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RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DA CHANCE
BERNEGOZZI JÚNIOR, Walter Aparecido (D/FACINAN)
CAPOBIANCO, Fábio Pereira da Silva (G/FACINAN)
RESUMO:
O trabalho Responsabilidade civil pela perda da chance destaca de início o conceito de
Responsabilidade Civil. Conceitua-se o que é Responsabilidade civil pela perda da chance
subdividindo em dano, perda da chance propriamente dita e suas implicações, apresentando
embasamento jurídico e algumas jurisprudências (que são decisões reiteradas dos tribunais) sobre as
sentenças a respeito do tema. Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio
patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. A
Responsabilidade civil procura restabelecer equilíbrio patrimonial e moral. Não é diferente na perda da
chance. Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Para o embasamento jurídico usa-se
basicamente a Constituição Federal/88 e o Código Civil/02, observando a doutrina e a interpretação
jurídica que predomina em nosso país. Perda da chance está relacionado com atos ou omissões que
resultem em um dano negativo para outrem que estava na eminência de perceber algum ganho
positivo. Como exemplo, podemos citar o caso do operador do direito que, no descaso com seu
trabalho, perde algum prazo do seu cliente, do qual é procurador, fazendo com que ele perca a
oportunidade de um eventual ganho (eventual porque ainda uma possibilidade). Na jurisprudência, o
que mais pode-se constatar, é a incidência desses casos de Advogados que agem com desídia. Por
fim, na conclusão, com base na exposição do trabalho, pode-se apresentar as condutas dos civis e
principalmente dos jurisconsultos para evitar a obrigação de indenizar a perda de uma chance.
Sumário: 1. Introdução – 2. Responsabilidade civil – 3. Dano – 4.
Responsabilidade civil pela perda da chance – 5. Embasamento jurídico
– 6. Jurisprudência – 7. Conclusão – 8. Bibliografia
Introdução
Importante de início, destacarmos o conceito de Responsabilidade Civil para
atribuirmos a noção de Responsabilidade civil pela perda da chance, objeto do
nosso estudo. No desenvolvimento, apresentaremos os conceitos de dano, de perda
da chance propriamente dita e suas implicações. Por fim, apresentaremos algumas
jurisprudências (decisões reiteradas dos tribunais) sobre as sentenças a respeito do
tema.
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Responsabilidade civil
A palavra Responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual
se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.
Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio,
outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como
aspecto da realidade social, conforme pode-se observar em dicionário.
Toda ação ou omissão traz, como fato social, o problema da responsabilidade.
Destina-se a responsabilidade a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado
pelo autor do dano. Exatamente o interesse em estabelecer a harmonia e o equilíbrio
violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.
Carlos Roberto Gonçalves, p. 19 afirma que:
responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de
contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades
humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que
abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida
jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
Maria Helena Diniz (2011, p, 49.) preconiza que Responsabilidade Civil “é
aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial
causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem
ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”
De fato, a Responsabilidade civil pode ser considerada como a obrigação de
alguma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de
pessoas ou coisas que dela dependam. Para Sílvio Rodrigues (2003) “o problema em
foco é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado
por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condições e
de que maneira será tal prejuízo reparado”.
RODRIGUES, p. 35 ainda ressalva, a regra da responsabilidade civil: “princípio
geral de direito informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no
ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é
quase inconcebível,” sendo então, aquele que impõe a quem causa dano a outrem
do dever de reparar, como podemos observar nos arts. 186 e 927 do CC.
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Já Venosa (2011, p. 1) preceitua como sendo os princípios que “buscam
restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não
reparado é um fator de inquietação social.”
DANO
Conforme conceitua DINIZ (2011, p.61), o “dano é um dos pressupostos da
responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação
de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se
houver um dano a reparar.” Ocorre dessa forma porque a responsabilidade resulta
em obrigação de compensar, indenizar, que, logicamente, não poderá concretizar-se
onde nada há que reparar.
Agostinho Alvim apud GONÇALVES (2011, p. 24) conceitua: “dano, em
sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano
moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio
é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Apreciase o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano
prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano
indenizável”.
Sílvio Rodrigues, p. 47 relata os pressupostos da responsabilidade civil. Além
da ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de casualidade é um
pressuposto desse fundamento o dano experimentado pela vítima. Assim, aqui,
“surge a menção a um agente que causa dano a outrem através de ato comissivo ou
omissivo.” Reforça que “a questão da responsabilidade não se propõe se não houver
dano, pois o ato ilícito só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a
alguém.
Responsabilidade civil pela perda da chance
Para falarmos em Responsabilidade Civil pela perda da Chance, há que se
falar em Dano e Indenização. Segundo VENOSA (2011, p. 39) “dano consiste no
prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletiva, moral ou material, ou
melhor, econômico e não econômico.”
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Segundo Maria Helena Diniz (2011, p. 62) pode ser conceituado como um
dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real e efetivo do patrimônio do
lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se
decepcionou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo pois, imprescindível
que a vítima tenha, efetivamente experimentado um real prejuízo, visto que não são
passíveis
de indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam
conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da ação. Para ela, “perda da
chance trata-se de um dano negativo (frustrado), alusivo à privação de um ganho
pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe
foi causado.”
Para se computar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente,
embora não se exija uma certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado
estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento
normal dos acontecimentos, conjugado às circunstâncias peculiares do caso
concreto.
Carlos Roberto Gonçalves(2011, p. 274) menciona, apenas, o caso do
advogado que em desatenção ao seu cliente, no que diz respeito à sua desídia ou
retardamento na propositura de uma ação judicial, deixa de impetra-la, ocorrendo por
isso a perda da chance. Significa aqui a perda pela parte, da “oportunidade de obter
no judiciário, o reconhecimento e a satisfação íntegra ou completa de seus direitos.”
Sobre o tema responsabilidade civil pela perda da chance, pode-se descrever
trecho do artigo publicado por ZULIANI, p. 136:
perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de
liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o
advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o
cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter no judiciário, o
reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art 5º,
XXXV, da CF). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe
permitisse disputa-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na
ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo
profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente
ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da
sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de
perspectiva favorável dessa chance.
Podemos citar como exemplo, um advogado em ato culposo que não
apresenta recurso cabível, retirando de seu cliente constituinte a oportunidade de ver
sua pretensão examinada em instância superior, que poderia dar-lhe ganho de
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causa; Candidato a vaga de emprego que, por um acidente de trânsito, se vê
impedido de comparecer na data marcada para a entrevista.
Embasamento jurídico
Consta do artigo 186 do Código Civil de 2002 1, que estabelece: "Aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" e do art. 927 do
mesmo Código, que diz "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo".
No direito pátrio registra-se que com o advento da Lei da Estrada de Ferro,
houve a adoção da responsabilidade objetiva, que evoluiu em nosso ordenamento
alcançando outras leis específicas fazendo o legislador a adotar dispositivos que
consagraram a responsabilidade objetiva, não havendo a necessidade de fazer prova
da culpa, sendo necessário apenas se satisfazer com o nexo causal e o dano, como
no parágrafo único do art. 927 e no art. 933 do CC/02.
O alcance incondicional do parágrafo único do artigo 950 do CC/02 3 se traduz
pelo fato de o mesmo encontrar-se explicito no capitulo "Da Indenização", onde se
afigura sobre maneira o principio neminem laedere.
No entanto, não se pode admitir que na expressão, contida no inciso X, do
artigo 5º, da CRFB/884, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação", correspondente ao neminem laedere, esteja
inserido um outro sentido que não o meramente reparatório e compensatório do
dano.
Assim, imperioso admitirmos que os direitos e deveres individuais e coletivos
expressos nas cláusulas pétreas, devem ter sua aplicabilidade de forma irrestrita,
atendendo o caráter protecionista e social almejado pela Constituição Federal, tendo
como destaque a paz social e o principio geral e universal de direito de não lesar a
ninguém.
O artigo 949 do CC/02, para as demais situações de dano, afirma que "No
caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além
de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido".
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O artigo 402 do mesmo Código conclui o raciocínio legal, quando preceitua
que "Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar". É nesta parte final, como terceira espécie de dano, que se
enquadra a indenização pela perda de uma chance.
Como se observa, não há mais entrave algum para o reconhecimento à
indenização pela perda de uma chance. Ao contrário, as chances perdidas, desde
que reais e sérias, deverão ser indenizadas quando restar provado o nexo causal
entre o ato do ofensor e a perda da chance, uma vez que o novo Código Civil
brasileiro, ao prever cláusula geral de responsabilidade pela indenização de qualquer
espécie de danos, inclui aquela decorrente da perda de uma oportunidade.
Jurisprudência
JURISPRUDÊNCIA
FONTE
“Apelação cível. Responsabilidade civil. Participação
(TJRS-
Ap.
Cível
em sorteio. Teoria da perda de uma chance. Dano moral 70020549648, 27-2-2008, 5ª
configurado. Não tendo o requerido comprovado a existência Câmara Cível – Rel. Umberto
de fato extintivo do direito da autora em participar da Guaspare Sudbrack).
segunda fase do sorteio por ele promovido, necessário o
reconhecimento do dano extrapatrimonial, face à frustração
em participar do sorteio objeto desta demanda. Aplicável, ao
caso, a Teoria da Perda de uma Chance. Dano moral que, no
caso, por ser de natureza “in re ipsa” prescinde de prova. O
quantum indenizatório deve ser arbitrado em patamar que
ofereça compensação à lesada, para atenuar o sofrimento
havido, e inflija sanção ao causador da indenização fixado
em R$3.000,00. Apelo provido, em parte”
“Perda
contratado
da
Chance.
exclusivamente,
administrativo,
perante
a
Escritório
para
de
contabilidade
interpor
previdência.
(TJRS
recurso 7100109987,
–Ap.
Cível
6-9-2007,
1ª
Interposição turma Recursal Cível – Re;.
intempestiva da inconformidade. Alegação de que o cliente Heleno Tregnago Saraiva).
teria que entrar em ‘fila de espera’ em relação aos demais
representados pelo escritório. Argumento que mostra atitude
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irresponsável da ré e desprovida de consideração para com o
consumidor. Informação não prestada ao cliente para que
pudesse, a tempo, procurar outro profissional. Dever de
indenizar que se mostra evidenciado. Valor da indenização
fixado por arbitramento, e tomado por base disposição
contratual para fixação dos honorários do contratado deram
parcial provimento ao recurso.”
“Ação
de
indenização.
Mandato.
Preliminares (
TJRS
–
Ap.
Cível
rejeitadas. Caso concreto. Matéria de fato. Inadequado 70012168985, 28-3-2007, 15ª
cumprimento do mandato, ensejando a perda da pretensão Câmara Cível. Rel. Vicente
do mandatário. Erro injustificável e inescusável. Perda de Barroco de Vasconcellos)
uma chance. Existência do dever de indenizar. Apelo
desprovido” ( TJRS – Ap. Cível 70012168985, 28-3-2007, 15ª
Câmara Cível. Rel. Vicente Barroco de Vasconcellos).
“Compromisso de compra e venda. – Contrato – (TJSP – Ap. Cível 162.117Resolução
–
Pagamento
Inadimplemento
dos
parcelado
compromissários
do
preço
– 4/1, 9-5-2006, 2ª Câmara de
vendedores Direito Privado – Rel. Dês.
caracterizado – Ação resolutiva de iniciativa dos promitentes Ariovaldo Santini Teodoro).
compradores – Procedência em parte – Perdas e danos não
caracterizados pela ausência do contrato de financiamento
junto ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH) e futuro
benefício de seguro obrigatório – Morte de um dos
promitentes compradores que refoge à previsibilidade para a
imputação de responsabilidade da promitente vendedora e
considerada concausa ao pretenso dano – Aplicação à
espécie do art. 1.059, parágrafo único, do Código Civil –
Pretenso benefício ao seguro obrigatório sujeito a evento
futuro e incerto – Utilização de financiamento facultativo –
Inaplicabilidade da responsabilidade pela perda de uma
chance – Aplicação da teoria da causalidade necessária –
Recurso improvido”
“Responsabilidade civil. Advogado. Dano material. (STJ
–
Estatuto da advocacia. Lei nº 8.906/94 – Art. 32. Art. 159 do 402182/0198939-0,
Resp
12-6-
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CC/1916. 1 – O advogado tem o dever de acompanhar o 2005, 3ª Turma – Rel. Min.
processo em todas as suas fases e responde pelos danos Humberto Gomes de Barros).
que causar no exercício de sua profissão. 2 – É do advogado
a responsabilidade pela indenização ao cliente, se – instado
a se pronunciar sobre laudo de liquidação – silencia,
deixando de apontar erro grosseiro cometido pelo perito. Tal
responsabilidade não se divide com o perito e o juiz”.
“Apelação Cível – Ação de indenização – Responsabilidade (TJMS
–
Acórdão
Civil do Advogado – Desídia profissional comprovada – 2005.002310-6/0000-00, 13-9Obrigação de Indenizar o Cliente – Recurso provido – 2005, 4ª turma – Rel Dês.
Evidenciada a existência de negligência do advogado no Paschoal Carmello Leandro).
manejo da ação que lhe foi confiada pela cliente, haverá a
responsabilidade civil de indeniza-la”.
“Dano Moral – Responsabilidade civil – Advogado – Desídia (TJSP –Ap. Cível 943.729-0/2,
– Abstenção da interposição de recurso contra sentença 14-2-2006, 28ª Câmara de
penal condenatória – Fato que originou prejuízo ao autor, que Direito Privado – Rel. Celso
perdeu a chance de reexame de sua condenação – Verba Pimentel).
devida – Arbitramento segundo o juízo prudencial – Recurso
parcialmente provido”.
“Responsabilidade civil – Dano material – Prejuízos causados
(TJSP
–
Ap.
Cível
ao mandante no exercício do cumprimento do mandato 752.320-0/2, 29-9-2005, 32ª
outorgado – Advogado que descumpre ordem judicial para Câmara de Direito Privado –
aditamento da petição inicial – Extinção da ação decretada – Rel. Ruy Coppola).
Danos causados à constituinte em razão dos gastos
realizados para a propositura da ação e pela condenação nas
verbas
da
sucumbência
–
Obrigação
do
advogado
contratado, omitindo-se no cumprimento da ordem judicial –
Alegação de ter recebido ordens da mandante não
comprovada – Advogado deveria ter renunciado ao mandato
na forma prevista no Código de Processo Civil, resguardando
sua atuação – Cabimento – Ação procedente em parte –
Recurso improvido”
Fonte: (VENOSA, 2011 – págs. 40 e 41).
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Conclusão
Com base no que foi exposto, pode-se concluir que o operador do direito tem o
dever de conhecer bem o que preceitua a Constituição Federal, o Código Civil/02,
bem como o que preconiza a Doutrina.
No tocante ao papel social do Advogado, pode-se sugerir aos seus
clientes(cidadãos, civis de maneira geral) que tomem os devidos cuidados tanto de
seus atos como de suas omissões no tocante às relações sociais. Pode fazer
palestras educativas nas escolas e divulgar a idéia que devemos sempre respeitar as
leis para não incorrer em erro e, por conseguinte adquirir o dever de indenizar por
lesar uma possibilidade de direito alheio.
As maiores incidências do dever de indenizar a Responsabilidade Civil pela
perda da chance decorrem da falta de atenção do profissional do direito. Isso ocorre
porque atuando com descaso perante seu cliente ou por inobservância da lei, perde
prazos e omite-se no exercício do mandato a ele confiado. Isso resulta em insucesso
profissional e transforma a oportunidade que a jurisdição dá ao cliente e mais que
isso, a “própria” chance de perceber honorários em obrigação de ressarcir pela perda
da chance.
Então, enquanto operadores do direito, devemos estudar a Constituição
Federal/88, o Código Civil/02, saber sobre Ética profissional, estudar
as
jurisprudências e processos o tanto quanto possível para poder ter sucesso
profissional. Agindo dessa forma, não fica com a imagem na sociedade de um
profissional sem qualificação, agente de frustração de seus clientes. Poderá ser visto
na sociedade como um jurisconsulto que age sempre com profissionalismo, que
sempre vai até as últimas instâncias para ver os direitos de seus clientes garantidos.
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25. ed., São Paulo: Saraiva,
2011.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Reponsabilidade Civil. Vol. 4, 20. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Vol. 4: responsabilidade
civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil – 11. ed. São Paulo:
Atlas, 2011.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Vol
21, Editora Síntese.
Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado
em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas
Constitucionais 1/92 a 66/2010, pelo Decreto 186/2008 e pelas Emendas
Constitucionais de Revisão 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de
Edições Técnicas, 2010.
BRASIL. Código civil. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de
Publicações, 2002. 342 p.