A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO
A JUSTIÇA PARA INCLUSÃO DOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA
THE CONSTITUTIONAL GUARANTEE OF ACCESS TO JUSTICE FOR
INCLUSION THE DISABLED
JOSÉ LUIZ RAGAZZI .
Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da Pós-graduação da UNIMAR. Advogado.
SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais – 2. O direito fundamental do acesso à justiça:
2.1. Evolução histórico-constitucional do acesso à justiça; 2.2. O custo do processo; 2.3.
Defensoria Pública; 2.4. Celeridade processual; 2.5. Tutela jurisdicional coletiva – 3.
Dos direitos das pessoas portadoras de deficiência – 4. Ação civil pública – 5.
Conclusão – 6. Bibliografia.
Resumo: O presente artigo visa demonstrar a viabilidade do uso da ação civil pública e
demais mecanismos processuais, como instrumentos hábeis a concretizar o direito de
acesso ao Judiciário pelos portadores de deficiência no Brasil. A idéia desenvolvida visa
superar as barreiras impostas pelo processo que limita os efeitos da sentença em razão
dos limites territoriais. A efetividade do processo exige que a sentença alcance todo o
território nacional, com o intuito de, em tempo razoável, ver-se concedida a tutela
jurisdicional e implementada a inclusão social.
Palavras-chave: Ação civil pública, Acesso a Justiça, portador de deficiência.
Keywords: Public Civil Action, access to justice, disabled.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Estado reservou para si a prestação da tutela jurisdicional de
direitos indisponíveis, já que permite aos cidadãos que elejam árbitro para a resolução
de conflitos de interesses que tenham como objeto direitos disponíveis.
Ocorre, que a morosidade da prestação jurisdicional e a
dificuldade de acesso ao judiciário dos menos favorecidos equipara-se a própria
negativa de tutela jurisdicional.
O mandamento constitucional obriga ao Estado prestar uma
tutela efetiva, que se traduz, na possibilidade de exercícios de direitos garantidos
constitucionalmente no momento em que se desejar ou necessitar, sem quaisquer
obstáculos sejam eles, de ordem econômica ou social.
O presente estudo demonstrará que a Ação Civil Pública é
instrumento eficaz para a efetiva proteção dos portadores de deficiência, desde que, bem
manejada pelos atores da tutela jurisdicional.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO À JUSTIÇA
A ação civil pública deve ser encarada, como um dos
instrumentos oferecidos pelo Estado Democrático de Direito, para assegurar a
proteção efetiva ao direito do acesso à justiça, um dos pilares da tutela constitucional
do processo, ao lado do devido processo legal.
O acesso à justiça, compreendido como um direito fundamental
de segunda geração, é garantido nos textos constitucionais brasileiros de todos os
tempos e implica dizer que “as pretensões sejam aceitas em juízo, sejam processadas e
julgadas, que a tutela seja oferecida por ato do juiz, àquele que tiver direito a ela – e,
sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prático do processo”1.
Deste modo, tal direito não pode ser entendido como o simples
acesso ao Judiciário, mas como algo mais amplo, no sentido de envolver todas as
necessidades do cidadão no que se refere á informação sobre direitos e ações
correspondentes.
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 1. 3. ed. rev., atual.
E com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 199.
Apesar disto, é de se frisar que tal direito não era assim
considerado, posto que nos séculos XVIII e XIX, com o Estado Liberal, o “direito ao
acesso à proteção judicial significava, essencialmente, o direito formal do indivíduo
agravado de propor ou contestar uma ação” (grifos no original)2, sem, contudo existir
uma garantia material disto.
Neste ínterim, cumpre ressaltar que, ao menos formalmente, o
acesso à justiça, de alguma forma (nem que fosse apenas em forma de assistência
judiciária), sempre esteve presente no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto,
medidas nem sempre são implementadas, de modo, a deixá-lo concretamente
observado, tais como: a diminuição do custo do processo, a estruturação de
defensorias públicas, a celeridade temporal do processo e o incentivo à tutela
jurisdicional coletiva.
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
Na atual Constituição Federal o acesso à justiça está esculpido
no artigo 5º, inciso XXXV, ao estabelecer que “A lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sendo complementado pelo inciso LXXIV
do mesmo artigo3, que garante a assistência jurídica integral e gratuita, e, mais
recentemente, pelo inciso LXXVIII4, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de
08 de dezembro de 2004, que assegura o direito á uma tutela jurisdicional célere.
Entretanto, pelo menos de maneira formal, pode-se dizer que se
trata de um direito que sempre foi garantido, desde a legislação lusitana (Ordenações
Filipinas), passando pela legislação inicial, depois da independência, “já na fase
republicana (Dec. Federal 2.457/1897; Lei de 11.8.02 e Dec. 9.263/11, art. 199), dele
tratando os vários Códigos Estaduais de Processo Civil (Pernambuco, art. 68; Bahia,
arts. 38 e ss.; São Paulo, arts. 65 e ss; Minas, art. 68 etc)”5.
2
3
4
5
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Fabris Editor, 1988. p. 9.
LXXIV – “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos”.
LXXVIII - “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
CALMON DE PASSOS, José Joaquim. O problema do acesso à justiça no Brasil. Revista de
Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 10, n. 39, p. 78-88, jul.set. 1985. p. 82.
Por ocasião da Constituição de 19346, que veio a unificar o
processo, o acesso à justiça ficou regulado pelo Código de Processo Civil Nacional, em
seu artigo 66, sendo que o texto constitucional incluiu a assistência judiciária como
uma garantia individual, no artigo 113, § 327.
A Constituição de 1946 estabeleceu expressamente, em seu
artigo 141, § 4º8, o acesso à justiça, para a proteção de direito individual, assim como
também a assistência judiciária, no § 359.
A Carta de 1967 também estabeleceu o acesso à justiça, nos
mesmos termos da Constituição anterior (artigo 150, § 4º), assim como também a
assistência judiciária aos necessitados (artigo 150, § 32).
Entretanto, a outorga do Ato Institucional nº 5, de 13 de
dezembro de 1968, trouxe uma limitação quanto ao acesso à justiça imposta em seu
artigo 11, que previa: “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos
praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem
como os respectivos efeitos”10.
Com a Emenda Constitucional nº 01 de 1969, que também fora
outorgada pelos militares, manteve-se, nos artigos 181 e 182 da Constituição de 1967,
tal disposição de afronta ao direito de acesso à justiça, também excluindo da
apreciação do Poder Judiciário os atos realizados de acordo com o AI-5 e demais atos
institucionais.
Frise-se,
que
tais
normas,
deveriam
ser
concebidas
como
inconstitucionais, pois eram ilegítimas, tendo em vista que foram “outorgadas por
quem não tinha competência para modificar a Constituição, estavam em contradição
com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais) e
infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional”11
Ressalte-se, que no âmbito dos tratados internacionais, o
acesso à justiça foi garantido, até mesmo, na Carta das Nações Unidas de 1948, que
6
Pesquisa de legislação realizada no site: www.planalto.gov.br, em 03.julho.2006.
Art. 113, § 32. A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária,
criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas,
taxas e selos.
8
Art. 141, § 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de
direito individual.
9
Art. 141, § 35 - O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência
judiciária aos necessitados.
10
Disponível em: < http://www.acervoditadura.rs.gov.br/legislacao_6.htm >. Acesso em
03.jul.2006.
11
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e
atual. de acordo com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 99.
7
instituiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo10), assim como
também, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigo 14, 1) e na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 8º, 1)12, além do que esteve
consignado na Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, aprovada em Roma (1950)13.
Ademais, várias Constituições do Direito Comparado também
garantiram tal direito, como a francesa (1958, artigo 55), a espanhola (1978, art.
24.2), a portuguesa (1976, art. 20, n. 4), a chilena (1980, art. 19, n. 3), dentre outras14.
Já no que se refere a atual Constituição Federal brasileira, o
acesso à justiça foi garantido de maneira ilimitada, de modo, que todo e qualquer
cidadão tem o direito de solicitar ao Poder Judiciário a prestação da tutela
jurisdicional, podendo reclamar tanto direitos individuais como também coletivos.
Também denominado de princípio da inafastabilidade da
jurisdição, o dispositivo constitucional contido no artigo 5º, inciso XXXV, garantiu, “de
um lado, outorga ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição e, de outro, faculta ao
indivíduo o direito de ação, ou seja, o direito de provocação daquele”15
Neste sentido, cumpre observar que “o acesso à justiça importa
em acesso ao processo, enquanto este constituir, como ocorre atualmente, a única via
para se obter a tutela jurisdicional pleiteada”16.
Por pertencer à segunda geração de direitos fundamentais,
tratando-se, portanto, de um direito social, deve representar uma prestação positiva
por parte do Estado, que tem, a obrigação de disponibilizar meios para que todos os
cidadãos possam exigir os direitos que lhe são assegurados e que não foram regular e
voluntariamente observados no plano social.
Assim, o direito de acesso à justiça, como garantidor da
realização concreta de todos os demais direitos, “exige que sejam preordenados
12
Cf. OLIVEIRA, Flávio Luís de; HONESKO, Raquel Schlommer. O acesso à justiça das
pessoas portadoras de deficiência. In: ARAUJO, Luiz Alberto David; RAGAZZI, José Luiz.
(Org.). A proteção da pessoa portadora de deficiência: um instrumento de cidadania. Bauru:
Edite, 2006, p. 433.
13
Cf. MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo
processo. In: FUX, Luiz, NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo
e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 686.
14
Cf. id., ibid., p. 686-690.
15
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 166.
16
ARMELIN, Donaldo. O acesso à justiça. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo. São Paulo: PGESP. n. 31, p. 171-182, jun.1989. p. 172.
procedimentos destinados a conferir ao jurisdicionado o direito à tutela adequada,
tempestiva e efetiva”17.
Neste ínterim, na atual problemática do direito de acesso à
justiça, ele deve ser considerado de forma ampla, visto que, é o direito que garante
outros direitos, como já anunciou CAPPELLETTI, ao tratar profundamente sobre o
tema:
De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente
reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e
sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de
mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser
encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um
sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os
direitos de todos.18
Com este mesmo entendimento, é a lição de WATANABE, no
sentido de que o acesso à Justiça não pode ser analisado “nos acanhados limites do
acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à
Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica
justa”19.
Acredita que se deve se ter em mente tanto a ordem jurídica
quanto as instituições, tomando a “perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatário
das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à
tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento”20.
2.2. O CUSTO DO PROCESSO
Na verdade, um adequado acesso à justiça vai permitir a
igualdade de todos os jurisdicionados, no sentido de que qualquer cidadão deve ter
17
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 71.
18
CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 11-12.
19
WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido; WATANABE, Kazuo. Participação e Processo, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988. p. 128.
20
Loc. cit.
condições de pedir tutela jurisdicional, de modo que a lei deve prover meios de garantir
tal situação.
Neste sentido, inicialmente deve ser destacado o alto custo do
processo, que muitas vezes acaba por inviabilizar o acesso das pessoas desprovidas de
poder econômico de exercer os direitos que a Constituição e as leis lhe conferem. Além
disto, os que detêm o poder econômico usam dele para não observar os direitos dos
demais.
Assim, o Poder Judiciário “se vê acusado de atender a uma
faixa cada vez mais estrita da comunidade. Os despossuídos (sic) encontram suas
portas cerradas. Os poderosos não se curvam à lentidão dos processos convencionais.
O povo desacredita de sua justiça”21.
Para solução de tal problema, na lição de DINAMARCO, deve
ser superado o obstáculo econômico do acesso, através de uma ampla admissão em
juízo, o que “abrange questões que se situam no campo econômico (pobreza, alto custo
do processo), no psicossocial (desinformação, descrença na justiça) e no jurídico
(legitimidade ativa individual)”22.
Tudo isto, para que não mais se admita a afirmação de uma
jurista americano, no sentido de que “Justice is open to all, like the Ritz Hotel”23, ou
seja, a “ninguém é proibido ingressar na Justiça, assim como todos os paulistas podem
hospedar-se no Hotel Maksoud, Lei alguma proíbe”24.
Assim, mostra-se adequada uma garantia material quanto à
assistência judiciária, no que se refere aos custos de uma demanda, devendo o Estado
arcar com o mínimo necessário para o atendimento das pessoas necessitadas.
2.3. DEFENSORIA PÚBLICA
Outro fator que prejudica as pessoas carentes de exercerem
seus direitos em juízo está na tardia instituição da Defensoria Pública que, apesar de
garantida pelo texto constitucional desde 1988, ainda não foi estruturada de forma
21
NALINI, José Renato. Novas perspectivas do acesso à justiça. Lex - Jurisprudência do STF.
Brasília: Lex. Vol. 19, n. 224, p. 5-20, ago-1997. p. 6.
22
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. revista e
atualizada. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 336.
23
“A Justiça está aberta para todos, assim como o Hotel Ritz” (tradução livre do autor).
24
OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. O acesso à justiça e alguns novos instrumentos processuais.
Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 18, n. 71, p. 180-188, jul.-set.
1993. p. 181.
adequada em vários Estados da Federação. Em alguns deles, sequer foi instituída,
como é o caso do Paraná, de Santa Catarina e do Rio Grande do Norte25.
Neste ínterim, ressalte-se que em apoio ao inciso XXXV, do
artigo 5º, o legislador constituinte garantiu no inciso LXXIV do mesmo artigo, a
assistência jurídica integral e gratuita, de modo que, diferentemente dos outros textos
constitucionais (supra-identificados), que garantiam apenas a assistência judiciária,
este foi mais além, pois, ao usar o adjetivo “jurídica”, acabou por compreender, além
daquela (assistência judiciária), também garantiu a consulta e orientação extrajudicial.
Assim, tem-se que a assistência jurídica é mais ampla que a
assistência judiciária, consistindo na “consultoria, auxílio extrajudicial e assistência
judiciária”26, sendo que deverá ser prestada Defensoria Pública, nos termos do artigo
134, da Constituição Federal27.
Deste modo, deve o Estado cumprir com suas funções
institucionais criadas pela Carta Magna de 1988, no sentido de estruturar tal função
para que haja o efetivo atendimento àquelas pessoas que não têm condições de arcar
com os gastos para a defesa de um direito.
2.4. CELERIDADE PROCESSUAL
Além de se falar no acesso e nas demais situações que lhe
envolvem, cumpre destacar ainda, que de nada adianta a garantia de prestação da
tutela jurisdicional se ela for feita de forma tardia.
Foi em razão disto, que o legislador constituinte derivado
acresceu ao rol dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Carta
Magna, mais um direito, o da celeridade na prestação jurisdicional, com uma razoável
duração do processo, consignado no inciso LXXVIII28, tratando-se de “um novo direito
fundamental dentro do campo do direito constitucional processual, que se estende a
25
Defensoria Pública: Paraná não cumpre obrigação constitucional. Revista da OAB –Seção do
Paraná. ano 3. n. 8. abril.2006. p. 8.
26
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e
legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 140.
27
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do art. 5º, LXXIV”.
28
LXXVIII - “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
todo tipo de processo e qualquer que seja a parte, autor ou réu”29.
Ora, é evidente que “a efetividade do processo está
umbilicalmente vinculada à sua rapidez e celeridade em propiciar uma prestação de
tutela jurisdicional eficaz”30.
Ao falar de razoável duração do processo, o novel inciso cria
“um conceito legal indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto,
quando a garantia foi invocada”31.
Para que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira
adequada, mostra-se imprescindível á utilização de técnicas adequadas para a efetiva
proteção de direitos. Deste modo, “o legislador tem o dever, diante do direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de instituir as técnicas processuais
adequadas à tutela jurisdicional das diversas situações de direito material”32.
Ressalte-se que esta celeridade não tem o condão de prejudicar
o devido processo legal, visto que tal direito convida “a uma releitura e modificação do
sistema processual nos pontos que podem criar empecilhos à rapidez, sem sacrificar,
obviamente, os postulados do devido processo, com os quais, em perfeita harmonia,
convive o princípio da celeridade”33.
Além disto, destaque-se que por se tratar de uma norma de
eficácia plena e imediata, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Constituição, “não necessita
de regulamentação para ser aplicada. Cabe ao Poder Executivo dar os meios materiais
e logísticos suficientes à administração pública e aos Poderes Legislativo e Judiciário,
para que se consiga terminar o processo [...] em prazo razoável”34.
Assim, por expressa disposição constitucional inserida a partir
da Emenda 45, atualmente, é dever do Estado garantir que a tutela jurisdicional seja
prestada em prazo razoável, para a devida proteção do direito pleiteado pelo
jurisdicionado.
2.5. TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA.
29
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Reforma do Judiciário e efetividade da prestação
jurisdicional. In: ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora; LENZA, Pedro; TAVARES, André Ramos.
Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005. p. 33.
30
ARMELIN, op. cit., p. 172.
31
NERY JUNIOR; NERY, Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 140.
32
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 33.
33
ALARCÓN, op. cit., p. 34-35.
34
NERY JUNIOR; NERY, Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 140.
Além de se garantir a facilitação do acesso individual, outra
medida que pode ser implementada, para a produção de bons resultados no âmbito da
proteção de direitos, é a tutela coletiva dos mesmos.
Diante da existência de direitos que não se enquadram no
conceito de direito privado (do cidadão) ou de direito público (do Estado), estão os
direitos meta-individuais, “que não são de cada indivíduo e sim de toda uma
coletividade ou categoria de pessoas”35.
Ou seja, os interesses coletivos “encontram seu lugar a meio
caminho entre os interesses particulares e o interesse público ou geral; representam,
através dos grupos que os acolhem, as fundas reivindicações sociais, que são assim
transmitidas eloqüentemente ao Estado”36.
Deste
modo,
os
interesses
meta-individuais,
também
designados de transindividuais, são, àqueles que reúnem grupos, classes ou categorias
de pessoas, como os moradores de uma região, no que diga respeito a uma questão
ambiental; os consumidores do mesmo produto; os trabalhadores da mesma fábrica; os
alunos do mesmo estabelecimento de ensino.37
Neste ínterim, é de se reconhecer a existência de situações em
que não é conveniente o pedido de tutela jurisdicional individual, tendo em vista que “o
valor monetário das ações individuais pode, o mais das vezes, ser muito pouco ou, em
razão de circunstâncias particulares, certas vítimas não quereriam ou não poderiam
desencadear o processo judiciário”38.
Assim, as teorias a respeito do conceito de ação, elaboradas
por ocasião de um Estado Liberal, de cunho, eminentemente, individualista, não têm
mais razão de ser na atual sociedade de massa. Não é preciso ser um sociólogo para
identificar, o que CAPPELLETTI já havia percebido na década de 70, de que se está
diante de uma “sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de consumo
em massa, bem como de conflitos ou conflitualidades de massa (em matéria de
35
CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Interesses meta-individuais – questão de acesso à
justiça. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 81, n. 676, p. 39-47, fev.
1992. p. 39.
36
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 57.
37
MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 5. ed. São Paulo: Editora
Damásio de Jesus, 2005. p.17-18.
38
L’HEUREUX, Nicole. Acesso eficaz à justiça: Juizado de Pequenas Causas e ações
coletivas. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 5, p. 5-26,
jan.mar. 1993. p. 10.
trabalho, de relações entre classes sociais, entre raças, entre religiões, etc.)”39.
A ação, enquanto direito subjetivo posto, à disposição dos
cidadãos para exigir do Estado-juiz a prestação de tutela jurisdicional, deve ser
exercida como um instrumento hábil para a consecução de seus fins, de modo, que o
processo contemporâneo precisa ser apto para tanto.
Deste modo, é conveniente a existência de instrumentos
processuais que sejam hábeis à proteção destas situações, como meio de não permitir a
impunidade daqueles que infringem os direitos alheios.
Foi neste contexto, que a Constituição Federal de 1988, cuidou
de apresentar normas que vieram a influenciar o ramo do direito processual
constitucional, com vistas, a melhorar a prestação da tutela para a consecução da tão
almejada pacificação social com justiça.
Neste diapasão, não se pode deixar de reconhecer a gama de
novos direitos, que no âmbito processual, foram reconhecidos em nível constitucional
com relação à defesa dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos, sem falar
ainda da expressa garantia do devido processo legal (artigo 5º, LIV) e da motivação
das decisões judiciais (artigo 93, IX), que vieram a complementar o acesso à justiça
(artigo 5º, XXXV) e o direito ao contraditório e à ampla defesa (inciso LV).
Neste sentido, cumpre ressaltar que o legislador constituinte,
além das garantias antes mencionadas no que se refere a inafastabilidade do Poder
jurisdicional, ou seja, ampla admissão em juízo, assistência jurídica, instituição da
Defensoria Pública e, mais recentemente, agilização do processo, ele inovou no sentido
de ampliar a legitimidade das entidades associativas na defesa de seus filiados (artigo
5º, XXI), garantiu a defesa do Consumidor (inciso XXXII), previu o mandado de
segurança coletivo (inciso LXX), autorizou os sindicatos para a defesa dos interesses
coletivos ou individuais da categoria (artigo 8º, III)40.
Além disto, aumentou as hipóteses de cabimento da ação
popular (artigo 5º, LXXVIII) e trouxe como previsão expressa o habeas corpus (inciso
LXVIII), o habeas data (inciso LXXII),ambos de forma gratuita (inciso LXXVII), o
mandado de segurança individual (inciso LXIX), o mandado de injunção(inciso LXXI),
as
39
ações
diretas
de
inconstitucionalidade
e
as
ações
declaratórias
de
CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Trad.
Nelson Renato Palaia Ribeiro dos Santos. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais. v. 5, p. 128-159, 1977.
40
Cf. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 8.
constitucionalidade (artigo 103).
3. DOS DIREITOS DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA
Os direitos das pessoas portadoras de deficiência estão
definidos na Constituição Federal de 1988 e em outros diplomas legais, com destaque
para a lei 7.853/89, que trata do tema de forma especifica, porém, proibindo toda e
qualquer discriminação em razão da mesma, portanto, os direitos das pessoas portadoras
de deficiência vêm garantidos inicialmente nos fundamentos da república, ou seja, a
cidadania e a dignidade da pessoa humana.
Ocorre que, a lei 7.853/89, restringe de forma inconstitucional
as pessoas consideradas portadoras de deficiência, o que efetivamente a Constituição
não autoriza.
Assim, temos que o principio da igualdade, em sua concepção
formal e material, é a razão da tutela dos portadores de deficiência, pois toda e qualquer
forma de discriminação das pessoas portadoras de deficiência fere de morte os
fundamentos da república.
A Constituição brasileira traz várias regras específicas dos
direitos das pessoas portadoras de deficiência: a não discriminação no trabalho; saúde
pública das pessoas portadoras de deficiência; proteção e integração social; percentual
em cargos públicos; habilitação e reabilitação; garantia de um salário mínimo de
beneficio mensal; atendimento educacional especializado; criação de programa de
prevenção e atendimento especializado; acesso a veículos de transporte, edifícios de uso
público etc.
A questão que se coloca, é como efetivar esses direitos, diante
da postura do Estado, que é descumpridor contumaz das normas constitucionais
brasileiras, e não raro, somente possibilita o exercício de direitos fundamentais através
de ordem judicial, mormente os direitos das pessoas portadoras de deficiência.
4. DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A Ação Civil Pública encontra-se disciplinada pela Lei
7.347/85 e é tida como instrumento de cidadania, nos termos do art.1° é a ação Civil
Pública o meio adequado para a proteção dos interesses e direitos difusos, assim
entendidos os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstancia de fato, coletivos, assim entendidos os
transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base,
sendo, que tanto a lei, como a jurisprudência e a doutrina atual autorizam sua
utilização para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, em casos de
relevância social, incluindo-se os direitos das pessoas portadoras de deficiência.
A Ação Civil Pública somente tornou-se meio adequado para a
defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos a partir de 1990, por
força da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) que restabeleceu o inciso IV
do art. 1 da Lei 7.347/85, vetado quando da aprovação da referida lei.
Para a propositura da Ação Civil Pública estão legitimados os
seguintes entes:
o Ministério Público
a União
os Estados
o Distrito Federal
os Municípios
as autarquias municipais
empresas públicas
fundações
sociedades de economia mista
as Associações
Quanto ao Ministério Público, é sua função institucional, por
forma do art. 129,III da Constituição Federal, decorrendo a obrigatoriedade e
indisponibilidade da ação.
A Lei 7.347/85, somente conferiu ao Ministério Público a
competência para instaurar o Inquérito Civil, o que fez com que a maioria das ações
tenham como autor o parquet , já que quase sempre se faz necessário o inquérito civil
para a colheita de provas que embasam a Ação Civil Pública.
Diga-se de passagem, que a esmagadora maioria das ACP tem
como autor o Ministério Público, que atua de forma intransigível na defesa dos
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
O Poder Executivo vem de todas as formas possíveis tentando
minimizar a utilização e a eficácia das Ações Civis Públicas no país, numa atitude
antidemocrática que demonstra a total indiferença pelo exercício por parte dos
cidadãos brasileiros dos direitos garantidos na Constituição Federal, através de
Medida Provisória convertida na lei 9494/97, alterou o art. 16 da Lei 7.347/85
reduzindo á abrangência dos efeitos da coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão julgador, esquecendo-se, porém, da redação do art.
103 do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica ás ações coletivas que prevê
que os efeitos da coisa julgada serão erga omnes.
Observe-se ainda, que a alteração do artigo 16 da Lei
7.347/85, restringindo os efeitos da coisa julgada aos limites da competência territorial
do órgão prolator é inócua, pois, em casos em que ocorra o julgamento por órgão
colegiado, via apelação, recurso especial ou extraordinário, a decisão de segundo grau
substitui a de primeiro, que deixa de existir, portanto, se o tribunal que julgou o
recurso é estadual, a decisão abrangerá todo o Estado, se o órgão colegiado for
federal, os efeitos da coisa julgada alcançarão todo o país, em decorrência do princípio
substitutivo dos recursos.
5. CONCLUSÃO
De todo o exposto, é de se concluir que, os direitos dos
portadores de deficiência no Brasil, apesar de garantidos no texto da Carta Maior, não
estão sendo efetivados pelo Estado brasileiro, criando assim cidadãos de segunda
categoria, seja, por questões econômicas, seja por questões políticas.
O Poder Judiciário é o último bastão, que tem o portador de
deficiência no Brasil, para efetivar seus direitos e exercer a cidadania plena, com a
conseqüente inclusão social, portanto, a partir do momento em que o legislador coloca
nas mãos do julgador, instrumentos processuais hábeis para efetivar os direitos
garantidos na Constituição Federal, surge, para os magistrados o Poder-Dever de
garantir a tutela jurisdicional efetiva aos que se socorrem do Poder Judiciário, que por
determinação constitucional tem a missão e o dever de zelar pelas garantias
fundamentais de todo cidadão.
É de se ressaltar que se a tutela jurisdicional deve entregar a
todos exatamente aquilo que eles tem direito, é obrigação do Poder Judiciário destinar
aos detentores dos direitos pleiteados a necessária tutela especifica em tempo razoável,
ou seja, quando ainda é capaz de ser efetiva, nos termos da EC 45 que prevê que a
tutela jurisdicional deve ser prestada em tempo razoável, ou seja, quando ainda é útil,
sob pena de negativa de tutela.
Instituto eficaz na efetivação dos direitos concedidos na
decisão judicial é a tutela antecipada, que faz com que a decisão de primeiro grau
tenha efetividade, pois no atual sistema recursal brasileiro, onde a maioria esmagadora
dos recursos é recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, a sentença passou a ser
meramente uma situação jurídica, sem qualquer possibilidade de alterar o plano fático,
desprestigiando o Poder Judiciário e mitigando o princípio da oralidade.
Conclui-se que a Ação Civil Pública é instrumento eficaz na
efetivação dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, desde que utilizada de
forma comprometida com a tão sonhada ordem jurídica justa, requerendo, portanto,
uma reforma ideológica dos operadores do direito e principalmente dos magistrados de
primeiro grau, que poderão ver suas decisões efetivamente garantindo os direitos das
pessoas portadoras de deficiência, pois, ao pronunciar a sentença, se o magistrado
estiver convencido do direito do autor, basta que antecipe os efeitos da tutela, conforme
lhe autorizam os art. 273 e 461 do CPC, o art. 84 do CDC e o art. 12 da Lei 7.347/85,
que eventual recurso de apelação somente será recebido no efeito devolutivo, conforme
art. 520, VII do CPC.
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