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UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
JOAO FELIPE KRISTOSCHEK DE LIMA
NATUREZA JURÍDICA DOS PEDÁGIOS
IJUÍ (RS)
2011
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JOÃO FELIPE KRISTOSCHEK DE LIMA
NATUREZA JURÍDICA DOS PEDÁGIOS
Monografia final do Curso de Graduação em
Direito objetivando a aprovação no componente
curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientadora: MSc Maristela Gheller Heidemann
IJUÍ (RS)
2011
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JOÃO FELIPE KRISTOSCHEK DE LIMA
NATUREZA JURÍDICA DOS PEDÁGIOS
Trabalho final do Curso de Graduação em Direito
aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita,
como requisito parcial para a obtenção do grau de
bacharel em Direito e a aprovação no componente
curricular de Trabalho de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas
Ijuí, 05 de dezembro de 2011.
__________________________________________
Maristela Gheller Heidemann - Mestre – UNIJUI
_____________________________________________
Eloisa Nair de Andrade Argerich - Mestre - UNIJUÍ
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Dedico está obra os meus queridos avôs e minha
querida tia:
João Antunes de Lima (in memoria);
Nestor Kristoschek (in memoria);
Maria Ferreira de Lima (in memoria).
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a todas as pessoas que de certa forma tornaram
possível à preparação deste trabalho, em especial aos meus pais,
Gentil e Vanderlita, popularmente conhecidos por “Carocinho” e
“Dica”, e minha irmã Jaqueline, pelo enorme apoio e incentivo,
fundamentais para que eu pudesse concluir a graduação, sem falar que
em toda a minha vida me deram muito amor e carinho, sempre
estiveram do meu lado em minhas escolhas e sempre deram o melhor
para eu poder evoluir e aprender a cada dia. Meus queridos pais e
minha irmã AMO MUITO VOCÊS.
A Laís Morisso Dalepiane, minha namorada, pessoa que nos
momento de tempestade em minha vida trouxe o sol com palavras de
conforto e carinho, sem falar de seu amor incondicional, obrigado,
espero ficar muitos e muitos anos ao seu lado, te amo muito.
A Maristela Gheller Hedemann, minha orientadora, pelo
magnífico auxílio e tempo despendido sempre disposta a prestar
auxílio, e também pelas excelentes aulas de direito tributário, fazendo
com que a cada aula eu me apaixona-se pela matéria, obrigado por
colaborar para o meu entendimento a cerca da disciplina de direito
tributário e do tema natureza jurídica dos pedágios.
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RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar a divergência doutrinária
acerca da natureza jurídica dos pedágios. Para tanto, o trabalho inicialmente faz uma
abordagem acerca das receitas originárias e derivadas, passando para o estudo dos tributos,
suas característica e espécies, para analisar qual a efetiva natureza jurídica dos pedágios: se de
natureza tributária, qual a sua espécie e, se natureza não-tributária, se pode ser considerado
uma tarifa ou um preço.
Palavras-chave: Tributos. Preço. Taxa. Pedágio. Natureza jurídica.
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ABSTRACT
This conclusion of course work is to analyze the doctrinal dispute about the legal nature of the
tolls. Thus, the approach does work initially on the revenues derived from originating and
passing to the study of taxes, and their characteristic species, to analyze what the actual legal
nature of the tolls: If tax, which his kind, and if non-tax, can be considered a tariff or a price.
Keywords: Taxes. Preço. rate. Toll. Legal nature.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................08
1 TRIBUTO NO DIREITO BRASILEIRO......................................................................09
1.1 Conceito e características dos tributos.........................................................................10
1.2 Espécies e natureza jurídica dos tributos....................................................................16
1.3 Distinção entre taxa, preço e tarifa..............................................................................27
2 OS PEDÁGIOS NO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL ...........................................31
2.1 Noções gerais do pedágio...............................................................................................31
2.2 Histórico dos pedágios no sistema jurídico nacional e a sua previsão da CF/88......32
2.3 Definições de concessão e permissão de serviço público.............................................35
2.4 A natureza jurídica dos pedágios..................................................................................42
CONCLUSÃO......................................................................................................................48
REFERÊNCIAS..................................................................................................................49
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INTRODUÇÃO
No Brasil, os pedágios ainda não apresentam uma natureza jurídica definida. Desta
maneira, para um acadêmico do Curso de Graduação em Direito, passar pelos pedágios, achar
um absurdo pagar tal quantia e não ter um entendimento jurídico e teórico para explicar tal
situação, traz uma imensa vontade de querer estudar, compreender, pesquisar e classificar
qual é a situação dos pedágios e de que forma ele é visto pela doutrina.
Todas as pessoas que usam diariamente os trechos das rodovias que são administradas
por empresas privadas, têm o direito de saber o porquê estão pagando e para quem estão
pagando. O pedágio constitui de grande relevância e interesse não apenas para os juristas, mas
para os agentes políticos, e a sociedade em geral, uma vez que tem inegáveis repercussões no
exercício da cidadania.
Desta forma, o presente trabalho, tem como finalidade principal estudar a natureza
jurídica dos pedágios. Desenvolvido em dois capítulos, na primeira parte da diferenciação do
que seria receita originária e receita derivada, conceituando-se tributo, analisando suas
características e suas espécies, fazendo-se um estudo dos tributos existentes no Sistema
Tributário Nacional e estudando por fim as taxas, os preços e as tarifas.
No segundo capítulo o estudo está dirigido para o objetivo da pesquisa, no qual se
aborda a temática dos pedágios, suas características, a obrigatoriedade, ou não, das vias
alternativas, tudo para estudar a natureza jurídica a qual pertencem os pedágios.
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1 OS TRIBUTOS NO DIREITO BRASILEIRO
Para se alcançar o objetivo desse estudo faz-se necessário fazer uma abordagem acerca
das receitas públicas, especialmente no que diz respeito a sua origem, as quais podem ser
classificadas em receita originária ou receita derivada.
As receitas originárias são denominadas de facultativas, ou seja, é quando o Estado
coloca à disposição da coletividade bens e serviços, podendo o cidadão optar, se fará uso ou não
dos mesmos, só efetuando o pagamento se efetivamente adquirir um bem ou serviço ofertado
pelo Estado. “São os preços públicos, decorrentes de serviços ou produtos comercializados pelo
Estado, normalmente através de estatais.” (HEIDEMANN; ALIEVI, 2006, p. 21).
Estas receitas têm essa denominação em razão de que sua origem decorre da exploração
do patrimônio estatal, recebendo o nome de tarifas.
Os exemplos clássicos da receita originária são as contas de energia elétrica, de
telefonia, gás, transporte, dentre outros.
A outra espécie de receita pública é denominada de receita derivada, já que derivam,
de forma compulsória, do patrimônio dos particulares para os cofres públicos, como ocorre no
caso da cobrança dos tributos e das multas (as reparações de guerra e o confisco também
fazem parte desse grupo). O Estado aufere do patrimônio dos indivíduos esse tipo de receita,
em razão da ordem política ou determinação legal.
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1.1 Conceito e classificação de tributo
O conceito de tributo é encontrado no artigo 3º do Código Tributário Nacional:
“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.” (VADE MECUM, 2011, p.729).
Como se verifica no dispositivo legal citado, o conceito de tributo possui em seu corpo
algumas características, as quais são assim detalhadas por Eduardo Sabbag (2011, p.374):
“Tributo é uma prestação pecuniária, compulsório, instituído por meio de lei, não é multa, é
cobrado mediante lançamento.”
Sacha Calmon Navarro Coelho (2010, p.159) leciona que:
Tributo é toda prestação pecuniária em favor do estado ou por pessoa por ele
indicada, tendo por causa um fato lícito, previsto em lei, instituidor de relação
jurídica, diferenciando-se de multa porque esta, embora prevista em lei em favor do
estado, decorre de um fato ilícito.
Na visão de Sergio Pinto Martins (2003, p. 99), o conceito de tributo seria “uma
prestação de dar, de pagar. Não se trata de obrigação de fazer ou não fazer. Tributo é o objeto
da relação tributária. O tributo tem por objetivo carrear para os cofres do Estado meios
financeiros para a satisfação das necessidades coletivas.”
Ainda, no entender de Luciano Amaro (2009, p.25), “Tributo é a prestação não
sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de
fins de interesse público.” Para o autor, o conceito de tributo trazido pelo artigo 3º do Código
Tributário Nacional não está bem redigido, apresentando severas críticas ao conceito legal do
tributo, ficando aqui apenas o registro a respeito, já que essa discussão não interessa para o
objetivo do presente estudo.
Como visto o artigo 3º do Código Tributário Nacional ao trazer o conceito legal de
tributo, também apresenta algumas características, as quais, na visão de Sabbag (2011), são:
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prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
A prestação pecuniária é a obrigação de prestar dinheiro ao Estado, o qual deverá ser
em moeda corrente ou em cheque, não sendo possível fazer pagamento de forma in natura ou
in labore. Exemplificando a forma in natura, são os bens, como trigo, milho, soja etc. Já a
forma in labore é quando o contribuinte deseja efetuar o pagamento com seu trabalho ou
serviço. (SABBAG, 2011).
No Brasil, o pagamento do tributo pode ser efetuado de três maneiras, conforme o
artigo 162 do Código Tributário Nacional, em dinheiro (moeda corrente nacional), cheque ou
vale postal (SABBAG, 2011).
Observe o dispositivo:
Art. 162. O pagamento é efetuado:
I - em moeda corrente, cheque ou vale postal;
II- nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo
mecânico.
§ 1.º A legislação tributária pode determinar as garantias exigidas para o pagamento
por cheque ou vale postal, desde que não o torne impossível ou mais oneroso que o
pagamento em moeda corrente.
§ 2.º O crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste
pelo sacado.
§3º O crédito pagável em estampilha considera-se extinto com a inutilização regular
daquela, ressalvado o disposto no art. 150.
§ 4.º A perda o destruição da estampilha, ou erro no pagamento por esta modalidade
não dão direito à restituição, salvo nos casos expressamente previstos na legislação
tributária, ou naqueles em que o erro imputável à autoridade administrativa.
§5. O pagamento em papel selado ou por processo mecânico equipara-se em
estampilha. (VADE MECUM, 2011, p. 745).
O autor citado ainda esclarece que como se pode observar nos dias atuais, do algumas
das formas de pagamento mencionadas pelo art. 162 do CTN, tais como o vale postal, a
estampilha, o papel selado e o meio eletrônico não são mais utilizados, pois caíram em
desuso.
Um requisito que não pode ser afastado para a configuração do fenômeno tributário, é
o caráter pecuniário, ou seja, não podemos estabelecer uma agregação entre o tributo e a
obrigação que não seja pecuniária. É proibido o pagamento de tributos distintos de pecúnia. A
Lei Complementar nº. 104/2001 inseriu no art. 156 do CTN o inciso XI, através do qual mais
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uma espécie de extinção do crédito tributário foi criada, no caso, a dação em pagamento de
bem imóvel, a qual não se confunde com o pagamento. (SABBAG, 2011).
Assim, o tributo é uma prestação pecuniária compulsória, ou seja, o tributo não é
contratual, não é voluntário e não aparece de forma facultativa, não dando aos contribuintes
autonomia de vontade na hora de contribuir. (SABBAG, 2011).
Segundo Paulo de Barros Carvalho (2004, p. 37), “prestação pecuniária compulsória
quer dizer o comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de
plano, qualquer cogitação inerente às prestações voluntárias.”
Para Amaro (2008, p. 65), “o nascimento da obrigação de prestar (o tributo) é
compulsório (ou forçado), no sentido de que esse dever se cria por força de lei (obrigação ex
lege), e não da vontade dos sujeitos da relação jurídica (obrigação ex voluntate).”
O tributo diverge de multa, sendo que a multa não é considerada como tributo e
tampouco o tributo não é considerado multa. Contudo, a multa deve estar prevista em lei para
que possa ser exigida como sanção. (SABBAG, 2011).
Assim aduz o artigo 97 do Código Tributário Nacional:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou a sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26,
39, 57 e 65;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o
disposto no inciso I do § 3.º do art. 52, e do seu sujeito passivo;
IV – a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto
nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus
dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI – as hipóteses de exclusão, suspenção e extinção de créditos tributários, ou de
dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que
importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste
artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. (VADE
MECUM, 2011, p.739).
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Quando o cidadão descumpre uma obrigação imposta em lei, surge a penalidade que
poderá ter caráter punitivo ou sancionatória. Neste sentido, Sabbag (2011, p. 378) conceitua a
multa da seguinte maneira:
A multa é a relação do Direito ao comportamento devido que não tenha sido
realizado. Trata-se de penalidade cobrada pelo descumprimento de uma obrigação
tributária, possuindo nítido caráter punitivo ou de sanção. Em face de um
descumprimento de uma obrigação tributária, quer seja principal (art. 113, § 1º,
CTN), que seja acessória (art. 113, § 2º CTN).
Isto quer dizer que o descumprimento da obrigação poderá ter como consequência a sua
ocorrência baseada numa obrigação principal ou acessória, conforme prevê a legislação
tributária.
Observe o dispositivo:
Art. 113. (CTN) A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. (VADE MECUM, 2011,
p.740).
Sendo assim, temos a diferenciação conceitual do tributo e da multa, caso é que a
multa não suprime a obrigação de pagar o crédito tributário. O tributo é pago pelo fato de ter
havido um fato gerador, no caso da multa ela só será paga se tiver havido o descumprimento a
uma obrigação tributária. (SABBAG, 2011).
O nascimento do tributo só irá acontecer caso sua incidência esteja instituída por lei,
sendo, portanto, obrigação ex lege. Sendo assim, é válido dizer que o nascimento da obrigação
tributária não tem por base o a vontade dos sujeitos da relação jurídica, mas sim do comando
legal. (SABBAG, 2011).
O lançamento é conceituado no art. 142 do Código Tributário Nacional, como
atividade administrativa plenamente vinculada.
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Estabelece o dispositivo:
Art. 142. (CTN) Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo Único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (VADE MECUM, 2011, p.
743).
O lançamento nada mais é que um ato documental de cobrança, de modo que o fisco
irá cientificar o contribuinte de quanto e até quando poderá fazer o pagamento do tributo,
sendo assim, o lançamento é um documento escrito, não admitindo o lançamento verbal.
(SABBAG, 2011).
O tributo é classificado de três maneiras: quanto ao vínculo com a atividade estatal,
quanto à função e quanto à espécie. Quanto ao vínculo com a atividade estatal, o tributo se
divide em duas maneiras, tributos vinculados e tributos não vinculados. (MARTINS, 2003).
Martins (2003, p. 100) “São Vinculados quando sua arrecadação é destinada para um
fim específico, como a contribuição de melhoria para construção de uma obra pública, a taxa
para a prestação de um serviço etc.” e são “Não são vinculados os impostos, pois sua
arrecadação não tem destinação específica, é usada para fazer frente às necessidades da
coletividade.”
Conforme ensina Flávio de Azambuja Berti (2009, p. 73) “os tributos podem ser
vinculados e não-vinculados. Nos primeiros o contribuinte está obrigado por lei a recolher aos
cofres públicos uma determinada soma em dinheiro.”
Os tributos, sejam vinculados ou não vinculados, não têm a finalidade sancionatória. A
diferença entre eles apenas ocorre no que diz respeito ao destino da receita arrecadada com a
sua cobrança, pois nos primeiros, a mesma é feita de forma vinculada devendo existir uma
contrapartida estatal diretamente relacionada ao devedor que faz o pagamento, podendo ser
uma atividade estatal executada ou simplesmente posta à disposição do particular. Dessa
forma, se estabelece a nomenclatura de tributo vinculado, pois a receita obtida como mesmo
estará vinculada ao financiamento dos gastos públicos inerentes à atuação do Estado. (BERTI,
2009).
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Berti (2009, p. 73) define os tributos não-vinculados da seguinte maneira:
São aqueles também instituídos em lei, que não sancionam o particular, cuja
cobrança se dá de vinculados porquanto também são prestações compulsórias,
coercitivas, não decorrentes de ato voluntário do particular como o seria no caso de
um contrato. Porém, nestes tributos inexiste uma contraprestação direta e imediata
por parte do estado. Significa dizer que a lei que institui o tributo não-vinculado – e
somente a lei pode fazê-lo à vista do princípio da estrita legalidade tributária já
analisando em outra passagem – não define uma atuação direta do Estado nem
tampouco o destino, a aplicação da receita, a qual só ocorrerá mais tarde quando da
aprovação da lei orçamentária anual do ente federativo (União, Estado-membro,
Distrito Federal ou Município).
Já exemplo de tributo não vinculado são os impostos, seja qual for, federal, estadual,
municipal ou distrital, ou seja, os contribuintes são obrigados a pagar os impostos, mas não
possuem nenhuma informação a respeito da real destinação dos valores arrecadados pelos
entes públicos, os valores servem como fonte de financiamento de gastos público. Desta
forma, ao se instituir um imposto não poderá haver justificativa de destinação específica da
sua arrecadação. (BERTI, 2009).
Ainda quanto à classificação dos tributos, estes podem ser classificados em três
funções: tributo fiscal, tributos extrafiscais e tributos parafiscais. (MARTINS, 2003).
Martins (2003, p. 100) “No tributo fiscal, o Estado arrecada valores para o bem geral
da coletividade.”
Martins (2003, p. 100) “Tributos extrafiscais são tributos que têm por objetivo a
interferência no domínio econômico, mas também para restringir certas condutas das pessoas,
como de atividade nocivas”, enquanto “Tributos parafiscais [...] são tributos vinculados à
satisfação de certas situações que não são características do Estado.”
Desta maneira, quando falamos da função fiscal temos que ter em mente que o
objetivo tributário é meramente arrecadatório, podendo-se dar como exemplo o imposto sobre
a propriedade de veículos automotores-IPVA. Já na função extrafiscal a intenção da tributação
é a de desestimular uma ação, uma atitude, um agir do cidadão devedor, como por exemplo o
que ocorre com o IPI, em que o Estado cobra alíquotas muito altas para os cigarros. E ainda
na função parafiscal, em que o objetivo da tributação é específica, podendo ser o
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financiamento de entidades de classes, da previdência social ou outra finalidade especificada
na lei. (MARTINS, 2003).
Quanto à espécie de tributos existentes no sistema tributário nacional, existem muitas
teorias. Para o objetivo deste trabalho serão abordadas apenas duas teorias: a teoria
quinquipartite/pentapartite
e
a
teoria
tripartite/tripartida.
Segundo
a
teoria
quinquipartite/pentapartite existem no atual sistema jurídico tributário constitucional cinco
espécies de tributos e, para a teoria tripartite/tripartida as espécies tributárias são de apenas
três. (SABBAG, 2011).
Quando da elaboração do Código Tributário Nacional (CTN-66), tendo como base o
seu art. 5º, prevalecia a teoria tripartite/tripartida. Segundo esta, os tributos deveriam ser
divididos em três espécies: impostos, taxas e contribuição de melhoria, independentemente da
denominação adotada ou da destinação da receita. (SABBAG, 2011).
Assim dispõe o art. 5º do Código Tributário Nacional: “Os tributos são impostos, taxas
e contribuição de melhoria.”
Sendo assim, Coêlho (1998, p. 2) leciona que “tributo é categoria genérica que se
reparte em espécies: impostos, taxas e contribuições de melhoria.”
Segundo Sabbag (2011) o doutrinador Aliomar Baleeiro, foi um dos primeiros
pensadores do Brasil a admitir a possibilidade de existência de cinco espécies tributárias, ou
seja, a teoria quinquipartite/pentapartite, embora não tenha alegado categoricamente. Esta
teoria é baseada na existência dos seguintes tributos: impostos, taxas, contribuição de
melhoria, empréstimo compulsório e as contribuições.
1.2 Espécies e natureza jurídica dos tributos
No Sistema Tributário Brasileiro, a doutrina majoritária defende a existência de cinco
espécies de tributos, portanto, utiliza a teoria quinquipartite/pentapartite, apesar do disposto
no artigo 145 da Constituição Federal e no artigo 5º do Código Tributário Nacional, fazerem
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menção a existência de apenas a três espécies tributárias: os impostos, as taxas e as
contribuições de melhorias.
Observem os dispositivos:
Art. 145. (CF) A União, os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios poderão
instituir os seguintes tributos:
I – impostos;
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestados ao contribuinte ou
postos a sua disposição;
III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. (VADE MECUM,
2011, p.58).
Art. 5º. (CTN) Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. (VADE
MECUM, 2011, p. 729).
O entendimento quanto à existência de mais duas espécies tributárias decorre do fato
da previsão legal-constitucional constante no art. 148 e no art. 149 da CF/88, ou seja, o
primeiro prevendo os empréstimos compulsórios e o outro, as contribuições estarem previstos
na parte da Constituição reservada para o Sistema Tributário Nacional/ Da Tributação e do
Orçamento, além de manifestações do STF.
Desta forma, para se saber a qual exação se está sujeito em um caso concreto,
devemos nos socorrer do disposto no artigo 4º. do Código Tributário Nacional, o qual nos traz
em seu corpo que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da
respectiva obrigação. Sendo assim, o fato gerador é o elemento determinante da natureza
jurídica do tributo. (SABBAG, 2010).
Art. 4º. (CTN) A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato
gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la:
I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II – destinação legal do produto da sua arrecadação. (VADE MECUM, 2011, p.729).
Entende Sabbag (2011, p. 400) “Imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador
uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa à vida do
contribuinte, à sua atividade ou seu patrimônio.”
O conceito legal de imposto é encontrado no artigo 16 do Código Tributário Nacional,
que assim dispõe: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação
independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.”
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O imposto é definido como tributo não vinculado a atividade estatal, sendo este
dependente da atividade do particular. Assim, inexiste uma participação direta do Estado,
tornando-o sua essencial justificativa o princípio da capacidade contributiva, o que lhe dá a
rotulação de “tributo contributivo.” (SABBAG, 2011).
O mesmo autor (2011, p. 401) diz ainda que “para o pagamento do imposto basta à
realização, pelo particular, do fato gerador.”
O imposto é genérico, pois atende aos interesses gerais da coletividade, os quais não
podem ser divididos, representando uma prestação não vinculada, justamente por ser geral.
Quanto a classificação dos impostos, a mesma é bastante variada, estabelecendo a
doutrina serem as principais: impostos diretos e indiretos; impostos pessoais e reais; impostos
fiscais e extrafiscais e impostos progressivos, proporcionais e seletivos. (SABBAG).
José Eduardo Soares de Melo (2008, p. 55) ensina que “O imposto direto é aquele que
não repercute, uma vez que econômica é suportada pelo contribuinte”, enquanto “O imposto
indireto é aquele cujo ônus tributário repercute em terceira pessoa.”
Assim, o imposto direto é aquele em que não há repercussão econômica em virtude de
poder graduar diretamente a soma devida por um contribuinte, de conformidade com a sua
capacidade contributiva. Já o imposto indireto é aquele em que o ônus financeiro do tributo é
transferido ao consumidor final, por meio da repercussão econômica, ou seja, não dispondo de
um parâmetro direto para apurar a capacidade econômica do contribuinte, sendo de um evento
jurídico ou material.
Quanto aos impostos serem pessoais ou reais, devemos analisar se a exação leva, ou
não, as condições particulares do contribuinte ao tributar. Os impostos pessoais possuem um
caráter subjetivo, pois são levadas em conta as qualidades pessoais e qualificadas pelo sujeito
passivo. Um exemplo é o imposto sobre a renda. (SABBAG,2011).
Já os impostos reais são aqueles que apenas levam em consideração a matéria
tributária, isto é, a própria coisa ou bem, não cogitando as condições pessoais do contribuinte.
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Martins (2003, p. 107) afirma serem impostos “pessoais, quando incidem sobre as
pessoas, como o imposto de renda, que incide sobre a renda da pessoa.”
Os impostos são reais quando recaem sobre a coisa, ou seja, não são levadas em
consideração as condições pessoais ou mesmo a totalidade da renda da pessoa. Como
exemplo pode-se o IPVA, o IPTU, que são impostos que recaem sobre a propriedade, não
interessando a capacidade contributiva de seu proprietário.
Com relação a progressividade, a mesma pode ser dividida em duas modalidades:
progressividade fiscal e a progressividade extrafiscal. Progressividade é a incidência de
alíquotas variadas, ou seja, o aumento ou a diminuição ocorre conforme se altere a base de
cálculo. A progressividade fiscal tem como característica principal a arrecadação, permitindo
onerar mais gravosamente, tributando a riqueza maior onde se considera a riqueza presumível
do contribuinte.
Quando falamos na progressividade extrafiscal, temos que ter em mente a modulação
de condutas, ou seja, atinge a esfera regulatória, tendo previsão explícita na Constituição
Federal, tendo como impostos progressivos: o imposto sobre a renda, IPTU e o ITR.
(SABBAG, 2011).
Para o autor citado (2011), a proporcionalidade é um instrumento de justiça fiscal, por
meio do qual se busca realizar o principio da capacidade contributiva, o que significa dizer
que o desembolso de cada qual deve ser proporcional a da expressão econômica do fato
tributado. Assim, a proporcionalidade faz com que a alíquota se mantenha uniforme e
invariável, tornando-se uma constante quanto à uniformidade, e variável quanto a sua base de
cálculo.
A segunda espécie tributária, a taxa, se analisada quanto ao aspecto da classificação
dos tributos em vinculados e não vinculados, a mesma é do primeiro tipo, ou seja, a taxa é um
tributo vinculado a uma atuação estatal em prol do particular. (BERTI, 2009).
Num breve relato histórico das taxas, pode-se dizer que foi estabelecida na
Constituição de 1934, cuja competência para cobrar era privativa da União e a cobrança recaia
20
sobre taxas telegráficas, postais e outros serviços federais, entrada, saída e estadia de navios e
aeronaves.
Na Constituição de 1937, a União poderia cobrar taxas telegráficas, postais e de outros
serviços federais, de entrada, saída e estadia de navios e aeronaves, sendo que nas duas
Constituições era livre o comércio de cabotagem às mercadorias nacionais e estrangeiras que
já tivessem quitado o imposto de importação. (MARTINS, 2003).
Martins (2003, p. 108-109) leciona acerca do histórico das taxas dizendo:
A taxa passou a ter previsão legal com o decreto-lei nº. 1.804, de 24-11-1939.
Estabelecia a referida norma que a taxa envolvida “remuneração de serviços
específicos prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”.
Esse conceito foi reformulado pelo § 2º do art.1º do Decreto- lei nº 2.416, de 17-71940, passando a taxa a ser exigida “como remuneração de serviços específicos
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
Constatava-se nesse momento que a taxa já tinha natureza tributária. As espécies de
tributos eram apenas duas: imposto e taxa.
A Constituição de 1946 previa competência comum da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios para cobrar taxas (art. 30, II).
O art. 18 da Emenda Constitucional nº 18, de 1º-12-1965, estabelecia a competência
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições, para “cobrar taxa em função do exercício regular do poder
de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e
divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. Pela primeira vez,
o conceito de taxa estava inserido na Lei Maior, podendo ser exigida tanto pela
União, como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, pois havia competência
comum.
Acrescentou o art. 77 do CTN apenas que o fato gerador da taxa seria “o exercício
do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público
específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. O ato
complementar nº 34, de 30-1-1967, apenas acrescentou a palavra regular após
exercício, referindo-se ao poder de polícia.
Dispôs o inciso II, do art. 19 da constituição de 1967 que havia competência comum
dos entes tributantes para arrecadar “taxas pelo exercício regular do poder de polícia
ou pela utilização de serviço público de sua atribuição, específico e divisível,
prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. Não constava do preceito
constitucional a expressão efetiva ou potencial.
A emenda constitucional nº 1/1969 incluiu novamente essa expressão no inciso I, do
art. 18, rezando que as taxas poderiam ser instituídas e arrecadadas “em razão do
exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços
públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua
disposição”. A palavra regular, que se refere ao exercício do poder de polícia, foi,
porém, novamente suprimida da Lei Magna.
O art. 145, II, da Constituição de 1988, determinou que as taxas podem ser instituídas
pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
21
O doutrinador Bernardo Ribeiro Moraes (1968), citado por Luciano Amaro (2009, p.
30) disserta a respeito das taxas da seguinte maneira:
As taxas são tributos cujo fato gerador é configurado por uma atuação estatal
específica, referível ao contribuinte, que pode consistir: a) no exercício regular do
poder de polícia; ou b) na prestação ao contribuinte, ou colocação à disposição deste,
de serviço público específico e divisível (CF, art. 145, II; CTN, art.77).
Nos termos em que prevê o CTN, o conceito de taxa encontra-se previsto no art. 77:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço
público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
(VADE MECUM, 2011, p. 735).
Há que se ressaltar que as taxas podem ser de polícia ou de serviço. A taxa de polícia
decorre do poder de polícia da Administração Pública, enquanto a taxa de serviço é a
dependente do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte. (MARTINS, 2003).
Segundo Martins (2003, p. 110) “Poder de polícia é o poder que o estado tem de,
limitando o direito individual, promover o bem público.”
A definição do poder de polícia está definida no art. 78 do Código Tributário Nacional,
que assim dispõe:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene,
à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo Único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem
abuso ou desvio de poder. (VADE MECUM, 2011, p. 735).
Sabbag (2011, p. 416) acrescenta que “A taxa de polícia, também chamada taxa de
fiscalização, será exigida em virtude de atos de polícia, realizados pela Administração
Pública, pelos mais diversos órgãos ou entidades fiscalizadores.”
Para Martins (2003, p. 110) ”Serviço prestado ao contribuinte é o realizado
efetivamente e não meramente a possibilidade de ser algum dia proporcionado. Serviço posto
22
à disposição é o que a Administração Pública proporciona ao contribuinte, mesmo que este
não utilize.”
Hugo de Brito Machado (2008, p. 426) define serviço público como “toda e qualquer
atividade prestacional realizada pelo Estado, ou por quem fizer suas vezes, para satisfazer, de
modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas.”
Por sua vez dispõe o CTN:
Art. 79 (CTN). Os serviços públicos a que se refere o art.77 consideram-se:
I- Utilizados pelo contribuinte:
a) Efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) Potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua
disposição mediante a atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de
intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;
III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada
um dos seus usuários.
O serviço público específico também é chamado de serviço público singular. No dizer
de Ruy Barbosa Nogueira (1995, p. 162) “é aquele destacável em unidades autônomas de
utilização.” Em outras palavras, neste serviço público é possível identificar o sujeito passivo,
ou discriminar o usuário, direcionando, assim, um número determinado de pessoas.
Serviço público divisível para o doutrinador acima citado (1995), é aquele passível de
individualização ou “suscetível de utilização individual pelo contribuinte”. É aquele que traz
um benefício individualizado para o destinatário específico da ação estatal.
A terceira espécie tributária denomina-se de contribuição de melhoria, cuja base legal
encontra-se nos artigos 145, III da Constituição Federal combinado com os artigos 81 e 82 do
Código Tributário Nacional, tornando-se visível no poder impositivo de exigir o tributo dos
proprietários de bens valorizados com a realização de uma obra pública.
Art. 81, (CTN). A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos estados, pelo
Distrito Federal ou pelos municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é
instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização
imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o
acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. (VADE
MECUM, 2011, p. 735).
23
Martins (2003, p. 116) conceitua a contribuição de melhoria como sendo “o tributo
que visa custear obra pública, decorrente de valorização imobiliária [...] É um tributo
vinculado, pois está relacionado à atividade estatal prestada ao contribuinte.”
Para Amaro (2009, p. 48) “Contribuição de melhoria liga-se a uma atuação estatal que
por reflexo se relaciona com o indivíduo (valorização de sua propriedade). Esse reflexo é
eventual, já que da obra nem sempre resulta aquela valorização.”
Há que se ressaltar que não é toda e qualquer obra que pode ensejar a instituição e
cobrança de uma contribuição de melhoria, pois é a valorização imobiliária, decorrente de
uma obra pública, a parte fundamental para a incidência deste tributo, sem a qual o fato
gerador não se completa. (SABBAG, 2011).
Outrossim, o Decreto-Lei nº 195, de 1967, expõe em seu art. 2º, que o fato gerador do
referido tributo será a valorização do imóvel de propriedade privada em virtude de uma obra
pública, trazendo uma listagem das mesmas, como se pode com a sua transcrição:
Art. 2º. Será devida a contribuição de melhoria, no caso de valorização de imóveis
de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes obras públicas:
I-abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e
outros melhoramentos de praças e vias publicas;
II-construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e
viadutos;
III- construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido, inclusive todas as obras
e edificações necessárias ao funcionamento do sistema;
IV-serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos, instalações de redes
elétricas, telefônicas, transportes e comunicações em geral ou de suprimento de gás,
funiculares, ascensores e instalações de comodidade pública;
V- proteção contra secas, inundações, erosão, ressacas, e de canais de drenagem em
geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e
regularização de cursos d’água e irrigação;
VI-construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de
estradas de rodagem;
VII-construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos;
VIII- aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive desapropriações
em desenvolvimento de plano de aspecto paisagístico.
Para Martins (2003, p. 116), “A contribuição de melhoria tem como fato gerador o
acréscimo do valor do imóvel localizado nas áreas beneficiadas direta ou indiretamente por
obras públicas.”
24
Existe neste tributo requisitos mínimos para sua instituição, ou seja, o processo que
visa instituir a cobrança da contribuição de melhoria é um procedimento bastante complexo,
que compreende uma série de atos preparatórios e declaratórios, os quais estão previstos em
lei e cuja inobservância poderá determinar a anulação do lançamento. (SABBAG, 2011).
Conforme o que se prevê no art. 82, Código Tributário Nacional, são requisitos
mínimos para a instituição da contribuição de melhoria:
Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos
mínimos:
I-publicação prévia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da obra;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;
d) determinação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou
para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;
II-fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para a impugnação, pelos
interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III-regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da
impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação
judicial.
§ 1º. A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela
do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na
zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
§ 2º. Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser notificado
do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos
elementos que integraram o respectivo cálculo. (VADE MECUM, 2011, p. 735).
Importante à lição de Martins (2003, p. 119): “O lançamento da contribuição de
melhoria é realizado depois de executada a obra de melhoramento em sua totalidade ou em
parte suficiente para beneficiar determinados imóveis, após publicado o respectivo
demonstrativo de custo.”
Amaro (2009, p. 48) “A contribuição de melhoria liga-se a uma atuação estatal que por
reflexo se relaciona com o individuo (valorização de sua propriedade).”
Ocorre que, como nem toda a obra irá resultar na valorização de um imóvel, na
hipótese de ocorrer o contrário, ou seja, havendo uma desvalorização de um imóvel em
decorrência de uma obra pública, deve o proprietário ingressar em juízo com um pedido de
indenização contra o Estado, com o mesmo fundamento básico que embasa a contribuição de
melhoria.
25
Concluindo o pensamento acima, Amaro (2009, p. 48) ainda dispõe que “A (...) se a
coletividade não deve financiar a obra que enriquece um grupo de indivíduos, também não se
pode empobrecer esse grupo, para financiar uma obra que interessa a coletividade.”
Já com relação a espécie tributária denominada de contribuições sociais, sua base legal
está no artigo 149, da Carta Magna:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observando o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo no previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (VADE MECUM, 2011, p.
58).
Martins (2003, p. 124) conceitua contribuição social assim: “Contribuição social é o
tributo destinado a custear atividade específicas, que não são inerentes à função do Estado.”
Conforme se verifica no artigo acima citado, as contribuições sociais podem ser de
intervenção no domínio econômico, de interesse de categorias profissionais ou econômicas e
contribuições para o custeio da seguridade social. (MARTINS, 2003).
As contribuições de intervenção no domínio econômico, chamadas também de
contribuições interventivas, estão previstas no artigo 149 e art. 149-A, da CF/88, sendo as
mesmas utilizadas, em regra, como instrumento regulatório da economia.
Segundo Sabbag (2011, p.514) as principais regras aplicáveis às contribuições
interventivas são estas:
1. Não incidirão sobre as receitas de exportação;
2. Incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
3. Poderão ter alíquotas: (I) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita
bruta ou valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, ou (II)
específica, tendo por base a unidade de medida adotada;
4.Obedecerão a todos os princípios constitucionais tributários, ressalvados o caso da
CIDE-combustíveis, que passa ao largo dos princípio da legalidade tributária e
anterioridade tributária anual;
5. Poderão incidir uma única vez, conforme a estipulação prevista em lei.
As outras modalidades de contribuições, instituídas no interesse de categoria
profissional ou econômicas, dizem respeito aos empregados, no caso da primeira, e aos
26
empregadores na segunda. São de competência da União e também denominadas de
contribuições profissionais ou corporativas. (SABBAG, 2011).
Para Amaro (2008, p. 55) ”A União disciplina por lei atuação dessas entidades,
conferindo-lhes, para que tenham suporte financeiro, a capacidade de arrecadar contribuições
legalmente instituídas.”
Para exemplificar este tributo podemos citar como exemplos a contribuição-anuidade e
a contribuição sindical. A contribuição-anuidade, visa obter recursos com a anuidade, os quais
são destinados aos órgãos controladores e fiscalizadores das profissões, sendo assim os
Conselhos Regionais de Fiscalização (CRM, CRC, CRE, CREA, entre outros). (SABBAG,
2011).
Ainda, a outra modalidade de contribuição é a existente para o custeio da seguridade
social, que tem sua base legal nos artigos 149 c/c o art. 195, § 6º da Carta Magna. A
seguridade social compreende a previdência social, a assistência e a saúde, tendo, no
entendimento do STF, a natureza jurídica de tributo, devendo-se ainda dizer que o seu
lançamento é por homologação, ou seja, o contribuinte antecipa o pagamento e
posteriormente o fisco irá examinar se o mesmo foi efetuado de forma correta. . (MARTINS,
2003).
Finalizando a análise das espécies tributárias, resta adentrar no estudo dos
empréstimos compulsórios, cuja base legal está disposta no at. 148, da CF/88.
O empréstimo compulsório é um tributo exclusivamente federal, ou seja, somente de
competência tributária da União. Neste sentido, é defeso aos municípios instituírem, bem
como aos Estados e ao Distrito Federal. A sua instituição só poderá ocorrer por meio de Lei
Complementar.
Art. 148. A União mediante lei complementar, poderá instituir empréstimo
compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de
guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse
nacional, observando o disposto no art. 150, III, b.
Parágrafo Único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório
será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
27
Importante ainda citar que, acaso uma lei complementar institua um empréstimo
compulsório em virtude de despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de
guerra externa ou sua iminência, conforme dispõe o artigo 148, I, da Carta Magna, não será
preciso observar o princípio da anterioridade. Outrossim, se a hipótese para sua criação tiver
como base o artigo 148, II, da Carta Magna, ou seja, atender investimento público de caráter
urgente e de relevante interesse nacional, deverá ser observado o princípio da anterioridade,
significando isso que o empréstimo compulsório só poderá ser cobrado no exercício
financeiro seguinte.
1.3 Distinções entre taxas, tarifas e preços
A doutrina não nos traz uma distinção uniforme entre taxa, preço público e tarifa, mas
segundo a Carta Magna, são três espécies jurídicas diferentes plausíveis, partindo de um
entendimento aceitável.
Martins (2003, p.109) difere a taxa do preço público dizendo que “A taxa é uma
espécie do gênero tributo. É compulsória, pois independe da vontade da pessoa contribuir” e
que “O preço público é uma receita pela utilização de um bem de propriedade do Estado. O
contribuinte não é obrigado a utilizar um bem do Estado.”
No artigo 145, inciso II, da Constituição Federal de 1988, encontramos as taxas, que
podem ser divididas em taxa de polícia ou pela utilização de serviços públicos, sendo que as
mesmas são prestações pecuniárias, exigida compulsoriamente pelo Estado.
Sabbag (2011, p. 440) leciona que “A tarifa (espécie de preço público), por sua vez
pode ser conceituada como preço de venda do bem, exigido por empresas prestacionistas de
serviços públicos (concessionárias e permissionárias), como se comuns vendedoras fossem.”
Referente à necessidade de lei, não sendo a tarifa uma espécie de tributo, independe de
lei mas dependendo de um contrato administrativo, sendo que sua obrigação é contratual, pois
remuneram serviços públicos facultativos e sua prestação é voluntária. Já a taxa, por ser uma
28
espécie de tributo, nasce por meio de lei, sua prestação é compulsória, sendo assim, sua
obrigação é legal.
Segundo Machado (2010, p.454-455) o S T F (súmula nº 545), entende da seguinte
maneira: ”Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, por que estas,
diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia
autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.”
Por ser uma súmula bastante antiga, atualmente, sua aplicabilidade apresenta-se
restrita, pois temos que adotar nos dias de hoje a prática da verificação da atividade executada
pelo Poder Público, configurando ou não um serviço público e não apenas de saber se o
pagamento é voluntário ou compulsório. (SABBAG, 2011).
Como já estudado no item anterior, a taxa é o tributo cobrado do contribuinte como
retribuição de um serviço público específico e divisível, utilizado ou posto à disposição, bem
como pelo exercício do poder de polícia. Portanto, é um tributo vinculado a uma atuação
estatal relacionada diretamente ao contribuinte e de competência da União, dos Estados,
Distrito Federal e dos Municípios.
Como já mencionado, a taxa diferencia-se de preço público “porque a obrigação de
pagá-los está expressa em documentos normativos de naturezas distintas – lei, na taxa, e
contrato, no preço público.” (PEREIRA FILHO, 2006, p. 152), ou ainda, porque a taxa incide
sobre o serviço público prestado compulsoriamente ao contribuinte. Já o preço caracteriza-se
pela sua utilização voluntária.
Janczeski (2003) menciona que taxas, por ser uma espécie de tributo, está sujeita aos
princípios constitucionais tributários, ao passo que o preço, por não ser considerado um
tributo, não se enquadra no regime jurídico tributário.
Incide a cobrança de preços apenas nas obrigações contratuais, por exemplo, um
contrato de concessão, onde quem paga é o Poder Público. Diz-se que é a remuneração do ente
público por explorar atividade econômica, como qualquer ente privado, almejando obter
lucros. Sujeitando a atuação da administração ao regime de direito privado, falar-se-á em
pagamento de preço.
29
Segundo Pereira Filho (2008, p. 125): “a única distinção decisiva e incontestável entre
preço e taxa consubstancia-se na prescindibilidade do contrato para a cobrança da taxa, ao
contrário dos preços, em que a firmação do instrumento contratual é obrigatória.”
Quando for realizada atividade econômica, em sentido estrito, ou serviço
governamental, gerando lucro para o Estado, não incidirá a cobrança de taxa e sim de preço.
Isso porque tais atividades atrelam-se i) ao regime de direito privado, bem como ii)
apresentam a peculiaridade do lucro, que não são características ínsitas às taxas, já
que estas só podem ser exigidas em função do serviço se realizar sob o regime de
direito público, sem que haja intuito lucrativo por parte do ente estatal que o presta.
(PEREIRA FILHO, 2008, p.125).
Hugo de Brito Machado (apud BALTHAZAR, 1999, p.60), ao diferenciar taxa de
preço, afirma que:
(a) se a atividade estatal situar-se no terreno próprio, especifico do Estado, a receita
que a ela se liga é uma taxa; (b) se a atividade estatal situar-se no ambiente privado,
a receita a ela vinculada deve ser um preço; (c) havendo dúvida, pode a lei definir a
receita como taxa, ou como preço.
Outrossim, também se encontram vozes defendendo não existir uma distinção
específica de tarifa e preço. É o legislador quem vai disciplinar o pagamento de uma utilidade,
definindo se é através da tarifa ou de preço. Então, pode-se utilizar o critério de exclusão, ou
seja, quando o serviço público prestado não incidir no pagamento de tarifa, estar-se-á diante de
preço.
Segundo Janczeski (2003) quando se analisar a natureza da atividade estatal e, esta, for
inerente à soberania do Estado ou se tratar de serviço cuja prestação é obrigatória, estar-se-á
diante de taxa, sendo irrelevante se o serviço prestado é direta ou indiretamente por um ente
público.
Para Pereira Filho (2008, p. 149), tarifa “constitui-se i) em uma modalidade de preço
ou ii) é a própria quantia que é paga pelo particular a um ente público ou alguém a ele ligado,
como decorrência da realização de uma atividade econômica, em sentido estrito.”
30
Assim, com relação a distinção entre taxa e preço, também se diz que o valor cobrado
do contribuinte, se for uma taxa será cobrado de forma proporcional a que cada contribuinte
utilizou o serviço prestado, ao passo que preço tem sua fixação livre, não necessitando de lei
prévia, nem para sua majoração, contendo margem de lucro pela atividade prestada.
Assim, como estudado neste capítulo, as espécies tributárias, suas características,
classificação, natureza jurídica e distinção com preço e tarifa, resta analisar se o pedágio é ou
não uma espécie tributária.
31
2 OS PEDÁGIOS NO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL
Este segundo capítulo aborda noções gerais do pedágio e a sua origem no Brasil,
enquadrando o mesmo na Constituição Federal de 1988. Também será abordada a definição
de permissão e concessão de serviço público, para finalizar com a análise da natureza jurídica
do pedágio.
2.1 Noções gerais do pedágio
Segundo Indira Shiva Reis Muricy (2008, p. 1) o conceito do pedágio no sistema
jurídico brasileiro está ligado à pergunta de “como se conceituar o pedágio dentro do sistema
jurídico brasileiro respeitando os limites impostos constitucionalmente?”
Muricy (2008, p. 1) dá a seguinte resposta:
O pedágio consiste numa prestação, devida pelo sujeito que se utiliza de uma via
pública mantida por empresa particular por conta de uma concessão ou permissão
dada pelo Ente Público, para a exploração e conservação desta via. Seria uma
espécie de receita com a finalidade de custear os gastos de obras públicas para a
manutenção dessas rodovias, obras estas efetuadas por particulares. Observa-se a
possibilidade de se delegar os serviços que a princípio caberiam ao Poder Público
executar e que passam a ser prestados pelo setor privado.
José Antônio Savaris (apud João Daniel Martins, 2010, p.3), o pedágio “consiste na
importância exigida de um indivíduo que se utiliza, em sua circulação, de determinada via
terrestre ou hídrica, natural ou artificial.”
Celso Antônio Bandeira de Melo (apud Martins 2010, p. 3), conceitua pedágio como:
A designação atribuída a uma cobrança possível de ser exigida dos usuários de via
pública, a fim de acobertar despesas de construção, remunerar os trabalhos aí
implicados ou relativos à sua permanente conservação, bem como dos serviços
complementares disponibilizados a quem dela se utilize.
32
O significado usual, ou não jurídico, da palavra pedágio é: “tributo cobrado pelo
direito de passagem por uma via de transporte terrestre, como uma estrada, uma ponte, um
túnel, etc.” (BUENO, 1996, p. 491).
Para Ubaldo Cesar Balthazar (2004), o pedágio é utilizado desde longa data, sendo que
a antiguidade clássica já o conhecia. De acordo com o autor, citando a doutrina de Aliomar
Baleeiro (2002), na época da Roma Antiga o pedágio talvez tenha existido, sendo bastante
utilizado na Idade Média.
O pedágio no Brasil teve seu nascimento nos anos 40, mas ganhou uma maior força
nos anos 80. Hoje em dia o pedágio está sendo cobrado em rodovias estaduais, nos seguintes
Estados, Bahia, Minas Gerais, Espírito Santo, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná e Rio Grande
do Sul.
Rogério Carlos Born (2002, p.1) faz as seguintes considerações a respeito do
surgimento dos pedágios no Brasil:
Desde a construção das primeiras estradas pavimentadas no final da década de
cinquenta, motivadas pela chegada das montadoras de automóveis ao Brasil, não era
praxe a arrecadação de taxas ou tarifas destinadas a conservação e manutenção das
rodovias pela Administração Pública, ou seja, a exigência de contraprestação pelo
serviço público por intermédio de pedágios se resumia apenas a alguns casos
isolados.
Assim, está caracterizado que o pedágio não é uma novidade, haja vista que seu
surgimento, no Brasil, remota a década de 40, inclusive com previsão constitucional.
2.2 Histórico dos pedágios no sistema jurídico nacional e a sua previsão da CF/88
Conforme João Daniel Martins (2010, p. 2), o pedágio no Brasil vem desde os tempos
coloniais; existia uma cobrança sobre a locomoção pelos rios, a qual se chamava de
“barcagem”. Na época do imperialismo foi instituído, mediante concessão, pedágio sobre
estradas de rodagem.
33
Segundo Martins (2010, p. 2)
Após a Proclamação da República, ocorreu uma subsequente expansão da malha
rodoviária nacional, contudo de forma problemática, por conta da má administração
da conservação das estradas. Assim, como meio de sanar a crise instalada nas nossas
rodovias, vieram as primeiras regulamentações concernentes ao pedágio, porém,
deforma muito incipiente e polêmica.
Para Sabbag (2010, p. 255), “Historicamente, no plano constitucional interno, o
pedágio teve sua primeira aparição na Carta de 1946. Note o artigo 27, que reproduz o
princípio da liberdade de tráfego, com a menção ao pedágio na parte final do respectivo.”
Sabbag (2010, p. 255) aduz o artigo 27 da Constituição Federal de 1946.
Art. 27. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza por meios de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de taxas, inclusive pedágio,
destinadas exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e
melhoramento de estradas.
Sabbag (2010, p. 555) faz ressalva à Carta de 1967, que em seu artigo 20, II, ratificou
a anterior previsão do pedágio, com a observação ao princípio constitucional da
ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e bens.
“À época, entendia-se, de modo consensual na doutrina e na jurisprudência, que esta
ressalva expressa no princípio tributário revestia a figura do pedágio da indumentária de
tributos, na espécie taxa.” (SABBAG, 2010).
Sabbag (2010, p. 256) comenta que o texto constitucional de 1967, no seu art. 19, II,
teve uma nova redação a partir da Emenda Constitucional n. 1/69, sendo assim eliminado do
texto constitucional a previsão do pedágio.
O entendimento desta questão acima mencionada para Martins (2010, p. 2) é:
A Constituição de 1967 manteve o entendimento do pedágio como exceção à regra
impeditiva ao tolhimento do direito de locomoção, inclusive, preservando o
mencionado inciso II do artigo 20 da Carta anterior, porém, conferindo-lhe caráter
exclusivo, vale dizer, o pedágio se tornou a única forma de limitar a liberdade de ir e
vir. No entanto, a EC 1/69, que conferiu nova redação ao texto da Carta de 1967, ao
34
tratar do referido tema, excluiu a ressalva consubstanciada na figura do pedágio.
Ademais, no mesmo ano, entrou em vigor o Decreto-lei 971/69, que classificou o
pedágio como preço público ou tarifa, gerando muita polêmica na comunidade
jurídica. Assim, grande parte dos nossos juristas passou a coadunar com o
entendimento de que o pedágio possuía natureza jurídica de preço público, em
detrimento do seu caráter tributário, anteriormente concebido.
Sabbag (2010, p.256) considera semelhante à previsão constante nos textos
constitucionais de 1946 e 1967 com o atual texto constante na Constituição de 1988, previsto
no artigo 150, V, que traz a observação ao princípio tributário da ilimitabilidade ao tráfego de
pessoas e bens.
Na Constituição Federal de 1988, o artigo 145 e seus incisos atribuí competência aos
entes políticos para instituírem impostos, taxas (de polícia e de serviço) e contribuição de
melhoria. (SANTOS, 2009).
Aduz o artigo 145, I, II, II da Constituição Federal de 1988.
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir
os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou
postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. (VADE MECUM,
2011, p.58).
Para Martins (2010, p. 2) “O advento da Constituição de 1988 não pacificou essa
questão, pois seu artigo 150, inciso V, ao tratar da liberdade de tráfego, trouxe mais uma vez
pedágio como uma ressalva, conforme se depreende do seguinte dispositivo.”
A Constituição Federal de 1988 expõe sobre o pedágio em seu artigo 150, V, “parte
final”, onde estabelece limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos, sendo
ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público.
35
Observe o dispositivo:
Art. 150. (CF) Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao constituinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização
de vias conservadas pelo poder público. (VADE MECUM, 2011, p.59).
Balthazar (2004, p. 62) ensina que “Há quem afirme que a redação do artigo 150, V da
Carta Magna de 1988, foi complementada com a inclusão da ressalva referente ao pedágio por
pressão de lobistas.”
Amaro (2010, p. 48) analisa que o pedágio aparece na Constituição Federal de 1988,
de uma forma insólita, ao proibir o estabelecimento de limitações ao tráfego de pessoas e bens
por meio de tributos intermunicipais ou interestaduais, ressalvando a cobrança de pedágio
pela utilização de vias conservadas pelo poder público. Desta forma, o autor afirma que esta
disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio, além de reconhecer-lhe
natureza tributária.
2.3
Definições de concessão e permissão de serviço público
Segundo Diogenes Gasparini (2009), os doutrinadores não estão acordando sobre o
conceito, a natureza, os efeitos, o objeto e o domínio de aplicação dos institutos da concessão
e da permissão de serviço público, mesmo com a chegada da Lei Federal nº. 8.974/95, a qual
igualou a permissão à concessão, ainda estando em pauta o assunto sobre tais discordâncias.
Gasparini (2009, p. 366) conceitua concessão de serviço público da seguinte maneira:
É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob
condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privado a um
particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente
mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.
A natureza jurídica da concessão para alguns autores é de um contrato administrativo,
enquanto para outros é considerada como ato – união ou ato unilateral. Para Gasparini a
36
concessão é um contrato administrativo, apesar da lei federal nº. 8.987/95, ser omissa quanto
ao objeto da concessão de serviço público, apenas deixando a entender que há de ser um
serviço público. (GASPARINI, 2009).
Para iniciar um procedimento que vise outorgar a um interessado a execução e a
exploração de um serviço público, exige-se a manifestação de duas pessoas, sendo a
Administração Pública uma delas, pois é quem outorga a concessão, sendo a outra o
particular, ou seja, quem recebe a concessão. Desta forma, à Administração Pública (União,
Estados, Distrito Federal, Municípios) trata-se com a outorga de concedente, enquanto a
outra, sendo uma pessoa jurídica de direito privada, fica com a nomenclatura de
concessionário. (GASPARINI, 2009).
É exigido pela Lei Federal nº. 8.987/95, que a execução do serviço público seja
adequada ao pleno atendimento dos usuários. Tal exigência está prevista no artigo 6º da
mencionada lei, sendo que o parágrafo primeiro do referido artigo prevê o conceito de serviço
público adequado. Existem sete requisitos que se referem à qualidade do serviço público
prestado sobre o regime de concessão, que são as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na prestação. Também tem o
requisito da modicidade das tarifas, ou seja, refere-se ao preço pelo qual ele é oferecido aos
usuários. (GASPARINI, 2009).
Segundo Gasparini (2009, p.380) “O parágrafo único do art.175 da Constituição
Federal remeteu para a lei ordinária a obrigação de, em relação ao regime de prestação de
serviço público mediante concessão, dispor sobre a política tarifária.”
Aduz o artigo 175 parágrafo único da Constituição Federal de 1988
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na formada lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
público.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – os regimes das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos,
o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter o serviço adequado. (VADE MECUM, 2011, p. 67)
37
Desta forma, com o advento da lei 8987/95, confere a lei das concessões o
enquadramento jurídico constitucional. Apresenta quatro modalidades de contrato de
concessão de serviço público no ordenamento jurídico Brasileiro: o contrato de concessão de
serviço público; o contrato de concessão de obra pública; o contrato de concessão de uso de
bem público; e o contrato concessão de direito real de uso, cujos conceitos serão apresentados
segundo seus ensinamentos. (MEDAUAR, 2004).
Odete Medauar (2004) nos ensina que a União, os Estados, o Distrito Federal ou os
Municípios têm a competência para por meio de concessão de serviço público outorgar à
pessoa jurídica, ou consórcio de empresa a prestação do serviço público que tem força
constitucional devendo presta-lo.
Para comprovar o exposto, adverte que a concessão de serviço público “É a
transferência de prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demostre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.”
(MEDAUAR, 2004, p. 250).
Para a autora (2004, p. 251), a concessão de obra pública:
Consiste na construção, conservação, reforma, melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder público, mediante concorrência, a pessoa
jurídica ou consócio de empresas, para realizá-la por sua conta e risco,
remunerando-se o investimento pela exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado.
Com relação à concessão de uso de bem público, Medauar (2004, p.251) conceitua
assim: “Pelo qual a Administração consente que particular tenha uso privativo de bem
público, ex.: concessão de uso de área de mercado municipal, de cantinas de escolas, de hotel
pertencente ao poder público.”
Medauar (2004, p.251) conceitua a concessão de direito real de uso deste modo: “É o
contrato pelo qual a Administração consente que o particular use privativamente terreno
público, como direito real, para os fins de urbanização, edificação, industrialização, cultivo ou
qualquer outro uso de interesse social.”
38
Marçal Justen Filho (2009, p. 621) acredita em uma tendência bastante forte, que
consiste na reunião de esforços e recursos entre os entes estatais e a iniciativa privada visando
aumentar a eficácia na utilização dos recursos econômicos e originar serviços públicos mais
eficientes, dotado de maior qualidade e com menor custo.
Para Hely Lopes Meirelles (2010, p.409) serviços concedidos são:
Serviços concedidos são todos aqueles que o particular executa em seu nome, por
sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante
delegação contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço concedido é
serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão.
Meirelles (2010, p. 409-410) assim refere acerca do conceito de concessão de serviço
público:
É a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e
regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito
Administrativo, bilateral, oneroso, cumulativo e realizado intuitu personae. Com
isso se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da
Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as
condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo
na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõem a executá-lo por
delegação do Poder concedente.
Para Meirelles (2010, p. 267), pode-se assim conceituar o contrato de concessão: “É o
ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de
obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o explore por conta e risco, pelo
prazo e nas condições regulamentares e contratuais.”
Para Meirelles, os contratos de concessão de serviço público subdividem-se em
contrato de concessão de serviço público, contrato de concessão de obra pública e contrato de
concessão de uso. (MEIRELLES, 2010).
Meirelles (2010, p. 268) assim define o contrato de concessão de serviço público: “É o
que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do poder público ou particular,
que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do
negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários.”
39
Para Meirelles (2010, p. 269), contrato de concessão de obra pública “É o ajuste
administrativo que tem por objeto a delegação a uma particular da execução e exploração de
uma obra pública ou de interesse público para uso da coletividade, mediante remuneração ao
concessionário, por tarifa.”
Contrato de concessão de uso para Meirelles (2010, p. 270) “É o destinado a outorgar
ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação
específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de
mercado pertencente ao Poder Público concedente.”
Gasparini (2009, p. 84) conceitua permissão desta forma: “É o ato Administrativo,
vinculado ou discricionário, segundo o qual a Administração Pública outorga a alguém, que
para isso se interesse, o direito de prestar um serviço público ou de usar, em caráter privativo
um bem público.”
Discussão que há muito sobrevive no mundo jurídico diz respeito ao tipo de ato
administrativo no qual se insere a permissão para utilizar um serviço ou bem. Ora, quer
parecer que se a permissão formalize-se por contrato, não há dúvida que é vinculado.
Neste sentido, Gasparini (2009, p. 87) ensina que “É vinculado se, em relação ao
pedido do particular, a Administração Pública não tem liberdade para decidir, isto é, se está
obrigada a outorgar o direito pleiteado, desde que atendidas às condições legais pelo
interessado. Nesses casos, uma vez outorgado o direito solicitado, a permissão é irrevogável,
salvo indenização.”
Gasparini (2009, p. 84) enfatiza que se for ato discricionário definiu-se como:
É discricionário se sobre o pedido a Administração Pública tem liberdade para
decidir, concordando ou não com a solicitação. Nesses casos a permissão é
revogável em função do interesse público, a qualquer momento após sua outorga,
sem nenhuma indenização, sendo irrelevante o fato de ter o interessado atendido a
todas as exigências legais. O ato de permissão é normalmente veiculado por decreto,
no qual se estabelecem as condições da outorga.
Acredita-se que parte dos doutrinadores brasileiros ao tratarem sobre permissão de
serviço público analisa de forma bastante abstrata e distanciada do nosso direito positivo. Por
40
analisarem desta forma, afirmam que a permissão para a execução de serviço público é um ato
administrativo precário.
A afirmação de que a permissão de serviço público é precária se dá em razão de que
essa qualidade é da índole do próprio ato, o que na opinião do autor, não é válido. Gasparini
entende que na medida em que a Constituição Federal trata da prestação dos serviços públicos
mediante permissão ou concessão, isso impõe à lei dispor sobre o caráter especial de seu
contrato, desta forma, se a lei deve apontar sobre o contrato onde estarão vinculados o
concessionário ou permissionário que se vincularão ao Poder Público para a prestação dos
serviços públicos, a permissão de serviço público não é mais precária do que a concessão de
serviço público, pois as duas são formalizadas por um contrato, instrumento que dá
estabilidade jurídica ao negócio contratado.
Gasparini (2009, p. 411) “A Lei Federal n. 8.987/95, que regulamentou essa matéria,
faz a exigência que a permissão seja regida por essa lei e pelas cláusulas de seus
indispensáveis contratos.”
O artigo 5º da Lei nº. 8.987/95 estabelece que o Poder concedente, ou seja, a
Administração Pública deverá justificar o ato da conveniência da outorga de concessão ou
permissão, caracterizando seu objeto, a área e o prazo, sendo que todas essas informações
deverão constar previamente no edital.
Aduz o artigo 5º da Lei nº. 8.987/95
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato
justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando
seu objeto, área e prazo.
O contrato de permissão de serviço público tem uma característica especial, pois a
permissão será mediante contrato de adesão, conforme estabelece o artigo 40 da Lei nº.
8.987/95.
Artigo 40 da Lei 8.987/95
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
41
de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Para Meirelles (2010), não podemos confundir a permissão com concessão nem com
autorização, pois enquanto a concessão é um contrato administrativo bilateral, a autorização é
ato administrativo unilateral. Na concessão contrata-se um serviço de utilidade pública,
enquanto na autorização consente-se numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou
predominante do particular, sendo que na permissão faculta-se a realização de uma atividade
de interesse concorrente do permitente, do permissionário e do público.
O mesmo autor (2010, p. 192), ensina que “Permissão é o ato administrativo negocial,
discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de
serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou
remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.”
Medauar (2004, p. 386) afirma que “Nunca foi fácil à distinção entre concessão e
permissão de serviço público, porque ambas implicam prestação de serviço público por
particulares, com remuneração assegurada pela tarifa que os usuários pagam.”
Medauar (2004, p. 387) faz uma diferenciação entre concessão e permissão de serviço
público assim dizendo:
Concessão e permissão de serviço público situam-se em dois aspectos:
a) a concessão é atribuída a pessoas jurídicas ou consórcio de
empresas, enquanto a permissão é atribuída a pessoas físicas ou
jurídicas; b) a concessão destina-se a serviços de longa duração,
inclusive para propiciar retorno de altos investimentos da
concessionária; a permissão supõe média ou curta duração.
Estudada a distinção entre a concessão e a permissão, faz-se necessário analisar a
natureza jurídica dos pedágios, objeto da presente pesquisa.
42
2.4 Natureza Jurídica dos Pedágios
Realizada toda abordagem acerca do tema proposto, analisando todas as questões que
o envolvem, chegou o momento em que será elucidado, com base na doutrina e
jurisprudência, qual é a verdadeira natureza jurídica da cobrança do pedágio.
Existe uma grande discussão sobre a natureza jurídica do pedágio na doutrina. Uma
corrente entende que o pedágio teria natureza tributária e a outra entende que não teria
natureza jurídica tributária, mas sim contratual.
Por volta da década de 50 começou a pavimentação das rodovias no Brasil, porém a
praxe era a de que todos os custos eram suportados pelo poder público. Somente a partir da
década de oitenta, não suportando mais os encargos, o Poder Público passou a fazer uso dos
pedágios para cobrir os gastos.
O pedágio está previsto na Constituição Federal de 1988 no artigo 150, inciso V, onde
fica expresso e vedado a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estabelecer
limitações ao trafego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou
intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo
Poder Público. “Essa disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio”
(AMARO, 2009, p. 48).
Como visto, a CF/88 veda, em seu artigo 150, V, a tributação do direito de ir e vir das
pessoas, excetuando somente os pedágios. Portanto, não cabe mais discutir acerca da
constitucionalidade desse instituto, permanecendo somente a divergência doutrinária acerca
da natureza jurídica dos pedágios, sendo que a discussão ocorre pelo fato de que alguns
defendem a tese de que a natureza seria a de taxa, enquanto outros defendem que se trata de
tarifa, havendo ainda uma corrente que o classifica com uma nova espécie de tributo,
diferente das já existentes.
43
Um exemplo deste entendimento pode ser encontrado na manifestação de Amaro
(2010, p. 50):
A vista disso, o pedágio diferencia-se da taxa de serviço. Esta se refere a um serviço
prestado pelo Estado ao indivíduo ou posto à sua disposição. Com o pedágio, isso
não ocorre; mesmo os reparos que a via pública A vista disso, o pedágio diferenciase da taxa de serviço. Esta se refere a um serviço prestado pelo Estado ao indivíduo
ou posto à sua disposição.
Com o pedágio, isso não ocorre; mesmo os reparos que a via pública demande não
configuram “prestações” (de serviço) do Estado. A estrada que se restaura não é do
contribuinte, é pública. Inexiste, assim a figura do usuário (do serviço de
restauração), como decorrência lógica da inexistência de prestação de serviço. O que
o contribuinte do pedágio faz não é utilizar um serviço do Estado; utiliza, sim, um
bem público e paga por utilizar esse bem. Se de taxa se quiser chamar essa prestação
pecuniária (e, teoricamente, nada impede que assim se designe essa exação), trata-se
de taxa de utilização de bem público, e não taxa de serviço [...] A Constituição,
porém, só previu, com a designação de “taxas”, as de serviço e de polícia, sem
especificar o “terceiro” grupo no qual se poderia enquadra o pedágio.”
Conforme se evidencia pela lição transcrita, o autor classifica os pedágios como taxa,
porém, diferenciando-os das taxas de serviço, pois acredita que se trata de uma taxa de
utilização de bem publico. Desta forma, o doutrinador citado entende ser possível uma nova
caracterização de taxa, mesmo que essa modalidade de taxa não esteja prevista na Carta
constitucional, eis que somente estão presentes as taxas de poder de polícia e as taxas de
serviço.
Em que pese a teoria do doutrinador citado, ainda existente na doutrina acerca do
tema, uma grande divergência no que diz respeito ao fato de ser o pedágio, de fato, uma
espécie de tributo e, sendo positiva a resposta, qual a sua natureza jurídica tributária.
Como já estudado no primeiro capítulo, o conceito de tributo encontra-se previsto no
art. 3º do CTN “[...] prestação pecuniária, compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção em ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.”
Ensina Pereira Filho (2008), que a cobrança do pedágio preenche todas as
características exigidas no artigo 3° do CTN, lecionando também que através do exame do
artigo 150, V, da CF/88 que o legislador constitucional escolheu uma materialidade para o
44
pedágio, que não constitui ato ilícito, ou seja, a utilização das vias públicas conservadas pelo
Poder Público.
Assim sendo, seguindo esta linha de raciocínio, pode-se afirmar que a cobrança do
pedágio se enquadra na órbita tributária, pois a cobrança preenche todos os requisitos para ser
considerado um tributo, já que se trata de uma prestação pecuniária, sendo seu pagamento
compulsório em decorrência de previsão legal, com o que se pode afastar uma natureza
contratual, ou seja, de tarifa ou de preço.
Assim, chegada a conclusão de que os pedágios possuem natureza tributária, a outra
questão que surge é a de saber a qual espécie ele pertence, ou seja, a de um imposto, uma
taxa, uma contribuição de melhoria, uma contribuição ou um empréstimo compulsório?
O motivo básico alegado pelo Poder Público ao decidir transferir à iniciativa privada a
responsabilidade de execução de obras e serviços referente à conservação de rodovias é a falta
de recursos públicos para custear tais encargos. (BERTI, 2009).
A respeito da conservação Sabbag (2011, p. 261) tem este entendimento:
Quanto à “conservação”, [...] Uma estrada de rodagem “conservada” será aquela que
oferece ao usuário as razoáveis condições de trafegabilidade e uma manutenção
capaz de assegurar a continuidade na adequação deste serviço. [...] “conservação”
[...] inclui atributos à pista de rolamento: iluminação, acostamento, policiamento,
serviço de resgate e de socorro, entre outros requisitos indispensáveis à exigibilidade
do pedágio.
Como já mencionado, alguns doutrinadores entendem que a natureza jurídica do
pedágio advém de um tributo, na modalidade de taxa, outros já se posicionam afirmando que
se trata de preço público, na espécie tarifa. Mas o fato é que, caso o pedágio seja visto sob o
manto tributário, deverá ser regido por normas jurídicas aplicáveis aos tributos em geral, ou
seja, os princípios constitucionais tributários. Caso contrário, não estão sujeito às amarras
constitucionais, regida pelas limitações constitucionais ao poder de tributar. (SABBAG,
2011).
45
Amaro (2009, p. 49) tem entendido que o fundamento da exigência do pedágio se dá
pelo seguinte fato:
O fundamento da exigência do pedágio é análogo ao das taxas de serviço ou de
polícia e da contribuição de melhoria, ou seja, a atuação estatal que possa ser
referida a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos deve ser financiada por tributos
cobrados desses indivíduos e não de toda a coletividade.
Parece claro o entendimento de que o pedágio não pode ser confundido com imposto,
contribuição de melhoria e nem com taxa de polícia, vejamos:
O pedágio não se confunde com imposto, uma vez que o fato gerador daquele
supõem uma atuação do Estado, referida ao contribuinte. Não é também
contribuição de melhoria, pois o pedágio é cobrado em razão de melhoria que
decorra de obra pública. Taxa de polícia também não é, visto que não se cuida de
disciplinar o exercício do direito de dirigir veículo; o que se tributa é a utilização da
via pública conservada pelo Poder Público. (AMARO, 2009, p. 49).
Como o assunto é complexo, importante apresentar os principais pontos de
divergências que dão ensejo às discussões doutrinárias a respeito da natureza jurídica do
pedágio.
O pedágio é prestação comumente arrecadada e fiscalizada por entidade privada com
fins lucrativos (as concessionárias), que se colocam na condição de “sujeitos ativos”
– um paradoxo inconcebível no campo da obrigação tributária, uma vez que a
sujeição ativa deve ser exercida por pessoa política de direito público interno. O
pedágio é rotineiramente cobrado por empresa concessionária da exploração da via.
(SABBAG, 2011, p. 258).
O pedágio é instituído e reajustado por atos diferentes da lei, desta forma, o pedágio
não veste o manto tributário da qual depende a aplicação do princípio da legalidade tributária,
também é entendido que o doutrinador ao fazer a ressalva do pedágio no art. 150, V, parte
final, da Constituição Federal, leva a interpretação de que o mesmo veste o manto tributário e
assim aplicam-se os princípios constitucionais tributários, entre os quais o princípio da
legalidade. (SABBAG, 2011).
Outro ponto de divergência é quando não se proporciona ao usuário da rodovia outra
opção de caminho onde ele não precise pagar o pedágio. O fato é que, não havendo a
existência de via alternativa (via gratuita), tal obrigação se torna compulsória, sem a liberdade
de escolha, assim reforçando a ideia de feição tributária, própria de taxa. (SABBAG, 2011).
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Como taxa, existe outro problema, que é a compatibilidade com o fato gerador
previsto, prestação de serviço público, ou seja, o pedágio não será cobrado por essa prestação
de serviço público, mas sim pela utilização efetiva do bem, sendo assim, aos serviços
prestados. (SABBAG, 2011, p. 258).
Para Amaro (2009, p.50), “O fato gerador do pedágio é a utilização da via pública e
não a conservação desta. A utilização deve ser efetiva e não meramente potencial (simples
colocação da via à disposição).”
Neste caso também não se pode dizer que o fato gerador do pedágio seja o serviço
(restauração), pois essa tarefa é apenas um meio para manter a via pública utilizável. Sendo
assim, a utilidade que o Poder Público proporciona é a utilização da estrada. (AMARO,
2009).
Assim, o doutrinador acima citado entende que a natureza jurídica do pedágio é a de
taxa de utilização de bens do domínio público, e não taxa de serviço, mesmo que a
Constituição Federal só previu na designação das taxas as de serviços e de polícias, não
especificando o terceiro grupo que poderia ser enquadrado o pedágio. (AMARO, 2009).
Já Roque Antônio Carrazza (2010) defende que é o serviço público de conservação
das rodovias que autorizam a instituição do pedágio, sendo essa uma verdadeira taxa de
serviço. No mesmo sentido o Superior tribunal de Justiça vem reconhecendo em seus julgados
que o pedágio tem natureza jurídica de taxa. Enfatiza o julgador que:
O fato de ter sido o pedágio tratado no Sistema Tributário Nacional exatamente nas
limitações ao poder de tributar – CF, art. 150, V – é significativo. Ora, incluindo
uma ressalva a uma limitação à tributação, não haveria sentido impor limitação a um
preço (tarifa) que tem caráter contratual, assim incluído no regime de direito
privado. (RE 181.475-6/RS Rel. Min. Carlos Velloso)
O voto do relator é expresso em afirmar que a hipótese de incidência do pedágio como
taxa é a utilização de estrada e rodovia federal, ocorrendo quando da sua utilização.
47
Da mesma forma, Geraldo Ataliba (2009, p. 241) leciona que:
Não pode ser hipótese de incidência de nenhum tributo passar-se pela fronteira do
Estado ou do Município. É o que está dito na Constituição. E, desnecessariamente,
está dito: exceto quanto ao pedágio. Mas pedágio não cabe porque se passa a
fronteira. Na Constituição se diz: o pedágio é uma taxa, que remunera o serviço de
conservação de estradas. Portanto, não se paga pedágio só porque se passou pela
fronteira. Paga-se pedágio, quando se passa pelo posto de pedágio, porque se
desgastou a estrada, exigindo serviço de conservação. Periodicamente, de espaço em
espaço, deve haver um posto de arrecadação dessa taxa, para medir a intensidade e a
freqüência do uso da estrada, que tem como conseqüência o seu desgaste e que
implica a despesa de sua conservação. Paga-se pedágio para obedecer ao artigo 152,
C.F., que exige: tratar desigualmente situações desiguais; e deve ser medida a
freqüência e a intensidade do uso dos serviços públicos”) (Limitações
Constitucionais ao Poder de Tributar (aula magna proferida no e. Superior Tribunal
de Justiça em junho de 1992).
Dessa forma pode-se dizer, com base na doutrina e jurisprudência, apesar da
divergência que ainda persiste, que os pedágios têm natureza jurídica tributária de taxa.
48
CONCLUSÃO
Desde há muito tempo que a doutrina e a jurisprudência vêm discutindo sobre a
natureza jurídica do pedágio, se espécie tributária, de qual espécie tributária, se preço público,
se tarifa ou mesmo de natureza jurídica independente.
O objetivo do trabalho foi, além de um interesse pessoal, o de proporcionar ao leitor
uma visão geral sobre os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais existentes acerca da
natureza jurídica do pedágio.
Como visto, a CF/88 veda, em seu artigo 150, V, a tributação do direito de ir e vir das
pessoas, excetuando somente os pedágios. Portanto, não cabe mais discutir acerca da
constitucionalidade desse instituto, permanecendo somente a divergência doutrinária acerca
da natureza jurídica dos pedágios, sendo que a discussão ocorre pelo fato de que alguns
defendem a tese de que a natureza seria a de taxa, enquanto outros defendem que se trata de
tarifa, havendo ainda uma corrente que o classifica com uma nova espécie de tributo,
diferente das já existentes.
Pode-se afirmar que a cobrança do pedágio se enquadra na órbita tributária, pois a
cobrança preenche todos os requisitos para ser considerado um tributo, já que se trata de uma
prestação pecuniária, sendo seu pagamento compulsório em decorrência de previsão legal,
com o que se pode afastar uma natureza contratual, ou seja, de tarifa ou de preço.
Após a análise das divergências doutrinárias acerca da natureza jurídica do pedágio,
filia-se a corrente que o considera uma espécie tributária, mais precisamente, uma taxa.
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