A PROVA ESCRITA NA AÇÃO MONITÓRIA
José Gomes da Silva *
Características fundamentais do procedimento monitório.
A ação monitória é uma ação de conhecimento com procedimento
plenário abreviado, caracterizando-se por uma cognição superficial que
dispensa o grau máximo de probabilidade e que tem por finalidade a rápida
criação de um título executivo, nos casos em que faz o órgão jurisdicional
presumir que o crédito reclamado não será resistido pelo devedor. Seu
objetivo não é outro senão o de acelerar a formação do título judicial sem
as complicações e as delongas do processo de conhecimento de rito
ordinário.
O credor, ao propor a ação, pede ao juiz não a condenação do réu,
mas a expedição, desde logo, sem contraditório – inaudita altera parte – de
um mandado para que a dívida seja paga no prazo de quinze dias. O
contraditório, só eventualmente pode existir, caso o réu oponha embargos1 .
Desde suas mais remotas origens, o processo monitório se constitui
num veículo destinado a pôr com prontidão nas mãos do credor, um título
executivo, mediante um procedimento ágil, evitando perda de tempo e
energia, que lhe permita esquivar-se dos obstáculos existentes no processo
de cognição ordinária.
Certamente, o procedimento monitório não leva a cabo uma
cognição ordinária, ou seja plena e completa, porque o mandado de
pagamento expedido pelo juiz tem como base a prova apresentada por
uma só das partes, no caso o credor.
Encontramo-nos, por assim dizer, ante um processo de cognição
incompleta, limitada a um exame não exauriente da prova documental
apresentada unilateralmente pelo autor, tendente a rápida criação de um
título executivo com efeito de coisa julgada. Está o procedimento dividido
em duas fases: A primeira é a monitória ou injuntiva propriamente dita,
de cognição sumária, que termina com a expedição do mandado monitório;
a segunda só tem início se oferecidos embargos ao mandado. Neste caso,
Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e
Professor da UNIGRAN.
1
Calamandrei. El procedimiento monitório, p. 24.
*
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Prende-se esta parte do trabalho ao objeto da prova na ação monitória, o
que se deve provar e como se deve articular o meio probatório.
É princípio inconcusso que as partes devem provar os fatos dos
quais pretendem deduzir seus direitos, observa Carlos Lessona5 , no que é
seguido por Moacyr Amaral Santos6 . Para esses autores, são os fatos
sobre os quais versa a ação o objeto da prova. Não todos os fatos, mas
aqueles controvertidos; os não controvertidos já estão provados pela
confissão da parte ou por outro meio probatório. A prova serve tão-só
para demonstração de um fato. Mas, em verdade, fatos não se provam.
Melhor mesmo é dizer como Santiago Santís Melendo,
“os fatos existem. O que se prova são as afirmações que poderão a eles
referir-se. A parte – sempre a parte, não o juiz – formula afirmações;
não leva ao juiz suas dúvidas, senão a segurança – real ou fictícia –
sobre o que sabe; não pede ao juiz que averigúe, mas lhe diz o que
averiguou, para que o juiz constate, comprove, verifique (esta é a
expressão exata) se as afirmações coincidem com a realidade” 7 .
Não se produzem provas senão sobre fatos que hajam sido
articulados e introduzidos pelas partes no processo.
Há afirmações sobre fatos que, embora não controvertidos, devem
ser provados. São as chamadas provas legais ou tarifadas. Verifica-se
quando o juiz necessita de maior segurança para formar seu convencimento
ou quando exigir a lei que a prova do ato jurídico se revista de forma
especial, como numa ação em que se discute domínio de imóvel. Mesmo
que o réu confesse o domínio do autor, o juiz não poderá decidir, só por
isso, favoravelmente a este, sem a exibição da escritura pública
devidamente registrada, à vista do que dispõem os artigos 82, 129, 130 e
530, I, do Código Civil8 e 366 do Código de Processo Civil.
Transportando esses ensinamentos para a ação monitória, verificase que as afirmações feitas no pedido inicial pelo autor demonstram a
existência de prova escrita quando entre o escrito e o fato haja um enlace
ou uma relação e, se a inicial não estiver instruída com a prova escrita
hábil, o juiz deverá facultar que a complete, assinando prazo para tanto,
5
6
7
8
Teoria general de la prueba en derecho civil. T. 1, p.183-184.
Prova judiciária no cível e comercial. Ob. cit., p.221.
Natureza da prova. Revista Forense n. 246, p.94.
Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária. Ob. cit., p.223.
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O conceito de máximas de experiência, como ensina Moacyr
Amaral Santos, consiste “em juízos formados na observação do que
comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato
por qualquer pessoa de média cultura” 13. Não são, portanto, normas
jurídicas e nem meios de prova, mas noções abstratas extraídas da
observação do que ordinariamente acontece. Por isso, delas o juiz, ao
longo de sua experiência profissional, extrai uma presunção.
Resulta da verificação daquilo que normalmente acontece e
contribui para o estabelecimento da persuasão racional, de modo que o
juiz, fundando-se nelas, possa emitir juízos de probabilidade e até mesmo
de certeza com referência à possibilidade ou impossibilidade de um fato
afirmado.
Filiando-se o Código de Processo Civil ao sistema da persuasão
racional 14 , gozando o juiz de ampla liberdade para formar seu
convencimento, embora condicionado aos fatos e circunstâncias constantes
dos autos (CPC, art. 131), pode servir-se das aludidas máximas como
material probatório (CPC, art. 335), tais como os “juízos empíricos da
vida, do comércio, da indústria, da arte”, etc.
Interessante observar que as provas das quais se socorre o juiz para
aplicação das máximas de experiência se encontram no processo. Ao juiz
não se permite trazer fato novo, mas à falta de outras provas, interpreta a
questão à luz da experiência. Esta é a razão por que a aplicação das máximas
de experiência não agride o princípio quod non est in actis, non est in mundo.
O juiz, ao analisar a prova escrita no procedimento monitório a
vê com aptidão de probabilidade (quase certeza) da afirmação do autor,
como influiria se tivesse sido utilizada no processo de cognição plena. É
o documento que prima facie merece fé quanto a sua autenticidade.
Conceito de prova.
Etimologicamente, a palavra prova vem do latim proba, de probare,
formar juízo de. Funda-se na afirmação ou na negação de um fato sobre
que se pretende tenha nascido ou originado o direito15.
Idem, ibidem, p. 433.
Veja a respeito: João Batista Lopes. Iniciativas probatórias do juiz e os arts. 130 e 333 do CPC. RT 716/
41-47; Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas. 2º vol, p. 381; Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária.
Vol. V, p. 441.
15
De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Vol. III, p.1253.
13
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A ciência do direito, deixando a psicologia do estudo dos órgãos
do conhecimento humano e a lógica dos processos intelectuais íntimos,
com os quais o homem exercita ditos órgãos cognoscitivos para chegar a
dito conhecimento, se limita a reconhecer a existência de uma necessidade
prática, a saber, que nas controvérsias civis é mister provar as afirmações
referidas aos fatos alegados perante o juiz.
Provar, neste sentido significa haver conhecido para o juiz os fatos
controvertidos e duvidosos e dar-lhes a certeza de seu modo preciso de ser21 .
Sendo a prova escrita requisito para que seja outorgada a tutela
monitória, nem sempre o juiz se depara com documento que por si só
resulta na formação da sua convicção. É preciso, muitas vezes, operar
com presunções, examinar o conjunto probatório, as circunstâncias fáticas
e jurídicas mencionadas pelo autor na petição inicial e com base nas regras
jurídicas e de experiência, chegar a um juízo de probabilidade da existência
do crédito, para determinar a expedição do mandado.
Prova escrita e prova documental.
“Prova escrita é uma espécie do gênero prova documental; a noção
de documento é mais ampla que a de escritura.”22
“Em sentido amplo, documento é toda representação material
idônea destinado a reproduzir uma certa manifestação do pensamento.”23
Carnelutti24 entende que a manifestação do pensamento não é necessária
nem suficiente para a existência do documento. Não é necessária porque
há possibilidade da fixação dos fatos de um objeto exterior, da idéia que
um homem tenha recebido dele, como a fotografia, a cinematografia e a
fonografia. Por outro lado, existem objetos que contêm uma manifestação
do pensamento, mas não são documentos. Escreve-se numa folha de papel:
“compro um cavalo”, ou num cartão postal “saudações cordiais”. Sem
dúvida, são manifestações do pensamento, mas não suficientes para
representar o que são.
Para que a folha de papel e o postal se convertam em documento
Carlos Lessona. Ob. cit. Vol.I, p. 3.
Francesco Carnelutti. Instituições do Processo Civil. Vol.I, p.327, n. 179.
23
Roland Arazi. Ob. cit., p. 199.
24
La prueba civil, p.156-161.
21
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como na jurisprudência.
A lei processual civil italiana também “impone necessariamente
la produzione di uma idonea prova scritta del proprio avere”28 , mas
diferente da nossa, os artigos 634, 635 e 636 do Códice di Procedura
Civile enumeram deter minados documentos atribuindo a eles o
qualificativo de “prova escrita”, hábeis para fundamentar o decreto
injuntivo.
A enumeração não é taxativa, tanto que há, na doutrina e na
jurisprudência, entendimento de que o conceito de prova escrita é mais
amplo do que aquele contido na disciplina da prova no processo ordinário
e a Corte de Cassação Italiana assentou que “a prova escrita do direito do
credor pode estar constituída, a teor do estabelecido no art. 633, de
qualquer documento que não ofereça dúvidas quanto a sua autenticidade
e que tenha uma eficácia probatória do direito mesmo”29 e isso porque o
art. 633, n.1, indica, entre as condições de admissibilidade do decreto
injuntivo, que “se del diritto fatto valere si dà prova scritta”.
A lei processual alemã é mais precisa do que a italiana ao exigir
“que todos os fatos necessários para o fundamento do crédito (Anspruch)
podem ser provados mediante documentos”, não se referindo à prova
escrita. De modo semelhante a Z.P.O. austríaca, para determinar a
admissibilidade do Mandatsverfahren30 .
Apreciando o instituto recentemente incorporado em nossa
legislação processual, quando se refere à prova, Antonio Carlos Marcato
ressalta que, para haver prova escrita, tem de produzir o efeito de persuadir
cabalmente o juiz, sem necessidade de outra prova, conquanto possa o
juiz permitir, quando insuficiente, que o autor a complete no prazo que
assinar, sob pena de indeferimento da petição inicial (arts. 283, 284 e 295
n. VI, conjugados, todos do CPC)31 . E conclui, o citado autor, lançando
mão de entendimento jurisprudencial já consolidado na Itália, “qualquer
documento que seja merecedor de fé quanto à sua autenticidade”.
A prova, portanto, tem de levar o juiz a crer na existência do direito
Giuseppe Franco. Guida al procedimento di ingiunzione, p.105.
Juan Pablo Correa Delcasso. El proceso monitorio, p.116-117.
30
Calamandrei. Ob. Cit., p. 125.
31
O processo monitório brasileiro, p. 64.
28
29
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31
escrita de que trata a ação monitória não constitui título com eficácia
executiva, pois, este, expressamente excluído, não é hábil para embasar a
referida ação. Quem possui título executivo, não tem interesse de agir
para ingressar com ação monitória35 .
Em sentido contrário, a 7ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil
de São Paulo decidiu que “o art. 1.102a do CPC, ao referir-se à existência
de prova escrita sem eficácia de título executivo, objetivou, apenas, definir
genericamente o tipo de documento que de modo geral autoriza a adoção
do procedimento monitório, não significando, entretanto, que o portador
de notas promissórias, título executivo extrajudicial, não possa abrir mão
de sua executividade para valer-se da ação monitória, pois tal circunstância
não acarreta nenhum prejuízo ao devedor que, ao contrário, tem a
possibilidade de opor seus embargos antes mesmo de ter seus bens
penhorados” 36 .
Com o devido respeito, não se pode concordar com esse
posicionamento, aliás, isolado tanto da doutrina como da própria
jurisprudência.
A expressão “prova escrita” não abrange título executivo. Se
abrangesse, não precisava a lei ressalvar: sem eficácia de título executivo (art.
1.102a). E, ademais, a ação monitória inclui-se entre as ações de
conhecimento, cujo objetivo é a constituição, de forma célere, do título
executivo37 .
Se o credor já dispõe de título executivo com eficácia abstrata
que lhe permite, desde logo, fazer deflagrar o processo de execução, não
necessita do processo de conhecimento, isto é, lhe falta, como já dito,
interesse de agir.
Por outro lado, se o mandado de pagamento ou de entrega, de que
trata o art. 1.102b, não for satisfeito de pronto, converte-se em título
Gilson Delgado Miranda, lecionando a respeito do processo de conhecimento, mas que tem inteira aplicação ao
procedimento monitório esclarece: “Quem tem um título executivo extrajudicial – contrato – escrito com base no
art. 585, IV, do CPC – não tem, evidentemente, interesse de agir ao ingresso de ação de conhecimento. E a razão
é simples: falta ao provimento a utilidade exigida, porquanto, caso a decisão seja favorável, nada restará alterado
no mundo objetivo. O título, como pressuposto próprio da execução, já dá ao credor a legitimidade para ingressar
com a ação visando à satisfação da regra sancionadora, o que afasta, sim, a utilidade que se espera para o alcance
do interesse processual.” (Procedimento Sumário, p.114).
36
RT 769/238.
37
João Batista Lopes. A prova escrita na ação monitória, p.100.
35
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pode considerar como razoável ou, em outras palavras, aquilo que
demonstra grandes motivos para fazer crer que corresponde a verdade.
Para José Rogério Cruz e Tucci, inspirado em Calamandrei, probabilidade
está além da aparência, “uma vez que se encontram elementos tendentes
a acreditar que a alegação do fato correspondente à realidade. No entanto
– adverte – esse juízo provisório de probabilidade tem sempre função
instrumental e seletiva: considera apenas a prova que, pela verossimilhança
do thema probandum, apresenta-se prima facie com uma certa garantia de
credibilidade e, portanto, com uma significativa probabilidade de êxito
positivo”41 .
Cândido Rangel Dinamarco pontifica que
“para tornar admissível o processo monitório o documento há de ser tal
que dele se possa razoavelmente inferir a existência do crédito (...)
Tratar-se-á necessariamente de documento que, sem trazer em si todo o
grau de probabilidade que autorizaria a execução forçada (os títulos
executivos extrajudiciais expressam esse grau elevadíssimo de
probabilidade), nem a ´certeza` necessária para a sentença de
procedência de uma demanda em processo ordinário de conhecimento,
alguma probabilidade forneça ao espírito do juiz. Como a técnica da
tutela monitória constitui um patamar intermediário entre a executiva
e a cognitiva, também para valer-se dela o sujeito deve fornecer ao juiz
uma situação na qual, embora não haja toda aquela probabilidade
que autoriza executar, alguma probabilidade haja e seja demonstrada
prima facie. É uma questão de grau, portanto, e só a experiência no
trato do instituto poderá conduzir à definição de critérios mais
objetivos”42 .
Pode-se concluir, portanto, que o legislador não exige prova plena
do direito do credor como condição de acesso à ação monitória. A estrutura
do processo demonstra ser a falta de oposição do devedor que faz nascer
a pretensão do autor e não o pronunciamento do órgão jurisdicional que,
analisando a prova escrita apresentada, extrai mera presunção de que é
merecedora de credibilidade. Observa Juan Pablo Correa Delcasso que a
Prova escrita na ação monitória. RT 768/14-15.
A reforma do Código de Processo Civil, p. 235-236. Citação reproduzida por Luiz Guilherme Marinoni.
Novas linhas, p.172 e também por José Rogério Cruz e Tucci. Prova escrita na ação monitória. RT 768/15.
41
42
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sinalagmáticos em que consiste o surgimento da obrigação de uma das
partes vinculada a determinada prestação de outra ensejando debate no
processo de conhecimento, a monitória torna-se inviável.
Nesse sentido Celso Anicet Lisboa observa ser incabível a
monitória quando o seu exercício depender de uma contraprestação ainda
não cumprida. Se a obrigação da qual depende o exercício já foi cumprida,
a prova do cumprimento deve ser produzida, através de documento, com
a inicial45 .
Excluídos aqueles documentos tipificados na lei como título
executivo, ou que sejam extraídos por meios eletrônicos (videotape,
gravação em fita cassete, salvo se transcrita, fotografia, enfim, que não
estejam grafados em papel), todos os outros que expressem razoável
probabilidade da existência do direito afirmado, ou que tragam em si alguma
probabilidade de se reconhecer a existência de obrigação a ser cumprida,
como pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou
determinado bem móvel, podem proporcionar a tutela monitória.
No âmbito do procedimento monitório o conceito de prova escrita
é mais amplo do que aquele contido na disciplina da prova no
procedimento ordinário e no executivo.
De quem deve provir o documento.
Regra é que o documento escrito provenha de uma das partes
contra quem é invocado como prova escrita, ou do seu representante;
que tenha por eles sido elaborado ou, se mandado fazer, por eles assinado.
Mas não é só. O Código de Processo Civil reconhece, nos arts. 371, 374,
376 e 378, vários documentos “perfeitamente aplicáveis ao procedimento
monitório” 46 . Assim, presume-se autor do documento particular: a) aquele
que o escreveu e o assinou; b) aquele que assinou documento feito por
outrem, a seu mando; c) aquele que, mandando compô-lo, não o firmou,
porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como
livros comerciais e assentos domésticos; d) o telegrama, o radiograma ou
A utilidade da ação monitória, p. 84.
J.E. Carreira Alvim. Código de Processo Civil reformado, p. 371-372. Do mesmo autor: Ação monitória e
temas polêmicos da reforma processual, p.40.
45
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37
ou, por sua atuação, considere como suas as declarações nele contidas e
tenha reconhecido que são verossímeis os fatos que do escrito decorrem.
“Por isso é que são apreciados como ´começo de prova` não só os escritos
feitos e assinados pela pessoa contra quem se invocam, ou por ela apenas
feitos ou somente assinados, como também os escritos que a parte, ou
seu representante, haja tacitamente reconhecimento como próprios por
produzi-los em juízo.” 52
Desta maneira decidiu o E. Tribunal de Alçada do Estado de Minas
Gerais:
“A prova escrita, apta a ensejar a propositura de uma ação monitória,
pode ser o documento não subscrito, como as anotações constantes de
notas de fornecimento de combustível, desde que comprovadoras de uma
venda efetivamente realizada.” 53
Não se deve concluir, porém, que documentos dessa espécie que não
contenham a assinatura do próprio devedor devam simplesmente ser
aceitos. Embora o juiz tenha o poder de, livremente, apreciar o escrito,
é essencial que venha acompanhado de outros elementos de convicção,
como deixou assente a decisão proferida pela 3ª Câmara Cível do
Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais:
“Embora seja o documento escrito mais comum do título monitório o
que vem assinado pelo próprio devedor, a restrição do procedimento
monitório a esses casos não traduziria em toda a extensão o alcance
dessa prova. Pode a lei, ou o próprio contrato, fazer presumir que
certas formas escritas, embora não contendo assinatura do devedor,
revelem certeza e liquidez processuais da obrigação. A boleta bancária,
expedida em favor de estabelecimento de ensino, relativa à cobrança de
mensalidades, acompanhada da prova do contrato de prestação de
serviço, enquadra-se no conceito de prova escrita do art. 1.102a, do
CPC.”54
A doutrina já consagrou ser possível a composição da prova escrita
por dois ou mais documentos quando, um insuficiente, somado a outro,
induza a probabilidade do direito afirmado. Nestes termos a lição de
Cândido Rangel Dinamarco: “Nada obsta a que, para configurar a prova
escrita legitimadora do processo monitório, valha-se o autor de dois ou
vários documentos, cada um insuficiente mas que, somados, sejam capazes
Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV, p. 275-276.
Ap. Cível n. 237.413-8, da 2ª Câmara Cível do TAMG, rel. Juiz Almeida Melo, in Ação Monitória.
Jurisprudência. ADCOAS, p. 111-113.
54
Ap. Cível n. 228.881-7, rel. Juiz Wander Marotta, in Ação Monitória. Jurisprudência ADCOAS, p.17-19.
52
53
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39
A 3ª T. Cível do TJMS, na Apelação n. 46.915-2 semelhantemente
decidiu que “o cheque prescrito para a ação executiva é prova escrita da
certeza e liquidez da obrigação a ser cumprida, valendo como documento
hábil para suporte de ação monitória...”59
Entretanto, curiosamente, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de
Minas Gerais, no julgamento da Apelação Cível n. 0239251-6, entendeu,
por unanimidade que:
“A ação monitória não se presta para afastar a prescrição de nota
promissória uma vez que foi instituída pela Lei 9.079/95, que
acrescentou ao Código de Processo Civil os artigos 1.102a, 1.102b e
1.102c, unicamente para a constituição de título executivo decorrente
de negócio ou obrigação, impondo-se a confirmação da sentença pela
qual foi decretada, por sua impossibilidade jurídica, a extinção do
processo.”
Do corpo do voto extrai-se que a ação monitória tem
“a finalidade de constituir título de crédito com força executiva quando
ao documento comprobatório da dívida falta esse requisito, mediante a
expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa, com o
estabelecimento de prazo para o cumprimento da obrigação ou a oposição
de embargos.”
“A sua finalidade é, portanto, conferir força executiva a documento
que por si não a tenha, e não a de revalidar título de crédito suscetível
de ser cobrado pela via executiva e que tenha perdido tal força pela
prescrição.”
“Se admissível com essa finalidade, a ação monitória transformará em
letra morta o instituto de prescrição da cambial, uma vez que ela poderia
ser afastada em qualquer caso, perpetuando o direito do credor negligente
ou omisso contra o devedor.
“Trata-se (conclui o acórdão) de pedido juridicamente impossível.”
Primeiramente, é de se ter em conta que o pedido não é
juridicamente impossível, ainda que não admitida a exibição de título
extrajudicial sem eficácia executiva como prova escrita da ação monitória.
Quando muito, poderia faltar ao autor interesse de agir, por inadequação
IOB n. 20/96, p. 354, ementa 3/12530. Também: RT 740/428-429; RT 753/253-255; RT 781/
253-256.
59
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41
causa (art. 61 da Lei n. 7.357, de 2.9.1981), que reside no não pagamento
do cheque.
Independente dessa ação de enriquecimento injusto, que prescreve
no prazo de dois anos contado do dia em que se consumar a prescrição
para o processo executivo, o credor tem, ainda, ação de natureza causal
prevista no Código Civil para cobrança do seu crédito, cujo prazo
prescricional é de vinte anos (arts. 177 e 179 do Código Civil).
Tanto uma ação como a outra (de enriquecimento ou de cobrança
com suporte na relação jurídica subjacente que deu origem ao cheque),
podem, à opção do autor, serem ajuizadas pelo procedimento monitório
por ser o cheque prescrito documento hábil para habilitá-las.
Interessante observar que a prescrição cambial atinge o avalista. Sendo o
aval garantia de natureza tipicamente cambial, cessa no caso de se verificar
a perda de direitos ou prescrição. Uma vez prescrita a eficácia cambial, o
aval esvai-se pela perda da cambiaridade do título, exonerando-se, da
responsabilidade, o avalista.
Portanto, é inadmissível, por ilegitimidade de parte, a cobrança
manejada contra avalista, através do procedimento monitório, com base
em cambial prescrita61 .
Contratos de abertura de crédito em conta corrente.
Tem-se admitido ação monitória para cobrança de dívida oriunda
de contrato de abertura de crédito em conta corrente62 .
A questão vinha recebendo tratamento diferenciado na
jurisprudência, ora entendendo tratar-se de título com força executiva,
ora não.
RePro n. 96/183-193; RT 782/365-366.
“Pairando dúvida acerca da caracterização do contrato de abertura de crédito (cheque especial) como título
executivo extrajudicial, inclusive no seio da jurisprudência, é facultado ao credor o emprego da ação monitória.”
(STJ-4ª Turma, Resp 146.511-MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 23.11.98, deram provimento, v.u., DJU
12.4.99, p.158). No mesmo sentido: JTJ 211/56, in Theotonio Negrão. Ob. cit. nota 9 ao art. 1.102a, p.948.
Do mesmo modo: “I – Constituindo-se o contrato de abertura de crédito em conta corrente um documento
particular, assinado pelos devedores, bastante a comprovar a existência do débito sem possuir, contudo, eficácia
executiva, mostra-se adequado a instruir a ação monitória. II – Recurso conhecido e provido.” (REsp 178373MG, 3ª T. do STJ – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJ 20.3.2000, p. 72; REsp 234563-RS, 4ª T. do STJ
– rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 27.3.2000, p. 113; REsp 203768-RS, 3ª T. do STJ – rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ 8.3.2000, p. 107.)
61
62
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43
Hoje, o entendimento está expresso na Súmula n. 233 do STJ,
verbis: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de
extrato da conta corrente, não é título executivo.”
Destarte, retirada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça a executividade
desses contratos, o Governo Federal editou Medida Provisória66 , que
estabelece, em seu art. 3º que:
“A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e
representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma
nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de
cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto
no § 2º.”
Embora não seja assunto a ser aqui estudado, não se pode deixar
de consignar algumas considerações em razão das peculiaridades que
envolve a matéria.
Dispõe o art. 62 da Constituição Federal que: “Em caso de
relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado
extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.”
O dispositivo exige, para edição de tais medidas, dois requisitos:
a relevância e a urgência. Não é qualquer relevância que a Constituição
contempla, até porque todo e qualquer interesse público é relevante.
Implica em atribuir-lhe qualificação especial, extraordinária, pois só em
casos graves, invulgares, é que se justifica a edição dessas medidas e
qualquer pessoa de mediana inteligência entenderá que urgente é o que
tem de ser enfrentado imediatamente, sob pena de não mais se poder
evitar o dano ou alcançar o benefício pretendido.
Não se pode admitir urgência quando for possível aguardar o prazo
necessário para que o Congresso Nacional aprecie projeto de lei de
iniciativa do Presidente da República.
O § 1º do art. 64 da Constituição Federal autoriza o Presidente da
República a solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa
e consoante o § 2º do referido artigo, se “a Câmara dos Deputados e o
Senado Federal não se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em até
66
Medida Provisória n. 1.925, de 14.10.1999, reeditada com o n. 2.065 (DOU 26.01.2001) .
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automático e adiantamento a depositante decorrente de cheque especial?69
Para o aparelhamento da ação monitória bastam a liquidez e a
exigibilidade. A liquidez há de decorrer do próprio título ou ser alcançada
por simples operação aritmética. Se depender de perícia ou houver a
inserção de novas taxas de juros com índices complicados de correção a
serem aplicados, falta-lhe liquidez e inviável se torna a monitória70 .
Não é demais lembrar que o procedimento monitório é indicado
para litígios relativamente simples, supondo o credor, de antemão, a
inexistência, por parte do devedor, de oposição ao crédito, pois, caso
contrário, o procedimento não terá atingido o escopo visado, que é o de
evitar o lento, complicado e dispendioso procedimento ordinário.
Os contratos bancários, mesmo acompanhados de extratos de
conta corrente e demonstrativo com explicações dos cálculos, são
geralmente complexos, necessitando de peritos para decifrá-los e
dificilmente o correntista admite a liquidez dos lançamentos, pois, além
de unilaterais, desconhece a definição e a evolução do débito, compelindoo a socorrer-se dos embargos, desta feita fundados, desnaturando a
finalidade do instituto, que é o de acelerar, ao máximo, a formação de um
título executivo.
Por isso, com o devido respeito, não se pode concordar com a
decisão proferida pela 4ª T. do E. STJ, publicada na RT 774/223-229, na
qual ficou assentado que a liquidez do débito, os valores e a forma de
cálculo poderão ser discutidos nos embargos, porque, como dito, a tutela
monitória é indicada para litígios relativamente simples, supondo o credor,
de antemão, a inexistência, por parte do devedor, de oposição ao crédito,
pois, caso contrário, o procedimento perde a sua finalidade.
Segundo Chiovenda, “para que seja útil o instituto, faz-se mister
constar-se com a raridade normal de pretensões infundadas e de oposições
dilatórias assim como esperar que seja exíguo o número de oposições em
relação ao das ordens de pagamento expedidas. A não ser assim, suposta,
José Rogério Cruz e Tucci diz que sim, lembrando ser imprescindível, para a admissibilidade da monitória, que
o credor submeta ao Juiz um demonstrativo inteligível dos respectivos lançamentos, especificando o montante dos
juros, os índices de correção, o custo dos serviços, etc...” Prova escrita na ação monitória. RT 768/11-20.
70
“Não há como instaurar procedimento monitório com base em demonstrativo ou extrato unilateral de débito, não
se podendo caracterizar tal documento como prova escrita hábil a tal procedimento.” RJTAMG 67/321, in
Theotonio Negrão. Ob. cit. nota 5 ao art. 1.102a, p. 948.
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Calamandrei lembra que a doutrina alemã, em relação ao
Urkundenprozess, compreende, como prova escrita, as atas das audiências
realizadas em processo ordinário de cognição, como os interrogatórios ou
depoimentos testemunhais em que o devedor reconhece a existência dos
fatos constitutivos do crédito contra ele alegado, ficando, a cargo do juiz,
a livre apreciação da verdade desses fatos73 .
Parece também possível a aplicação no nosso procedimento
monitório, quando o credor embasar sua demanda em ata ou termo colhido
em audiência realizada em outro processo no qual o devedor tenha
admitido sua obrigação em depoimento ali prestado ou que tenha o crédito
ficado demonstrado pela prova testemunhal.
O propósito é alcançado pela prova escrita do crédito, dando ao
juiz um certo grau de certeza sobre o fundamento da demanda com meios
verificáveis ictu oculi, sem necessidade de aprofundada cognição acerca do
que se pretende provar.
Quando essa prova é produzida em processo em que atuaram as
mesmas partes (devedor e credor) ou somente na presença do devedor,
tem ela o mesmo valor original. Atribui-se valor de simples presunção
quando formada em processo do qual o devedor não tenha participado74 .
Compra e venda mercantil com pagamento a prazo com ou
sem emissão de duplicata.
Admite-se como hábil para fundamentar procedimento monitório
crédito originário de compra e venda mercantil com pagamento a prazo
com ou sem emissão de duplicata.
A duplicata, conforme a definição da lei que a instituiu (Lei n.
5.474, de 18.7.1968), é título formal, cambiariforme, e deve conter os
seguintes requisitos essenciais:
I – a denominação “duplicata”, a data da emissão e o número de
ordem;
II – o número da fatura;
III- a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata
à vista;
Ob. cit., p. 149.
Ovídio Araújo Baptista da Silva. Curso de Processo Civil.Vol. 1, p. 360-361; Moacyr Amaral Santos.
Prova judiciária. Ob. cit. Vol.I, p. 320-321; Roland Arazi. Ob.cit., p. 130-131.
73
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exige que o documento esteja assinado pelo devedor, podendo ser acolhido
o que provém de registros, como os do comerciante, aos quais se reconhece
natural força probante (CPC, art. 371, III).”77
A jurisprudência vai mais além quando trata de operação mercantil
com venda de mercadorias a prazo, admitindo a via monitória mesmo
quando não há emissão de duplicata, esposando entendimento de inexistir
obrigatoriedade na emissão dela por força do contido no art. 2º da Lei das
Duplicatas, posto que voltado à circulação como efeito comercial78 .
Por igual fundamento, é adequada a ação monitória, baseada em
duplicata sem aceite, acompanhada de comprovante de entrega da
mercadoria, mas não protestada, uma vez que não se pode impor ao sacador
que proceda seu apontamento perante o notário para a lavratura do
protesto.
Despesas condominiais.
A ação monitória é adequada para o recebimento de despesas
condominais.
Observou-se alhures que a prova exigida pela lei para expedição
do decreto monitório é aquela em que, de ordinário, o crédito pleiteado se
origina de documento escrito merecedor de fé quanto à sua autenticidade.
Prova essa não só proveniente do devedor, mas também de terceiro.
Neste caso, têm-se como referência os créditos por contribuição,
como despesas condominais de que cuidam os arts. 623 e 624 do Código
Civil, impondo a obrigação de concurso, na proporção de cada cota,
aprovadas em assembléia, uma vez que “é admissível a propositura de
ação monitória fundada em convenção condominial, visando o
recebimento de despesas de condomínio, pois tal ação pode ser ajuizada
com base em qualquer documento, ainda que desprovido de certeza
absoluta, mas que seja merecedor de fé quanto a sua autenticidade e
eficácia probatória”79 .
RT 757/305-307.
RT 744/252-253.
79
RT 755/309-311. “Cobrança de despesas de condomínio. Procedimento monitório ou sumário. Faculdade do
credor.” STJ-4ª Turma.REsp. 208.870-SP, rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, j. 8.6.99, não conheceram,
v.u. DJU 28.6.99, p. 124, in Theotonio Negrão. Ob. cit., p. 948, nota 6, ao art. 1.102a, p. 948.
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Cópia de documento particular.
Segundo a norma ditada pelo art. 385 do Código de Processo Civil,
a cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o
original.
A jurisprudência admite que “a cópia sem autenticação de
documento particular não indispensável faz a mesma prova que o original
e sua conferência somente é imprescindível se a parte contra quem
produzida impugná-la” 86 .
No mesmo sentido: “É sem importância a não-autenticação de
cópia de documento, quando não impugnado o seu conteúdo”87 , ou “a
simples impugnação ao documento, por falta de autenticação, não leva à
sua desconsideração se o seu conteúdo não é colocado em dúvida”88 .
Não há exigência da lei que o documento escrito seja o próprio
original nem se corre o risco, como no processo de execução, de que estando
ele em poder do credor, possa ensejar circulação. Para concessão do decreto
monitório pode ser apresentado documento em xerocópia ou fotocópia,
mesmo não autenticado, ficando, eventual impugnação, para a
oportunidade dos embargos, se opostos.
Entretanto, lícito é ao juiz determinar que seja autenticada a cópia
ou que seja substituída pelo seu original, ex vi do disposto no art. 284 do
CPC.
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RT 624/146.
RSTJ 87/310.
88
RSTJ 100/198. Neste sentido: Theotonio Negrão. Ob. cit. , nota 1 ao art. 385, p.432.
86
87
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