Conselho Consultivo da
ANATEL
Bens Reversíveis e Backhaul
27 de março de 2009
Flávia Lefèvre Guimarães
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
A Constituição Federal de 1988, estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de LEI;
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
A Constituição Federal de 1988, estabelece:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
A Constituição Federal de 1988, estabelece:
Art. 84. Compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente
da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como EXPEDIR decretos e
REGULAMENTOS PARA SUA [lei] FIEL
EXECUÇÃO;
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA
REGULAMENTAR
De acordo com a Lei Geral de Telecomunicações
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse
público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com
independência, imparcialidade, LEGALIDADE, impessoalidade e publicidade, e
especialmente:
I - IMPLEMENTAR, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;
III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado
das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo
anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;
IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público;
V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público;
X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime
privado;
XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado,
fiscalizando e aplicando sanções;
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
De acordo com a Lei Geral de Telecomunicações
Art. 100. Poderá ser declarada a utilidade pública,
para fins de desapropriação ou instituição de
servidão, de bens imóveis ou móveis,
NECESSÁRIOS À EXECUÇÃO DO SERVIÇO,
cabendo à concessionária a implementação da
medida e o pagamento da indenização e das
demais despesas envolvidas.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
De acordo com o Contrato de Concessão:
Capítulo XXII - Dos Bens Vinculados à Concessão
Cláusula 22.1. Integram o acervo da presente
concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens
pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem
como de sua controladora, controlada, coligada ou de
terceiros, E QUE SEJAM INDISPENSÁVEIS À
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ORA CONCEDIDO,
especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo
01 - Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do
Serviço Telefônico Fixo Comutado Local.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
Modicidade Tarifária
“A modicidade tarifária significa a menor tarifa possível,
em vista dos custos necessários à oferta do serviço. A
modicidade tarifária pode afetar a própria decisão quanto à
concepção do serviço público. Não terá cabimento
conceber um serviço tão sofisticado que o custo torne
inviável aos usuários fruir dos serviços”.
(Marçal Justem Filho, Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, São Paulo, 2005
pág. 491/492)
É deste princípio que deflui a ilegalidade do Decreto
6.424/2008, bem como do que estabelecem os arts. 63,
64, 85, 86 de 103, § 2°, da LGT.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
De acordo com o Regulamento de Serviços de
Telecomunicações, aprovado pela Resolução 73,
de 25 de novembro de 1998, da ANATEL:
Art. 2º Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades
que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por
fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Art. 3º Não constituem serviços de
telecomunicações:
I – o provimento de capacidade de satélite.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
As subsidiárias da Telebrás foram privatizadas observando
os limites impostos pelo art. 86, da LGT, que estabelece o
seguinte:
“Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a
empresa constituída segundo as leis brasileiras, com
sede e administração no País, criada para explorar
exclusivamente
os serviços de telecomunicações
objeto da concessão.
Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem
não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao
compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou
constituir empresa com as características adequadas”.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR
Celso Antonio Bandeira de Mello ensina:
“Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que,
entre nós, por força dos arts. 5°, inc. II, 84, inc. IV, e 37 da
Constituição, só por lei se regula LIBERDADE E
PROPRIEDADE; só por lei se impõem obrigações de
fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à
liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não
estiver previamente delineada, configurada e estabelecida
em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que
o Executivo pode expedir decretos e regulamentos”.
Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 1999, pág. 302.
Questionamentos da Pro Teste
Considerando-se os dispositivos legais acima, bem como o conteúdo do Decreto
6.424, de 7 de abril de 2008 – que é ilegal, pois contraria diversos dispositivos da
LGT, assim como a proposta de regulamento para o backhaul, passamos às
seguintes questões:
1)
Por que o Decreto 6.424/2008 e a proposta de regulamento que trata do Plano
Geral de Metas de Universalização do STFC não traz qualquer referência a
acesso individual e direto ao consumidor, a despeito do que dispõem o art. 79, §
1°, da LGT e do art. 9º do Regulamento do STFC?
“§ 1o Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o
acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de
telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócioeconômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das
telecomunicações em serviços essenciais de interesse público”.
“O STFC é caracterizado pelo estabelecimento de comunicação entre dois
pontos fixos nos modos chamada a chamada, semi-permanente e
permanente, por meio de procedimentos automáticos ou semiautomáticos”
Questionamentos da Pro Teste
2) Por que um regulamento a ser editado para
materializar o que está disposto num decreto só
repete o conceito de backhaul constante do próprio
decreto, sem especificar quais são os elementos
desta rede, sendo que, de acordo com o art. 69, da
LGT, a ANATEL tem a obrigação de “DEFINIR” AS
MODALIDADES, MEIOS DE TRANSMISSÃO E
TECNOLOGIA DOS SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÕES?
Questionamentos da Pro Teste
3) Por que um regulamento que trata do Plano Geral
de Metas de Universalização do STFC inclui como
meta o provimento por satélite, que sequer é
considerado serviço de telecomunicações pela
própria ANATEL, como está expresso no
regulamento aprovado pela Resolução 73/1998?
Questionamentos da Pro Teste
4) Por que um regulamento que trata do Plano Geral
de Metas de Universalização do STFC regulamenta
as relações comerciais de natureza industrial de
exploração da rede entre prestadores de serviços e
não entre as concessionárias e os consumidores?
Questionamentos da Pro Teste
5) Com base em qual dispositivo legal pretende a
ANATEL que a referência a que o backhaul deverá
ser incluído na lista de bens reversíveis do contrato
do STFC possa prevalecer sobre o que determina a
LGT e a cláusula 21 dos Contratos de Concessão,
assim como sobre o princípio da modicidade
tarifária?
Questionamentos da Pro Teste
6) Com base em qual dispositivo legal pretende a
ANATEL instituir modalidade de serviço se essa
competência é exclusiva do Poder Executivo nos
termos do art. 84, inc. IV, da CF e do art. 18, da
LGT, pois à agência só cabe implementar políticas
definidas pelo Presidente da República e pelo
Ministro das Comunicações?
Questionamentos da Pro Teste
7) Como a ANATEL explica sua omissão de, nos
termos do art. 207, da LGT, viabilizar o contrato
específico da rede de comunicação de dados
(parágrafo único do art. 69), permitindo que as
concessionárias se apropriassem (sem licitação e
sem ter pago pela rede de troncos) da rede de
troncos e dela usufruindo em regime de
exclusividade há mais de dez anos?
Questionamentos da Pro Teste
8) Por que o Poder Executivo não cumpre o art. 65,
da LGT, e edita decreto regulamentando o serviço
de comunicação de dados, entre outros serviços de
natureza essencial, incluindo-o regime público?
Se assim o fizesse teria contrato de concessão
com serviço para o qual as redes IP – BACKHAUL,
seriam essenciais e, portanto, com relação a estes
contratos, poderiam ser consideradas reversíveis.
OBRIGADA