UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JOSÉ ANTÔNIO MAFESSOLI
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL CAUSADOS PELAS
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS PELA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DE SEUS
CLIENTES NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
Tijucas
2008
2
JOSÉ ANTÔNIO MAFESSOLI
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL CAUSADOS PELAS
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS PELA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DE SEUS
CLIENTES NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
Monografia apresentada como requisito
parcial para a obtenção do título de Bacharel
em Direito pela Universidade do Vale do
Itajaí, Centro de Educação Tijucas.
Orientador: Prof. MSc.
Carvalho de Freitas
Tijucas
2008
Marcos
Alberto
3
JOSÉ ANTÔNIO MAFESSOLI
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL CAUSADOS PELAS
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS PELA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DE SEUS
CLIENTES NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direitos Especiais
Tijucas (SC), 15 de junho de 2008.
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof.(a) Msc. Eunice Pelizzaro
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Esp. Renato Samir de Mello
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
4
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 15 de junho de 2008.
___________________________________
José Antônio Mafessoli
Graduando
5
Á Deus, Supremo Criador, pela vida e pela família que me
deu e ainda por todas as oportunidades oferecidas.
Aos meus queridos pais Gentil Mafessoli e Erotides
Mafessoli, pelo esforço de seus trabalhos me deram essa
oportunidade.
6
AGRADECIMENTOS
Ao professor Orientador MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, por ter
aceitado me orientar e contribuir nesta jornada acadêmica.
A todos os professores pelas informações e conhecimentos transmitidos no
decurso do curso.
A Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, especialmente ao Coordenador
do curso de Direito, Professor Celso Leal da Veiga Júnior, pelo esforço na qualidade
do curso.
7
A consciência de nossas limitações é, definitivamente,
uma consciência de nossa realidade. No meio da névoa da
desesperança e da dúvida, é possível enfrentar as coisas cara
a cara e lutar corpo a corpo por elas: a partir de nossas
limitações, mas contra elas.
Eduardo Galeano
8
RESUMO
A presente monografia tem por objeto demonstrar a ocorrência da indenização por
Danos Morais perante a constatação da Responsabilidade Civil das Instituições
Bancárias pela inclusão indevida do nome de seus clientes nos Serviços de
Proteção ao Crédito com ênfase na aplicabilidade do CDC, nas Relações de
Consumo, e no ordenamento jurídico brasileiro. A Responsabilidade Civil do
Fornecedor, no caso as Instituições Bancárias, está inserida nos arts. 12 e 14 da Lei
Consumerista, e expressa taxativamente que “independente da existência de Culpa”,
as Instituições Bancárias serão responsabilizadas pelos Danos causados aos seus
clientes. A fundamentação legal básica para as Instituições Bancárias encontra-se
fundamentada nos arts. 43 do Código de Defesa do Consumidor, mas a
responsabilização está prevista no art. 6º, VI que assegura a efetiva reparação por
Danos Materiais e morais, individual e coletivo. A inclusão indevida do nome no
cadastro de inadimplentes, caracteriza-se por Ato Ilícito, previsto no art. 186, e art.
927 do Código Civil, ensejando a Responsabilidade Civil.
Palavras-chave: Direito
Responsabilidade Civil.
do
Consumidor.
Dano
Moral.
Instituição
Bancária.
9
ABSTRACT
This monograph is subject demonstrate the occurrence of compensation Damages
Mind before the finding of liability of the bank for wrongful inclusion of the name of its
customers in the credit protection services, with emphasis on the applicability of the
Code of Consumer Protection, in Relations Consumer, and the Brazilian legal
system. The liability of the supplier, in case the bank, is included in the arts. 12 and
14 of Law Consumer, and expressed exhaustively that "independent of the existence
of Guilt", the bank will be responsible for Damage caused to their customers. The
basic legal grounds for the bank is at the Código de Defesa do Consumidor, arts. 43,
but the accountability is provided for in art. 6, VI ensuring the effective repair
Damages material and Mind, individual and collective. The wrongful inclusion of the
name in the register of Default, is characterized by an unlawful act, as set out in art.
186, and art. 927 of the Civil Code, providing a liability.
Keywords: Rigth of Consumer. Damage Mind. Banking Institution. Civil Liability
10
LISTA DE ABREVIATURAS
a.C
Antes de Cristo
Art.
Artigo
BACEN
Banco Central do Brasil S/A
CC
Código Civil
Civ
Civil
CDC
Código de Defesa do Consumidor
CONSIF
Confederação Nacional do Sistema Financeiro
CPC
Código de Processo Civil
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Dec.
Decreto
Inc.
Inciso
n.
Número
p.
Página
PROCON
Sistema de Proteção e Defesa do Consumidor
RT
Revista dos Tribunais
Segs.
Seguintes
SERASA
Centralizadora de Serviços dos Bancos S/A
STF
Supremo Tribunal Federal
SPC
Serviço de Proteção ao Crédito
vol.
Volume
STJ
Superior Tribunal de Justiça
CMN
Conselho Monetário Nacional
11
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Abuso de Direito: O Código Civil em seu art. 187 inseriu expressamente em
seu corpo normativo a previsão do Abuso de Direito ao preceituar que “também
comete Ato Ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes”, de tal sorte que, na sistemática atual, a norma civil condena
expressamente o exercício abusivo de qualquer direito subjetivo. (BRASIL, 2008, p.
254).
Ação ou Omissão: “Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por
Ação ou Omissão, venha a causar Dano a outrem. A responsabilidade pode derivar
de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda por Danos causados
por coisas e animais que lhe pertençam”. (GONÇALVES, 2004, p. 32).
Ato Ilícito: “[...] toda Ação ou Omissão voluntária, negligência, imprudência ou
imperícia que viole direito alheio ou cause prejuízo a outrem, por dolo ou Culpa”.
(SILVA, 2005, p. 96).
Bancos:
“Empresas
Comerciais,
cujo
objetivo
principal
consiste
na
intromissão entre os que dispõem capitais para sistematicamente, distribuí-los por
meio de operações de crédito”. (MENDONÇA, 2000, p. 13-14).
Consumo: “Decorre da venda de coisas consumíveis ou inconsumíveis. Em
relação ao vendedor, em qualquer hipótese, houve um Consumo, embora relativo.
Em relação ao adquirente ou comprador, o Consumo será relativo, desde que, pelo
aproveitamento da utilidade, não advenha a destruição de seu valor. Caso esta se
dê, em suas mãos, virá um Consumo absoluto, mostrando-se em tal caso, Consumo
de coisa consumível. (SILVA, 2005, p. 362).
Consumidor: “É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza Produto
ou Serviço como destinatário final. Exclui-se da conceituação o intermediário, aquele
que medeia o negócio entre o comerciante que vende e a pessoa que adquire o
12
Produto ou Serviço, uma vez que não usufrui destes de acordo com a finalidade
para os quais foram criados”. (KRIGER FILHO, 2000, p.15).
Culpa: “Derivado do latim Culpa (falta, erro cometido por inadvertência ou por
imprudência), é compreendido como a falta cometida contra o dever, por Ação ou
Omissão, procedida de ignorância ou de negligência. Pode ser maliciosa, voluntária
ou involuntária, implicando sempre na falta ou inobservância da diligência que é
devida na execução do ato, a que se está obrigado”. (SILVA, 2005, p. 401).
Dano: “Dano pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que,
devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem
ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. (DINIZ, 1998, v. 2 p. 48)
Danos Materiais: “Lesão concreta que afeta um interesse relativo ao
patrimônio da vítima consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens
materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de
indenização pelo responsável. Constituem Danos patrimoniais a privação do uso da
coisa, os estragos nela causados, a incapacidade do lesado para o trabalho e a
ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em
seus negócios”. (DINIZ, 1998, v. 2, p. 07).
Danos Morais: “São aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade
pessoal ou social, e, como tais, reparáveis, em sua integralidade no âmbito jurídico”.
(BITTAR, 1997, p. 43-44).
Direito do Consumidor: “As normas instituídas pelo código consumerista são
de ordem pública e interesse social, pois não podem ser derrogadas por vontade
dos interessados nas Relações de Consumo e visam a resgatar a imensa
coletividade de Consumidores da marginalização em faze do poder econômico, bem
como dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça, dado a presunção
de vulnerabilidade da parte Consumidora”. (KRIGER FILHO, 2000, p. 15).
Fornecedor: “É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como, os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
13
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de Produtos ou prestação de Serviços”. (KRIGER
FILHO, 2000, p.15).
Instituição Bancária: “Empresa dedicada à custódia de valores, e à coleta,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros”. (CUNHA, 2005, p. 150).
Nexo Causal: “[...] é o liame que une a conduta do agente ao Dano. É por
meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do Dano
[...]”. (VENOSA, 2005, p. 39).
Produto: “Produto, grosso modo, é tudo que seja passível de venda para fins
de Consumo, que não possa ser confundido com o exclusivo emprego de
habilidade”. (LUZ, 1999, p.14)
Relações
de
Consumo:
“Atividade
que
compreende,
conjunta
ou
separadamente, a produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de Produtos ou Serviços”.
(KRIGER FILHO, 2000, p.15).
Responsabilidade Civil: “[...] é a obrigação de reparar um prejuízo, seja por
decorrer de uma Culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a
Culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”. (LOPES, 2000, p.
160).
Responsabilidade Contratual: “Em sentido amplo, quer a expressão exprimir
a obrigação assumida pelas partes contratantes em virtude da qual se acham no
dever de fazer ou cumprir tudo que tenham convencionado ou ajustado”. (SILVA,
2005, p. 713).
Responsabilidade Extracontratual: “[...] dentro da concepção tradicional a
responsabilidade do agente causador do Dano só se configura se agiu culposa ou
dolosamente. De modo que a prova da Culpa do agente causador do Dano é
14
indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é
subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito”. (RODRIGUES, 2003, p. 11).
Responsabilidade Objetiva: “[...] é a obrigação de indenizar que incumbe a
alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na
esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera
relação causal entre o comportamento e o Dano”. (MELLO, 2001, p. 811).
Responsabilidade Subjetiva: “[...] é a obrigação de indenizar que incumbe a
alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso –
consistente em causar um Dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando
obrigado a isto”. (MELLO, 2001, p. 808).
Serviço: “Serviço é um esforço de simplificação, exclusivamente a habilidade
vendida para Consumo, que não esteja contida em eventuais relações de trabalho
com vínculo empregatício”. (LUZ, 1999, p.14).
Teoria do Risco: É aquela em que o agente, através de sua atividade, cria
um risco de Dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua
atividade e o seu comportamento sejam isentos de Culpa. Examina-se a situação, e,
se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento
do Agente e o Dano experimentado pela vítima, esta tem direito a ser indenizada por
aquele. (RODRIGUES, 2003, p. 11).
15
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 18
1.1 TEMA ................................................................................................................. 18
1.2 DELIMITAÇÃO ................................................................................................... 18
1.3 JUSTIFICATIVA ................................................................................................. 18
1.4 PROBLEMAS E HIPÓTESES ............................................................................ 20
1.5 OBJETIVO GERAL ............................................................................................ 21
1.6 OBJETIVOS ESPECÍFICOS .............................................................................. 21
1.7 METODOLOGIA................................................................................................. 22
1.8 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS ........................................................................ 22
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO ................... 24
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................... 24
2.2 CONCEITO ........................................................................................................ 28
2.3 PRESSUPOSTOS.............................................................................................. 30
2.3.1 Ação ou Omissão ............................................................................................ 31
2.3.2 Culpa ............................................................................................................... 32
2.3.3 Dano................................................................................................................ 34
2.3.4 Nexo Causal.................................................................................................... 35
2.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA..................................................................... 37
2.5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA .................................................................. 38
2.6 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL ............................................................. 39
2.7 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL .................................................. 41
3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
................................................................................................................................. 43
3.1 AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.......................................................................43
3.1.1 Origem das Instituições Bancárias ..................................................................43
3.1.2 Função das Instituições Bancárias..................................................................48
3.1.3 Atividade das Instituições Bancárias ...............................................................49
3.2 AS RELAÇÕES JURÍDICAS DE CONSUMO NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ........................................................................................................52
16
3.2.1 Breve Histórico ................................................................................................52
3.2.2 Conceito de Relação de Consumo..................................................................54
3.2.3 Elementos da Relação de Consumo ...............................................................55
3.2.3.1 Consumidor .................................................................................................. 55
3.2.3.2 Fornecedor ................................................................................................... 56
3.2.3.3 Produto e Serviço ......................................................................................... 57
3.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS PREVALENTEMENTE
APLICÁVEIS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................. 58
3.3.1 Princípio da Igualdade..................................................................................... 61
3.3.2 Principio da Liberdade..................................................................................... 62
3.3.3 Princípio da Boa Fé Objetiva........................................................................... 62
3.3.4 Princípio da Vulnerabilidade............................................................................ 63
3.3.5 Princípio da Repressão Eficiente aos Abusos................................................. 64
3.3.6 Princípio da Harmonia do Mercado de Consumo............................................ 64
3.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR NAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS ............................................ 65
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DAS INSTITUIÇÕES
BANCÁRIAS PELA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DE SEUS CLIENTES NOS
SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ............................................................ 69
4.1 DA REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO BRASILEIRO ................................ 69
4.1.1 Conceito e Definição de Dano ........................................................................ 71
4.1.2 Dano Material .................................................................................................. 73
4.1.3 Dano Moral...................................................................................................... 74
4.1.3.1 Da prova do Dano Moral .............................................................................. 75
4.1.3.2 Da quantificação do Dano Moral .................................................................. 76
4.1.3.3 Da prescrição do Dano Moral....................................................................... 78
4.2 O REGIME DE RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR............................................ 79
4.2.1 Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço nas Operações
Bancárias ................................................................................................................. 81
4.3 DA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO
CRÉDITO–SPC E SERASA ..................................................................................... 83
17
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 89
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 92
18
1 INTRODUÇÃO
1.1 TEMA
A presente monografia tem como tema central a Responsabilidade Civil por
Dano Moral das Instituições Bancárias pela Inclusão Indevida do Nome de seus
Clientes nos Serviços de Proteção ao Crédito.
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA
O estudo que ora se apresenta tem por finalidade precípua a investigação em
caráter acadêmico-científico da Responsabilidade Civil decorrente do Dano Moral
das Instituições Bancárias quando da inclusão indevida do Nome de seus Clientes
nos Serviços de Proteção ao Crédito. Por mais organizados que sejam os Bancos,
nessa infinidade de operações que realizam, é possível ocorrer falhas no sistema
que acarretem prejuízos aos clientes ou terceiros. Portanto, o tema é de interesse
geral, pois é nessa seara que o consumidor se encontra mais desprotegido em razão
do desenvolvimento do setor bancário, devidamente estruturado, planificado, e
informatizado. Para melhor assimilação do tema, buscou-se seguir um roteiro básico
ao tratamento da Responsabilidade Civil por Dano Moral das Instituições Bancárias
tendo como guia a lei consumerista reforçando sempre seu entendimento com
relação ao posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro.
1.3 JUSTIFICATIVA
Objetivou-se com a explanação do tema selecionado, concentrar os
elementos que mais se efetivam com relação à Responsabilidade Civil das
Instituições Bancárias por falha na prestação de Serviço em um só instrumento, visto
19
que os mesmos são abordados por diversos doutrinadores, ampliando assim a
capacidade de entendimento perante o ordenamento jurídico brasileiro, visando
atribuir responsabilidade por Danos e caracterizar a possibilidade de Indenização em
razão dos Danos Morais decorrentes do abalo sofrido pelo cliente-Consumidor. É de
conhecimento de todos que o sistema bancário ocupa, em tempos atuais, ponto de
destaque, pois sua função não se limita apenas a atender as necessidades de
crédito das pessoas, mas também, dar segurança e fomentar o próprio
desenvolvimento da nação. A atividade bancária como operadora de serviços
bancários está presente na vida, tanto das pessoas físicas quanto das empresas,
desempenhando uma série de negócios jurídicos visando a auferir lucros. Para
possibilitar a reparação dos danos causados, o legislador constituinte de 1988, ao
desenhar novo modelo para o Estado brasileiro, cuidou de traçar diretrizes visando
assegurar, nos Direitos e Garantias Fundamentais, precisamente no dispositivo 5º,
inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil, a indenização do Dano
Material e Moral.
1.4 PROBLEMAS E HIPÓTESES
Do tema monográfico é possível extrair questões que serão analisadas no
transcorrer do estudo proposto. Destacam-se as seguintes, nesta oportunidade:
a) O que se entende por Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias?
Quanto a questão da Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias, que
é o ponto de foco do presente trabalho, têm-se que, pode ser contratual ou aquiliana
e, apesar da resistência de determinados seguimentos econômicos, sempre ocorrerá
sob a égide da legislação consumerista. As relações existentes entre as Instituições
bancárias e seus clientes apresentam-se fundadas na Teoria do Risco da Atividade,
que servem de base à responsabilidade objetiva e cujos reflexos seriam sentidos por
grande parte das leis especiais reguladoras da atividade econômica. Assim, numa
medida de pesos e contrapesos, colocam-se, de um lado, os proveitos e as
vantagens do avanço tecnológico e, de outro, a necessidade e a possibilidade de o
lesado poder responsabilizar alguém – também em benefício da coletividade – sem
20
a obrigatoriedade de se perquirir sobre a culpa, equilibrando a aviltante diferença de
poder econômico existente, dando relevância à mera relação de causalidade entre o
fato e o dano, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência
de culpa.
b) As Instituições Bancárias estão submissas aos comandos da Lei
consumerista?
Em decisão recente, que ocorreu no mês de Junho de 2006, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal,
que, por maioria, (nove votos a dois) julgou
improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional do Sistema
Financeiro (CONSIF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/2001,
declarou que as Relações de Consumo de natureza bancária ou financeira devem
ser protegidas pela legislação específica de proteção ao Consumidor. A entidade
pedia a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 3º do CDC na parte em que
incluem no conceito de Serviço abrangido pelas Relações de Consumo, “as
atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”. Na prática, a
decisão do STF deixa o Consumidor mais confiante em relação aos seus direitos
diante dos Serviços prestados por Bancos e financeiras. Até então, estas instituições
se valiam do argumento jurídico de que o CDC não se aplicava aos Serviços do
setor, tese defendida pela CONSIF junto ao STF.
c) As instituições bancárias devem ser consideradas responsáveis por danos
causados quando da falha na prestação de serviços prestados aos seus clientes,
inclusive quando de forma indevida faz a inclusão do nome destes nos serviços de
proteção ao crédito?
As instituições bancárias sujeitam-se às normas do CDC de sorte que
respondem objetivamente pelos Danos que vierem a causar aos Consumidores por
falhas na prestação de Serviço. Significa dizer que o consumidor eventualmente
lesado, ao propor ação de reparação, bastará demonstrar a ocorrência do Dano e o
nexo de causalidade que ligue o Dano ao Serviço defeituosamente prestado, sem
que seja necessário discutir-se a Culpa do agente causador. As instituições
bancárias, mais do que uma obrigação “meramente” contratual, desenvolvem uma
atividade da qual retira seus lucros. Como tal, deve responsabilizar-se pelo fiel
cumprimento dos objetivos que se propôs a alcançar e para o qual é paga. O âmbito
da Responsabilidade Civil é importante para que as Instituições Bancárias tenham o
21
dever de ressarcimento dos Danos causados pelas inscrições indevidas por eles
efetuadas, independente da vontade. Se por um lado existe o ofendido com o direito
de ressarcimento pelos danos causados, por outro, existe a obrigação do ofensor de
indenizar os prejuízos que alguém venha a sofrer.
1.5 OBJETIVO GERAL
Tem como objetivo geral conhecer de forma mais detalhada os elementos
constitutivos da Responsabilidade Civil por Dano Moral das Instituições Bancárias,
decorrentes da falha nos Serviços prestados a seus clientes, descrevendo o
entendimento legal brasileiro que enfoca o tema.
1.6 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Os objetivos específicos são:
a) Investigar o conceito e as determinantes da Responsabilidade Civil das
Instituições Bancárias;
b) Detalhar as questões específicas em matéria da Responsabilidade das
Instituições Bancárias contidas na legislação específica de proteção ao consumidor,
a fim de buscar entender como se dá e qual a abrangência de sua aplicação;
c) Detalhar as questões específicas em matéria de responsabilidade dos
bancos apresentada pelos mais destacados doutrinadores.
d) Analisar a obrigação de reparar o Dano Moral decorrente da
Responsabilidade Civil no ramo do Direito Bancário e do CDC
22
1.7 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento desta pesquisa, o método de investigação a ser
utilizado será o dedutivo que, segundo Pasold (2002, p. 87), consiste em “[...]
estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de
modo a sustentar a formulação geral”.
Como técnica1, de pesquisa utilizar-se-á as categorias e conceitos
operacionais, pesquisas bibliográficas, consistentes em doutrinas, artigos de
Internet, legislação brasileira.
1.8 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS
A monografia constitui-se de três Capítulos, inicia-se pela introdução e
finaliza-se com as considerações finais, que apresentará uma breve síntese de cada
capítulo e demonstrara se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não
confirmadas.
A introdução, além do contexto em que o tema da pesquisa está inserido, os
problemas, o objetivo geral e específico, as hipóteses, o método de abordagem e as
técnicas de pesquisa utilizadas.
O primeiro Capítulo contém uma abordagem sobre a Responsabilidade Civil,
no qual se procura relatar os grandes momentos, desde sua origem histórica,
conceito, definição, seus fundamentos, pressupostos e sua aplicabilidade no
ordenamento jurídico.
O segundo Capítulo relata a origem histórica-evolutiva das Instituições
Bancárias procurando expor sua importância e contribuição no desenvolvimento
comercial e econômico da sociedade. Serão abordadas as Relações de Consumo,
trazendo sua evolução, conceito, elementos, os princípios fundamentais presentes
1
“[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para
realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas
investigatórias”. (PASOLD, 2002, p. 88).
23
na Lei Consumerista, e considerações acerca da aplicabilidade do CDC nas
operações bancárias.
Ao final, no terceiro e último Capítulo, será abordado o instituto do Dano Moral
decorrentes da inclusão indevida do nome da pessoa nos Serviços de Proteção ao
Crédito por parte das Instituições Bancárias. Partindo-se do Dano Moral no Código
de Defesa do Consumidor, os pressupostos para a sua configuração no tocante às
Relações de Consumo entre o Cliente-Consumidor e a Instituição BancáriaFornecedor. Também será analisada a configuração do arbitramento da indenização
do Dano causado aos direitos de personalidade do Consumidor, o prazo
prescricional do qual dispõe o Consumidor para interpor a ação de indenização caso
os Bancos desrespeitem o disposto no art. 43 do Código de Defesa do Consumir,
que trata dos Bancos de dados e cadastros de Consumidores, causando-lhes
prejuízo, bem como o prazo em que as informações negativas referentes ao
Consumidor podem ficar constando desses cadastros restritivos.
Nas considerações finais, remetem-se breves análises do presente trabalho
monográfico e algumas considerações sobre as hipóteses outrora elencadas, no
sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas ao longo do estudo procedido;
seguida da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre as novas
tendências do mercado Consumidor.
24
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Toda reflexão histórica sobre um determinado instituto jurídico remonta de
longa data, através de diferentes fases evolutivas e tem como princípio o Direito
Romano, bem como as civilizações pré-romanas, a origem do instituto esta calcada
na concepção de vingança privada, como reação pessoal ao mal sofrido.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).
Na história das sociedades primitivas, a tribo retribuía o mal causado pela
vingança coletiva, reagindo toda a coletividade pela ofensa causada individualmente,
onde havia uma reação conjunta do grupo contra o agressor. Devido ao processo de
evolução da sociedade, houve a modificação do modo de responsabilização por
danos causados à coletividade, transferindo ao indivíduo lesado a responsabilidade
de buscar a reparação, por meio da vingança privada. (DINIZ, 2004).
Ao conceber a possibilidade de composição entre a vítima e o ofensor, através
de uma solução transacional, a vítima receberia a seu critério e a título de pena, uma
importância em dinheiro ou outros bens como desejasse. Desse modo, estaria sendo
evitada a aplicação da pena de Talião2, que de certa forma já seria a evolução na
própria lei. A reparação do mal pelo próprio mal, ou seja, seria imposto ao autor do
Dano causado a outrem o mesmo sofrimento pelo qual a vítima passou.
(GONÇALVES, 2004).
Posteriormente, a vingança passou a ser privada, ou seja, uma reação
individual, onde os homens faziam justiça com as próprias mãos, sob a proteção da
Lei de Talião, isto é, da reparação do mal pelo mal. (VENOSA, 2005).
“Na Lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na
tábua VII, Lei 11ª: ‘si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto’ (se alguém fere a
outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo)”. (DINIZ, 2004, p. 10).
Nesta época, a responsabilidade não dependia de Culpa, ou seja, era objetiva.
2
Talião: “É a designação atribuída à pena que consiste em aplicar ao delinqüente um dano igual ao
que ocasionou”. (SILVA, 2005, p. 1.360).
25
Diante da existência de relações de convivência e a necessidade de respeito,
entre as partes, uma violação implicava na imputação ao ofensor do mesmo mal por
ele causado. Nesse período o poder público, no desígnio de coibir abusos, passou a
intervir declarando quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação,
produzindo no lesante idêntico Dano por ele causado. (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2004).
A intervenção estatal também ficou demonstrada através da elaboração do
Código de Hamurábi3, datado em 1694 a.C., suas normas estabeleciam que aquele
que prejudicasse alguém, deveria pagar da mesma forma. Ou melhor, aquele que
cometesse um mal, pagaria com o mesmo mal. (DINIZ, 2004).
Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e
como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante
Dano idêntico ao que experimentou. (DINIZ, 2004).
Passado este período, veio o chamado período da composição onde seria
mais conveniente que o autor da ofensa reparasse o Dano mediante pagamento de
certa quantia em dinheiro, a critério da autoridade pública, se o delito fosse público e
do lesado, se fosse particular. (VENOSA, 2005).
A Lex Aquilia4 trouxe a idéia de reparação pecuniária do Dano, impondo que o
patrimônio do lesante reparasse o Dano por ele causado, delineando-se a noção de
Culpa como fundamento da responsabilidade, sendo que, se o agente tivesse
procedido sem Culpa, estaria isento de responsabilidade. Portanto, o Dano passou a
ser atribuído à conduta culposa do agente. (GONÇALVES, 2004).
As sanções correspondentes a esta lei mais tarde foram aplicadas aos Danos
causados através da omissão ou verificados sem o estrago físico e material da
coisa. Nesse momento entra a figura do poder público agente conciliador dos
conflitos privados, a partir daí passa a fixar o valor dos prejuízos, onde obriga a
vítima a aceitar a composição tendo que renunciar à vingança. Essa composição
permaneceu no Direito Romano tendo como caráter a pena privada como reparação
3
Código de Hamurabi: Assim denominado em homenagem ao Monarca da Babilônia, que o mandou
elaborar, e que viveu, calcula-se, no período de 2003 a 1961 a.C., estabeleceu várias disposições,
reparatórias do dano ou prejuízo causado pelo agente do fato. (SOARES, 1996, p. 02).
4
A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do séc. III ou início do séc. II a. C.,
que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em
dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. Como os escravos eram considerados
coisas, a lei também se aplicava na hipótese de danos ou mortes deles. Punia-se por uma conduta
que viesse a ocasionar danos. (VENOSA, 2005, p. 18).
26
do Dano, visto que não havia nítida distinção entre a Responsabilidade Civil e penal.
(DINIZ, 2004).
Venosa (2005, p. 18) assevera que a Lex Aquilia representou um marco
fundamental para a evolução da Responsabilidade Civil, como se pode observar:
O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex
Aquilia o princípio pelo qual se pune a Culpa por Danos injustamente
provocados, independentemente de relação preexistente. Funda-se
aí a origem da Responsabilidade Extracontratual.
Ficaram as bases da responsabilidade estabelecidas extra-contratualmente
por força da Lex Aquilia de damno que criou uma forma de indenizar através do
estabelecimento de um valor de pecúnia indenizatória do prejuízo sofrido pelo
lesado. (DINIZ, 2004).
A Lei aquilia nunca pôde abranger senão o prejuízo visível, material, causado
a objetos exteriores, ao passo que daí em diante se protegerá a vítima também
contra os Danos que, sem acarretar depreciação material, dão lugar as perdas, por
impedirem ganho legítimo. (SOARES, 1996).
Através de diversas modificações sofridas ao longo do tempo pelo instituto da
Responsabilidade, a ponto desta, sofrer a tendência à eliminação do conceito de
Culpa para se fazer a reparação de um Dano. (FALAVIGNA, 2005)
A evolução dos conceitos franceses serviu de marco à fixação da
Responsabilidade Civil, acabando por influenciar as legislações modernas de todo o
mundo civilizado. O direito português, em sua fase monárquica, estabeleceu
claramente a distinção entre a reparação, a pena e a multa. Este vigorou no Brasil
quando da época colonial. (DIAS, 1997).
As Ordenações do Reino, direito vigente no Brasil Colonial, encerravam a
tradicional com fusão entre a reparação, a pena e a multa, não visando claramente à
indenização, nem mesmo quando os bens do criminoso sofriam confiscação pela
Coroa. (DIAS, 1997).
Com a independência do Brasil, em 1822, sobreveio a necessidade da criação
de legislação própria, na qual foram expostos parâmetros para a reparação civil, no
âmbito da responsabilidade. (SOARES, 1996).
27
Com forte influência no direito francês e com a evolução das legislações, a
Responsabilidade Civil está fundamentada no critério de existência de Culpa, ou
seja, de todo Ato Ilícito praticado, tem que haver o pagamento de uma obrigação
que será assumida pelo Agente causador do Dano, porém, tem evoluído para deixar
de lado a fundamentação na Culpa. (GONÇALVES, 2004).
“A concepção de pena foi, então aos poucos, sendo substituída pela idéia de
reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de Napoleão, que
exerceu grande influência no Código Civil Brasileiro de 1916”. (BRITTO, 2005, p.
04).
Em virtude, da promulgação do Código Civil de 1916, o legislador, talvez
porque à época de sua promulgação o tema não assumisse as proporções atuais,
não deu, atenção à matéria, e tampouco inseriu-a em um único título, o que exigia,
para o estudo do tema, a separação dos dispositivos legais aplicáveis à espécie.
(SAMPAIO, 2003).
Rodrigues (2003, p. 03) acrescenta o exposto acima, afirmando que:
O legislador de 1916 não deu à questão da Responsabilidade Civil
um disciplinamento sistemátivo. Na parte geral, em dois artigos (159
e 160), consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e
registrou algumas excludentes; depois compendiou, na Parte
Especial, em dois diversos capítulos, outros dispositivos sobre o
tema.
Da mesma forma o Código Civil de 2002, vigente até os dias atuais, não
normatizou capítulo próprio para a Responsabilidade Civil, mas procurou uma
melhor sistematização, concentrando-se o tema no título IX – Da Responsabilidade
Civil, elencado precisamente em seus artigos 927 a 954. Todavia, evoluiu-se em
relação ao fundamento – razão por que alguém deve ser obrigado a reparar um
Dano, baseando-se o dever de reparação não só na Culpa, hipótese que será
subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se
a indenização de Danos, ainda que exclusivamente moral, a obrigação de reparar os
prejuízos pela prática de atos ilícitos, categorias que serão tratadas posteriormente
no transcorrer do trabalho. (SAMPAIO, 2003).
Lopes (2000, p. 160), assevera que:
28
A evolução da Responsabilidade Civil passou por três fases:
[...] a primeira, tranqüila, sem os tropeços da máquina, sem os
perigos das grandes invenções, período em que a idéia de Culpa era
inteiramente suficiente para atender à satisfação dos Danos
produzidos pelos fatos ilícitos; a Segunda, em que os fatos
econômicos e sociais impuseram, no começo deste século, uma
transformação radical, dando lugar ao risco criado [...]; a terceira,
eclética, em que se procurou conciliar os dois pólos adversos.
Em resumo pode-se afirmar que a Responsabilidade Civil surgiu num
momento em que o homem passava a ter consciência da necessidade de
convivência
harmoniosa
e
respeitosa
perante
seu
grupo
social,
cuja
Responsabilidade, em princípio, era natural, sendo certo que, quando lhe faltava
essa consciência, surgia então o ordenamento social para lhe impor determinadas
condutas comportamentais, para o desenvolvimento do grupo social e o bem estar
coletivo.
2.2 CONCEITO
A Responsabilidade Civil tem sido amplamente utilizada para dirigir a
restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito. A doutrina tem enfrentado
dificuldades para conceituar a Responsabilidade Civil.
Rodrigues (2003, p. 06), assim se pronuncia:
Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo
experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o
causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que
condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o
campo que a teoria da Responsabilidade Civil procura cobrir.
Para Savatier ([s.d] apud RODRIGUES, 2003, p. 06) pondera que: é “a
obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado por outra,
por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.
Diniz (2004, p. 36) reconhece a Responsabilidade Civil como sendo a
“aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar Dano Moral ou
29
patrimonial causado a terceiros, em razão do ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples
imposição legal”.
Partindo-se do texto legal, é pressuposto para a Responsabilidade Civil, a
existência do Dano, ou seja, é necessário que alguém, agindo de forma comissiva
ou omissiva, cause Dano a terceiro. (SILVA, 2005, p. 05).
A Responsabilidade Civil tem como fonte geradora o interesse em
restabelecer o equilíbrio violado pelo Dano. Através da perda ou diminuição em seu
patrimônio ou o Dano Moral sofrido é que leva o lesado a reagir perante a ilicitude da
ação ou risco causado pelo autor da lesão. (GONÇALVES, 2004).
A Responsabilidade Civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de
modo que a vítima poderá pedir reparação do Dano, traduzida na recomposição do
statu quo ante5 ou em uma importância em dinheiro. O fundamento da
Responsabilidade Civil está no fato de que todo Dano merece ser indenizado, sendo
esta uma regra moral que se torna jurídica, já que se proíbe que se causem
prejuízos. (DINIZ, 2004).
No mesmo diapasão, a Responsabilidade Civil para Gagliano e Pamplona
Filho (2004, p. 09): “Deriva da agressão a um interesse eminentemente particular,
sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à
vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”.
A “responsabilidade é a obrigação de reparar um Dano, seja por decorrer de
uma Culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique como a Culpa
presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”. (LOPES, 2000, p. 32).
Inferes-se que através dos conceitos expressos pela maioria dos juristas, de
um modo geral, a Responsabilidade Civil consiste na obrigação do agente causador
do Dano reparar terceiro prejudicado, por ato que dele dependa, ou por ele
praticado.
Responsabilidade Civil é neste norte a obrigação imposta ao lesante de
reparar os Danos, através do ressarcimento do prejuízo in natura, ou do pagamento
de uma quantia monetária equivalente à lesão causada, cuja finalidade é o
restabelecimento do status quo ante, ou seja, da situação fática anterior, e a
5
Status quo ante: “Locução latina, exprimindo o mesmo Estado, o Estado em que está a exata
situação ou a posição das coisas. Na situação em que se encontra atualmente”. (SILVA, 2005, p.
1.327).
30
restauração do equilíbrio social, econômico e jurídico rompidos pelo prejuízo, tendose como garantia de adimplemento o patrimônio do agente. (GONÇALVES, 2004).
Muito embora a flagrante dificuldade que a doutrina tem em conceituar
Responsabilidade Civil, resta claro que todo aquele que causar por ato ilícito, dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo, o mesmo se aplica a Pessoa Jurídica.
De qualquer forma, caracterizar Responsabilidade Civil requer a existência de
alguns pressupostos, os quais se passam analisá-los de forma particularizada.
2.3 PRESSUPOSTOS
É pressuposto da Responsabilidade Civil, a existência de uma ação, que tanto
pode ser comissiva quanto omissiva; ou seja, provocada por um ato humano positivo
de fazer, ou negativo, de não fazer, omitindo-se. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2004).
Com a idéia de que todo aquele que causar prejuízo ou Dano a outrem é
indiscutivelmente obrigado a reparar, se analisa a princípio o art. 186 do Código
Civil:
Aquele que, por Ação ou Omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar Dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete Ato Ilícito. (BRASIL, 2006, p. 287).
Nas palavras de Rodrigues (2003, p. 14-15), a Responsabilidade Civil tem
como pressupostos:
a) Ação ou Omissão do agente;
b) Culpa do agente;
c) Relação de causalidade;
d) Dano experimentado pela vítima.
Portanto, ressalta-se, que sempre que o agente causar Dano a outrem, além
do prejuízo que causou deverá ser levado em consideração o dolo ou Culpa,
conforme análise feita no art. 186 do Código Civil.
31
Para melhor compreensão do contexto, necessário se faz analisar cada um
dos pressupostos que caracterizam a Responsabilidade Civil. Primeiramente pela
Ação ou Omissão, em seguida a Culpa, a ocorrência do Dano e por último a relação
de causalidade.
2.3.1 Ação ou Omissão
Toda conduta humana é decorrente de um ato, o qual, pode consubstanciar
em uma atitude positiva ou negativa. A atitude positiva é denominada ação, sendo o
ato dela decorrente chamado de comissivo. Por outro lado, a atitude negativa
denomina-se omissiva, decorrendo de um ato omissivo. (STOCO, 2001).
De acordo com Diniz (2004, p. 43):
A ação, elemento constitutivo da Responsabilidade, vem a ser o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e
objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato
de animal ou coisa inanimada, que cause Dano a outrem, gerando o
dever de satisfazer os direitos do lesado.
Entende-se que a Responsabilidade surge através da própria conduta do
agente, ou também de terceiros. Como menciona Gonçalves (2004, p. 32):
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de Danos
causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis
pela reparação os pais, tutores e curadores. Também o patrão
responde pelos atos de seus empregados. Os educadores, hoteleiros
e estalajadeiros, pelos seus educandos e hóspedes. Os
farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito
privado, por seus empregados, e as de direito público, por seus
agentes [...].
Deste modo, observa-se que: “A Responsabilidade por fato de terceiro foi
consagrada pela lei e aperfeiçoada pela jurisprudência, e inspira-se num anseio de
segurança, no propósito de proteger a vítima”. (RODRIGUES, 2003, p. 15).
32
Prossegue Rodrigues (2003, p. 15) “a responsabilidade por ato próprio se
justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por
sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é crucial que
deva reparar esse prejuízo. [...]”.
Todo fato previsível pode ensejar uma conduta (Ação ou Omissão) de onde
poderá decorrer o dever de indenização por um eventual resultado Danoso
apresentado. É justamente este juízo de previsibilidade que direciona a Culpa para
seu atual entendimento, ou seja, o dever de prever um resultado decorrente de uma
conduta. (GONÇALVES, 2004).
Isto posto, entende-se que o agente que causar ato Danoso, seja por Ação ou
Omissão, fica obrigado a repará-lo, não somente quando praticado por ele próprio,
mas também quando praticado por terceiros que encontram-se sob sua
responsabilidade.
2.3.2 Culpa
A Culpa consiste em um erro de conduta, onde é necessário se estabelecer
um critério para sua apreciação. Entende-se que deve ser apreciado em
comparação a um tipo determinado, um tipo-padrão. (DIAS, 1997).
Portanto, necessário se faz, a prova de que o comportamento do agente
tenha sido doloso ou pelo menos culposo. Consoante a regra dos artigos 186 e 927
do Código Civil, o Agente causador do Dano fica obrigado a reparar o prejuízo
causado a outrem. (RODRIGUES, 2003).
Segundo Venosa (2005, p.25):
A doutrina tradicional triparte a Culpa em três graus: grave, leve e
levíssima. A Culpa grave é a que se manifesta de forma grosseira e,
como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui também a chamada
Culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento
Danoso e previsível não ocorrerá. A Culpa leve é a que se
caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem
médio, o bom pai de família. São situações nas quais, em tese, o
homem comum não transgrediria o dever de conduta. A Culpa
levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que
somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de
conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter.
33
Entendemos que, mesmo levíssima, a Culpa obriga a indenizar.
Como vimos, em regra, não é a intensidade da Culpa que gradua o
Dano, mas o efetivo valor do prejuízo. Em determinadas situações, o
ordenamento exige a Culpa grave, equiparando-a ao dolo, para
possibilitar a reparação.
No entendimento de Diniz (2004, p. 38):
[...] vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de
atos ilícitos decorre da Culpa, ou seja, da reprovabilidade ou
censurabilidade da conduta do agente. O comportamento do agente
será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas
do caso, e entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo
diferente. Portanto, o Ato Ilícito qualifica-se pela Culpa.
A Culpabilidade, lato sensu6, é ampla, e abrange tanto o dolo quanto a Culpa,
em sentido estrito. O dolo supõe-se tenha sido o resultado Danoso intencionalmente
procurado pelo agente. Em caso de culpa, entretanto, o agente não pretendia o
resultado, mas este adveio em razão de sua negligência, imprudência ou imperícia.
(GONÇALVES, 2004).
Observa-se que a culpa é sem dúvida a falta de cuidado necessário. Ainda é
vista sob os princípios da “negligência, imprudência e imperícia contém uma conduta
voluntária, mas com resultado involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta
de cuidado devido, Cautela ou atenção”. (VENOSA, 2005, p. 25).
De acordo com os ensinamentos de Rodrigues (2003, p. 17):
Na idéia de negligência7 se inclui a de imprudência8, bem como a de
imperícia9, pois aquele que age com imprudência, negligência em
tomar as medidas de precaução aconselhadas para a situação em
foco; como também, a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa
que requer conhecimento especializados ou alguma habilitação e a
executa sem ter aqueles ou esta, obviamente negligenciou em
obedecer às regras de sua profissão e arte; todos agiram
culposamente.
6
Lato sensu: “Locução latina que quer dizer, sentido largo, para indicar o amplo e extenso sentido em
que se toma a regra jurídica ou em que se interpreta a disposição legal”. (SILVA, 2005, p. 818).
7
Negligência: O Agente que deixa de praticar uma ação da qual surge um prejuízo a alguém fica
caracterizado como negligente. (FONTANELLA, 2003, p. 89).
8
Imprudência: A imprudência revela em síntese, absoluta falta de consciência quanto ao resultado
futuro ao praticar determinada conduta. (FONTANELLA, 2003, p. 70).
9
Negligência: O Agente que deixa de praticar uma ação da qual surge um prejuízo a alguém fica
caracterizado como negligente. (FONTANELLA, 2003, p. 89).
34
Em caso de Culpa, entretanto, o agente não pretendia o resultado, mas este
adveio em razão de sua negligência, imprudência ou imperícia. (GONÇALVES,
2004).
A Culpa compreende, em sentido amplo, como transgressão de um dever
jurídico; por sua vez o dolo é a violação intencional de um dever jurídico; e a Culpa
em sentido estrito, que sem intenção de violar dever jurídico, o faz, caracterizada
pela imperícia, imprudência ou negligência. (DINIZ, 2004).
Pondera Amaral Neto ([s.d]. apud Diniz, 2004, p. 40): “[...] havendo Culpa, a
obrigação de reparar o Dano causado é a mesma, haja dolo ou Culpa em sentido
estrito”.
A Culpa consiste em um erro de conduta, onde é necessário se estabelecer
um critério para sua apreciação. Entende-se que deve ser apreciado em
comparação a um tipo determinado, um tipo-padrão. (DIAS, 1997).
Preleciona Rodrigues (2003, p. 17) “para que a vítima obtenha a indenização,
deverá provar entre outras coisas que o agente causador do Dano agiu
culposamente. O encargo de provar a Culpa, imposto à vítima, às vezes se
apresenta tão difícil que a pretensão daquela de ser indenizada na prática se torna
inatingível”.
No ordenamento jurídico, mormente quanto ao Código Civil, a regra básica da
Responsabilidade Civil implica a existência do elemento Culpa para gerar obrigação
de reparação do Dano. Ocorre que, à vítima fica o ônus de provar que o Agente agiu
com Culpa. Por vezes, este encargo fica tão difícil, e por conseqüência, o seu direito
de reparação torna-se moroso, distante, quando não sucumbe. (DINIZ, 2004).
2.3.3 Dano
Para a Responsabilidade Civil o Dano é elemento fundamental, pois não há
em se falar na obrigação de indenizar, sem se saber a intensidade do Dano
suportado pela vítima.
É a lesão de qualquer bem jurídico. A diminuição no patrimônio de outrem
como conseqüência de um ato anterior que possa ser imputado a alguém.
Configura-se na Ação ou Omissão do ofensor que resulte em prejuízo ao acervo
35
patrimonial de outra pessoa incorporada ao dano moral e material. (SAMPAIO,
2003).
O Dano é sem dúvida um elemento imprescindível em qualquer abordagem
da Responsabilidade Civil, representa um entendimento universal, sedimentado em
todas as estruturas jurídicas de qualquer civilização, por mais tosca que se
apresente. (GONÇALVES, 2004).
Não importa se o Dano foi provocado por ato Comissivo ou Omissivo do
Agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou
coisa a ele vinculada. O Dano deve ser certo a um bem ou interesse jurídico,
tornando-se sua prova essencial para que a Responsabilidade Civil possa atuar com
seus efeitos. (RODRIGUES, 2003).
Por se tratar do tema da presente monografia, o assunto em tela será
difundido, com mais atenção, no último capítulo.
2.3.4 Nexo Causal
Resta claro, que não subsiste para o agente a obrigação de indenizar
determinado Dano sem que entre este e a conduta desenvolvida demonstre-se a
ocorrência de um Nexo Causal.
No entendimento de Stoco (2001, p. 63), “é princípio absoluto, da
Responsabilidade, e se dá ao lado da conduta e do Dano, como elemento primordial
de qualquer teoria que se aventure a dissertar sobre a Responsabilidade Civil”.
Deve haver Nexo de Causalidade entre a ação, fato gerador da
Responsabilidade, e o Dano provocado, pois para a existência da Responsabilidade
Civil torna-se imprescindível o vínculo entre a ação e o Dano. Se o lesado
experimentar um Dano, mas este não resultou da conduta do agente, o pedido de
indenização não procederá. (GONÇALVES, 2004).
Na visão de Venosa (2005, p. 39), o conceito de Nexo Causal é:
O conceito de Nexo Causal, nexo etiológico ou relação de
causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do
agente ao Dano. É por meio do exame da relação causal que
concluímos quem foi o causador do Dano. Trata-se de elemento
36
indispensável. A Responsabilidade Objetiva dispensa a Culpa, mas
nunca dispensará o Nexo Causal. Se a vítima, que experimentou um
Dano, não identificar o Nexo Causal que leva o ato Danoso ao
responsável, não há como ser ressarcida.
Para o agente não existe a obrigação de indenizar determinado Dano sem
que entre este e a conduta desenvolvida demonstre-se a ocorrência de uma relação
de causalidade. Este vínculo entre o Dano causado e ação que o gerou, chama-se
nexo de causalidade. Portanto é necessário haver um fato lesivo, relacionado com
uma conseqüência previsível. (RODRIGUES, 2003).
Ressalta Gonçalves (2004, p. 33) que o Nexo Causal é a relação de causa e
efeito entre Ação ou Omissão do agente e o Dano verificado. “Vem expressa no
verbo ‘causar’, utilizado no art.186. Sem ela não existe a obrigação de indenizar. Se
houve o Dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do
agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar [...]”.
Salienta-se que o Nexo de Causalidade deve ser provado como um dos
pressupostos da Responsabilidade Civil, cabendo a vítima o ônus da prova. (DINIZ,
2004).
Existem casos em que a Responsabilidade pode ser excluída, uma vez não
demonstrado o Nexo Causal, isto é, da falta de relação de causalidade entre o
comportamento do agente e o Dano experimentado pela vítima. Se o fato ocorreu
não por Culpa do agente causador do Dano, mas por Culpa da vítima, por
conseqüência de caso fortuito10 ou força maior11. (RODRIGUES, 2003).
Na verdade, no caso fortuito e na força maior inexiste relação de causa e
efeito entre a conduta do agente e o resultado Danoso. “[...] se o Dano ocorreu por
Culpa exclusiva da vítima, também não aflora o dever de indenizar, porque se rompe
o Nexo Causal”. (VENOSA, 2005, p. 39).
Desta forma verifica-se a importância da verificação do nexo de causalidade.
Pois, para que se estabeleça um nexo de causalidade é necessário que o Dano
tenha sido produzido, pode-se dizer por um determinado meio agressor, causando
assim, prejuízo ou Dano a vítima.
10
Caso fortuito: É todo acontecimento que foge ao controle humano, embora reflita diretamente no
mundo fático, e conseqüentemente, pode haver interações jurídicas. (FONTANELLA, 2003, p. 29).
11
Força Maior: Atos ou criações humanas ou modificações no status quo reinante antes do próprio
acontecimento. (FONTANELLA, 2003, p. 63).
37
2.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A Responsabilidade Objetiva, com origem em diversas teorias tem como seu
alicerce principal, o fato de quem cria um risco deve responder por suas
conseqüências, facilitando assim a reparação, pois, não há busca na Culpa, mas
apenas a demonstração do Dano e sua causalidade com a Ação ou Omissão.
Em rigor não se pode desprender a Responsabilidade Civil objetiva das
diversas espécies de Responsabilidade, porém é uma maneira diferente de
vislumbrar a obrigação de reparar do Dano. (RODRIGUES, 2003).
Prossegue o autor afirmando que a Responsabilidade Civil Objetiva é também
chamada de responsabilidade da Teoria do Risco, sendo aquela na qual o agente:
[...], através de sua atividade, cria um risco de Dano para terceiros
deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu
comportamento sejam isentos de Culpa. Examina-se a situação, e,
se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o
comportamento do Agente e o Dano experimentado pela vítima, esta
tem direito a ser indenizada por aquele. (RODRIGUES, 2003, p. 11).
A teoria da Responsabilidade Civil Objetiva veio com o intuito de proteger o
Consumidor, para manter o equilíbrio social. Porque com o crescimento
descontrolado de edificações em nosso país, é comum haver conflitos quando
tratamos de interesses dos particulares. (KRIGER FILHO, 2000).
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1.990, CDC, também ampliou o campo
da Responsabilidade Objetiva, pois estabeleceu que os Produtores ou Fornecedores
respondessem independentemente da existência de Culpa, tanto quanto pelo defeito
do Produto, quanto do Serviço. (DINIZ, 2004).
Venosa (2005, p. 14-15), reforça o comentado sobre o CDC, afirmando que:
A legislação do Consumidor é exemplo mais recente de
Responsabilidade Objetiva no ordenamento. Podemos afirmar, como
faz Sérgio Cavalieri Filho, que o CDC (Lei n. 8.078/90) introduz uma
nova área de responsabilidade no direito brasileiro, a
responsabilidade nas Relações de Consumo, “tão vasta que não
haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a Responsabilidade
Civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a
responsabilidade nas Relações de Consumo”. Pode-se mesmo dizer
38
que o próprio direito contratual encontra um divisor de águas no
CDC.
Assim o CDC seguiu a doutrina objetiva na tentativa de assegurar a
reparação dos Danos, levando em consideração que o Consumidor é sempre a parte
mais fraca da relação jurídica de Consumo. (DINIZ, 2004).
O artigo 927 no parágrafo único do Código Civil diz que: Parágrafo Único.
“Haverá obrigação de reparar o Dano, independente de Culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
Dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. (BRASIL, 2006, p.
393).
Nota-se que esse artigo consagra a Responsabilidade Objetiva, mas não
delimita as atividades do risco. Ou seja, parece ter passado despercebido pelo
legislador que a falta de delimitação do conceito de atividades de risco, por certo, ao
menos até que a jurisprudência se pacifique. (SAMPAIO, 2003).
Diante do exposto, pode-se observar que na Responsabilidade Objetiva a
Culpa é presumida, não se analisando a Culpa, por isso transfere-se ao agente do
Dano o ônus de provar Culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito e a força maior,
circunstâncias que afastam Nexo Causal, objetivando a exclusão da obrigação de
indenizar. (GONÇALVES, 2004).
2.5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Decorrente de Dano causado em função de ato doloso ou culposo surge a
Responsabilidade Civil Subjetiva. Tendo como obrigação de reparar o Dano
resultante da violação intencional ou meramente culposa de direitos alheios, ou seja,
o comportamento do Agente está reprovado, ante as circunstâncias concretas de
que poderia ter agido de modo diferente. (GONÇALVES, 2004).
Na Responsabilidade Subjetiva, o centro do exame é o Ato Ilícito. O dever de
indenizar vai repousar justamente no exame da transgressão ao dever de conduta
que constituiu o Ato Ilícito. (VENOSA, 2005).
39
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2004, p.14):
Esta Culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente
causador do Dano atuar com negligência ou imprudência, conforme
cediço doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte
do art. 159 do Código Civil de 1916, “Aquele que, por Ação ou
Omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o Dano”, regra geral
mantida, com aperfeiçoamentos, pelo art. 186 do Código Civil de
2002, “Aquele que, por Ação ou Omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar Dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete Ato Ilícito”.
Ensina Gonçalves (2004, p. 21) “A prova da Culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário ao Dano indenizável. Dentro desta concepção, a
responsabilidade do causador do Dano somente se configura se agiu com dolo ou
Culpa”.
Conclui-se que será subjetiva a responsabilidade quando além do ato lesivo
do agente causador da lesão, do Dano estar presente no lesado e do Nexo Causal
estar estabelecido entre o ato lesivo e o Dano ao lesado, achar-se presente, nesta
relação, a Culpa do agente causador do Dano. Podendo ser esta Culpa, no sentido
estrito ou o dolo.
2.6 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
A obrigação de indenizar baseada em Responsabilidade Contratual
pressupõe a existência de vínculo obrigacional formalizada através de contrato entre
as partes, maiores e capazes, de acordo com a legislação vigente.
Neste tipo de responsabilidade o prejuízo causado pelo agente ocorre pelo
descumprimento de uma obrigação contratual.
Preceitua Rodrigues (2003, p. 09): “Na hipótese de Responsabilidade
Contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e
seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção [...]”.
40
No entendimento de Diniz (2004, p. 110) a Responsabilidade Contratual se
resulta de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral:
Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de
adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É
uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos
contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e
pressupõe capacidade para contratar.
Na Responsabilidade Contratual é possível estipular cláusula para reduzir ou
excluir a indenização, desde que não contrarie a ordem pública e os bons costumes.
Sendo o contrato fonte de obrigações, e, ocorrendo o inadimplemento destas, não
será a obrigação contratual que movimentará a responsabilidade. Nessa relação
surge uma nova obrigação que substitui à preexistente no todo ou em parte,
concebendo, a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da
obrigação assumida. (DINIZ, 2004).
Assim sendo, tem-se que na Responsabilidade Contratual, ao credor incumbe
o ônus da prova no que tange ao descumprimento da obrigação, cabendo ao
devedor demonstrar em sua defesa que o fato se deu em decorrência de caso
fortuito ou força maior, por Culpa exclusiva da vítima, ou por outra causa que possa
excluir a sua condição de Culpa. (GONÇALVES, 2004).
Complementa Alonso (2000, p. 18) sobre os princípios mais relevantes que
regem a Responsabilidade Contratual:
a) Tem origem na violação obrigacional contratual existente entre o
agente causador do Dano e a vítima;
b) No ônus da prova, a vítima não precisa provar a Culpa do agente
causador do Dano. Aquela somente estará obrigada a demonstrar
que a prestação não foi cumprida e, em conseqüência, ocorreu o
Dano. Cabe a quem se chama à Responsabilidade pelo
descumprimento de obrigação contratual prova a Culpa exclusiva da
vítima, caso fortuito ou força maior, como formas excludentes de sua
Responsabilidade;
c) Na forma de composição do Dano, a estimativa dos prejuízos
obedecerá a critérios restritivos, em conseqüência da convenção
estabelecida e dos resultados do seu inadimplemento;
d) Exige-se, sob pena de nulidade, que os agentes sejam
plenamente capazes na época em que foi celebrada a contratação.
Assim, não ocorrerão os efeitos indenizatórios se não for atendida a
plenitude da capacidade;
41
e) Por ocasião do descumprimento do contrato, surtem efeitos as
cláusulas de não-Responsabilidade ou de Responsabilidade
atenuada ou condicionada;
f) O agente causador do Dano deverá ser constituído em mora pela
vítima, para que aquele possa vir a responder pelos prejuízos que
der causa.
Cabe salientar que para surgir a Responsabilidade Contratual, se faz
necessário que a obrigação violada tenha sua fonte no contrato, ou seja, que derive
da infringência de ajuste firmado entre o agente e o lesado.
A seguir, se fará uma análise da Responsabilidade Extracontratual com o
intuito de promover uma diferenciação entre os dois institutos.
2.7 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
“A Responsabilidade Extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação
legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um Ato Ilícito, sem
que haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante”. (DINIZ, 2004, p. 427).
A Responsabilidade Extracontratual quanto ao seu fundamento pode ser de
duas espécies: a subjetiva, se fundada na Culpa, onde o lesado deverá demonstrar,
para obter a reparação do Dano, que o lesante agiu com negligência, imprudência
ou imperícia e a objetiva, se ligado ao risco, conforme o art. 927 do Código Civil.
(DINIZ, 2004).
No mesmo sentido, afirma Alonso (2000, p. 19), que: “a Responsabilidade
Extracontratual está posicionada no inadimplemento normativo. Nessa espécie de
Responsabilidade, o que se exige é um dever contido em uma norma legal, a qual é
violada pelo agente, causando Dano à vítima”.
Destaca Gomes (2000, p. 153) que “na Responsabilidade Extracontratual, a
obrigação de indenizar surge como conteúdo imediato de obrigação imposta pela lei.
É nesse momento que se forma a relação jurídica entre o autor e a vítima de Dano”.
42
Alonso (2000, p. 19-20) define como os fundamentos da Responsabilidade
Extracontratual, os seguintes itens:
a) Tem origem na violação de um dever legal;
b) No ônus da prova, a vítima fica obrigada a demonstrar que o fato
se deu por Culpa do agente causador do Dano;
c) Na forma da composição dos Danos, a estimativa destes será
efetuada pelo juiz mediante a sua larga soma de poderes na
apreciação do arbitramento da reparação devida, de forma que a
satisfação do Dano seja a mais completa possível;
d) São nulos quaisquer ajustes que tenham por objetivo a não
responsabilidade ou a Responsabilidade atenuada ou condicionada
no inadimplemento normativo;
e) A mora resulta de pleno direito, em decorrência do Ato Ilícito
praticado.
Como se constata, a Responsabilidade Extracontratual não decorre de um
descumprimento contratual e sim de uma negligência ou imperícia, conforme regula
o artigo 18612 do Código Civil. Na Responsabilidade Extracontratual, cabe à vítima o
encargo de demonstrar a Culpa do agente causador do Dano. (SAMPAIO, 2003).
Existe diferença entre a Responsabilidade Civil Extracontratual ainda no que
alude aos agentes, a qual poderá ser: direta ou simples, se oriunda de ato da própria
pessoa imputada, devendo a mesma responder por ato próprio, e indireta ou
complexa, se resultar de ato praticado por terceiro, com o qual o Agente tem vínculo
legal de responsabilidade de fato, de animal ou de coisa inanimada sobre sua
guarda. (DINIZ, 2004).
Feitas tais considerações, observa-se que a Responsabilidade Contratual e
a Extracontratual confundem-se em vários aspectos, como a comprovação do Dano,
o nexo de causalidade a conduta do agente, sejam na esfera contratual ou por
decorrência de Ato Ilícito.
Neste Capítulo foi elaborada uma breve definição sobre a Responsabilidade
Civil e seus elementos constitutivos, a fim de conduzir este trabalho de pesquisa aos
Capítulos seguintes.
12
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2006, p. 287).
43
3 AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
Impossível imaginar os dias atuais sem a presença das Instituições
Bancárias. É através deles que se recebem salários e quaisquer outros rendimentos,
paga-se contas, liquida-se contratos, contrata-se seguros, aplica-se as economias
em poupanças, financia-se Consumo e investimentos, se obtém créditos e realiza-se
inumeráveis operações financeiras na vidas civil e profissional da maioria das
pessoas. Importante dizer que o sistema bancário está presente em todas as
circunstâncias da vida econômica de uma sociedade. (UCHÔA, 2006).
Primeiramente, será feito uma sinopse sobre a origem das instituições
bancárias chegando até os dias atuais.
3.1.1 Origem Histórica das Instituições Bancárias
O comércio de moedas e de metais preciosos teve origem na mais remota
Antigüidade. A arqueologia revelou seu rastro, que vem de um tempo inalcançável
pelo olhar da história.
Com a fixação do homem à terra, estes passaram a permutar o excedente
que produziam. Surgia a primeira manifestação de comércio: o escambo, que
consistia na troca direta de mercadorias como o gado, sal, grãos, pele de animais,
cerâmicas, cacau, café, conchas, e outras. (UCHOA, 2006).
Certas práticas bancárias já eram conhecidas na antiguidade. Assim é que o
empréstimo em dinheiro realizava-se com freqüência na Babilônia, Egito e Fenícia, a
partir do século VI a.C. (ABRÃO, 2000).
Foi, porém, no mundo greco-romano que se tornou conhecida grande parte
das operações em uso no banco moderno, como aceitar depósitos de moeda ou de
valores; fazer empréstimos a juros, garantidos ou a descoberto; interpor-se nos
pagamentos também sobre praças distantes; assumir obrigações por conta dos
44
clientes etc., embora tais operações não fossem praticadas em série, devido às
condições econômicas de um mundo no qual a poupança decorria dos investimentos
dos proprietários de terras e modesto era o porte industrial, tendo sido os templos
dos deuses o verdadeiro berço das operações bancárias, como o atesta os negócios
em Delos, Delfos e Ártemis. (ABRÃO, 2000).
Já, na Idade Média com o florescimento do comércio, graças às feiras das
cidades italianas, e com a necessidade de evitar que verdadeiras fortunas caíssem
em mãos de bandidos, em assaltos a caravanas em viagens de negócio, obrigou os
cambistas (pessoas que praticavam a troca manual de moedas) a se organizarem
entre si como correspondentes, trocando débitos e honrando saques uns dos outros.
(LUZ, 1999).
Por esta forma o dinheiro deixou de acompanhar os viajantes. Eles o
entregavam a um banqueiro, que sacava contra outro da localidade onde o
depositante ia fazer seus negócios. Essa substancial mudança de rumo, impondo
complexidade crescente à atividade dos cambistas, obrigou-os a montar uma
estrutura empresarial. Assim, surgiu a organização bancária, denominada banco,
decorrência da banca dos cambistas, pequena mesa onde eles praticavam o câmbio
manual. (LUZ, 1999).
Com o aperfeiçoamento de suas atividades, que evoluíram da simples troca
de moedas para a creditícia propriamente dita, tornaram-se conhecidos por
banqueiros, nome esse que surgiu no séc. XII, e que depois se confundiram com os
grandes mercadores e cujos nomes permanecem na história. (ABRÃO, 2000).
A evolução da economia feudal para a mercantilista e, posteriormente, para a
capitalista, tornou-se possível com a transformação dos antigos cambistas medievais
em casas bancárias. (COSTA, 2006).
A descoberta de novas terras pelas expedições marítimas, e com ela a
intensificação do tráfico mercantil, a multiplicação das feiras, a abundância de metais
preciosos e o aumento do apelo dos Estados ao crédito fizeram com que se
alterasse a função dos bancos, passando de mera cobrança, pagamento e câmbio
para intermediária de crédito, chegando-se assim ao banco moderno, cuja função
essencial é de tomar à crédito dos depositantes os fundos monetários por esses
poupados para distribuí-los a crédito aos seus clientes. Multiplicou-se o número de
Bancos na Itália, França e Alemanha. (ABRÃO, 2000).
45
Até o final do século XVIII o mercantilismo ainda predominava. A revolução
industrial estava em seus primórdios e circunscrita à Inglaterra. Naquele contexto o
sistema financeiro se dedicava primordialmente ao financiamento do comércio,
sobretudo o comércio internacional com as letras de câmbio, à provisão de liquidez,
à atividade produtiva e à banca governamental. (UCHÔA, 2006).
Com o advento da Revolução Industrial, consolidou-se o capitalismo liberal,
fazendo com que os bancos atingissem a era de seu pleno desenvolvimento no séc.
XIX, marcado pelo aparecimento de grandes banqueiros e pela extensão de seus
serviços ao nível internacional. (COSTA, 2006).
Uchôa (2006, p. 75), afirma que:
Após o fim das guerras napoleônicas, o crescimento econômico
ganha impulso na Europa continental. A demanda por fundos de
longo prazo no financiamento dos investimentos apresentou novos
desafios ao sistema bancário. Em resposta, surgiram novas
modalidades de operações voltadas à intermediação de longo prazo
e à assunção de riscos pelos Bancos de investimento e
posteriormente Bancos de desenvolvimento, que passaram a
executar operações de crédito típicas de fomento.
Vale ressaltar que através dos ensinamentos anteriores se pode perceber que
a origem da atividade bancária estava na guarda do valor, mas logo passou à
intermediação do crédito, isto é, recebia o valor de uns em nome do próprio e
também, em nome próprio, emprestava o valor a terceiro. Com o desenvolvimento
da atividade, o banqueiro passou a remunerar o capital daqueles que depositavam
com ele e cobrar juros daqueles para quem emprestava, tendo lucro na diferença
das taxas aplicadas para a captação e para o empréstimo. (SALOMÃO NETO,
2005).
O início da ocupação econômica do Brasil foi dado pelo esforço agrícola,
principalmente pela economia açucareira. Portugal já produzia o açúcar em suas
ilhas do Atlântico e sentiu a necessidade de ampliar sua produção, pois o novo
Produto de grande aceitação no mercado até então era privilégio de poucos. (LUZ,
1999).
Com a vinda da família imperial portuguesa para o país, havia a necessidade
de se criar em solo brasileiro uma casa bancária com o intuito de auxiliar na
administração pública e promover o desenvolvimento nacional. Assim, aos 12 de
46
outubro de 1808, através de alvará (lei) nasce o Banco do Brasil, instituição que viria
a se tornar o maior agente financeiro do império. O documento de sua constituição
reconhecia que o Real Erário não tinha condições de manter-se por conta própria e
um banco público facilitaria o ingresso de recursos capazes de financiar as despesas
do Estado. (LUZ, 1999).
A história do Banco do Brasil se confunde com a própria história do País,
passou por crises e transformações ao longo dos anos, funcionando como agente do
tesouro fomentando a agricultura, a indústria e o comércio e atendendo a pessoas
físicas em diversas operações de crédito. (LUZ, 1999).
A partir do séc. XIX – era moderna, instaura-se o regime de livre iniciativa,
tanto para a criação, como para o funcionamento dos Bancos. Entretanto, a
insolvência de certos bancos e os apelos feitos ao crédito pelo Estado levaram à
colocação dessas instituições sob o controle de organismos estatais. (ABRÃO,
2000).
Portanto, incumbe ao Estado a formulação de políticas públicas, ou seja,
política econômica de um modo geral e, de forma específica, política monetária, esta
definida como “controle de oferta da moeda e das taxas de juros, no sentido de que
sejam atingidos os objetivos da política econômica global do governo”. Ou
alternativamente, como “a atuação das autoridades monetárias, por meio de
instrumentos de efeito direto ou induzido, com o propósito de controlar a liquidez
global do sistema econômico”. (LOPES; ROSSETTI, 2005, p. 196).
O regime realmente vigorante nas legislações hodiernas é do controle ou
tutela, no sistema brasileiro se dá através da Lei n. 4.595 de 31 de dezembro de
1964, com a chamada Lei da Reforma do sistema Financeiro Nacional que criou o
Banco Central do Brasil - BACEN, e o Conselho Monetário Nacional - CMN.
(ABRÃO, 2000).
Para melhor assimilação, veja-se o contexto do art. 18, Parágrafo 1º da Lei n.
4.595/64, segundo a qual:
Art. 18 - As instituições financeiras somente poderão funcionar no
País mediante prévia autorização do Banco Central da República
do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem
estrangeiras.
Parágrafo 1º - Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou
privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos,
das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de
crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às
47
disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de
valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades
que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou
dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer
forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta
própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda
de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados
financeiros e de capitais operações ou Serviços de natureza dos
executados pelas instituições financeiras. (BRASIL, 1964).
Mister se faz distinguir instituição bancária da instituição financeira. A
definição de instituições financeiras pode ser vista no disposto pelo art. 17 da Lei n.
4.595/64, in verbis:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da
legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que
tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade
de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor,
equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que
exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma
permanente ou eventual. (BRASIL, 1964).
Banco é espécie do gênero instituição financeira. As instituições financeiras
podem ser bancárias ou não bancárias. As primeiras criam moeda escritural,
enquanto as segundas apenas influem na velocidade de circulação da moeda. Além
disso, só os Bancos podem receber de modo habitual, fundos do público, sob forma
de depósito, e utilizá-los por sua própria conta para negociarem créditos e
executarem atividades acessórias. Já as instituições financeiras não bancárias só
podem utilizar seus próprios capitais ou fundos que profissionalmente não recebam
do público sob forma de depósito. (SALOMÃO NETO, 2005).
Fica claro que as instituições financeiras podem ser o que o dispositivo chama
de estabelecimentos bancários oficiais ou privados, ou então sociedades de crédito,
financiamento e investimento, caixas econômicas ou cooperativas de crédito.
Assim pode-se dizer que:
Bancos são instituições creditícia de caráter genérico, cuja função é
a captação e repasse de recursos sem o caráter de especialização
48
em ou preponderância de certo tipo de negócio que caracteriza as
sociedades de crédito, financiamento e investimento e as sociedades
de arrendamento mercantil. (SALOMÃO NETO, 2005, p. 65).
Mendonça (2000, p. 119) definiu bancos como sendo "empresas comerciais,
cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõem de capitais e os
que
precisam
obtê-los,
isto
é,
em
receber
e
concentrar
capitais
para,
sistematicamente, distribuí-los por meio de operações de crédito", servindo, assim,
como intermediários entre os que ofertam capitais e os que os procuram.
Abrão (2000, p. 17) define banco como sendo “a empresa que com fundos
próprios ou de terceiros, faz da negociação de crédito sua atividade principal”.
3.1.2 Função das Instituições Bancárias
No entendimento de Rizzardo (1999, p. 210) as instituições bancárias têm
como função “à capacitação dos recursos que o banco necessita para que possa
desenvolver e praticar suas atividades, tendo como os principais contratos: os
depósitos bancários, a conta corrente e aplicação financeira”.
A função das instituições bancárias supera a de simples intermediários de
crédito, ou seja, são empresas comerciais que têm por finalidade realizar a
mobilização do crédito, principalmente mediante o recebimento, em depósito, de
capitais de terceiros, e o empréstimo de importâncias, em seu próprio nome, aos que
necessitam de capital. (MARTINS, 1999).
As instituições bancárias vêm ocupando um ponto de destaque no sistema
econômico, já que sua função deixou de ser apenas a de atender às necessidades
de crédito das pessoas físicas ou jurídicas, passando também a dar segurança e
promover o desenvolvimento nacional, sendo um dos agentes condutores de um
modelo de sustentação para a economia do país. (RIZZARDO, 1999).
A função das instituições bancárias é de possibilitar o crédito e deve ser
levada em consideração porque ele se coloca entre os que têm recursos disponíveis
e aqueles que necessitam crédito. Na sociedade moderna, isto se torna cada dia
mais notório, ou seja, a necessidade de possuir capital para investir e consumir.
49
Muitas pessoas, tanto físicas ou jurídicas, procuram os bancos à procura de capital.
Esta procura, que muitas vezes termina com o empréstimo dos bancos ao
solicitante, está aliada ao fato de outras pessoas terem disponíveis recursos
excedentes. Assim, surgiu, naturalmente, um mercado para que os necessitados
procurassem o crédito em que os recursos estavam disponíveis. (RIZZARDO, 1999).
3.1.3 Atividade das Instituições Bancárias
A atividade das instituições bancárias passou a ser mencionada como
qualificativa da posição, de empresário, no atual Código Civil em seu art. 96613, além
de já aparecer mencionada em vários diplomas legais atinentes a diversos ramos do
Direito.
A atividade principal se desenvolve nas chamadas operações bancárias,
consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósitos, descontar ou
redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para
a consecução de sua finalidade econômica. (RIZZARDO, 1999).
O sistema jurídico brasileiro restringe o exercício de certas atividades às
chamadas instituições financeiras (bancos comerciais e múltiplos, sociedades de
crédito, financiamento e investimento, etc).
Primeiramente, com relação a atividade financeira pública, pode-se dizer que
esteja intimamente ligada à emissão da moeda, em torno da qual, em regime de
economia monetária, gira toda a estrutura social, política e econômica, e ao controle
do crédito, que funciona como sucedâneo da moeda. (SALOMÃO NETO, 2005).
A atividade financeira é uma modalidade de atividade econômica exercida
profissionalmente com o intuito de lucro. Possui a característica própria de se
constituir em atividade-meio e de estar intimamente ligada à execução de políticas
públicas, sem perder sua prerrogativa de atividade econômica. (SALOMÃO NETO,
2005).
Desse modo, a atividade financeira caracteriza-se basicamente, pela
intermediação. O exercício profissional dessa intermediação, que se desenvolve no
13
Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de Serviços. [...]. (BRASIL, 2006, p. 400).
50
mercado financeiro deve permitir a eficiente interação entre os poupadores e
tomadores de recursos, promovendo a aproximação entre os vários agentes
econômicos a um custo mínimo e a um nível reduzido de risco, favorecendo, assim,
a liquidez do mercado. (ABRÃO, 2000).
A atividade financeira no Brasil, após a promulgação da Constituição de 1988,
finalmente desmembrou a ordem econômica e financeira da ordem social. Impôs a
CRFB/1988 em seu art. 19214, alterado pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que
fosse o sistema financeiro, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade. (EFING, 1999).
“Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham, em relação
a seus clientes, uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico de
operações Bancarias”. (ABRÃO, 2000, p. 16).
Em suma, a atividade bancária é um meio de aplicação de recursos
financeiros próprios ou até de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira.
Portanto, a instituição financeira surge como catadora de dinheiro, junto ao
público, para posterior cessão destes valores àqueles que precisam de
financiamento. Ela desenvolve o importante papel de intermediar o crédito,
promovendo a alocação de recursos na sociedade.
Para cumprir suas finalidades econômicas, as instituições bancárias realizam
operações várias que se diversificam com as especialidades de cada empresa.
(MARTINS, 1999).
Covello (1981, p. 18) assim se manifesta, asseverando que “no âmbito
bancário, entende-se por operação, a série de atos realizados pelo Banco para a
consecução de sua finalidade econômica”.
Constitui uma operação bancária todo e qualquer negócio que se realize entre
um banco e seu cliente e que atenda ao fim comercial do banqueiro. (LUZ, 1999).
Na lição de Rizzardo (1999, p. 17), a operação bancária é:
[...] uma atividade em série, de massa, com um número indeterminado de
pessoas, segundo tipos negociais estandardizados, obedecendo todas as
chamadas normas bancárias uniformes. [...] a complexidades é a outra nota
das operações bancarias, em razão do surgimento constante de novas
14
Art. 192 - O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem,
abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão,
inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (BRASIL, 2006,
p. 154).
51
relações econômicas entre o banco e o usuário, exigindo operações cada
vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a
escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem
no mundo dos negócios.
Para que as atividades bancárias possam ser exercidas, é necessária a
utilização governamental, sendo o órgão competente o Banco Central do Brasil,
autarquia da União integrante do Sistema Financeiro Nacional, a quem a lei atribuiu
as, funções de emitir moedas, executar Serviços do meio circulante, controlar o
capital estrangeiro e realizar as operações de redesconto e empréstimo a
instituições financeiras. (LUZ, 1999).
Segundo Abrão (2000, p. 41) “[...] para realização de seu objetivo, os Bancos
desempenham, em relação a seus clientes, uma série de atividades negociais, que
tomam o nome técnico de operações bancárias”.
Ferri ([s.d.] apud ABRÃO, 2000, p. 54), assevera que:
[...] a atividade atual dos Bancos resulta em uma dúplice categoria de
operações: aquelas essenciais à função que é própria aos Bancos
(exercício do crédito), e consistem, de um lado, na coleta dos capitais
junto aos poupadores (operações passivas) e, de outro lado, na
distribuição de capitais (operações ativas) aquelas que consiste na
prestação de determinados Serviços (chamados Serviços bancários)
a favor do público e que, não obstante da notabilíssima relevância
assumida na prática, econômica e juridicamente desempenham uma
função apenas acessória e complementar.
A importância da atividade privativa das Instituições Bancárias é considerada
como o centro da definição do Direito Empresarial, ou seja, é fenômeno doutrinário
relativamente novo. Anteriormente, centrava-se no ato individual, e essa é a tradição
que influenciou o Código Comercial brasileiro de 1850, depois revogado pelo Código
Civil de 2002, na parte que versava sobre direito comercial Terrestre. (SALOMÃO
NETO, 2005).
Oportunamente, esclarece Rizzardo (1999, p. 18) que:
As operações bancárias concretizam–se através de contratos. As
relações entre Bancos e clientes comportam direitos e obrigações,
visando, precipuamente, a intermediação do crédito. Ou seja, formam
um contrato, por constituírem, quando realizadas, um acordo entre o
52
banco e o usuário, para criar, regular ou extinguir uma relação que
tenha por objeto a intermediação do crédito.
Prossegue o autor afirmando que:
O contrato bancário visa o crédito, que constitui o seu objeto e a
razão de sua existência. Os Bancos são os medidores do crédito.
Quando realizam uma operação ativa, obrigam – se a uma prestação
que consiste em conceder o crédito. Sendo passiva a operação, o
cliente é que dá o crédito. O crédito é definido como toda a operação
monetária pela qual se realiza uma prestação presente contra a
promessa de uma prestação futura. (RIZZARDO, 1999, p. 18).
Entre os Serviços de Consumo, o CDC incluiu expressamente no parágrafo 2º
do art. 3º os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. A oposição
desses setores econômicos ao dispositivo é manifestada. Embora o dinheiro, em si
mesmo, não haja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, “a
moeda adquire a natureza de bem de consumo por conexão, compreendendo-se
nessa classificação todos os meios de pagamentos em que ocorre determinada
prestação monetária, como cartões de crédito, cheques, etc”. (EFING, 1999, p. 71).
3.2 AS RELAÇÕES JURÍDICAS DE CONSUMO NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
3.2.1 Breve Histórico
As Relações de Consumo têm história nada recente. Sempre estiveram
presentes em todas as sociedades, desde a antigüidade. Algumas civilizações mais
evoluídas sentiram a necessidade de ordenar essas relações, estabelecendo regras
e disseminando orientações sobre a melhor forma de evitar atritos. (ROSSA, 2004).
No Brasil, o Direito do Consumidor surgiu entre as décadas de 40 e 60,
quando foram sancionadas diversas leis e decretos federais legislando sobre saúde,
53
proteção econômica e comunicações. Em dezembro de 1978, foi institucionalizado o
Procon – Serviço de Proteção e Defesa do Consumidor. (ROSSA, 2004).
Com o crescimento da demanda no Procon, o programa sofreu uma
descentralização da administração dos órgãos de defesa do Consumidor, com
incentivos à criação de Procon Municipais. Com isto, novos órgãos públicos e
entidades não governamentais de defesa do Consumidor passam a surgir em todo o
país. Atualmente, os Procon estão presentes em quase todas as capitais do país e
nas cidades de porte médio. (ROSSA, 2004).
Não resta dúvida que a proteção ao Consumidor somente adquiriu aspecto
relevante com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, assumindo neste momento, estado de garantia constitucional e princípio
norteador da atividade econômica.
A Constituição Federal de 1988 consagra a defesa do Consumidor como
princípio fundamental da atividade econômica no art. 5º, XXXII, que diz: “o Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa do Consumidor”, aliado ao art. 48 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias o Congresso Nacional, dentro de 120 dias
da promulgação da Constituição, elaborará Código de defesa do consumidor”.
Preparando o terreno para que em 11 de setembro de 1990 fosse aprovada a Lei n.
8.078 – denominada CDC. (OSSOWSKY JÚNIOR, 2006).
Com a edição do CDC e a entrada em vigor de suas normas, restaram
esclarecidos e consolidados os direitos dos Consumidores, através da criação do
microssistema das Relações de Consumo, com a inserção de novas normas e
princípios jurídicos para a tutela dos Consumidores. Assim, conclui-se que, com o
passar do tempo, as Relações de Consumo foram sofrendo tratamento inovador e
protetivo da parte mais frágil na relação, qual seja o Consumidor, restanto as
Relações de Consumo, agora amplamente tuteladas pelo CDC. (EFING, 2004).
Finalizando, cumpre informar, que o Brasil ocupa atualmente uma posição de
destaque na proteção ao Consumidor, ou seja, transformou-se em 1990, no primeiro
país do mundo a ter um CDC, uma lei geral englobando todos os grandes temas que
integram o Direito do Consumidor.
54
3.2.2 Conceito de Relação de Consumo
Reconhecer a existência de uma relação de Consumo é o passo inicial e
primordial para ser possível a aplicação das normas previstas pelo CDC.
A palavra Consumo, documentada no início do séc. XVI, provém do verbo
latino consumere que significa comer, consumir, gastar, o qual, por sua vez, deriva
do latim sumere, tomar, de onde resultou o verbo português ‘sumir’. Este foi o
modelo para a adaptação de consumir. (LEITE, 2002, p. 53).
Prossegue o ator afirmando que “a relação de Consumo é aquela em que o
Consumidor final adquire Produto do Fornecedor ou utiliza Serviços por este
prestados mediante remuneração e sem caráter trabalhista”. (LEITE, 2002, p. 55).
No entendimento de Stoco (2001, p. 413) relação de Consumo, para o código
de Defesa do Consumidor é:
[...] toda relação jurídica contratual que envolva a compra e venda de
Produtos, mercadorias ou bens móveis e imóveis, consumíveis ou
inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, adquiridos por Consumidor
final, ou a prestação de Serviços sem caráter trabalhista.
A relação de Consumo é aquela existente entre Consumidor e Fornecedor, a
qual possui como objeto Produto ou prestação de Serviço, estes condicionados
pelas normas do CDC. Isto porque, se houver a incidência de outra legislação,
inexiste a tutela consumerista, sendo uma relação comercial, civil, menos sujeitas as
normas do CDC. (EFING, 2004).
As leis esparsas que tratavam das Relações de Consumo vigente até 1990,
não compunham uma unidade sistemática, ou seja, não permitiam a formulação de
uma estratégia política de médio ou longo prazo nesse setor. (GLÓRIA, 2003).
Tal deficiência foi sanada pela Lei n. 8.078/90 - CDC que, em seu art. 4º,
definiu em termos expressos uma política nacional das Relações de Consumo, cujos
objetivos constituem no atendimento das necessidades dos Consumidores, no
respeito a sua dignidade, saúde segurança, na proteção de seus interesses
econômicos, na melhoria da sua qualidade de vida e na transparência de sua
harmonia das Relações de Consumo. (GLÓRIA, 2003).
55
Bittar ([s.d] apud LEITE, 2002, p. 67), chama a atenção para o aspecto
jurídico-ideológico da questão, quando afirma que a política nacional das Relações
de Consumo “é uma política essencialmente calcada na necessidade da formação
de uma ideologia de respeito aos direitos da personalidade”.
Leciona Marques (1999, p. 65) com relação à classificação tripartida para os
atos jurídicos de Consumo para a qual em muito contribui a experiência vinda da
divisão clássica do Direito Privado brasileiro e as construções doutrinárias
desenvolvidas no seu âmbito para a tipificação dos atos de comércio, a saber:
I - Os atos de Consumo próprios ou por essência: são os atos de
Consumo por excelência, de regra praticados pelo Consumidor nas
pontas finais da cadeia de circulação dos Produtos e Serviços;
II - Os atos de Consumo por acessão ou dependência: são os atos
de Consumo próprio praticados pelos Fornecedores para a
viabilização do seu empreendimento e alavancagem das atividades
da sua agência Produtora de Consumo, no fluxo circulatório de bens
nos setores primário, secundário e terciário da economia;
III - Os atos de Consumo por força de lei: são os atos de Consumo
objetivos, cujas relações jurídicas são submetidos mandatoriamente,
por força de lei, à disciplina regulatória - direta ou incidental - do CDC
e seus consectários normativos, independentemente da qualificação
ou funcionalidade dos sujeitos envolvidos na relação jurídica.
Para definir o que seja relação jurídica de Consumo faz-se necessário a
presença de três elementos que a compõem. São eles, o Consumidor, o Fornecedor
e o objeto, o qual poderá ser um Produto ou um Serviço.
3.2.3 Elementos da Relação de Consumo
3.2.3.1 Consumidor
O conceito básico de Consumidor encontra-se expresso no CDC, em seu art.
2º, “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza Produto ou
Serviço como destinatário final”. Então, o primeiro elemento que se deve ter em vista
a fim de se verificar se está ou não diante de um Consumidor é se é ou não
56
destinatário final do Produto ou Serviço. Em caso afirmativo, independente de se
tratar de pessoa física ou jurídica, adquirente ou usuário do Produto ou Serviço,
será, o mesmo, Consumidor. (NUNES, 2007, 94).
Prossegue o autor, afirmando que “o legislador resolveu definir os conceitos
em vez de deixar tal tarefa à doutrina ou á jurisprudência podendo gerar problemas
na interpretação, especialmente porque corre o risco de delimitar o sentido do
termo”. (NUNES, 2007, 95).
Em linhas gerais, pode-se dizer que o CDC tem quatro definições de
consumidor: Simão (2003, p. 29), assevera que:
a) toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza Produto ou
Serviço, como destinatário final (art 2º caput);
b) coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas Relações de Consumo (art. 2º, Parágrafo único);
c) vítima do evento Danoso, na responsabilidade por acidente de
Consumo (art. 17);
d) todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas
previstas no Capítulo V do título I (Das Práticas Comerciais).
(SIMÃO, 2003, p. 29).
O art. 17 do CDC estende a proteção legal às vítimas do acidente de
Consumo. No mesmo sentido o art. 29 desdobra o conceito de Consumidor para
alcançar todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais
ou contratuais abusivas. (NUNES, 2007).
3.2.3.2 Fornecedor
Como sujeito da relação jurídica de Consumo, o Fornecedor é de grande
importância, sendo por isso imprescindível a sua integral compreensão e
delimitação.
Almeida (2002, p. 40) assevera que “é mais cômodo definir por exclusão, ou
seja, dizer quem não pode ser considerado Fornecedor”.
57
Prossegue o autor afirmando que:
[...] em princípio, portanto, só estariam excluídos do conceito de
Fornecedor aqueles que exerçam ou pratiquem transações típicas de
direito privado e sem o caráter de profissão ou atividade, como a
compra e venda de imóvel entre pessoas físicas particulares, por
acerto direito e sem qualquer influência de publicidade. (ALMEIDA,
2002, p. 41).
O Código define Fornecedor de bens ou Serviços, em seu art. 3º, como:
[...] toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção,
transformação,
importação,
distribuição
ou
comercialização de Produtos ou prestação de Serviços. (BRASIL,
1990).
A fim de otimizar a proteção ao Consumidor, o CDC conceitua o Fornecedor
da forma mais abrangente possível, incluindo pessoas físicas, jurídicas, nacionais ou
estrangeiras, públicas ou privadas, que ofereçam Produtos e ou Serviços ao
mercado de Consumo. O legislador evitou utilizar-se de termos como industrial,
comerciante, banqueiro, segurador, importador, ou mesmo empresário, fugindo dos
riscos de uma enunciação que se pudesse considerar taxativa e deixasse de
contemplar alguma relação jurídica importante. Preferiu novamente garantir ampla
aplicação dos dispositivos do Código e utilizou e conceituou o termo Fornecedor
para tal fim. (NUNES, 2007).
São Fornecedores, assim, as entidades pertencentes a qualquer setor de
atividade, sejam hotéis, hospitais, instituições financeiras, corretoras de imóveis,
empresas de transportes, depósitos, seguradoras, etc. Em suma, qualquer pessoa
física ou jurídica que forneça Produto ou Serviço a outrem. (LEITE, 2002).
O que se faz necessário frisar é que a atividade prestada pelo Fornecedor,
seja ele quem for, deve ser remunerada para caracterização da relação de
Consumo, ou seja, Serviços e Produtos fornecidos gratuitamente não estão sob o
enfoque do CDC. (NUNES, 2007).
58
Outro elemento básico é o aspecto de habitualidade. Isso significa que, para a
caracterização da qualidade de Fornecedor é necessário o exercício profissional
habitual.
Toda e qualquer pessoa que coloca direta ou indiretamente um Produto ou
Serviço no mercado, desenvolvendo atividade para esse fim, é considerada
Fornecedora, até mesmo a pessoa física que vende mercadorias de porta em porta
e as empresas “de fato”, como os camelôs. (LEITE, 2002).
As normas do CDC regulam a relação existente entre dois sujeitos. No
entanto, esses dois sujeitos interligam-se por uma necessidade recíproca em de um
lado fornecer Produtos e/ou Serviços e de outro consumi-los.
3.2.3.3 Produto e Serviço
Definir o que sejam Produtos e Serviços significa estabelecer limites e
qualificações ao último elemento das Relações de Consumo, tendo em vista já se ter
tratado de conceituar Consumidor e Fornecedor, restando analisar qual o objeto
destas relações, que se faz elo entre os dois primeiros.
Visando evitar polêmica, o legislador definiu Produto como sendo "qualquer
bem móvel ou imóvel, material ou imaterial" (art. 3º, parágrafo 1º do CDC). Trazendo
a noção de que este é um bem circulante das mãos do Fornecedor para o
Consumidor, sendo este o destinatário final do Produto, que deve ter determinada
finalidade, ou fim a que se destina. (GLORIA, 2003, p. 52).
Essa descrição engloba praticamente todos os bens comercializáveis, tanto
móveis quanto imóveis. Não deixa dúvida quanto à aplicabilidade do Código do
Consumidor aos negócios imobiliários, já que existe referência aos bens imóveis no
art. 3º, bem como regra explícita no art. 53, que declara nulas de pleno direito as
cláusulas do contrato de compra e venda de imóveis que estabeleçam a perda total
das prestações pagas em caso de inadimplemento. (LEITE, 2002).
Ensina Filomeno ([s.d] apud GRINOVER, 2001, p. 44) que se deve entender
por Produto, “qualquer objeto de interesse em dada relação de Consumo, e
destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final”.
59
Por conseguinte, o Produto é todo bem jurídico, objeto de direito subjetivo,
que goza de tutela jurídica e que tem natureza patrimonial. Mesmo o bem imaterial
que não se traduz em alguma matéria física, mas pode ser também objeto de uma
relação econômica, como por exemplo, o crédito. (CASADO, 2000).
O parágrafo 2º do mesmo dispositivo define Serviço como “qualquer atividade
fornecida no mercado de Consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhistas”. (BRASIL, 1990).
Define o CDC que Serviço é uma atividade laborativa em favor de outra
pessoa, no caso o Consumidor, ofertada no mercado de Consumo, mediante
remuneração. (LEITE, 2002).
Prestadoras de Serviço são também as concessionárias de Serviço público,
pois a definição legal enumera explicitamente, entre as modalidades de
fornecedores, a pessoa jurídica de direito público e de direito privado. Assim,
também estariam incluídos na tutela os Serviços de transporte, saúde, telefonia,
correios, alguns deles operados por empresas ou entidades governamentais, outros
objeto de concessão a empresas privadas ou privatizadas. (ALMEIDA, 2002).
Existem apenas duas exceções. Serviços não remunerados estão fora do
campo de ação do código. Cite-se, como exemplo, o Serviço voluntário gratuito
prestado a entidades religiosas ou filantrópicas. O Serviço prestado no âmbito do
contrato de trabalho igualmente não é objeto da relação de Consumo. (LEITE,
2002).
Portanto, considera-se objeto da relação jurídica de Consumo todo bem que possa
ser importante para a pessoa de modo que seja economicamente auferido e faça
parte integrante da referida relação e estabelecida entre os dois sujeitos citados
anteriormente.
3.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS PREVALENTEMENTE
APLICÁVEIS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
É a partir de determinados valores e princípios que as leis são elaboradas. Os
valores são crenças, convicções culturais que orientam os princípios.
60
Diante dessa abordagem, buscando as palavras de Miguel Reale (1999, p.
305), pode-se dizer que “os princípios são verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas”.
A função maior dos princípios é determinar o pleno significado das normas
legais, consuetudinárias, jurisprudenciais e negociais. No processo hermenêutica, o
interprete deve sentir–se dos princípios como verdadeiros vetores que orientam a
função de julgar. (BONATTO; MORAES, 2003).
O legislador constituinte tratou de inserir dentre os direitos e deveres
individuais e coletivos a defesa do Consumidor, assim como elevou esta à categoria
de princípio geral da atividade econômica. (EFING, 2004).
Por isso é que, na essência das normas consumeristas estão presentes
alguns princípios constitucionais, os quais se fazem imprescindíveis à análise, eis
que para compreender o sistema legal como um todo, organizado, integrado e
estruturado deve-se conhecer o significado e o alcance, assim como o objetivo da
presença na Lei de hierarquia inferior, destes princípios, com o fim de contribuir para
a melhor compreensão dos objetivos desta. (EFING, 2004).
Prosseguem os autores na intenção de complementar a noção de princípios,
acrescentando que:
Os princípios diferem frontalmente das regras ou normas, pois, caso
as regras sejam antagônicas, uma delas deverá ser excluída do
sistema em questão. Já os princípios não, porque podem e devem
conviver no mesmo sistema, mesmo que entre eles, eventualmente,
se configure uma antinomia. (BONATTO; MORAES, 2003, p. 24).
Para Leite (2002, p. 64): “a tese da autonomia do Direito do Consumidor,
cujos princípios estruturalmente chegam, em alguns pontos, até mesmo a colidir
como os princípios clássicos do Direito Civil e do Direito Comercial”.
O art. 4º do CDC estipula os princípios que regem as Relações de Consumo e
que podem ser entendidos como os princípios do Consumidor.
Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos Consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem
61
como a transparência e harmonia das Relações de Consumo,
atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do Consumidor no mercado de
Consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o
Consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações
representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de Consumo;
d) pela garantia dos Produtos e Serviços com padrões adequados de
qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
III - harmonização dos interesses dos participantes das Relações de
Consumo e compatibilização da proteção do Consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo
a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica
(artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre Consumidores e Fornecedores;
IV - educação e informação de Fornecedores e Consumidores,
quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do
mercado de Consumo;
V - incentivo à criação pelos Fornecedores de meios eficientes de
controle de qualidade e segurança de Produtos e Serviços, assim
como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de
Consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de Consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização
indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes
comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos
Consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos Serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de Consumo.
(BRASIL, 1990).
Dentre os princípios constitucionais existentes e correlacionados as normas
do CDC, serão tratados especificamente, do princípio da igualdade, liberdade, boafé objetiva, vulnerabilidade, repressão eficiente aos abusos e harmonia no mercado
de Consumo.
3.3.1 Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade, consagrado pela Constituição da República
Federativa do Brasil está presente nas normas do CDC, eis que o que se pretende é
62
passar de um estágio das Relações de Consumo onde se preponderava o
dominante e o dominado a um estágio de equilíbrio nas relações que envolvam
prestação de Serviço ou comercialização de Produtos. (BONATO; MORAES, 2003).
As partes devem estar em igualdade de condições a fim de que não ocorra,
em princípio, prejuízo para ambas. Isto porque nada obsta a que mesmo em
situação de igualdade os prejuízos venham a ocorrer. Situações indeterminadas,
que não dependem da vontade das partes, por exemplo. (ALMEIDA, 2002).
O referido princípio está na norma-objetivo do art. 4º, III, do CDC, onde consta
previsto o equilíbrio das relações entre Consumidores e Fornecedores.
3.3.2 Principio da Liberdade
Entende-se por liberdade, na lição de Bonatto e Moraes (2003, p. 35) que é a
“[...] plena possibilidade de ação no meio social, desde que tal atitude não atinja o
mesmo direito de liberdade que é reconhecido aos demais integrantes da
sociedade”.
O princípio da liberdade serve principalmente como padrão teleológico, ou
seja se baseia em uma finalidade, uma causa final, para a correta aplicação do CDC,
pois somente prevalecerá eventual aplicação da plena liberdade em situação onde
os envolvidos sejam naturalmente iguais. (LEITE, 2002).
É plenamente aplicável no CDC, mas, necessariamente, acrescido a outros,
como o da igualdade e da boa-fé, pode resultar na restrição da liberdade de conduta
de um dos envolvidos na relação de Consumo, caso o reconhecimento axiomático e
não teleológico do princípio implique, como conseqüência, a infração à liberdade do
outro envolvido, relevada a sua vulnerabilidade. (ALMEIDA, 2002).
3.3.3 Princípio da Boa-Fé Objetiva
Alguns autores apresentam a boa-fé como um mero conceito jurídico
indeterminado, o qual deve ser interpretado, a partir do caso concreto, tendo em
vista a obtenção do melhor critério de justiça. (LEITE, 2002).
63
O princípio da boa-fé vem expresso no art. 4º, III, do CDC. As relações de
Consumidores e Fornecedores devem ser embasadas no equilíbrio e boa-fé, para
que haja a harmonização dos interesses dos participantes. (BONATTO; MORAES,
2003).
A boa-fé objetiva significa respeitar o outro, pensar no outro, agir com
lealdade de modo a respeitar os seus interesses tanto quanto os próprios, sem
abusos, procurando não causar nenhuma lesão. Isto tudo com o fim de alcançar o
objetivo da relação, ou seja, a concretização do interesse das partes e o implemento
da pactuação. (MARQUES, 2004).
A boa-fé subjetiva não se confunde com a boa-fé objetiva. A expressão boa-fé
subjetiva denota um estado de consciência de atuar em conformidade ao direito. Dizse subjetiva justamente porque, para sua aplicação, deve o intérprete considerar a
intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção.
(SOARES, 2007).
3.3.4 Princípio da Vulnerabilidade
Além do reconhecimento universal desse princípio por manifestação da ONU,
há, no plano interno, aceitação implícita na Constituição da República e expressa no
CDC em seu art. 4º, I. (ALMEIDA, 2002).
Sobre este princípio, Almeida (2002, p. 68) dispõe que “para a ordem jurídica,
não basta apenas consagrar direitos. É preciso fundamentá-los em princípios
jurídicos. E o princípio jurídico que fundamenta a proteção aos Consumidores é o
princípio da vulnerabilidade [...]”.
A vulnerabilidade dos Consumidores está relacionada a três principais fatos,
destacando a problemática do marketing, pois através dos mecanismos de
manipulação e convencimento os Consumidores passam a adquirir Produtos de
necessidades anteriormente inexistentes, fazendo com que o Consumidor não
perceba o que esteja fazendo, agindo por impulso, por pura satisfação pessoal,
atacando na sua manifestação de vontade, sendo, portanto vulnerável. Outro
aspecto diz respeito ao conhecimento técnico e profissional dos Fornecedores sobre
os Produtos e os Serviços colocados à disposição dos Consumidores. E, por fim os
64
contratos colocados a disposição dos Consumidores, contratos que são altamente
complexos, sem nenhuma transparência, que acabam por manipular a manifestação
de vontade do Consumidor. (BONATTO; MORAES, 2003).
3.3.5 Princípio da Repressão Eficiente aos Abusos.
Com relação ao princípio da repressão eficiente aos abusos, pode-se afirmar
que este princípio está inteiramente relacionado ao princípio da igualdade, pois
abusar para Bonatto e Moraes (2003, p. 47) significa “[...] exercer de maneira
desproporcional e contrária aos critérios de igualdade determinada conduta
reconhecida, em princípio como lícita”.
Os abusos praticados por Fornecedores estão elencados no CDC, de várias
formas, como por exemplo, as condutas previstas nos arts. 30, 31 e 37 Parágrafo 2º,
39 e 51 que dizem respeito, respectivamente, a oferta de Produtos e/ou Serviços,
publicidade, práticas abusivas e cláusulas abusivas. (ALMEIDA, 2002).
Verifica-se que os Consumidores podem ser lesados pelos Fornecedores de
diversas maneiras, ao passo que para cada um dos abusos que por ventura venham
a ocorrer o Consumidor está resguardado pelo CDC.
3.3.6 Princípio da Harmonia do Mercado de Consumo
Por fim, comenta-se o princípio da harmonia no mercado de Consumo,
afirmando que este princípio está expressamente previsto no CDC em seu art. 4º, III,
que dispõe: “harmonização dos interesses dos participantes das Relações de
Consumo [...]”. (BRASIL, 1990).
A harmonia deve ser estabelecida em uma Relação de Consumo a fim de que
os envolvidos satisfaçam os seus interesses, apesar destes serem divergentes. O
Consumidor possui o interesse de atender as suas necessidade e o Fornecedor o
cumprimento de sua tarefa, qual seja, a de fornecer bens e Serviços. Ambos estão
coligados para que prepondere o equilíbrio entre os envolvidos. (ALMEIDA, 2002).
65
No entendimento de Bonatto e Moraes (2003, p. 56) para que se concretize a
harmonia no mercado de Consumo seria necessário a “[...] implementação das
políticas prevista nos arts. 5º, V e 82, IV, ambos do CDC, nos quais está autorizada
a criação de associações de defesa dos Consumidores [...]”.
Após a análise de cada um destes princípios, pode-se concluir que ao se
aplicar ou interpretar a Lei, os operadores do Direito devem considerar a natural
essência dos princípios constitucionais nas Relações de Consumo e desta maneira
concretizar o ideal acima esposado.
3.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR NAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS
Diante da inegável relevância que as Instituições Bancárias exercem na vida
da população do país, o Estado Brasileiro, quando procurou igualar as Relações de
Consumo, reconhecendo a vulnerabilidade do Consumidor, não poderia deixar as
relações bancárias desprotegidas da tutela do CDC. (ALMEIDA, 2002).
É sabido por todos que os Serviços bancários estão fixados no cotidiano de
qualquer indivíduo, seja pessoa física ou jurídica, de grande ou pequeno porte; todos
são Consumidores em potencial e, portanto vulneráveis diante da força dos grandes
Fornecedores bancários. (ABRÃO, 2000).
Sempre de uma forma direta ou indireta, os bancos envolvem-se na rotina
pessoal. Desde o recebimento de salário, quitação de contas bem como
empréstimos e financiamentos, os Bancos figuram como instrumento indispensável
no labor de todos os dias. (WALD, 1989).
As atividades desempenhadas pelas instituições financeiras quer na
prestação de Serviços aos seus clientes (por exemplo: cobrança de conta de
emergia elétrica, água e outros Serviços, ou então expedição de extrato, aviso, etc.),
quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inseremse igualmente no conceito amplo de Serviços e enquadram-se, indubitavelmente nos
dispositivos do novo CDC. (EFING, 1999).
Embora o sistema bancário seja expressamente citado como Fornecedores
da relação de Consumo, ainda é grande a discussão doutrinária sobre a incidência
66
ou não dos regulamentos consumeristas nas atividades firmadas com as Instituições
Bancárias. (OSSOWSKY JÚNIOR, 2006).
Após a edição do CDC, o principal argumento utilizado para que não
houvesse a incidência deste nas relações com as instituições financeiras era o de
que o crédito não seria um bem de Consumo. Os que defendem essa tese acreditam
que não há o que consumir, uma vez que o dinheiro é utilizado como bem de troca.
(OSSOWSKY JÚNIOR, 2006).
Muito embora ainda se discuta sobre a aplicabilidade, ou não, do CDC no
âmbito das relações bancárias, pode-se afirmar a lei consumerista consignou, de
forma clara e expressa, em seu art. 3º, parágrafo 2º, que “Serviço é qualquer
atividade fornecida no mercado de Consumo, mediante remuneração, inclusive as
de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista”. (BRASIL, 1990, grifo nosso).
Deu-se destaque na parte que fala expressamente dos Serviços de natureza
bancária, financeira e de crédito na tentativa de chamar a atenção para o fato
expresso em lei que, apesar disso, tem suscitado acalorada discussão acerca da
aplicação do CDC às relações bancárias e financeiras. (NUNES, 2007).
Mesmo que, a lei não fosse expressa, os bancos são, a toda evidência,
prestadores de serviços e, como tal, sujeito às normas contidas no CDC. Nesse
sentido, quis o legislador quando da elaboração da norma, não deixar brechas que
comprometesse à interpretação divergente para não excluir do conceito geral de
prestadores de Serviços, as atividades de massas, especialmente as bancárias.
(NUNES, 2007).
Ademais, na relação bancária e financeira surge o consumidor como sendo o
tomador do crédito para utilização própria ou o correntista da instituição financeira, e
tratando da questão, Donato (1994, p. 263) sustenta que:
Em se tratando de Consumidor - pessoa física - não haverá de surgir
qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de Serviços
bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de Fornecedor
um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de
Consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando
uma destinação final, parece-nos evidente que essa relação jurídica
se caracterizará como uma relação de Consumo. A inclusão da
pessoa física, enquanto Consumidor é clara, segundo o texto da lei.
67
Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as
operações bancárias no mercado, como um todo, “foram consideradas pela
jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de
boa fé obrigatória e equilíbrio contratual”. (MARQUES, 2002, p. 143).
Portanto, pode-se discutir é se a parte que contrata com o banco se enquadra
no conceito de consumidor ou não, porquanto os bancos enquanto prestadores de
Serviços são Fornecedores e, a teor que dispõe a lei consumerista, respondendo
objetivamente pelos Danos que vierem a causar aos seus clientes-Consumidores
por defeito na prestação dos Serviços, conforme se observa no contexto do art. 3º,
parágrafo 2º, com o art. 14, ambos da Lei n. 8.078/90. (NUNES, 2007).
De fato o CDC foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade
brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de Produtos e Serviços
segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta
forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional
fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das Instituições
Bancárias e Financeiras. (BONATTO; MORAES, 2003).
Daí se deduz a aplicabilidade do CDC nas operações bancárias, pois as
Instituições Bancárias são incluídas no conceito de Fornecedor e as atividade por
elas desenvolvidas para com o público se subsumem aos conceitos de Produto e de
Serviço, conforme o caso. (BONATTO; MORAES, 2003, p. 167).
Também reconhecendo a aplicação do CDC às atividades bancárias, é a lição
de Filomeno ([...] apud BONATTO; MORAES, 2003, p. 169):
Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades
desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de
Serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de
energia elétrica, água e outros Serviços, ou então expedição de
extratos-avisos, etc.), quer na concessão de mútuos ou
financiamentos para aquisição de bens, inserem-se igualmente no
conceito amplo de Serviços e enquadram-se indubitavelmente nos
dispositivos do CDC.
Ainda sobre o tema é lição de Pasqualotto ([s.d] apud BONATTO; MORAES,
2003, p. 169):
Dentre os Serviços de Consumo, o parágrafo 2º do art. 3º, inclui
expressamente os de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária. A oposição desses setores econômicos ao dispositivo é
68
manifesta. Embora o dinheiro em si mesmo, não seja objeto de
Consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a
natureza de bem de Consumo. As operações de crédito ao
Consumidor
são negócios
de Consumo por
conexão,
compreendendo-se nessa classificação todos os meios de
pagamento em que ocorre diferentemente da prestação monetária,
como cartões de crédito, cheques-presente, etc. alias, a inclusão
desses setores em regime jurídico especial está de acordo com a
recente evolução legislativa brasileira, haja vista a Lei n. 7.913/89,
que dispõe sobre a Ação Civil Pública de responsabilidade por Danos
aos investidores do mercado de valores mobiliários. Indo ao encontro
da tendência moderna de tutela coletiva contra os Danos de massa,
essa lei atribuiu legitimidade ao Ministério Público para buscar
ressarcimento em nome dos investidores em bolsas de valores
lesados em operações fraudulentas e outras práticas ilícitas. Está,
pois, em harmonia com o sistema considerar Serviços de Consumo
as atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias.
Importante tecer estas considerações porque o fato da demanda contra
bancos ser enquadrada dentre aquelas que devem ser regidas pela lei consumerista
cria, para o consumidor algumas vantagens, que posteriormente serão analisadas.
69
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DAS INSTITUIÇÕES
BANCÁRIAS PELA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DE SEUS CLIENTES NOS
SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
4.1 DA REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO BRASILEIRO
Durante anos os tribunais brasileiros relutavam em reconhecer ao cidadão o
direito à indenização por Danos Morais. Esse instituto talvez tenha sido a teoria
jurídica que maior resistência sofreu desde a sua concepção até os dias de hoje.
Isso porque uma coisa é admitir, em tese, a reparabilidade do Dano Moral; a outra é
reconhecer que o Direito Civil tivesse aceitado a reparação em fases anteriores.
(CIANCI, 2007).
A ressarcibilidade do Dano Moral, conquanto tenha enfrentado séria e
respeitável resistência doutrinária e jurisprudencial, no direito pátrio já contava com
diversos textos legais antes de seu definitivo reconhecimento, ocorrido após a
edição da Magna Carta, em 1988. (CIANCI, 2007).
Wilson
Melo
da
Silva
([s.d]
apud
CIANCI,
2007,
02)
relata
que
“Historicamente, o Dano Moral foi abordado desde o Código de Hamurabi (1643
a.C), na Babilônia, que continha previsão de ressarcimento pecuniário, invocado sob
o tema da compensação financeira dos Danos extrapatrimoniais”.
Humberto Theodoro Júnior ([s.d] apud CIANCI, 2007, p. 02) registra que “a
partir da Lei Aquiliana (286 a.C) e principalmente com a legislação de Justiniano,
houve uma ampliação no campo da reparabilidade do Dano Moral” consignando
todavia a existência de grande controvérsia no Direito Romano.
Cianci (2007, p. 03) faz uma retrospectiva na legislação nacional recente e anterior à
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, destacando as seguintes
leis:
Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade); a Lei n. 7.347/85
(Responsabilidade Civil por Danos Morais ambientais, ao
Consumidor, aos bens e direitos artístico, estético, histórico, turístico
e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo por
infração de ordem econômica); a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação
Popular, por ato lesivo ao patrimônio público); o Decreto n. 59.193/66
(indenizabilidade por Danos causados por agentes de viagens); a Lei
70
n. 6.453/77 (indenização por Danos causados por atividades
nucleares); o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565/86
(responsabilidade decorrente do transporte aéreo); o Código Civil de
1916, arts. 76, 159, 1.518 a 1.532, 1.537 a 1.553 e o Código Civil de
2002, arts. 186, 927 e segtes e 944 e segtes. O Código Comercial,
arts. 53 e 56; o Código de Processo Civil, Lei n. 5.869/73 (arts. 16 e
segtes); o Código Eleitoral, Lei n. 4.737/65, art. 243, IX. Parágrafos
1º ao 3º; a Lei dos direitos Autorais, Lei n. 5.988/73, sucedida pela
Lei n. 9.610/98, arts. 25 a 28; a Lei de Imprensa, Lei n. 5.250/67; o
Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n. 4.117/62; Decreto n.
2.861/12 (transporte ferroviário); Decreto n. 19.473/30 (transporte
marítimo); Lei n. 8.974/95 (direitos do nascituro).
Da mesma forma, o CDC - Lei n. 8.078/90 prevê o dever de reparação, posto
que ao enunciar os direitos do Consumidor, em seu art. 6º, traz, dentre outros, o
direito de "a efetiva prevenção e reparação de Danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos" (inc. VI) e "o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de Danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados" (inc. VII). (BRASIL, 1990).
A partir do novo texto constitucional, o CDC representou verdadeiro marco
legal
no
reconhecimento
do
Dano
Moral,
relevando
os
conceitos
de
Responsabilidade Objetiva e de risco.
Outro importante texto legal, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/90) expressamente prevê como direito fundamental, o respeito à integridade
física, psíquica e moral, elevados á categoria de bens ideais juridicamente
protegidos. Ainda a propósito, se tem a Lei de Patentes (Lei n. 9.279/96), que prevê
hipótese de proteção do dinheiro à imagem, entre outros textos esparsos. (REIS,
1999).
Com o advento da CRFB/1988, a Reparação Civil por Danos Patrimoniais e
Morais foi elevada a categoria de Direito Constitucional subjetivo do cidadão, como
se pode observar através do disposto no art. 5º, V, X, in verbis:
Art. 5º [...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além
da indenização por Dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo Dano material
ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 2006, p. 10-11).
71
A partir deste texto constitucional, com as disposições contidas no artigo
analisado acima, os juízes e tribunais abandonaram a natural timidez no
enfrentamento de temas palpitantes e controvertidos, como é o caso dos Danos
Morais, e se posicionaram de forma definitiva na adoção da compensação dos
referidos Danos. (REIS, 1999).
O assunto, pela sua relevância, está a contribuir para uma melhoria da
convivência social, posto que, na medida em que penaliza o ofensor, produz como
resultado um importante papel na pedagogia da aprendizagem coletiva. A vida em
sociedade é a condição natural do homem, e o segredo dessa convivência consiste
na obediência à lei da reciprocidade. (REIS, 1999).
Ademais,
o
ordenamento
jurídico
brasileiro
conquistou
avanços
extraordinários nessa área do conhecimento técnico, conferindo uma nova visão da
Responsabilidade Civil, quando concedeu proteção ao mais valioso dos patrimônios
que é a defesa da moralidade e da dignidade humana. (REIS, 1999).
Por ser o Dano um componente indispensável para a imposição da
obrigação de indenizar, se faz necessário estudar os aspectos gerais da
mencionada expressão para posteriormente entender seu envolvimento no direito
brasileiro.
4.1.1 Conceito e Definição de Dano
A expressão Dano expressa o resultado dos variados tipos de lesões,
circunscrito no plano jurídico, assim, verifica-se a existência de prejuízo econômico.
No entanto, toda a vez que uma pessoa sofre uma redução em seu patrimônio
advém automaticamente um prejuízo ou um Dano, que para ter fundamento jurídico,
deve apresentar uma diminuição no seu acervo de bens materiais. (CIANCI, 2007).
Segundo Paulus ([s.d] apud REIS, 1999, p. 03), “Dano é o prejuízo causado
em virtude de ato de outrem, que vem causar diminuição patrimonial”
A evolução da definição de Dano partiu da noção clássica a qual
correspondia toda e qualquer diminuição do patrimônio. A definição moderna passou
a ter um significado diferenciado, ou seja, mais abrangente vindo a ser entendido
72
como a diminuição de um bem jurídico, pelo qual incluiu além do patrimônio a honra,
a saúde e a vida. (CAHALI 2000).
Na configuração da Responsabilidade Civil, a existência do Dano apresentase necessária, ou seja, é o elemento que suscita menos controvérsia, pois, com sua
a ausência, a obrigação de ressarcir não se concretiza. (SANTOS, 2001).
Para Cretella Júnior ([s.d.] apud, DINIZ, 2004, p. 55) o Dano é: “[...]
descompensação ou desequilíbrio, quer patrimonial, quer moral, sofrido por sujeito
de direito, em virtude de ato ou fato gerado por outrem, infringindo norma jurídica”.
Diniz (2004, p. 54) entende ser o Dano: “[...] a lesão (diminuição ou
destruição) que, devido a um determinado evento, sofre uma pessoa, contra sua
vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
É unânime opinião dos autores, no que se refere ao Dano como elemento
necessário para a configuração da Responsabilidade Civil, no entanto, não pode
haver responsabilidade sem a existência de um Dano. Assim, é inverídico não
sustentar esse princípio, pois a implicação da Responsabilidade Civil em obrigação
de ressarcir, certamente não pode concretizar-se onde nada há para reparar. (DIAS,
1997).
Para Venosa (2005, p. 33) a expressão Dano consiste:
[...] no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo,
moral, ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção
de Dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de Dano
está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a
transgressão de uma norma ocasione Dano.
Fischer ([s.d.] apud, DIAS, 1997, p. 715) avalia o Dano em duas acepções:
a) a vulgar, de prejuízo que alguém sofre na sua alma, no seu corpo
ou seus bens, sem indagação de quem seja o autor da lesão de que
resulta;
b) a jurídica, que embora partindo da mesma concepção
fundamental, é delimitada pela sua condição de pena ou dever de
indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em
conseqüências da violação destes por fato alheio.
Porém, indo mais além desses conceitos diz-se: “Para que a conduta humana
acarrete a Responsabilidade Civil do agente, é imprescindível a comprovação do
73
Dano dela decorrente. Sem a prova do Dano, ninguém pode ser responsabilizado”.
(BRITTO, 2005, p. 08).
Não pode haver Responsabilidade Civil sem a existência de um Dano a um
bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras,
para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a
ocorrência de um Dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos
subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica. (DINIZ, 2004).
No mesmo sentido afirma Venosa (2005, p. 28): “O Dano ou interesse deve
ser atual e certo; não sendo indenizáveis a princípio, Danos hipotéticos. Sem Dano
ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização”.
Como se pode perceber, além de possuir um extenso significado, a expressão
Dano tornou-se pressuposto principal da Responsabilidade Civil, pois todos
possuem responsabilidade perante seus atos e devem igualmente arcar com as
conseqüências que daí a ocorrerem.
4.1.2 Dano Material
Ocorrerá o Dano patrimonial ou material decorrente de uma ação ilícita do
agente que o causou. Segundo os ensinamentos de Dias (1997, p. 344-345),
quando o Dano sofrido pelo ofendido incida exclusivamente em seu acervo
patrimonial, ou seja:
Se quisermos definir Dano patrimonial, teremos, logicamente, de
partir do conceito de patrimônio. Este permite duas acepções, uma
ampla, outra restrita. No primeiro sentido, significa o complexo de
direito que reúne duas entidades, a entidade patrimonial ativa,
constituída do cômputo de direitos apreciáveis em dinheiro
(patrimônio jurídico) e o passivo patrimonial.
O autor, entretanto alerta para a insuficiência da definição, alegando que tais
conclusões não são valiosas para o entendimento do conceito econômico do
patrimônio. Para tal aspecto do conceito, patrimônio é apenas o conjunto de bens
econômicos.
74
Dias (1997, p. 345) o define como “[...]a totalidade dos bens economicamente
úteis que se acham dentro do poder de disposição de uma pessoa”.
Leciona Diniz (2004, p. 63-64) com relação ao Dano patrimonial ”compreende,
o Dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da
vítima e o que ela deixou de ganhar”.
Portanto, ocorrerá o Dano patrimonial quando incidir uma lesão concreta,
atingindo um interesse relativo ao patrimônio da vítima, acarretando na deterioração
ou perda, parcial ou total, dos bens matérias que lhes pertence, sendo suscetível de
avaliação pecuniária e indenização por parte do responsável. O Dano patrimonial
abrange o Dano emergente, isto é, o que a vítima perdeu efetivamente, e o lucro
cessante, ou seja, o aumento que o patrimônio da vítima teria, mas que em razão do
evento Danoso, deixou de ter. (DINIZ, 2004).
“O Dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avaliação pecuniária,
podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da
indenização”. (VENOSA, 2005, p. 30).
4.1.3 Dano Moral
Não é tarefa fácil definir o conceito de Dano Moral, pois o mesmo não é
visível, e se passa, na maioria das vezes na esfera íntima da pessoa humana. O
Dano Moral é praticamente um sentimento de tristeza, de angústia, de injustiça, que
dificilmente pode ser definido ou demonstrado. (CIANCI, 2007).
Daí, se pode afirmar que o Dano Moral atinge diversos campos em que a
pessoa que o sofre se vê lesada, na sua honra, reputação, estima, segurança,
sendo que estes são valores que não se pode mensurar.
Leciona Diniz (2004, p. 63-64) com relação ao Dano Moral:
Se a Responsabilidade Civil constitui uma sanção, não há porque
não se admitir o ressarcimento do Dano Moral, misto de pena e de
compensação. Portanto, há Danos cujo conteúdo não é dinheiro, em
uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a dor, a emoção,
a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa
experimentada pela pessoa. O Dano Moral que se traduz em
75
ressarcimento pecuniário não afeta, a priori, valores econômicos,
embora possa vir a repercutir neles.
Prossegue a autora afirmando que:
[...] a ofensa de interesses não patrimoniais de pessoa física ou
jurídica provocada pelo fato lesivo. A reparação do Dano Moral não é
uma indenização por dor, vergonha, humilhação, perda da
tranqüilidade, ou do prazer de viver, mas uma compensação pelo
Dano e injustiça sofridos pelo lesado, suscetível de proporcionar-lhe
uma vantagem, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida,
procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute
convenientes, atenuando, assim, em parte seu sofrimento. (DINIZ,
2004, p. 64).
Analisando a definição acima, pode-se afirmar que o Dano Moral não é algo
relacionado a bem material, ou ainda, a valor pecuniário, mas sim, está ligado a
valores sentimentais, ou seja, o Dano Moral atinge um sofrimento que o lesado
sente, e não uma perda material ou pecuniária.
O Dano Moral abrange também os direitos da personalidade, direito à
imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. É moral quando causa um
distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento, ou
um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. (CIANCI, 2007).
4.1.3.1 Da prova do Dano Moral
A exigência da prova do fato, do Nexo de Causalidade e da Culpa, em se
tratando de Ato Ilícito ou de anormalidade e especialidade, em caso de ato lícito, são
os requisitos mínimos à persecução da reparação moral. (CAHALI, 2000).
O art. 333 do Código de Processo Civil afirma incumbir ao autor a prova do
fato constitutivo do seu direito; ao réu, a prova quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A fórmula não é inteiramente
precisa. É no campo do direito material que os direitos se constituem, modificam-se,
extinguem-se ou sofrem os efeitos de fato impeditivo. Significa isso que o ônus da
76
prova é determinado por regras de direito material, muito mais do que por regras
processuais. (CIANCI, 2007).
Porém, a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico prescreve que a
prova de Dano Moral, desvinculado ao Dano material, se satisfaz com a mera
demonstração da ocorrência do Ato Ilícito, que originou a ofensa extrapatrimonial,
cabendo ao autor da ação o ônus da prova. Noutros termos, a força probante do Ato
Ilícito gera presunção “juris tantum15” de ocorrência de Danos Morais. (CAHALI,
2000).
Salienta-se que a análise à prova do Dano Moral por ataque à honra
subjetiva, cujo abalo não pode ser documentado nos autos de um processo. Por
outro lado, há meios para comprovação material da ofensa à honra objetiva, através
do depoimento testemunhal que ateste o desabono da vítima perante o meio social.
(REIS, 1999).
4.1.3.2 Da quantificação do Dano Moral
O ideal vigente nas normas da Responsabilidade Civil é de que o Dano seja
amplamente reparado. Afinal, seria absolutamente anti-jurídico, e mesmo ilógico,
obter uma reparação que não fosse equivalente ao Dano causado.
Reis (1999, p. 91) aponta sobre o arbítrio do juiz dizendo que:
A idéia prevalente do livre arbítrio do Magistrado ganha corpo na
doutrina e jurisprudência, na medida em que transfere para o juiz o
poder de aferir, com o seu livre convencimento e tirocínio, a extensão
da lesão e o valor da reparação correspondente. Afinal, é o juiz quem
usando parâmetros subjetivos fixa a pena condenatória de réus
processados criminalmente e/ou estabelece o quantum debeatur16
indenizatório, em condenação de Danos ressarcitórios, de natureza
patrimonial. Assim sendo, quaisquer que sejam os critérios adotados,
nível de reparação pecuniária ou obrigação de fazer ou deixar de
fazer, o que importa é que os Danos Morais sejam reparados.
15
16
Iuris tantum: Expressão latina que significa ‘decorrente do próprio direito’. (CUNHA, 2005, p. 155).
Quantum debeatur: Expressão latina que significa o ‘quanto se deve’. (CUNHA, 2005, p. 229).
77
Observa ainda Maria Helena Diniz (2004, p.100) que:
Ante a dificuldade de estimação pecuniária do Dano Moral, a
disparidade de julgados, para alguns autores, o mais sensato seria
que houvesse uma disciplina legal prescrevendo, para impedir
excessos, uma indenização tarifada em salários mínimos, atendendo
as peculiaridades de cada caso, ou a fixação de teto mínimo e de
teto máximo para determinação da quantia indenizatória. Mas essa
idéia é minoritária entre a doutrina.
Adverte Cavalieri Filho (2005, p. 104) que:
Em razão dessa natureza imaterial, o Dano Moral é insusceptível de
avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com
obrigação pecuniária imposta ao causador do Dano, sendo esta mais
uma satisfação do que uma indenização.
Mister se faz lembrar que a indenização dos Danos Morais visa punir o autor
do Ato Ilícito de maneira que sirva de desestímulo a nova prática do mesmo, sempre
tendo em vista também que não proporcione o enriquecimento sem causa do
ofendido. (CIANCI, 2007).
A doutrina predominante entende que o valor a ser fixado a título de
indenização deve também considerar as condições econômicas e culturais, bem
como a posição social do ofensor e da vítima. (CIANCI, 2007).
Com relação ao posicionamento jurisprudencial, é importante observar um
dos julgados mais recentes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
com relação ao tema mencionado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO DEVEDOR
EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO – SISBACEN.
Desnecessidade de que a liminar proibitiva mencione
expressamente os órgãos em que é vedada a inscrição. dano
moral caracterizado. Recurso Provido. (Apelação Cível n.
70013506803. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Relator Dês. Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em
29/11/2007. (RIO GRANDE DO SUL)
78
Outro julgado apresentado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de
relevante interesse para o presente trabalho, foi a Apelação Cível, no. 70021710967,
conforme pode-se observar:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DÍVIDA
RENEGOCIADA E QUITADA. INCLUSÃO INDEVIDA EM
CADASTROS DE INADIMPLENTES.
A renegociação do débito diz com o dever do credor em excluir
ou impedir o registro do nome do consumidor em cadastros de
restrição de crédito. A inclusão indevida traduz dano moral
puro, in re ipsa. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS
APLICÁVEIS. Ausentes critérios objetivos de fixação do valor
indenizatório ao dano moral, cabe ao magistrado delimitar a
quantia ao caso concreto. Aplicação de um juízo de eqüidade,
com atenção às circunstâncias de fato e ao princípio da
proporcionalidade. Montante arbitrado na sentença minorado.
Recurso provido em parte. Unânime.
(Apelação Cível n. 70021710967. Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul. Relator Dês. Jorge Alberto Schreiner Pestana.
Julgado em 18/12//2007. (RIO GRANDE DO SUL)
Pela decisão mencionada, evidencia-se que o Tribunal decidiu que cabe ao
magistrado delimitar a quantia referente ao caso concreto.
4.1.3.3 Da prescrição do Dano Moral
Restando caracterizada a responsabilidade pelo fato do Produto ou Serviço
quando se fala em Danos causados pelas Instituições Bancárias, o prazo para que o
cliente Consumidor noticie a ocorrência do fato e postule a sua reparação é regulado
pelo art. 27 do CDC, in verbis:
Art. 27 - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos
Danos causados por fato do Produto ou do Serviço prevista na
Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do Dano e de sua autoria. (BRASIL, 1990).
O supracitado artigo determina que o Consumidor lesado tenha cinco anos, a
contar da data em que houve a constatação da materialidade e autoria do fato, para
exigir a reparação do Dano. (CAHALI, 2000).
79
Cumpre salientar que o prazo de que trata este artigo é prescricional, ou seja,
decorrido o lapso temporal de cinco anos, o Consumidor não poderá reclamar o
Dano Extrajudicialmente ou Judicialmente, e refere-se tanto para a ocorrência de
Dano Material quanto o Dano Moral, bastante comum na seara nas relações de
Direito Bancário.
4.2 O REGIME DE RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A respeito da natureza da Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias,
muito se discutiu, variando as opiniões desde a responsabilidade fundada na Culpa
até a Responsabilidade Objetiva, com base no risco profissional. Com o intuito de
evitar a exposição do Consumidor às praticas abusivas e o conseqüentemente ao
Dano, resolveu o legislador submeter às Instituições Bancárias e financeiras ao
regime jurídico previsto no CDC. (ALMEIDA, 2002).
A matéria no âmbito deste estudo encontra-se disciplinada no art. 3º
parágrafo 2º do CDC, colocando na condição de Fornecedores as instituições
financeiras, e os clientes como Consumidores dos Serviços Bancários. (NUNES,
2007).
Afirma Marcelo (2002, p. 01) que as instituições financeiras e bancárias não
aceitaram pacificamente tal disposição, eis que “a Confederação Nacional do
Sistema Financeiro (CONSIF) impetrou perante o Supremo Tribunal Federal uma
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/200117, pretendendo a declaração de
inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 3º do CDC”. Além disso, as instituições
financeiras argúem que o cliente dos Serviços bancários não poderia ser reputado
como Consumidor, pois não figuraria sempre como destinatário final e fático do
Produto.
17
A finalidade da referida ADIN é demonstrar que o Serviço bancário não pode considerado como
relação de consumo por vício de inconstitucionalidade formal, pelo simples fato de o art. 192 da CF
prescrever que matérias bancárias devem ser disciplinadas por lei complementar e não ordinária
como é o CDC. Ocorre que, conforme o parágrafo acima, o código consumerista prevalece sobre as
demais legislações sempre que presente a relação de consumo, ainda mais, porque o Serviço
bancário é expressamente previsto no CDC em seu art. 3º § 2º. (MARCELO, 2002, p. 01).
80
Tal alegação não merece prosperar, eis que se o cliente utiliza os Serviços
bancários para seu uso próprio e ou de sua família, em regra, não o utilizando como
insumo para outra atividade estando, portanto, plenamente caracterizada a relação
de Consumo. (CARDOSO, 2006).
Em decisão que ocorreu no mês de Junho de 2006, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, que, por maioria, (nove votos a dois) julgou improcedente o pedido
formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras, na Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 2.591/2001, e declarou que as Relações de Consumo de
natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo CDC. (SIMÃO, 2003).
O regime de Responsabilidade Civil adotado pelo CDC foi uma verdadeira
revolução
no
ordenamento
jurídico
brasileiro,
eis
que,
conforme
exposto
anteriormente, permitiu a incidência da Responsabilidade Civil mesmo sem a
comprovação de Culpa do agente que provocou o Dano. (CIANCI, 2007).
Esta mudança de paradigma resultou da adoção da Teoria do Risco da
Atividade18, ou seja, em determinados casos – como nas Relações de Consumo – o
agente propulsor da atividade já é responsável por eventuais Danos que dela
decorram, assumindo o risco do negócio. (CARDOSO, 2006).
Como direito básico do Consumidor o CDC em seu art. 6º, VI, traz “a efetiva
prevenção e reparação de Danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos”. (BRASIL, 1990).
As Relações de Consumo entre o cliente Consumidor e o banco Fornecedor
devem sempre estar pautadas na lealdade, transparência, confiança como
decorrência do princípio da boa fé objetiva. (CIANCI, 2007).
Advirta-se desde logo, que a responsabilidade dos Bancos e instituições
financeiras é objetiva, a teor do que dispõe o CDC em seu art. 14, in verbis:
Art. 14 - O Fornecedor de Serviços responde, independentemente da
existência de Culpa, pela reparação dos Danos causados aos
Consumidores por defeitos relativos à prestação dos Serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos”. No mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, o
legislador esclarece o que seja Serviço defeituoso, nos seguintes
termos:
18
A Teoria do Risco da Atividade funda-se na composição do dano sem maiores indagações sobre a
culpa ou dolo. Este instituto de proteção ao mais fraco desenvolveu-se na Europa e propagou-se,
chegando ao Brasil, onde encontrou guarida pelo fim social do direito. A introdução da Teoria da
Responsabilidade sem necessidade de comprovação de culpa situa-se basicamente no parágrafo
único do art. 927 c/c o art. 931. (CARDOSO, 2006, p. 01).
81
Parágrafo 1º. O Serviço é defeituoso quando não fornece a
segurança que o Consumidor dele pode esperar, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido. (BRASIL, 1990).
A Responsabilidade Objetiva beneficia o Consumidor no sentido de que ele
está liberado da demonstração do elemento subjetivo, dolo ou Culpa, na conduta do
Fornecedor.
É seguro que o Dano Moral precisa ser reparado. Entretanto, é preciso uma
análise cuidadosa das situações, visando-se evitar a banalização do instituto,
permitindo-se que as indenizações somente sejam fixadas em casos em que a
ofensa moral realmente ocorra e em que estejam necessariamente presentes todos
os demais pressupostos do dever de indenizar. (DINIZ, 2004).
Em benefício do desenvolvimento econômico os Bancos desenvolvem um
papel importante na mobilização de crédito. Não mais se limitam a receber e
conceder empréstimos, mas fazem pagamento de empregados, transferências,
recebem taxas e impostos, entre outros.
4.2.1 Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço nas Operações
Bancárias
O CDC tratou da Responsabilidade do Fornecedor em seções diferentes: da
Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço e da Responsabilidade pelo
Vício do Produto e do Serviço (Seção II e Seção III do Capítulo IV), a significar que
pretendia diferenciá-las e impor-lhes regimes próprios. (BRASIL, 1990).
Importante, no entanto, a distinção entre a Responsabilidade pelo Fato e a
Responsabilidade pelo Vício do Produto para que se estabeleçam precisos limites
desse estudo.
A definição da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço é aquela
que decorre de defeitos, esses que põem em risco a segurança dos Consumidores e
sua integridade físico-psíquica, o que, aliás, decorre do próprio texto de lei, que
82
denomina o Produto defeituoso (Seção II). Já a Responsabilidade pelos Vícios do
Produto diz respeito às características inerentes da coisa que afetam sua
prestabilidade e qualidade ou diminuem seu valor e quantidade (Seção III). (SIMÃO,
2003).
No âmbito das relações bancárias, se aplica geralmente a espécie da
Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço, já que os defeitos do Produto
ou do Serviço fornecido pelas Instituições Bancárias atingem a segurança do
Consumidor, a sua incolumidade psíquica e, em muitos casos o patrimônio moral do
referido Consumidor. (TASCA, 2000).
O Serviço pode ser considerado defeituoso quando não oferece a segurança
que deles se espera, pode ser, por exemplo, a inscrição indevida ou a não inscrição
solicitada do Consumidor inadimplente. Por este motivo o Código preocupou-se em
dispor
que
o
Fornecedor
responderá
pelo
fato
do
Serviço
ou
Produto
independentemente de Culpa. (TASCA, 2000).
Quando existe o evento Danoso praticado pelo agente bancário, constata-se
um defeito grave, uma irregularidade jurídica no Serviço prestado, que se
consubstancia na quebra da confiança depositada pelo Consumidor. (ALMEIDA,
2002).
O dever de indenizar do agente bancário surge quando este coloca o
Consumidor em desvantagem exagerada, alterando o liame do equilíbrio, e
quebrando com o princípio da boa fé objetiva, a confiança depositada pelo
Consumidor quando da aceitação do Produto ou do Serviço, principalmente porque
a maioria das operações e procedimentos bancários envolve moeda corrente.
(SIMÃO, 2003).
As situações mais comuns em que existe desrespeito aos direitos do
Consumidor, e que, portanto, geram o dever de indenização por parte das
Instituições Bancárias, são: as cobranças de valores indevidos, a inscrição indevida
do Consumidor nos Serviços de proteção ao crédito, exposição indevida do
Consumidor inadimplente e ato de prepostos do banco que gere prejuízo ao
Consumidor, dentre outras. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007).
A seguir será analisada uma das hipóteses mais comum da incidência da
Responsabilidade Civil do Fornecedor de Serviços bancários que é a inscrição
indevida do Consumidor em Serviços de proteção ao crédito. Esta inclusão ocorre
quando a Instituição Bancária age com imprudência ao repassar aos Bancos de
83
dados informações muitas vezes inverídicas acerca de um determinado o
Consumidor.
4.3 DA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO
CRÉDITO - SPC E SERASA19
No Brasil até a promulgação do CDC, apesar de já existirem Bancos de
Dados, Cadastros de Consumidores e Serviços de Proteção ao Crédito, não existia
qualquer legislação no sentido de regulamentar estes Serviços.
A inscrição indevida do nome ou mesmo sua manutenção nos cadastros e
banco de dados dos Órgãos de Serviço de Proteção ao Crédito, ocorre todos os
dias, se tornando uma prática comum nas Relações de Consumo, acarretando ao
Consumidor vários transtornos e aborrecimentos. (CAHALI, 2000).
Assim, o legislador partiu da realidade fática dos abusos cometidos contra os
Consumidores e destinou uma seção específica do CDC para direcionar o
funcionamento dos Bancos de dados e cadastros de Consumidores, a Seção VI –
Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores (arts. 43 a 45), do Capítulo V –
Das Práticas Comerciais. (BRASIL, 1990).
Importante salientar que os Serviços de Proteção ao Crédito, como o SPC e
SERASA surgiram como uma forma de proteção das instituições financeiras e
bancárias, que fornecem crédito aos Consumidores. (SERASA, 2008).
As Instituições Bancárias além de utilizar este sistema, quando pretendem
conceder créditos ou financiamentos aos clientes, também prestam informações a
estas empresas de proteção ao crédito. É neste momento que surge a
responsabilidade do agente bancário que deve ser muito prudente ao repassar tais
informações, eis que pode gerar Danos imensos ao Consumidor, tanto patrimoniais
19
A SERASA – Centralizadora de Serviços de Bancos S/A é uma empresa privada que possui um
dos maiores Bancos de Dados do mundo e dedica sua atividade à prestação de Serviços de interesse
geral. A instituição é reconhecida pelo CDC como uma entidade de caráter público (Lei n. 8.078/90,
art. 43, parágrafo 4º). Nasceu em 1968 de uma ação cooperada entre bancos que buscavam
informações rápidas e seguras para dar suporte às decisões de crédito. A sua atividade era
centralizar os Serviços de confecção de ficha cadastral única, compartilhada por todos os bancos
associados, com redução de custos administrativos para os bancos e cidadãos. (SERASA, 2008).
84
(como não conseguir uma linha de crédito), quanto morais (constrangimento).
(ARAUJO, 2004).
Os chamados de Serviços de proteção ao crédito foram transformados em
entidades de caráter público, por disposição do parágrafo 4º20 do art. 43 do CDC.
(BRASIL, 1990).
Dessa maneira os Fornecedores têm acesso ao banco de dados e podem
obter as informações negativas que constam sobre os Consumidores que ali se
encontram incluídas. Portanto, a ampla divulgação de informação negativa relativa a
alguém, impõe maior cautela na inclusão por quem quer que seja. Na intenção de
coibir abusos, a Constituição Federal determina que sejam garantidas a dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III), bem como a inviolabilidade da vida privada, da honra
e da imagem das pessoas (art. 5º, X). (NUNES, 2007).
As empresas que possuem os aludidos Bancos de dados, também serão
responsabilizadas civilmente se mantiverem em seus cadastros informações de
créditos já prescritos que desabonem a conduta do Consumidor. (IJAILLE, 2006).
Faz-se relevante o comentário de Efing (1999, p. 233) sobre os Serviços de
proteção ao crédito:
As informações constantes desses cadastros têm importância para
as relações comerciais, tomando forma de verdadeiro auxiliar do
comércio, vez que tem função eminentemente seletiva. No entanto, o
desvirtuamento destes institutos fez com que essa função seletiva se
tornasse função depreciativa e opressiva, quando do arquivamento
em cadastros e posterior veiculação de informações indevidas e
abusivas acerca de Consumidores que, muitas vezes, depara-se com
registros que dão conta de sua inadimplência quando isso na
verdade não ocorreu verdadeiramente, criando dificuldades e
prejuízos para esse Consumidor (pessoa física ou jurídica).
Em muitas ocasiões do dia a dia do comércio muitas pessoas são
surpreendidas com seus nomes indevidamente nos cadastros dos órgãos de
proteção ao crédito, causando Danos tanto na esfera material, e principalmente na
esfera moral. (EFING, 1999).
20
Art. 43 - O consumidor, sem prejuízo do disposto no Art. 86, terá acesso às informações existentes
em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como
sobre as suas respectivas fontes.
Parágrafo 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os Serviços de proteção ao
crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. (BRASIL, 1990).
85
As instituições financeiras não têm observado com cautela os lançamentos de
informações sobre Consumidores nos seus arquivos de Consumo, o que muitas
vezes acaba acarretando Danos irreparáveis aos Consumidores vítimas desse tipo
de erro. As informações contidas nos cadastros e banco de dados não podem ser
utilizadas indiscriminadamente, divulgadas sem critério. (EFING, 1999).
Cahali (2000, p. 358), comenta sobre o abalo de crédito decorrente da
inclusão indevida do Consumidor nos órgãos de proteção ao crédito:
O crédito, na conjuntura atual, representa um bem imaterial que
integra o patrimônio econômico e moral das pessoas, sejam elas
comerciantes ou não, profissionais ou não, de modo que a sua
proteção não pode ficar restrita àqueles que dele fazem uso em suas
atividades especulativas: o abalo da credibilidade molesta igualmente
o particular, no que vê empenhada a sua honorabilidade, a sua
imagem, reduzindo o seu conceito perante os concidadãos; o crédito
(em sentido amplo) representa um cartão que estampa a nossa
personalidade, e em razão de cujo conteúdo seremos bem ou mal
recebidos pelas pessoas que conosco se relacionam na diuturnidade
da vida privada.
O abalo de crédito pode ser visto como a conseqüência de todo e qualquer
ato civil, comercial ou criminal, que tenha ou possa ter relação com o comerciante ou
com o industrial, ou em relação a quem o represente. Ou, ainda, como o
estremecimento ou a eliminação da boa fama que alguém goza em determinado
meio, e que lhe propicia obter a prestação de um bem presente para repor
futuramente seu valor. (TASCA, 2000).
De modo semelhante, Dias (1997, p. 01) entende o abalo de crédito como
“[...] a diminuição ou supressão do conceito de que alguém goza e que aproveita ao
bom resultado de suas atividades profissionais, especialmente se desenvolvida no
comércio”.
Marmitt (1999, p.190) comenta sobre o abalo de crédito afirmando que
“devido a inclusão errônea na listagem de inadimplentes, ou de encaminhamento de
informações negativas, surge o Dano Moral que se justifica através da indenização”.
Esta, aliás, tem amparo no CDC e na própria Constituição da República Federativa
do Brasil.
Portanto, como já explanado anteriormente, a ocorrência do Dano Moral
causado por inclusão indevida do Consumidor no Serviço de Proteção ao Crédito, no
86
caso em estudo, pelas Instituições Bancárias, surge a responsabilidade diante do
estabelecido nos arts. 12 e 14 do CDC, e, devido ao desrespeito contido no art. 43,
da mesma lei, justificando assim o Dano Moral proveniente da relação de Consumo.
(STOCO, 2001).
Encontra-se disposto no art. 43 do CDC que:
Art. 43 - O Consumidor, sem prejuízo do disposto no Art. 86, terá
acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e
dados pessoais e de Consumo arquivados sobre ele, bem como
sobre as suas respectivas fontes.
Parágrafo 1º - Os cadastros e dados de Consumidores devem ser
objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão,
não podendo conter informações negativas referentes a período
superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo 2º - A abertura de cadastro, ficha, registro e dados
pessoais e de Consumo deverá ser comunicada por escrito ao
Consumidor, quando não solicitada por ele.
Parágrafo 3º - O Consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos
seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção,
devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a
alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
Parágrafo 4º - Os Bancos de dados e cadastros relativos a
Consumidores, os Serviços de proteção ao crédito e congêneres são
considerados entidades de caráter público.
Parágrafo 5º - Consumada a prescrição relativa à cobrança de
débitos do Consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos
Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que
possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos
Fornecedores. (BRASIL, 1990).
O artigo exposto acima regula os Bancos de dados e cadastros de
Consumidores, observa-se que a função deste dispositivo além de legitimar e
reconhecer as atividades referentes aos registros feitos acerca dos Consumidores,
tem como principal objetivo impor limites precisos à sua atuação, para que os
princípios da proteção do Consumidor sejam respeitados.
No caput do art. 43 do CDC se pode verificar a garantia do direito ao acesso
às informações constantes sobre a pessoa do Consumidor para que este possa vir a
saná-las ou na constatação de registros equivocados impedirem a sua divulgação.
(NUNES 2007).
Marques (2002, p. 697) assevera que:
87
O Consumidor brasileiro tem direito de dispor de seus dados
pessoais, de acessá-los e de saber que estes existem em algum
banco de dados público e privado, [...] para que o Consumidor
pudesse chegar a seus dados e a sua modificação, em caso de
eventual erro ou de superação da dívida.
O parágrafo 1º do artigo em referência, diz respeito aos requisitos pertinentes
ao conteúdo dos dados armazenados e de sua origem, além de estipular prazo
determinado para a sua permanência, até 5 (cinco) anos. As características
essenciais que devem ser preenchidas referentes aos dados informados são:
objetividade, clareza, veracidade e utilização de linguagem de fácil entendimento
pelo Consumidor. Ao ser descumprido o que reza o dispositivo acima mencionado,
estará o agente cometendo um Ato Ilícito que enseja a Responsabilidade Civil.
(NUNES 2007).
O art. 43 em seu parágrafo 2º estabelece a necessidade de comunicação
prévia ao Consumidor a respeito do registro de informações (restrições), que for
realizado sem a sua solicitação. (NUNES 2007).
O parágrafo 3º do mesmo artigo assegura a possibilidade de retificação de
informações equivocadas registradas sobre o Consumidor.
Casado (2000, p. 190) aponta, “esta obrigação complementa o que determina
o caput: tendo direito à informação, é razoável que se tenha o direito a corrigir as
inexatidões”.
Imprescindível se faz a correção imediata dos dados, após a solicitação do
Consumidor expondo os motivos pelos quais o registro é indevido, impedindo assim,
nas Palavras de Bittar (1997, p. 44) “a circulação de notícias indevidas sobre o
interessado, com prejuízos morais e patrimoniais decorrentes”.
Analisando o parágrafo 5º do artigo em referência o mesmo determina que
não serão prestadas informações pelos Bancos de proteção ao crédito referentes a
dívidas já prescritas.
Casado (2000, p. 191) salienta que:
As informações negativas também não poderão se perpetuar nos
cadastros de inadimplentes, Seria um absurdo pensar-se em
contrário, pois se as dívidas prescrevem nos prazos da lei civil,
constituir-se-ia em inominável falta de bom senso que as
informações negativas relativas a elas pudessem continuar a ser
divulgadas.
88
Os direitos elencados no CDC em seu art. 43 e parágrafos, analisados
individualmente, e que visam garantir o direito à privacidade e à honra do
Consumidor enquanto parte vulnerável na relação de Consumo, o desrespeito a
esses preceitos por parte do Fornecedor com a remessa da informação restrita,
incorreta ou fictícia, ao Serviço de Proteção ao Crédito, permite ao julgador extrair o
nexo de causalidade entre a Ação ou Omissão do Fornecedor e o Dano Moral
sofrido pelo Consumidor, caracterizando assim a Responsabilidade Civil.
Finalizando, pode-se ressaltar que os Órgãos de Proteção ao Crédito, ao agir
de maneira correta no armazenamento de informações acerca dos Consumidores,
não podem ser responsabilizados pelos erros cometidos pelas Instituições Bancárias
quando da inclusão indevida do nome de seu cliente no SPC e SERASA.
89
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta monografia teve por escopo demonstrar a ocorrência da indenização por
Danos Morais perante a constatação da Responsabilidade Civil das Instituições
Bancárias pela inclusão indevida do nome de seus clientes nos Serviços de
Proteção ao Crédito com ênfase na aplicabilidade do CDC.
Com a elaboração da presente pesquisa monográfica, foram analisados os
problemas levantados e considerou-se que as hipóteses foram confirmadas.
Inicialmente, denota-se que a Responsabilidade Civil permeia todos os
ambientes da sociedade, que tem como obrigação de ressarcir os Danos ou
prejuízos causados injustamente a outrem, nesta seara, encontram-se incluídas as
Instituições Bancárias.
Com o estudo da evolução histórica deste importante instituto, não restaram
dúvidas da grande necessidade do surgimento da Responsabilidade Objetiva, muito
utilizada nos tempos atuais, visto que, as obrigações são oriundas de atos ilícitos ou
de fatos lesivos a terceiros. Aplicando-se o dever de reparação não só pela Culpa,
que é a parte subjetiva, mas também o risco que é a parte objetiva.
Hoje a Responsabilidade Civil está regulada em leis, na Constituição Federal,
no Código Civil e no CDC no qual foi desenvolvida a pesquisa monográfica que
demonstrou as Relações de Consumo entre as Instituições Bancárias e seus
clientes.
Portanto, qualquer atividade de natureza bancária, financeira, de crédito ou
securitária as suas relações jurídicas estão reguladas pelo CDC. Os abusos
decorrentes da relação entre os Consumidores e Fornecedores de Serviços destas
instituições, têm como amparo a Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil, ou seja,
a Culpa é presumida.
Infelizmente, não é sempre que a figura vulnerável do Consumidor é
respeitada pelas grandes e poderosas Instituições Bancárias, que almejam a
obtenção de lucro rápido e fácil a qualquer custo.
A discussão que ocorreu sobre a aplicação do CDC às atividades bancárias
foi de extrema importância, uma vez que a relação entre as Instituições Bancárias e
os cidadãos que utilizam dos seus Serviços e Produtos é caracterizada pela
supremacia do Fornecedor sobre o Consumidor, o chamado poder econômico. Hoje
90
é pacífico o entendimento de doutrinadores e julgadores sobre a incidência do CDC
às Instituições Bancárias.
Restou demonstrato que é garantido ao Consumidor o direito de ir a juízo
requerer a indenização por Dano Material, representado por perdas emergentes ou
relativos a lucro cessantes, ou mesmo, por Dano Moral, a qual sua reparação é
integral.
A noção do Dano começou a ser ampliada na medida em que as relações
sociais tornaram-se mais complexas. Os direitos à vida, à personalidade e
privacidade começaram a ser objeto de preocupação pelos doutrinadores e juristas,
pois se vislumbram nesses valores, verdadeiros bens extrapatrimoniais.
Neste sentido, nos deparamos com a noção de que para surgir o Dano Moral
e suas implicações decorrentes da Responsabilidade Civil, devem estar presentes
seus requisitos, que são: a Ação ou Omissão do agente, o nexo de causalidade
entre este e o Dano, a Culpa do ofensor, e, finalmente, o efetivo prejuízo.
O prejuízo à pessoa considerado na presente pesquisa diz respeito aos
direitos de personalidade, ao seu bom nome, sua reputação e sua honra, dentre
outros. Direitos estes que são violados quando as Instituições Bancárias agem de
forma displicente ao tratar de assunto relacionado aos Bancos de dados cadastrais,
desrespeitando o contigo no art. 43 do CDC, incluindo indevidamente no rol de
pessoas inadimplentes os nomes de seus clientes.
Não se tem mais dúvida hoje, no direito brasileiro, sobre a possibilidade do
Dano Moral ser indenizado, até porque existe a positivação de tal direito na própria
Constituição Federal em seu art. 5°, incisos V e X, que prevê a indenização por
Dano Moral como proteção a direitos individuais. Todavia, no tocante à fixação da
referida indenização, muitas são as dúvidas havidas, principalmente no próprio
Judiciário, posto a subjetividade do bem a ser indenizado e o seu conseqüente
quantum.
Restou analisado que para a fixação do quantum, o magistrado deverá
estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na Culpa do agente, na extensão e
gravidade do prejuízo causado e na capacidade econômica das partes, vez que a
reparação do Dano Moral tem dupla finalidade: a de satisfazer a vítima e a de punir o
ofensor, desestimulando-o à prática de novos Danos.
No tocante à prescrição do Dano Moral, verificou-se que o prazo para interpor
uma ação por Danos Morais amparada pelo CDC é de 5 (cinco) anos, a contar do
91
conhecimento do Dano e de sua autoria. Com relação ao tempo de permanência
para que o nome possa ficar constando nos Serviços de proteção ao crédito, é
também de 5 (cinco) anos.
Por fim, não se pode negar a grande evolução nas Relações de Consumo
após a vigência do CDC, que constitui uma arma poderosa de proteção ao
Consumidor.
O Consumidor tem que acreditar em seu ordenamento jurídico, sentir-se
protegido pelo Estado, pois essa é a própria razão de ser da organização do homem
em sociedade. Neste sentido é que o CDC se apresenta como forte instrumento
concretizador da justiça, desde que efetivado, pelos operadores do direito.
Por ser o Consumidor a parte mais fraca da relação de Consumo, o que se
tem visto, no entanto, é a carência de informação e práticas abusivas contra ele,
enquanto cidadão e destinatário de uma lei de defesa como o CDC merece estar
sendo mais bem informado e ainda conhecer todos os seus direitos para poder
defender-se de certas práticas consideradas abusivas.
Devemos ter sempre em mente que a matéria relativa ao Consumo é de suma
importância para o mundo moderno, dada a sua complexidade e os valores que
pode atingir, sendo que, sem nenhuma dúvida, a conscientização e a educação
serão as maiores responsáveis pela efetiva utilização do CDC, bem como pelo
melhor entendimento do instituto da responsabilidade nele contido.
Apesar de possuirmos uma das mais avançadas legislações do mundo, em
matéria de Direito do Consumidor, ainda nos falta o essencial: a conscientização do
Consumidor brasileiro, quanto ao papel que a ele cabe desempenhar.
92
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