual o
magistrado deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega
da coisa, no prazo de 15 (quinze) dias, estando a exordial devidamente instruída (ou
seja, munida da prova escrita, consistente em que se fulcra a pretensão),. Ressalvase, porém, que tal prazo pode ser suspenso na impetração de embargos.
No que se refere ao mandado de pagamento ou de entrega da coisa deferido
pelo Juiz, cabe ressaltar, que este deve conter a ordem de citação do demandado e,
também, nele deve estar inscrito a possibilidade de oferecimento de embargos, sem
40
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Da Ação Monitória: Opção do Autor. Caderno de Doutrina da Tribuna da
31
prévia caução, o que o distingue do mandado executivo. Desta forma, o mandado de
pagamento ou de entrega da coisa detém força precária, eis que não emite
propriamente ordem de pagamento ou de entrega, mas apenas advertência. Não
havendo oposição de embargos, este mandado, converte-se em mandado
executivo, cuja distinção será exatamente o caráter constritivo decorrente. Isto posto,
verifica-se que o mandado monitório acarreta apenas o caráter citatório do
demandado, advertindo-o para que cumpra referida obrigação, sem que implique
qualquer ordem constritiva de seus direitos.
A ação monitória diferencia-se da ação ordinária no que se refere a
expectativa depositada no reconhecimento pelo réu da obrigação elencada no
mandado monitório (lembrança) ou a imediata conversão do mandado monitório em
mandado executivo pela revelia do réu decorrente da falta de defesa (embargos).
Havendo oposição de embargos à monitória, a instrução seguir-se-á na
conformidade do processo comum, apenas retornando-se à via especial por ocasião
da sentença, para os efeitos próprios em caso de reconhecimento da pretensão
deduzida, embora seja a sentença o inequívoco título executivo judicial a ser,
eventualmente, executado, ainda quando apenas declaratório da conversão do
inicial mandado monitório em mandado executivo.
Múltiplos são os casos de cabimento da ação monitória, bastando que o
interessado seja portador de um documento (prova escrita), público ou privado, que
justifica o seu crédito e não tenha eficácia de título executivo extrajudicial.
Desta forma, profissionais liberais, por exemplo, possuidores de cartas, facsímiles, telegramas, e-mails que revelam a concordância com os honorários
Magistratura, APAMAGIS, julho de 1996.
32
cobrados, poderão valer-se da ação monitória, após ter-se verificado, de um lado, a
efetivação dos serviços contratados e, de outro, o inadimplemento do cliente.
Também, poderão valer-se da ação monitória os médicos e dentistas que
puderem comprovar a liquidez de seu crédito através de guias de internação,
requisição de serviço protético, prontuário hospitalar etc.
A cobrança de mensalidade escolar resultante de prestação de serviço
também pode ser objeto de ação monitória.
Admite-se a ação monitória fundada em instrumentos comprobatórios de
consumo mensal de água, gás e energia elétrica, desde que cotejados com contas
pretéritas quitadas pelo usuário devedor.
A cobrança de dívida oriunda de compra e venda a crédito também é objetivo
da ação monitória.
A ação monitória também pode ter incidência na cobrança de dívida
condominial, desde que preenchidos os seus requisitos legais.
33
5. DOS SUJEITOS NA AÇÃO MONITÓRIA
Ao dispor sobre a ação monitória, a lei não estabeleceu regras especiais
relativas à legitimação ativa e passiva para a causa, de tal sorte que, no seu âmbito,
as partes considerar-se-ão legitimadas, ou não, segundo as regras e critérios gerais.
Desta forma, considera-se sujeito ativo da ação monitória o credor da
obrigação, assim reconhecido pela documentação que deve instruir a petição inicial.
E sujeito passivo o devedor da obrigação, sendo possível desde que haja vínculo de
solidariedade passiva, o aforamento da demanda em face de um ou de todos os coobrigados. Havendo pluralidade de demandados, não cumprida a ordem judicial no
prazo legal, mas ofertados os embargos apenas por um ou alguns deles, a
respectiva decisão passa a valer como título executivo em face dos réus que
mantiveram inertes.
Encontra-se séria divergência, na doutrina, a respeito da possibilidade de uso
da ação monitória contra a Fazenda Pública.
34
6. DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
A questão da admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública
tem suscitado grandes divergências por parte da doutrina. Uma corrente sustenta
não ser cabível o procedimento monitório em face da Fazenda Pública, mormente
quando se tratar de prestação pecuniária, em razão das particularidades que
caracterizam o procedimento previsto para a execução por quantia certa contra ela,
regulado pelo artigo 730, do Código de Processo Civil e pelo artigo 100, da
Constituição Federal de 1988, defendendo a impossibilidade de se expedir mandado
monitório, persuadindo a Fazenda Pública ao pagamento, ante a indisponibilidade
de seus direitos. Além disso, entendem que a exigência do reexame necessário, de
qualquer sentença condenatória obtida contra a Fazenda Pública, previsto no artigo
475, inciso II, do Código de Processo Civil, impede que se opere o trânsito em
julgado do mandado monitório, caso não haja a interposição de embargos.
Em suma, a corrente doutrinária contrária ao cabimento da ação monitória
contra a Fazenda Pública fundamenta seu entendimento nos seguintes argumentos:
♣ Inadequação ao artigo 730, do Código de Processo Civil e ao
comando constitucional esposado no artigo 100, da Constituição
Federal. Contra a Fazenda Pública deve haver, segundo Vicente
Greco Filho41, “título sentencial, com duplo grau de jurisdição,
para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto
no artigo 100, da Constituição da República, e dotação
orçamentária. Contra a Fazenda Pública não se admitem ordem
35
para pagamento e penhora, devendo, pois, haver processo de
conhecimento puro, com sentença de duplo grau de jurisdição e
execução, nos termos do artigo 100, da Constituição.”
Corroborando esse entendimento José Rogério Cruz e Tucci42
ensina que “o comando contido no mandado de pagamento não
pode ser atendido pela Fazenda Pública exatamente porque não
é revestido daqueles predicados legais que conotam os títulos
judiciais contra aquelas exeqüíveis”, circunstância essa que
desnatura o procedimento monitório.
♣ No caso da ausência de embargos não haveria o trânsito em
julgado do mandado monitório, face o reexame necessário
previsto no artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil.
Humberto Theodoro Júnior43 defende que “a Fazenda Pública
tem garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser
aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa” sendo
incabível, portanto, a via injuntiva contra o Poder Público.
♣ No caso de não pagamento, nem interposição de embargos, a
revelia não produz contra a Fazenda Pública o efeito da
confissão, aplicável aos demandados comuns, pelo comando do
artigo 320, inciso II, do Código de Processo Civil. A esse
respeito, Antônio Carlos Marcato44 acrescenta ainda, como
argumento contrário à admissibilidade da utilização da via
41
GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao Procedimento Sumário, ao Agravo e à Ação Monitória.
São Paulo: Saraiva, 1996. p. 123.
42
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 74.
43
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 6ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 359.
36
injuntiva contra a Fazenda Pública, “que não se opera, em
relação a ela, o efeito da revelia, circunstância que inviabilizaria
a obtenção do título executivo calcado na ausência de embargos
oportunos”.
♣ É vedado à Fazenda Pública cumprir voluntariamente o
mandado monitório, ante a indisponibilidade dos seus direitos.
Eduardo Talamini45 sustenta que a função essencial da ação
monitória, que é a rápida autorização da execução é
incompatível com “a indisponibilidade do interesse público garantia constitucional que é decorrência direta do princípio
republicano.”
Entretanto, em que pese o talento e o brilhantismo dos doutrinadores citados,
contrários à tese de que é cabível a ação monitória em face da Fazenda Pública, o
entendimento que tem prevalecido sob o ponto de vista é de ser perfeitamente viável
a utilização da via injuntiva, sob os seguintes aspectos:
♣ A necessidade de expedição de precatório não representa
empecilho à opção do credor pela via injuntiva em face da
Fazenda Pública, pois o título executivo obtido através dela é
antecedente à sua execução. Em outras palavras, como a
execução do título judicial é posterior à ação monitória, nada
obsta que ela se dê nos termos do artigo 730, do Código de
44
MARCATO, Antônio Carlos. O Processo Monitório Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 63.
TALAMINI, Eduardo, Tutela Monitória: a ação monitória - Lei 9.079/95. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 242.
45
37
Processo Civil, respeitando aos ditames do artigo 100, da
Constituição Federal.
♣ A remessa de ofício, para o reexame necessário pelo segundo
grau de jurisdição, regra prevista no artigo 475, inciso II, do
Código de Processo Civil, igualmente, não impede a utilização
da ação monitória contra o Poder Público, porque mesmo que
não embargada a ação monitória pela Fazenda Pública, deve
ser observada a regra do dispositivo legal em alusão, afastando,
via de conseqüência, o óbice do inciso II, do artigo 320, do
Código de Processo Civil. Carreira Alvim46, demonstra o mesmo
entendimento quando ensina que o “argumento de que as
sentenças contra a Fazenda Pública estão sujeitas à remessa
de ofício não afasta a aplicação dos artigos 1.102a a 1.102c,
pois o que a monitória objetiva é ‘apressar’ a formação do título
executivo e, mesmo admitindo a aplicação do artigo 475, inciso
II, ganhar-se-á em rapidez com a cognição sumária”.
Ademais, o procedimento monitório exige prova pré-constituída, sendo ônus
do autor provar sua pretensão, colacionando o documento apto a instruir o feito
injuntivo, bem como provar os fatos constitutivos de seu crédito, o que afasta
igualmente a hipótese do artigo 320, inciso II, do Código de Processo Civil.
A indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública é relativa. O
administrador público pode cumprir voluntariamente o mandado de pagamento,
estando esta conduta, inclusive, de acordo com o princípio da moralidade da
46
ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento Monitório. 2ª ed., Curitiba: Juruá, 1997, p. 89.
38
administração pública. Além disso, o procedimento injuntivo traz vantagem ao
devedor que paga voluntariamente sua obrigação, pois cumprindo o mandado
monitório ficará isento do pagamento de custas processuais e honorários
advocatícios, como preceituado no parágrafo 1º, do artigo 1.102c, do Código de
Processo Civil. Dessa forma, caso o administrador público opte por cumprir o
mandado monitório será favorecido pela isenção mencionada.
Outro ponto importante a ser observado é que, caso a Fazenda Pública
interponha embargos se insurgindo contra a ação monitória, eles serão processados
pelo rito ordinário, seguindo todos os ditames inerentes às garantias constitucionais
do contraditório e da ampla defesa.
Carreira Alvim47, defendendo esse entendimento, salienta que:
“inexiste qualquer incompatibilidade entre a ação monitória e as
pretensões de pagamento de soma de dinheiro contra o Poder
Público... Nesse sentido, doutrina GARBAGNATI, para quem a
pronúncia de um decreto de injunção é seguramente admissível em
face da Administração Pública, nos mesmos limites em que se
permite ao credor de uma soma de dinheiro exercer contra ela uma
ação de condenação do âmbito de um processo ordinário de
conhecimento. O procedimento monitório, tanto quanto o ordinário,
possibilita a cognição plena, desde que a Fazenda Pública ofereça
embargos. Assim, se o credor dispõe de um cheque emitido pela
Fazenda Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo,
nada impede se valha da ação monitória para receber o seu crédito;
identicamente, aquele que dispõe de um empenho ou qualquer
documento de crédito que atenda aos requisitos legais, dispõe de
documento idôneo para instruir o pedido monitório. Se não forem
oferecidos embargos, forma-se o título executivo judicial,
convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo,
prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, capítulos II e
IV...“
Cândido Rangel Dinamarco48, ensina que:
47
ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento Monitório. 2ª ed., Curitiba: Juruá, 1997, p. 95.
39
“em sua obra pioneira, José Rogério Cruz e Tucci nega a
admissibilidade do procedimento monitório tendo por ré a Fazenda
Pública, invocando a regra pela qual os pagamentos devidos por ela
serão feitos na ordem de entrada dos precatórios... Mas o
pagamento nessa fase não é pagamento por força de condenação; é
satisfação voluntária, tanto quanto o que se faz em atendimento a
uma cobrança, acrescentando-se ainda que, pagando, o demandado
fica isento de arcar com os honorários do credor. Se não pagar nem
opuser embargos, então expedir-se-á precatório e cair-se-á no
império daquelas normas de execução contra a Fazenda Pública.”
Desta forma, entende-se que antes da expedição do precatório o juiz deve
submeter o título executivo judicial, obtido no procedimento monitório, ao segundo
grau de jurisdição através da remessa obrigatória, atendendo o disposto no artigo
475, inciso II, do Código de Processo Civil.
Já há precedente no Superior Tribunal de Justiça quanto a admissibilidade da
ação monitória contra o Poder Público. A Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, foi unânime em indeferir o Recurso Especial nº 196.580 - MG, proposto pelo
município de Botelhos, cujo relator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo49, j.
17.10.2000, DJU 18.12.2000, p. 200. A ementa do decisum frisou que “diante das
características e objetivos do procedimento monitório, e também por inexistir
qualquer óbice relevante, tem-se por admissível a adoção desse procedimento
também contra a Fazenda Pública.”
Sendo assim, é plenamente plausível a possibilidade de demandar ação
monitória contra a Fazenda Pública de acordo com os artigos 1.102a, 1.102b, 1.102c
e seus parágrafos, do Código de Processo Civil.
48
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros,
1995, p. 126.
49
TEIXEIRA, Ministro Sálvio de Figueiredo, REsp. 196.580-MG – STJ. (NERY JÚNIOR, Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 1207-1208).
40
7. DA DEFESA DO RÉU
O réu, na ação monitória, possui três possibilidades processuais, quais sejam:
♣ Poderá o devedor atender à ordem judicial e fazer a entrega da
coisa ou o pagamento;
♣ Opor embargos (podendo, estes, versarem sobre a totalidade do
pedido ou apenas parcialmente); ou,
♣ Manter-se inerte (neste caso, há a formação, desde logo, do
crédito sobre a parte não impugnada, podendo ser executada de
pronto).
No tangente ao ônus da prova, Humberto Theodoro Júnior50, expõe:
“...a ação monitória não apresenta novidade alguma. Prevalecem as
regras gerais do art. 333, do Código de Processo Civil, ou seja, ao
autor compete provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu
incumbe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele
direito.”
Os artigos 188 e 191, do Código de Processo Civil, disciplinam a questão do
prazo para o cumprimento do mandado monitório ou para a oposição de embargos,
que é de 15 dias, aplicando-se as regras de prazo em quádruplo para contestar ou
em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público
e ainda, empregando-se o prazo em dobro para contestar, para recorrer e, de modo
geral, para falar nos autos quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores,
50
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 13ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 381, vol. III.
41
contando-se da juntada aos autos do mandado monitório cumprido (artigo 241,
inciso II, do Código de Processo Civil).
O artigo 1.102b, do Código de Processo Civil, reza que:
“Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de
plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da
coisa no prazo de 15 (quinze) dias.”
Como em qualquer outro procedimento previsto, no cumprimento da ordem
judicial a lide estará solucionada, seja no plano material como também no
processual, findando o processo. A sentença será do artigo. 269, inciso. II, do
Código de Processo Civil. Nesta hipótese aplica-se o disposto no artigo 1.102c,
parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (isenção de custas e honorários
advocatícios), uma vez que foi entregue a res ou o dinheiro ao autor.
O caput do artigo 1.102c e seus parágrafos, do Código de Processo Civil,
disciplinam que:
“No prazo previsto no artigo anterior, poderá o réu oferecer
embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os
embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título
executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado
executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II,
Capítulos II e IV.
§ 1º - Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e
honorários advocatícios.
§ 2º - Os embargos independem de prévia segurança do juízo e
serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.
§ 3º - Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o
título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se
na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV.”
O não cumprimento da ordem judicial enseja na defesa do réu por meio de
embargos, o qual será processado nos próprios autos da ação monitória, pelo
procedimento ordinário, conforme mencionado no parágrafo 2º, do artigo 1.102c, do
42
Código de Processo Civil, não se confundindo com os embargos do devedor51,
somente cabíveis no processo de execução, processados em autos apartados,
(artigo 736, do Código de Processo Civil). Desta forma, não se trata de procedimento
incidental, mas de efetiva defesa, ou seja, de oposição à pretensão monitória, não
instaurando novo processo.
Sendo assim, os embargos à monitória constituem inequívoca peça
contestatória, apenas se distinguindo da contestação do rito ordinário pelo peculiar
caráter suspensivo do mandado monitório expedido, sendo, como a contestação,
processada nos próprios autos decorrentes da ação, sem necessidade de garantias,
ocasionando a seqüência pelo procedimento ordinário.
Como os embargos ao mandado monitório tratam-se de mera defesa na ação
monitória, não se exige do réu a segurança do juízo para a oposição dos embargos.
Para se defender basta dirigir sua petição e razões de embargos ao juízo da causa.
Opostos os embargos, suspende-se a ordem de cumprimento de pagamento
ou de entrega da coisa, de acordo com o caput do artigo 1.102c, 1ª parte, do Código
de Processo Civil. A partir de então o processamento segue o procedimento comum
ordinário, tendo o autor da ação monitória o prazo de 15 dias para contestar, com
réplica no prazo de 10 dias, conforme o disposto nos artigos 282 a 475 do Código de
Processo Civil (Processo de Conhecimento – Procedimento Comum – Rito
Ordinário).
Em sede de embargos, pode-se questionar questões de fato ou de direito,
não havendo limitação de produção de provas, sendo plena a cognição.
51
Os embargos à execução são uma ação de conhecimento, incidente ao processo de execução, em
que o executado terá oportunidade de apresentar ao juiz sua defesa. Trata-se de ação autônoma, de
caráter incidente, em que o executado veicula sua pretensão de resistir à execução. Desta forma, a
ação de conhecimento de embargos do devedor não se confunde com a ação de execução; o
processo dos embargos é distinto do processo de execução. Há, no entanto, entre execução e
43
No caso do réu da ação monitória manter-se inerte, ou seja, não opor
embargos à monitória, determina o caput do artigo 1.102c, 2ª parte, do Código de
Processo Civil, que constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, que é a
conversão do mandado inicial em mandado executivo, devendo o devedor ser citado
para cumprir a obrigação ou nomear bens à penhora, na forma prevista no Livro II,
Título II, Capítulos II e IV , do Código de Processo Civil.
O parágrafo 3º, do artigo 1.102c, dispõe que rejeitados os embargos,
constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e
prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV do Código
de Processo Civil.
A rejeição dos embargos apenas ocorre pela via da sentença, de modo que,
por tal decisão judicial, declara-se a constituição do título executivo judicial
precariamente indicado no mandado monitório inicial, intimando-se o devedor da
sentença para prosseguimento da execução.
Cabe destacar, que há possibilidade dos embargos serem parcialmente
acolhidos, na hipótese em que a ação monitória pretende diversas obrigações,
reconhecendo-se apenas uma ou algumas delas, impossibilita a mera conversão do
mandado monitório inicial, que integra a plenitude das obrigações, em mandado
executivo apenas da parte dos embargos que foram acolhidos.
Não havendo oposição dos embargos, acarreta de pleno direito a constituição
do título executivo judicial pela conversão do mandado monitório inicial em mandado
executivo. No caso da conversão do mandado monitório inicial em mandado
executivo exige-se o reconhecimento judicial deste fato, sendo tal decisão, ainda
que sumária, inequívoca sentença.
embargos um vínculo decorrente do fato de estes serem propostos incidentalmente, veiculando a
44
Tem-se, assim, que as decisões anteriores que determinam a expedição do
mandado monitório apenas evidenciam, quando muito, caráter interlocutório, dada a
necessidade de prévia admissibilidade da ação pelo Juiz.
7.1.
Dos Embargos Monitórios
Consoante o caput do artigo 1.102c, e seu parágrafo 2º, do Código de
Processo Civil, o réu poderá oferecer embargos à ação monitória, no prazo de 15
dias, inaugurando-se um procedimento incidental, regrado pelas normas do
procedimento comum ordinário.
Nos embargos à ação monitória, o embargante poderá alegar qualquer
matéria de natureza processual ou substancial, com destaque, naturalmente, para a
de inexistência do crédito alegado pelo autor, ou de sua existência, mas cujo valor
não corresponda com o alegado. Todavia, com a oposição dos embargos, ocorre a
inversão da posição processual, cabendo ao devedor- embargante o ônus de provar
o fato constitutivo de execução deduzida (artigo 333, inciso I, do Código de Processo
Civil).
Cabe destacar, que o embargante pode formular mais de um pedido nos seus
embargos, em cumulação, visando ao mesmo tempo, à rejeição da ação monitória
por vício formal (pressupostos processuais e condições da ação) e/ou a declaração
da inexistência da obrigação representada pelo documento escrito e, ainda, a
condenação do autor- embargado por débito decorrente do mesmo negócio jurídico
que deu ensejo ao ajuizamento da ação monitória.
defesa do devedor.
45
Desta forma, sustentam alguns doutrinadores, como Barbosa Moreira,
Dinamarco, Cruz e Tucci, Sérgio Bermudes, Elaine Macedo, Flávia Machado da
Silva, que os embargos monitórios constituem uma ação nova, geradora de
processo novo, que começa com uma petição inicial e finda com uma sentença.
Para esses autores, os embargos à ação monitória, correspondem a uma nova ação,
de natureza declaratória, constitutiva ou condenatória, devendo, entretanto, ser
fundada nos mesmos fatos alegados pelo autor da monitória, agora embargado.
Trata-se de uma nova ação, que não se confunde com a contestação do processo
de conhecimento, ante a natureza não contraditória do processo monitório52 .
Além disto, sustentam os adeptos dessa corrente que se a lei quisesse
emprestar aos embargos natureza jurídica de defesa, o vocábulo apropriado, capaz
de relevar a sua intenção seria defesa, resposta ou contestação.
A primeira parte do parágrafo 2º, do artigo 1.102c, do Código de Processo
Civil, afirma que: “Os embargos independem de prévia segurança do juízo (...)”.
Desta forma, a lei deixa claro que não trata-se de defesa, pois não se conhece
nenhum caso em que, para apresentar contestação ou defesa, sobre qualquer
forma, o réu tenha que assegurar o juízo. Entretanto, conhece-se caso de ações em
que, para insurgir-se contra a pretensão do autor, o réu deve satisfazer previamente
aquela formalidade.
O parágrafo 2º, do artigo 1.102c, finaliza dizendo “(...) serão processados, nos
próprios autos, pelo procedimento ordinário”. Sendo assim,
os embargos não
constituem defesa, já que existem ações que se submetem ao procedimento
ordinário, mas nunca se ouviu falar de qualquer modalidade de defesa submetida ao
procedimento ordinário, suscetível de ser processada nos próprios autos.
52
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 97.
46
Outro fundamento para os que entendem desta forma, é extraído do
parágrafo 3º, do artigo 1.102c, do Código de Processo Civil, o qual diz “Rejeitados
os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial (...)”, uma
vez que o fato do juiz rejeitar ou acolher o pedido, sempre refere-se ao pedido
formulado pelo autor na petição inicial da ação que intentou, não se tendo notícia de
nenhum caso em que ao julgar o mérito da causa, o juiz rejeitou ou julgou
improcedente a contestação do réu.
Para esses doutrinadores, os embargos monitórios se equiparam aos
embargos do devedor e, por isso, tratam-se de uma ação autônoma de impugnação.
Excluídas as hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito,
que não carece de exame específico, os embargos poderão ser julgados
procedentes ou improcedentes.
Se julgados procedentes, a sentença declarará a inexistência do direito de
que, na inicial monitória o autor se afirmou titular e, declarará, ainda, em decorrência
que o título executivo não se formou.
Se julgados improcedentes, declarará o inverso, ou seja, a existência daquele
direito e que o título executivo se formou.
Por outro lado, há doutrinadores como Nelson Nery Júnior, Carreira Alvim,
Sérgio Shimura, Alexandre Câmara, os quais sustentam que os embargos
constituem forma de defesa53, identificando-o como uma contestação, não
acarretando a formação de processo novo.
Os adeptos a esse posicionamento, entendem que o réu, na ação monitória,
tem ampla possibilidade de defesa, pois conforme disposto na 2ª parte, do parágrafo
53
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1214.
47
2º, do artigo 1.102c, do Código de Processo Civil, os embargos monitórios são
processados pelo procedimento ordinário, possibilitando ao devedor- embargante
alegar toda a matéria que lhe seria lícito deduzir em ação de conhecimento. Desta
forma, é equivocada a posição, na qual sustenta que na ação monitória não incide o
contraditório. Pois, a regra do contraditório, também incide nos procedimentos que
comportam decisões inaudita altera parte, de forma postergada no tempo, ou seja, o
devedor opõe-se em momento sucessivo ao provimento da expedição do mandado
monitório.
Cabe destacar, que uma vez opostos os embargos, serão processados nos
próprios autos da ação monitória, independentemente de prévia segurança do juízo,
suspendendo a produção de quaisquer atos executivos, decorrentes da ordem de
pagamento ou de entrega da coisa, contra o devedor- embargante, conforme
disposto no caput do artigo 1.102c e seu parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.
Sendo assim, é equivocado pensar que os embargos monitórios constituem uma
nova ação, haja visto que serão processados nos próprios autos da ação monitória.
Além disto, é admitida a reconvenção na ação monitória, o que nos leva a
perceber que os embargos tem natureza de defesa. Desta forma, havendo oposição
de embargos, podem ser acompanhados de reconvenção54 (JTJ 195/235)55.
Por fim, como a lei tem por finalidade, na ação monitória, possibilitar a
formação de título executivo, com maior celeridade, ficam excluídas da tutela
monitória todas as pretensões à mera declaração ou à constituição de situação
54
Trata-se de uma demanda contra o autor, aproveitando-se do processo já instaurado e desde que
preenchidos os requisitos legais. Essa resposta é mera faculdade do réu, funcionando como
verdadeiro contra-ataque à inicial, cujo não exercício não impede a sua propositura como ação
incidental. (BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 146).
55
No mesmo sentido: Fernando César Zeni, RP 91/281. (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
de Andrade. Código de processo civil comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.
1214).
48
jurídica nova, pois, as sentenças declaratórias e as sentenças constitutivas não
podem ser objeto de execução.
Vale dizer que apesar do caput do artigo 1.102c, do Código de Processo Civil,
rezar que os embargos oferecidos pelo réu “suspenderão a eficácia do mandado
inicial”. Não se pode falar em suspensão dos efeitos, já que o mandado inicial ainda
não está produzindo efeito algum. O que ocorre é que os embargos impedem ou
retardam a conversão do mandado inicial em mandado executivo judicial e, em
conseqüência, o prosseguimento do feito, como ação de execução.
É evidente que caso o embargante impugne apenas parte da pretensão do
autor, da ação monitória, ou seja, sendo os embargos parciais, formar-se-á título
executivo judicial com relação a parcela não impugnada pelos embargos, que será
suscetível de imediata execução. Nesse caso, sob o prisma formal, seria
conveniente a autuação em apartado ou da execução parcial ou dos embargos, a
fim de facilitar o desenvolvimento dos respectivos procedimentos.
Como se trata de procedimento ordinário, o embargado será citado, para
apresentação de resposta, no prazo de 15 dias, seguindo-se o feito, inclusive, com
adoção de providências preliminares, réplica, julgamento conforme o estado do
processo, nas modalidade de julgamento de extinção do processo, julgamento
antecipado da lide e saneamento em audiência de conciliação.
Por fim, cabe suscitar entendimento daqueles que vêem os embargos
monitórios como um incidente processual. Para esses, no momento que o réu
oferece os embargos, suscita um incidente dentro do qual será discutido se a
monitória tem ou não cabimento.
49
8. DO RECURSO NA AÇÃO MONITÓRIA
O artigo 1.102b, do Código de Processo Civil, determina que o juiz deve
verificar se estão presentes os requisitos da ação monitória, bem como se está
acompanhada do documento escrito respectivo. Considerado preenchidos os
requisitos legais, o juiz determinará a expedição do mandado monitório e de citação.
Caso contrário, pode mandar emendar a petição inicial ou indeferi-la.
Da decisão que deferir a expedição do mandado não cabe interposição do
recurso de agravo, pois a defesa do réu deverá ser feita nos embargos, de acordo
com o artigo 1.102c e seus parágrafos, do Código de Processo Civil.
Esse pronunciamento judicial deve atender ao disposto no artigo 93, inciso IX,
da Constituição Federal, explicitando o juiz
as razões de seu convencimento
impositivo de uma determinada sanção ao devedor, sob pena de nulidade.
O juiz indeferindo liminarmente a petição inicial da ação monitória, proferirá
uma sentença terminativa, que será impugnável pelo recurso de apelação.
Cabe destacar, que esse pronunciamento não impede a repropositura da
ação monitória ou mesmo o posterior ajuizamento de ação de cognição exauriente.
Como já mencionado, o artigo 1.102c e seus parágrafos, do Código de
Processo Civil, demonstra que o demandado poderá seguir três caminhos diferentes.
Se o réu acatar, dentro do prazo de 15 dias, o comando judicial, o processo
será extinto com julgamento do mérito (artigo 269, inciso II, do Código de Processo
Civil), isentando-se o demandado do pagamento de custas e honorários
advocatícios. Nessa hipótese, o provimento liminar, que determina a expedição do
mandado, trata-se de decisão interlocutória.
50
Não havendo embargos, o mandado monitório transforma-se em mandado
executivo, isto faz com que a decisão que determinou a expedição do mandado
monitório tenha conteúdo e eficácia de sentença condenatória, acobertada pela
coisa julgada material, podendo ser impugnada por ação rescisória, nos casos
taxativos do artigo 485, do Código de Processo Civil.
Entretanto, há posicionamento no sentido de que se o requerido não
apresentar embargos, mantendo-se inerte, opera-se de pleno direito a transformação
do
mandado
inicial
em
mandado
executório,
sendo
essa
transformação
conseqüência da própria inércia, não dependendo de sentença judicial que a
constitua. Desta forma, sem oposição de embargos não estará aberta a via
recursal56.
8.1. Do Recurso nos Embargos Monitórios
Conforme previsto no artigo 1.102c e seus parágrafos, do Código de
Processo Civil, o réu poderá oferecer embargos à ação monitória, no prazo de 15
dias, que suspenderão a eficácia do mandado judicial.
Caso sejam acolhidos os embargos, o juiz proferirá uma sentença, declarando
a inexistência do direito do embargado, não formando título executivo e encerrando
o processo da ação monitória.
Essa sentença, por ser de mérito, fará coisa julgada material, como qualquer
outra, impedindo que o autor volte a juízo a fim de pedir tutela para o mesmo direito
declarado inexistente.
56
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1213.
51
Sendo de mérito, essa sentença pode ser impugnada por meio da ação
rescisória, desde que reunidos os requisitos legais previstos no artigo 485, do
Código de Processo Civil.
É claro que se os embargos foram acolhidos por razões e ordem processual,
nada impedirá que o verdadeiro legitimado venha ulteriormente a postular tutela para
o seu direito, seja pela via monitória ou pela via ordinária.
Neste caso, o provimento liminar, que determina a expedição do mandado,
trata-se de decisão interlocutória.
A decisão que indefere liminarmente os embargos se caracteriza como
interlocutória, sendo suscetível do recurso de agravo de instrumento57. Com a
rejeição dos embargos, incide o parágrafo 3º, do artigo 1.102c, do Código de
Processo Civil, ou seja, constitui-se de pleno direito o título executivo.
Ressalta-se, que o ato que indefere liminarmente os embargos não é
sentença, porque não encerra nenhum processo, já que os embargos são defesa e
não se processam em separado.
Destaca-se que como o recurso de agravo não tem efeito suspensivo, o autor
da ação monitória pode executar o título na forma do processo de execução,
disposto no Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do Código de Processo Civil.
Entretanto, há autores que sustentam que quando o juiz rejeita os embargos,
profere sentença de mérito condenatória58, constituindo-se de pleno direito como
título executivo judicial. Desta forma, uma vez transitada em julgado a decisão, dará
enseja ao processo de execução, na forma do Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do
Código de Processo Civil.
57
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 63.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1213.
58
52
Essa sentença de mérito é acobertada pela coisa julgada material, podendo
ser impugnada por meio de ação rescisória, nos termos do artigo 485 do Código de
Processo Civil.
Tanto a sentença que acolhe quanto a sentença que rejeita os embargos é
impugnável por recurso de apelação em ambos os efeitos: devolutivo e suspensivo.
Adverte, Barbosa Moreira59, que o nosso Código de Processo Civil, no artigo
520, determina as hipóteses em que a apelação não terá efeito suspensivo. Desta
forma, a relação do artigo 520, do Código de Processo Civil, trata-se de numerus
clausus, ou seja, os casos em que não há efeito suspensivo estão enumerados no
texto legal60.
Em sentido contrário, há entendimento que a apelação deve ser recebida
apenas no efeito devolutivo, por força do artigo 520, inciso V, do Código de
Processo Civil, com nova redação dada pela Lei nº 8950/94, que determina que a
apelação será recebida somente no efeito devolutivo, quando rejeitar liminarmente
embargos à execução ou julgá-los improcedentes61.
Porém, cabe ressaltar, que o entendimento predominante no Superior
Tribunal de Justiça, é que a decisão proferida nos embargos opostos à ação
monitória é apelável com recepção do recurso em ambos os efeitos: devolutivo e
suspensivo.
59
Comentários ao Código Civil, v. 5, 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 461.
“A decisão que rejeita os embargos, proferida em ação monitória, é apelável com recepção do
recurso em ambos os efeitos. Hipótese que não se enquadra no rol taxativo dos comandos do Código
de Processo Civil, artigo 520” (1º TACivSP, 7ª Câm., Ag 765851-9 – São Paulo, rel. Juiz Carlos
Renato de Azevedo Ferreira, j. 9.12.1997, v.u., BolAASP 2074/65).
Súmula 47 do 1º TACivSP: “A apelação interposta da sentença que julga os embargos ao mandado
monitório será recebida também no efeito suspensivo”.
61
“A apelação interposta contra sentença que julgou improcedente os embargos em ação monitória,
tem efeito exclusivamente devolutivo. Código de Processo Civil, 520 V, com a nova redação dada
pela L. 8950/94” (1º TACivSP, 11ª Câm., Ag 767833-9 – São Paulo, rel. Juiz Melo Colombi, j.
27.11.1997, v.u., BolAASP 2074/65).
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1213.
60
53
Tal entendimento tem fundamento no artigo 520, do Código de Processo Civil,
o qual trata-se de norma de exceção, pois a apelação, em regra, é recebida em
ambos os efeitos, ainda que a lei seja omissa. Entretanto, este artigo determina os
casos em que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo, devendo ser
interpretada
restritivamente,
não
podendo
ser
interpretada
extensivamente,
analogicamente ou ampliativamente. Desta forma, não se aplica o artigo 520, inciso
V, do Código de Processo Civil aos embargos opostos em ação monitória, uma vez
que o inciso V, do artigo 520, do Código de Processo Civil, refere-se aos embargos à
execução.
54
9. DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA
Como a ação monitoria é ação de conhecimento, de natureza condenatória,
com procedimento especial, é necessário que seja ajuizada por meio de petição
inicial.
A exordial deve atender aos requisitos genéricos dos artigos 282 e 283 do
Código de Processo Civil, no limite de sua compatibilidade, além dos requisitos
específicos previstos no art. 1.102a do mesmo diploma legal62. Ao contrário do que
ocorre no processo cognitivo, há presunção de veracidade dos fatos articulados pelo
autor e que somente será afastada por atuação volitiva do réu mediante a oposição
de embargos (artigo 1.102c do Código de Processo Civil) que é sua forma de
defesa.
O artigo 1.102a, do Código de Processo Civil, reza que:
“A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova
escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”
Desta forma, a obrigação deve estar representada por escrito, sem eficácia de
título executivo, porque, se assim estiver, não há interesse em formação de título já
formado.
Cabe ressaltar, que não é qualquer forma escrita que faz o título hábil para o
pedido monitório. Mister que a prova escrita revele obrigação certa, líquida e
exigível.
62
O documento escrito sem eficácia de título executivo é documento indispensável para a propositura
da ação (artigo 283, do Código de Processo Civil).
O sistema processual civil brasileiro aplica a teoria da substanciação, a qual determina que mesmo
que o autor ao propor a demanda junte documentos, deve descrever os fatos e fazer o seu
enquadramento jurídico.
55
O documento escrito mais comum do título monitório é o que vem assinado
pelo próprio devedor, não importa qual seja a forma.
Através da leitura do artigo 1.102a conclui-se, pela exclusão do rol de
documentos, a ensejar a propositura da ação monitória, os títulos executivos. Esses
legitimam o credor a propor, desde logo, o processo de execução, resolvendo-se a
questão em sede de ‘interesse de agir’. O credor exeqüente não tem necessidade de
propor ação monitória, que se destina à formação de um título executivo por um
caminho mais célere do que a ação ordinária, meio que serve ao processo de
cognição. Se já é titular de título executivo, falta-lhe interesse de agir pela ação
injuntiva.
A determinação da competência para a ação monitória segue o sistema geral
do Código de Processo Civil, não havendo regra especial. Podendo ser, inclusive,
proposta nos Juizados Especiais Cíveis, desde que o pedido não exceda o teto legal
de 40 salários mínimos, previsto na lei do Juizado Especial Cível, artigo 3º.
O Juiz, ao receber a peça inicial, analisará todas as questões pertinentes aos
pressupostos processuais (de existência; desenvolvimento válido; de regularidade) e
às condições da ação (possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir;
legitimidade da parte), mandando emendá-la (artigo 284 do Código de Processo
Civil) se for necessário.
Dispõe o artigo 1.102b, do Código de Processo Civil que:
“Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de
plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da
coisa no prazo de 15 (quinze) dias.”
Sendo assim, o deferimento da inicial, quando preenchidos os requisitos
legais, importa na expedição do mandado monitório, de pagamento ou de entrega de
56
coisa fungível de determinado bem móvel e citação do devedor, permitindo-se-lhe
que atenda em 15 dias.
Apesar da lei não falar nada, é necessária a citação do réu para que se
complete a relação jurídica processual63.
A decisão que defere a expedição do mandado citatório e monitório deve ser
fundamentada, sob pena de nulidade (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal).
Do mandado deve constar a advertência de que, se não opostos embargos em 15
dias, converte-se o mandado monitório em mandado executivo, prosseguindo-se na
forma do processo de execução do sistema do Código de Processo Civil, bem como
a notícia de que, se o réu cumprir o comando emergente do mandado, ficará isento
das custas processuais e dos honorários advocatícios (artigo 1.102c, parágrafo 1º,
do Código de Processo Civil)64.
O provimento judicial que defere a inicial não tem nenhum efeito declaratório
de direito, nem de qualquer condenação. Não é sentença (ato pelo qual o juiz põe
fim ao processo), nem decisão interlocutória (ato pelo qual o juiz decide alguma
questão incidente no processo, sem contudo lhe dar fim), porque, na verdade, nada
decide.
O Juiz, fazendo exame dos fatos, expede o provimento adequado, parecendo
revelar decisão jurisdicional, mas este não é o sentido do processo de
conhecimento. Em qualquer despacho ordinatório, há sempre teor decisório, mas
nunca no sentido de solucionar questões entre as partes e sim de reconhecer-lhes
63
Nesse sentido: ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento Monitório. Curitiba: Juruá, 1995, p.
78; BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Código de Processo Civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996,
p. 174.
64
A falta dessa última circunstância no mandado não invalida a citação, pois a lei não a tornou
obrigatória, como o faz no Código de Processo Civil, artigo 285, 2ª parte. (NERY JÚNIOR, Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 1211).
57
prerrogativas processuais, garantidas pela lei. Do contrário ter-se-ia de admitir, com
maior razão, que o deferimento da execução seria também sentença ou decisão
interlocutória e não apenas provimento que reconhece o direito ao processo
executivo.
Desta forma, a expedição do mandado monitório65 pelo juiz, trata-se de um
ato processual misto de despacho ordinatório com decisão interlocutória que defere
medida liminar, cuja finalidade consiste em dar andamento ao processo. Por não ser
uma decisão, não comporta interposição de recurso (artigo 504, do Código de
Processo Civil). Entretanto, qualquer inversão tumultuada dos atos do processo pelo
juiz poderá ser questionada através da correição parcial.
Portanto, da decisão que deferir a expedição do mandado, não cabe
interposição de recurso de agravo pelo réu, pois não tem interesse recursal, já que
sua defesa deverá ser feita nos embargos. Entretanto, a sentença que indeferir
liminarmente a petição inicial da ação monitória é impugnável pelo recurso de
apelação66
O artigo 1.102c caput e seus parágrafos, do Código de Processo Civil,
determinam que:
“No prazo previsto no artigo anterior, poderá o réu oferecer
embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os
embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título
executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado
executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II,
Capítulos II e IV.
§ 1º - Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e
honorários advocatícios.
65
A “decisão” que defere a expedição do mandado monitório e citatório deve ser fundamentada, sob
pena de nulidade (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal). (TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação
Monitória, 1995) apud NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.1211).
66
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.1211.
58
§ 2º - Os embargos independem de prévia segurança do juízo e
serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.
§ 3º - Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o
título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se
na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV.”
Deferida a medida judicial, inaudita altera parte, poderá o réu citado, no prazo
de 15 dias, atender à ordem judicial, pagando a quantia certa ou entregando a coisa
certa ou incerta; manter-se inerte; ou, ainda, opor embargos ao mandado monitório,
que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos forem rejeitados ou
não forem opostos, o mandado inicial é convertido em mandado executivo,
constituindo-se título executivo judicial, objeto do processo de execução.
Então, forma-se o título executivo pela omissão do devedor ou quando este
não apresenta defesa hábil a impedir os efeitos da certeza e liquidez do montante da
dívida, sendo improcedente sua oposição.
Uma vez formado o título executivo, segue o processo de execução em todos
os seus trâmites, nos termos da lei processual, sendo judicial a natureza do título
executado.
Quanto à oposição de embargos à execução, (previstos no processo de
execução), é pacífico, que, neste caso, somente podem ser oferecidos, com base no
artigo 741, do Código de Processo Civil, pois trata-se de título executivo judicial.
Sendo inadmissíveis embargos, com base no artigo 745, do Código de Processo
Civil (execução em título extrajudicial), sob pena de ser possibilitada rediscussão
sobre matéria já decidida na defesa do réu (em embargos à monitória) ou que
poderia tê-lo feito e não o fez.
Por outro lado, se o réu atender a ordem judicial, pagando ou entregando a
coisa, o processo será extinto com julgamento do mérito (artigo 269, inciso II, do
Código de Processo Civil), isentando-se o réu de custas e honorários advocatícios.
59
Caso os embargos sejam acolhidos, o juiz proferirá uma sentença, declarando
a inexistência do direito do embargado, não formando título executivo, encerrando o
processo da ação monitória.
Tanto a sentença que acolhe, quanto a sentença que rejeita os embargos é
impugnável pelo recurso de apelação em ambos os efeitos.
60
10. CONCLUSÃO
A ação monitória entrou em vigor no dia 15 de setembro de 1995. Foi inserida
no Código de Processo Civil, com a Lei 9.079, no final da parte que disciplina os
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, dentro do Livro IV, “Dos
Procedimentos Especiais”; Título I, “Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição
Contenciosa”; no Capítulo XV, “Da Ação Monitória”, estando definida nos artigos
1.102a, 1.102b, e 1.102c e em seus parágrafos, do Código de Processo Civil.
Em razão das constantes transformações sociais, pode ocorrer conflito entre
a expectativa dos interessados e a decisão judicial, assim, o ordenamento jurídico
deve sofrer adaptação às novas necessidades sociais, a fim de proporcionar à todos
a efetividade da tutela jurisdicional.
Dentro dessas aspirações surge a ação monitória, como um mecanismo de
agilização da prestação jurisdicional, com a finalidade de propiciar a satisfação de
um direito lesado no menor tempo possível, uma vez que o tradicional modelo do
procedimento ordinário, muitas vezes, é inadequado para assegurar os direitos que
reclamam uma tutela de urgência. Por isso, também denominada tutela jurisdicional
diferenciada.
Assim, entre a ação de conhecimento, de procedimento ordinário, sempre
mais demorada, visto que busca a solução de conflitos de interesses, objetivando
alcançar uma sentença de mérito (declaratória, constitutiva ou condenatória) e a
ação de execução, de procedimento executório, geralmente, mais rápida, pois tem
por função satisfazer o credor de um título executivo (judicial ou extrajudicial), surgiu
a ação monitória, representando aquela situação do credor provido de prova escrita
da existência de uma determinada obrigação, que não pode entrar com ação de
61
execução, porque não dispõe de título executivo, mas de quem não é razoável exigir
que percorra o longo caminho da ação de conhecimento, uma vez que já dispõe de
prova escrita da existência da obrigação.
A ação monitória é ação de conhecimento, de natureza condenatória, com
procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título, cuja função é
de criar mais celeremente o título executivo, mediante um procedimento especial.
O jurisdicionado tem a faculdade de optar pelo procedimento comum ou outro
mais rápido, para a obtenção do título executivo. Sendo assim, o procedimento
monitório não é obrigatório.
O que não se permite, de modo algum, é a via do procedimento especial
decorrente da ação monitória quando ausentes seus requisitos, caso em que o juiz
poderá indeferir a petição inicial.
A ação monitória tem por objetivo, formar o título executivo de forma mais
célere possível. Assim, o credor de quantia certa ou de coisa fungível ou de
determinado bem móvel, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil, sem
eficácia de título executivo, requer ao juiz a expedição do mandado de pagamento
ou de entrega da coisa. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz emite
uma ordem liminar, inaudita altera parte, determinando que o devedor pague certa
quantia; entregue uma coisa ao credor, seja fungível (coisa incerta) ou determinado
bem móvel (coisa certa), ou, ainda, impugne o débito, sob pena de ser formado um
título executivo que ensejará futura execução.
Desta forma, é inadmissível o uso da ação monitória para tutela de
obrigações de fazer e de não fazer; de entregar coisa infungível ou coisa móvel.
Da decisão que deferir a expedição do mandado monitório, não cabe
interposição de recurso de agravo pelo réu, pois não tem interesse recursal, já que
62
sua defesa deverá ser feita nos embargos. Entretanto, a sentença que indeferir
liminarmente a petição inicial da ação monitória é impugnável pelo recurso de
apelação.
O procedimento monitório pode ser puro ou documental. O primeiro,
prescinde da existência de prova documental para ser iniciado. No segundo, se
exige documento comprobatório da probabilidade da existência do direito alegado
pelo autor.
O Brasil adotou o procedimento monitório documental. Dentro da prova
documental, existem as provas escritas e as não escritas. Desta forma a prova
escrita é uma espécie da prova documental. Para propor a ação monitória a lei exige
a prova escrita, ou seja, prova documental strictu sensu, excluída a prova
documental latu sensu, como por exemplo, fita cassete, vídeo- tape etc.
A prova escrita consiste em qualquer documento que seja líquido e certo, ou
seja, que expresse qualidade, quantidade e natureza do objeto devido, não
possuindo características de título executivo. Pois, caso tenha eficácia de título
executivo, prosseguir-se-á na forma do processo de execução.
A ação monitória, prevista no Código de Processo Civil, trata-se de típico
exemplo de tutela jurisdicional diferenciada, mediante contraditório diferido ou
postergado, uma vez que a expedição do mandado de pagamento ou entrega da
coisa, é efetuado mediante requerimento do credor, sem qualquer participação do
devedor, após simples análise dos requisitos formais do documento monitório.
Assim, apesar
do procedimento monitório, em princípio, aflorar sem
contraditório, pois não enseja, de plano, a participação do devedor na formação da
decisão liminar que defere a expedição do mandado monitório, também, incide a
regra do contraditório, de forma diferida ou postergada no tempo, ou seja, o devedor
63
tem possibilidade de se opor, em momento sucessivo à formação do provimento
judicial liminar.
Sendo assim, não existe inconstitucionalidade nessa forma diferida ou
postergada de contraditório, já que após a expedição do mandado de pagamento ou
de entrega da coisa, o réu poderá opor embargos ao mandado monitório.
No que concerne à legitimação das partes, a doutrina divide-se em duas
correntes sobre a possibilidade de a Fazenda Pública figurar no pólo passivo da
ação monitória.
Entretanto, conclui-se pela possibilidade de demandar ação monitória contra a
Fazenda Pública.
O réu, na ação monitória, possui três possibilidades processuais, quais sejam:
♣ Poderá o devedor atender à ordem judicial e fazer a entrega da
coisa ou o pagamento;
♣ Opor embargos (podendo, estes, versarem sobre a totalidade do
pedido ou apenas parcialmente); ou,
♣ Manter-se inerte (neste caso, há a formação, desde logo, do
crédito sobre a parte não impugnada, podendo ser executada de
pronto).
Cumprindo a ordem judicial, a lide estará solucionada, extinguindo o processo
com julgamento do mérito (artigo 269, II, do Código de Processo Civil).
O réu poderá se defender por meio de embargos, que suspenderão a eficácia
do mandado inicial, sendo processados nos próprios autos da ação monitória, pelo
procedimento ordinário, conforme mencionado no parágrafo 2º, do artigo 1.102c, do
Código de Processo Civil.
64
Desta forma, os embargos não tratam-se de procedimento incidental, mas de
efetiva defesa, ou seja, de oposição à pretensão monitória, não instaurando novo
processo. Assim, não exige do réu a segurança do juízo para sua oposição.
Caso o réu da ação monitória manter-se inerte, ou seja, não opor embargos à
monitória, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se
o mandado inicial em mandado executivo, e prosseguindo-se na forma prevista no
Livro II, Título II, Capítulos II e IV , do Código de Processo Civil, conforme descreve
a 2ª parte do caput do artigo 1.102c, do Código de Processo Civil.
O parágrafo 3º, do artigo 1.102c, dispõe que rejeitados os embargos,
também, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o
devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV do
Código de Processo Civil.
Cabe destacar, que há possibilidade dos embargos serem parcialmente
acolhidos.
Se julgados procedentes, a sentença declarará a inexistência do direito de
que, na inicial monitória o autor se afirmou titular e, declarará, ainda, em decorrência
que o título executivo não se formou.
Se julgados improcedentes, declarará o inverso, ou seja, a existência daquele
direito e que o título executivo se formou.
Tanto a sentença que acolhe quanto a sentença que rejeita os embargos é
impugnável por recurso de apelação em ambos os efeitos: devolutivo e suspensivo.
65
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