TIAGO GONÇALVES DE OLIVEIRA RICCI
CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO
Uni FMU / SÃO PAULO
2003
CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
TIAGO GONÇALVES DE OLIVEIRA RICCI
R.A. 447698-0
Turma: 329 C
DOS CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO
Monografia
apresentada
à
banca
examinadora da Faculdade de Direito da UNI
FMU, como exigência parcial para obtenção
do grau de bacharel em direito, sob a
orientação do professor Doutor Adalberto
Simão Filho.
SÃO PAULO
2003
Autor:
TIAGO GONÇALVES DE OLIVEIRA RICCI
Título:
DOS CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO
Banca Examinadora:
________________________________
Prof. Dr. Adalberto Simão Filho
________________________________
Prof. Dr.
_______________________________
Prof. Dr.
Uni FMU / SÃO PAULO
2003
Em primeiro lugar à Deus, pela
minha vida, e à minha avó pelo
incentivo aos meus estudos e o amor
incondicional que demonstra por
sua família.
”Agradeço ao meu Professor orientador Doutor
Adalberto Simão Filho que, com simplicidade,
demonstrou sabedoria em suas orientações.
Agradeço, também, aos Advogados Doutores
José
Thomaz
Figueiredo
Gonçalves
de
Oliveira, Jean Eduardo Aguiar Caristina e
José Saraiva, que me deram a chance de
iniciar minha vida no meio jurídico e me
influenciam como pessoas e profissionais.”
S INOPSE
Os Contratos de Investimento Coletivo são regulamentados
por normas gerais de mercado de capitais. Diante das recentes alterações
sofridas nessas normas, torna-se cada vez mais necessário identificar as
possibilidades, garantias, hipóteses e legalidade da emissão dos contratos
de investimento coletivo pelas Sociedades Anônimas.
Tais contratos, a priori, constituem valores mobiliários, e são
regulados
pelas
Leis
nº
6.385/76
e
10.411/02.
Quando
oferecidos
publicamente, geram direito a participação, parceria ou remuneração,
advindos do esforço do próprio empreendedor ou de terceiros.
Dessa forma, incumbe à Comissão de Valores Mobiliários
expedir normas para a execução da Lei n.º 10.198, de 14 de fevereiro de
2001, que dispõe sobre a regulação, fiscalização, e supervisão dos
mercados de títulos ou contratos de investimento coletivo.
S UMÁRIO
Introdução................................................................................................................................................1
Capítulo 1 – Do Mercado de Capitais .....................................................................................................3
Capítulo 2 – Dos Valores Mobiliários.......................................................................................................5
Capítulo 3 – Dos Contratos de Investimento Coletivo.............................................................................9
3.1 – Da Origem dos Contratos de Investimento Coletivo como valores
mobiliários................................................................................................................................................9
3.2 – Natureza Jurídica dos Contratos de Investimento Coletivo................................................10
3.3 – Da classificação como Contratos de Parceria....................................................................10
3.3.1 – Dos Contratos de Investimento Coletivo como Contratos de Parceria
Rural......................................................................................................................................................11
3.4 – Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor..........................................................14
3.5 – Da Classificação do Crédito na Concordata e na Falência................................................18
3.5.1 – Do Direito Real de Garantia......................................................................................20
3.5.2 – Do Privilégio Especial................................................................................................24
3.5.3 – Do Privilégio Geral....................................................................................................28
3.6 – Exemplo Prático de Empresa Emissora dos Contratos de Investimento
Coletivo..................................................................................................................................................30
Capítulo 4 – Considerações Finais. .....................................................................................................35
Bibliografia ............................................................................................................................................36
Introdução
O presente estudo foi elaborado de forma restrita ao tema,
porém, com fulcro nos aspectos gerais do Direito Comercial e Societário,
sendo utilizadas matérias de diversos ramos do Direito, como forma de dar
suporte ao tema versado no trabalho e para uma melhor conclusão do
estudo.
A grande motivação para a realização deste trabalho, é devida
às várias divergências encontradas na interpretação e aplicação dos Títulos
ou Contratos de Investimento Coletivo ao caso concreto, justamente por ser
uma inovação no mercado de capitais brasileiro e ainda pouco explorado
como Valor Mobiliário.
Por
conseguinte,
tais
problemáticas
fizeram
com
que
surgissem um grande número de ações no judiciário, com a finalidade de se
dirimir e suprir os entraves encontrados na aplicação deste tipo de contrato,
sendo isto, outro motivo para a realização da pesquisa em testilha.
A realização do trabalho monográfico teve como metodologia
ampla pesquisa, fundamentada em pesquisa bibliográfica variada, visitas a
órgãos e empresas reguladoras e emissoras dos contratos de investimento
coletivo, pareceres jurídicos e econômicos e a legislação sobre a matéria,
além de jurisprudência pátria e comparada.
Sem prejuízo das normas apresentadas, o trabalho trouxe à
baila outras normas infra-legais expedidas pelo órgão competente.
Para isso, foi utilizado o método de compilação, consolidando
todos os pontos pertinentes a pesquisa.
Dessa forma, visa esse estudo monográfico, alcançar uma
direção quanto a cobrança, a natureza, a modalidade e as formalidades
desta espécie de contrato nos induzindo, ainda, ao estudo de diversas
vertentes que acabam por criar saudáveis discussões jurídicas que tem sido
um entrave em centenas de ações no judiciário brasileiro, inclusive após a
ocorrência de falências e concordatas de empresas.
1. D O M ERCADO
Preliminarmente,
é
DE
C APITAIS
relevante
que
se
façam
breves
comentários a respeito do Mercado de Capitais.
Para que a economia tanto brasileira quanto de outros
estados soberanos, possa evoluir em bases sólidas, é necessário um
Mercado de Capitais com ampla capacidade gerencial e estrutural, a fim de
fornecer às empresas do país o subsídio necessário para se desenvolverem
e, conseqüentemente, gerando o crescimento do país.
Apesar de, via de regra, a livre iniciativa ser sempre
privilegiada nos estados capitalistas, sem a intervenção do governo nas
atividades desenvolvidas por ela, é notório o surgimento de problemas no
desenvolvimento do mercado, vez que, na busca de grandes lucros, alguns
integrantes do mercado atuam de forma ilícita e desigual.
Com isso, foram atribuídos à Comissão de Valores Mobiliários
(Lei 6.385/76), poderes de regular, fiscalizar e gerir o Mercado de Capitais.
A Comissão de Valores Mobiliários ganhou ainda mais
autonomia, e passou a disciplinar de maneira mais sistemática o Mercado
de Capitais, com o advento das reformas instituídas pelas Leis n.º 10.303/01
e 10.411/02.
Essa reforma, garantiu, sobretudo, com que o Comissão de
Valores Mobiliários agisse com maior liberdade e desvinculação ao Poder
Executivo, ante sua necessidade de autonomia para exercer um poder
fiscalizador em empresas ligadas ao Estado, como as de economia mista,
por exemplo.
Tal assertiva, encontra respaldo na doutrina dos advogados
Modesto Carvalhosa e Nelson Eizrik, conforme podemos verificar no texto
transcrito abaixo.
1
“ ...
Como seria possível que um órgão subordinado ao Conselho
Monetário Nacional e vinculado ao Ministério da Fazenda
exercesse efetivamente seu poder de polícia com relação ao
acionista controlador das sociedades de economia mista, na
época, como até hoje, com forte presença no mercado
secundário de ações?
....
De qualquer sorte, desde então se passou a propor que a
CVM deveria ter efetiva autonomia, para exercer seu poder
de polícia do mercado de capitais livre de pressões políticas
indevidas
e
sem
subordinação
hierárquica
ao
Poder
Executivo. ”
Em linhas gerais, podemos concluir que: as reformas trazidas
com as Leis n.º 10.303/01 e 10.411/02, acrescentaram novas atribuições à
Comissão de Valores Mobiliários, entre elas, a normatização, fiscalização e
desenvolvimento do Mercado de Capitais.
1
in A nova Lei das sociedades anônimas; p. 434 e 435; Saraiva:2002.
2. D OS V ALORES M OBILIÁRIOS .
É de grande importância a definição de valores mobiliários
para, no contexto do direito, delimitar o âmbito de aplicação da Lei n.º
6.385/76 e da regulamentação administrativa exercida pela Comissão de
Valores Mobiliários.
A Lei n.º 6.385/76 dispõe sobre o mercado de valores
mobiliários e a define de forma precisa, senão vejamos:
“ Lei n.º 6385/76.
Art 2º. São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
I - as ações, partes beneficiárias e debêntures, os cupões
desses títulos e os bônus de subscrição;
II - os certificados de depósito de valores mobiliários;
III - outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades
anônimas, a critério do Conselho Monetário Nacional.
Parágrafo único - Excluem-se no regime desta Lei:
I - os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal;
II - os títulos cambiais de responsabilidade de instituição
financeira,
exceto
as
debêntures. ”
Porém, a Lei n.º 10.303/2001 deu nova redação ao art. 1º da
Lei n.º 6.385/76, passando a dispor o seguinte:
“Art. 1º Serão disciplinadas e fiscalizadas de acordo com
esta Lei as seguintes atividades:
I - a emissão e distribuição de valores mobiliários no
mercado;
II - a negociação e intermediação no mercado de valores
mobiliários;
III - a negociação e intermediação no mercado de
derivativos;
IV - a organização, o funcionamento e as operações das
Bolsas de Valores;
V - a organização, o funcionamento e as operações das
Bolsas de Mercadorias e Futuros;
VI - a administração de carteiras e a custódia de valores
mobiliários;
VII - a auditoria das companhias abertas;
VIII - os serviços de consultor e analista de valores
mobiliários.”
Nesse
sentido,
as
mencionadas
Leis
consignaram,
expressamente que deverão ser disciplinadas e fiscalizadas as atividades
de: emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado; a negociação
intermediação
no
mercado
de
valores
mobiliários;
negociação
e
intermediação no mercado de derivativos; organização, funcionamento e as
operações das bolsas de valores e mercadorias, nas quais são negociados
os valores mobiliários e os serviços de consultor e analista de valores
mobiliários.
Assim, conforme definição dada pela legislação supra, é de
competência
da
administração
pública
a
fiscalização
das
atividades
desenvolvidas no mercado financeiro. A competência será da Comissão de
Valores Mobiliários, quando se tratar de distribuição pública ou de
intermediação de valores mobiliários. Ao Banco Central, por sua vez,
compete controlar os negócios que envolvam qualquer dos demais ativos
financeiros.
Outrossim, a Lei n.º 6.385/76 disciplina tanto as companhias
abertas como os demais emissores de valores mobiliários, conforme art. 2º,
§ 2º, com redação dada pela Lei n.º 10.303/2001, in verbis:
“ Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
......
§ 2º Os emissores dos valores mobiliários referidos neste
artigo, bem como seus administradores e controladores,
sujeitam-se
à
disciplina
prevista
nesta
Lei,
para
as
companhias abertas. ”
Ademais, cabe à Comissão de Valores Mobiliários, de acordo
com o disposto no § 3º do art. 2º da Lei n.º 10.303/2001, poderá
regulamentar a emissão e distribuição de valores mobiliários, podendo
exigir: a) que os emissores de valores mobiliários destinados à distribuição
pública se constituam sob a forma de sociedade anônima; b) que as
demonstrações
financeiras
dos
emissores
ou
informações
sobre
o
empreendimento sejam auditadas por auditor independente registrado na
Comissão de Valores Mobiliários; c) dispensar, na distribuição pública dos
valores mobiliários, a participação de instituição integrante do sistema de
distribuição previsto no art. 15 da mesma lei e, d) estabelecer padrões de
cláusulas e condições que devam ser adotadas nos títulos ou contratos de
investimento destinado à negociação pública, podendo recusar a emissão
caso não se satisfaça tais padrões.
Vale ressaltar que, os contratos de investimento coletivo,
também podem ser constituídos como valores mobiliários, quando ofertados
publicamente, conforme dispõe o art. 1º da Lei 10.198/2001.
Vejamos o texto da mencionada Lei.
“ Lei. N.º 10.198/2001
Art. 1° Constituem valores mobiliários, sujeitos a regime da
Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados
publicamente,
os
títulos
ou
contratos
de
investimento
coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de
remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços,
cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de
terceiros. ”
3. D OS C ONTRATOS
Com
o
advento
DE I NVESTIMENTO
da
Medida
C OLETIVO
Provisória
n.º
1.637/98,
posteriormente convertida na Lei n.º 10.198/01, o Contrato de Investimento
Coletivo, tornou-se, um valor mobiliário, desde que ofertado publicamente,
obrigando as empresas emissoras desses contratos a serem constituídas na
forma de Sociedade Anônima.
Vale
ressaltar
que,
quando
a
venda
de
contrato
de
investimento coletivo ou título não possuir os elementos que caracterizam a
distribuição pública, não se aplicará o art. 2º da Lei n.º 6385/76, que tem a
redação dada pela Lei. n.º 10.198/01, mesmo que apresentem requisitos de
Valores Mobiliários.
A partir de então, os Contratos de Investimento Coletivo, por
sua atualidade e importância, passaram a ser objeto não só de estudo
como, também, um instituto a ter seus problemas de interpretação e
aplicabilidade dirimidos pelo Poder Judiciário.
3.1. Da origem dos Contratos de Investimento Coletivo como Valores
Mobiliários.
O
Direito
norte-americano
exerce
grande
influência
no
mercado de capitais brasileiro, dando inspiração à criação de leis e normas
reguladoras desse mercado.
Conseqüentemente, o contrato de investimento (como Valor
Mobiliário) sofreu influência da Lei Federal norte-americana denominada de
“Securities Act” de 1933.
O mencionado texto legal norte-americano foi enumerativo ao
determinar os títulos e contratos considerados “Valores Mobiliários”,
chamados de “securities”. Porém, não existia uma definição própria do que
seriam esses Valores Mobiliários, incluindo o dos contratos de investimento.
A
definição
dos
“securities”
foi
alcançada
através
da
jurisprudência norte-americana, que tomou como base os contratos de
investimento, entendendo que tais contratos não eram apenas um termo de
compra e venda conjuntamente com um contrato de serviços e, sim, um
contrato de investimento onde o comprador investia com recursos e
compartilhava os resultados.
3.2. Da Natureza Jurídica dos Contratos de Investimento Coletivo
O estudo da Natureza Jurídica de determinados institutos,
normalmente, necessita de tempo para amadurecer conceitos como sua
aplicabilidade e eficácia, problemas imprevistos no diploma legal.
Com os Contratos de Investimento Coletivo não é diferente,
devido à sua variedade de aplicação e interpretação aos casos concretos.
Por
conseguinte,
o
Contrato
de
Investimento
Coletivo
apresenta, características diversas, como a de um Contrato de Compra e
Venda,
a
de
Valor
Mobiliário
quando
ofertado
publicamente
e,
principalmente, a de um Contrato de Parceria Rural.
3.3. Da classificação como Contratos de Parceria
Trata-se – o contrato de investimento coletivo -, de uma
espécie diferenciada de contrato que tem suas normas reguladas em
legislação específica, como é o caso da Lei nº 10.198, de 14 de fevereiro de
2001, que trata sobre a regulação, fiscalização e supervisão dos mercados
e títulos ou contratos de investimento coletivo, conforme transcrição abaixo:
“ Art. 1º. Constituem valores mobiliários, sujeitos a regime da
Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados
publicamente,
os
títulos
ou
contratos
de
investimento
coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de
remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços,
cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de
terceiros. ”
Portanto, os contratos de investimento coletivo emitidos
garantem direito, além de participação e de remuneração, o de parceria
sobre o serviço prestado. Com isso, é possível aplicar a tais contratos a
definição de parceria, senão vejamos.
3.3.1. Dos Contratos de Investimento Coletivo como Contratos de
Parceria Rural
Na maioria das vezes a aplicação dos contratos em tela, se
dam
por
empresas
relacionadas
ao
meio
rural,
prestando
serviços
agropecuários e captando investidores para a realização dos negócios.
Daí a necessidade de se fazer comentários acerca dos
contratos de Parceria Rural.
O instituto da Parceria Rural está até hoje bem definida na Lei
n.º 492/37.
A parceria rural, no caso, é decorrente da própria sistemática
deste negócio jurídico, cujos investidores tem a propriedade sobre a coisa e
a entrega à empresa fornecedora que nada mais é do que uma prestadora
de serviço.
Quando
previstos
no
contrato
em
questão
que,
o
credor/investidor “adquire” um produto ou serviço, apesar de não lhe
transferir a detenção física tampouco a posse, a empresa fornecedora
admite que o credor exerce um direito sobre a coisa que lhe foi entregue
para a prestação do serviço.
Uma das características dos contratos de parceria rural é a
cláusula resolutiva, isto é, a forma pela qual será encerrada a relação
jurídica em caso de descumprimento ou inadimplemento de uma das partes.
Esta cláusula resolutiva prevê que, em caso de desfazimento do negócio a
situação jurídica de ambos os parceiros retorne à situação anterior.
Tal situação só é possível à medida em que os contratos de
investimento coletivo na maioria das vezes são um desdobramento e
aperfeiçoamento para o campo das sociedades anônimas captadoras de
investimento no mercado aberto, de um contrato de parceria rural.
Acontece que tal parceria foi esculpida com base na definição
de parceria rural trazida pelo Código Civil de 1916, reformulada pela Lei nº
4.504, de 30 de novembro de 1964, que dispõe sobre o Estatuto da Terra.
Conforme bem pontifica Maria Helena Diniz 2, Parceria Rural é:
“ o contrato agrário pelo qual um pessoa cede a outra, por
tempo determinado ou não, o uso de prédio rústico, para que
nele exerça atividade de exploração agrícola, pecuária,
agroindustrial, extrativa vegetal ou mista, ou lhe entrega
animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de
matérias-primas de origem animal, partilhando os riscos,
frutos,
produtos
ou
lucros
havidos,
nas
proporções
estipuladas, observados os limites percentuais de lei. ”
Assim, a Lei nº 10.198/01 que trata Dos Contratos de
Investimento Coletivos não pode contradizer a legislação civil, tampouco lei
específica, como a Lei nº 4.504/64. O ordenamento jurídico não pode ser
analisado
individualmente,
mas
como
um
todo,
aplicando-se
a
regulamentação extraída da legislação de mercado de capitais, sem retirar a
natureza jurídica dos contratos de parceria rural que foram inseridos pela
Legislação Civil e posteriormente regulamentados pelo Estatuto da Terra e
demais normas reguladoras, aplicando-se concomitantemente todas as
legislações.
2
Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 2ªedição; 1996; Saraiva; p. 442
Mesmo porque, os traços desenhados pelos Contratos de
Investimento Coletivo não deixam dúvida de que se trata de uma verdadeira
Parceria Rural, o que se pode notar ainda com mais clareza nos artigos 1º,
4º e 5º do Decreto nº 59.566/, in verbis:
“ Art. 1º. O arrendamento e a parceria são contratos agrários
que a lei reconhece, para o fim de posse ou uso temporário
da terra, entre o proprietário, quem detenha a posse ou tenha
a livre administração de um imóvel rural, e aquêle que nela
exerça qualquer atividade agrícola, pecuária, agro-industrial,
extrativa ou mista.
...................
................................................
Art. 4º. Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma
pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou
não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes do
mesmo, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou
facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de
exploração
agrícola,
pecuária,
agro-industrial,
extrativa
vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria,
invernagem engorda ou extração de matérias primas de
origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e
da fôrça maior do empreendimento rural, e dos frutos,
produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem,
observados os limites percentuais da lei.
...........................................
........................................................
Art. 5º. Dá-se a parceria:
.................
II – pecuária, quando o objetivo da cessão forem animais
para cria, recria, invernagem ou engorda; ”
Também, a Instrução Comissão de Valores Mobiliários nº 270,
de 23 de janeiro de 1998.
“ Art. 1º. ......
Parágrafo
único.
investimento
participação,
Considera-se
coletivo
aquele
título
gerador
de parceria ou de
ou
contrato
de
direito
de
de
remuneração,
inclusive
resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos
advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. ”
Ainda, a Instrução Comissão De Valores Mobiliários nº 296, de
18 de dezembro de 1998.
“ Art. 2º. Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da
Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados
publicamente, contratos de investimento coletivo, que gerem
direito de participação, de parceria ou de remuneração,
inclusive
resultante
de
prestação
de
serviços,
cujos
rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de
terceiros. ”
Portanto, resta evidente que os Contratos de Investimento
Coletivo podem ter a natureza jurídica de um contrato de parceria,
qualificação que se dá mesmo sendo um valor mobiliário.
3.4. Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor, micro-sistema jurídico
criado justamente com o intuito de regular as relações comerciais e definido
na Lei 8.078/90, tem aplicação no caso em tela em virtude de se tratar de
relações de consumo, no que tange aos conceitos de consumidor, de
fornecedor, de produtos e serviços.
Em atenção ao texto constitucional de 1998, o Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) especifica as partes integrantes da
relação jurídica conceituando, outrossim, consumidor, nos seguintes termos:
“ Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. ”
Conforme apontam nossos doutrinadores:
" Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final. (art. 2º).
Isso
significa
que
é
o
elo
final
da
cadeia
produtiva,
destinando-se o bem ou serviço à sua utilização pessoal.
(...)
No outro pólo das relações, situam-se pessoas ou entidades
que fornecem bens e serviços. Em consonância com o
Código, encontra-se, de um lado, qualquer pessoa quer como
industrial, importador, comerciante, agricultor, pecuarista ou
prestador de serviços de qualquer natureza, a título individual
ou societário, e, de outro, o Estado e organismos públicos,
descentralizados ou não, empresas públicas, sociedades de
economia mista, concessionárias de serviços público e outras
entidades públicas ou privadas que exerçam as referidas
atividades (art. 3º). ” 3
A relação determinada por este tipo de contrato é composta
de todos os elementos necessários à configuração de uma relação de
consumo, seja em face da característica evidentemente mercantil das
empresas, seja em razão de se tratar de uma prestação de serviço nos
moldes do artigo 3º, §2º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
“ Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
3
Carlos Alberto Bittar, Direitos do Consumidor, editora Forense Universitária, 4ª edição,
Rio de Janeiro, 1991, Págs. 28 e 29.
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
........
§2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e
securitária,
salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista. ”
Para se configurar a relação de consumo, necessário que se
verifiquem 4 requisitos básicos: fornecedor de serviços ou produtos
(empresa emissora dos contratos); consumidor (consumidor/investidor);
objeto (é o bem da vida pretendido = investimento e lucratividade/auferir o
rendimento
previsto
no
contrato);
e,
causa
(atividade
finalista
=
o
consumidor não pratica tal atividade como meio de vida ou para insumo em
atividade comercial, mas como consumo final: investimento e lucro).
No mesmo sentido, a fim de garantir o respeito aos preceitos
constantes acima o Código de Defesa do Consumidor determina que os
fornecedores
de
serviço
que
cause
danos
ao
consumidor
serão
responsabilizados por este independentemente de culpa, vale dizer não
podendo alegar para se eximir desta responsabilidade que não contribuíram
para o evento comissiva ou omissivamente 4, in verbis:
“ Art.
14.
O
fornecedor
de
serviços
responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos
danos
prestação
causados aos
dos
serviços,
consumidores por defeitos à
bem
como
por
informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”
Outrossim,
mesmo
se
tratando
de
contratos
cuja
regulamentação é extraída de legislação específica (referentes a mercado
4
Como seria possível antes da vigência do código do consumidor quando a
responsabilidade decorria unicamente do artigo 159 do Código Civil (apurado seu valor na
de capitais), não se pode deixar de aplicar o Código de Defesa do
Consumidor, eis que existe uma antinomia entre o texto da legislação
comercial e a Lei nº 8.078/90, como determina o próprio Código de Defesa
do Consumidor em seu artigo 3º, parágrafo 2º, estão regulados pela lei
consumerista também os serviços.
“ Não é fácil determinar a incompatibilidade entre duas leis. A
indagação do nexo entre as duas ordens de normas e o
fundamento da nova disposição, esclarece Ferrara, fornece a
solução para o caso.
A incompatibilidade se manifesta, à primeira vista, quando
entre as disposições da lei anterior e as da lei posterior o
conflito é evidente. As disposições são contraditórias. As
normas
postulam
conduta
diferente.
Trata-se
de
incompatibilidade material.
Quando entre as duas leis o conflito emana do espírito das
disposições, dos fins que ditaram uma e outra, o aplicador, a
fim de caracterizar a revogação, tem de realizar um exame
psico-sociológico das leis.
A elaboração do direito escrito não é simples processo técnico.
Atende o legislador às condições do meio, às variações que se
operam no tempo, à cada época. Quando o aplicador tem de
concluir, por incompatibilidade, pela revogação ou não de uma
lei, o esforço a ser despendido para chegar a uma conclusão
segura é hercúleo, pois transcende a um mero confronto de
preceitos e regras escritas ” 5
Em
razão
disto,
tem
aplicação
Código
de
Defesa
do
Consumidor, principalmente no que se refere ao seu artigo 47 que assegura
a interpretação das cláusulas contratuais sempre da forma mais favorável
ao consumidor, utilizando-se do texto do artigo 85, do Código Civil que
forma do mesmo código, p.e. dano por homicídio), segundo o qual a responsabilidade civil
depende de dolo ou de negligencia imperícia ou imprudência do agente.
5
Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada, Editora Livraria
Jacinto, Rio de Janeiro, 1944, pág. 49.
afirma que nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção
que ao sentido literal da linguagem.
Vem bem ao caso lembrar que os contratos de investimento
coletivo são considerados contratos de adesão, nos exatos moldes do artigo
54 da Lei nº 8.078/90. Mesmo porque, o dispositivo 29 do mesmo Código
estabelece que “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se
aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às
práticas nele previstas”.
Como já referido, no conceito do art. 29, basta a mera
exposição da pessoa às práticas comerciais ou contratuais para que se
esteja diante de um consumidor a merecer a cobertura do Código.
Determinado conceito é importante, notadamente para fins de
controle preventivo e abstrato dessas práticas.
“ O implementador – aí se incluindo o juiz e o Ministério
Público - não deve esperar o exaurimento da relação de
consumo para, só então, atuar. Exatamente porque estamos
diante de atividades que trazem um enorme potencial danoso,
de caráter coletivo ou difuso, é mais econômico e justo evitar
que o gravame venha a se materializar. ” 6
3.5. Da classificação do crédito na concordata e na falência
Os contratos de investimento coletivo são figuras atípicas
apesar de possuírem evidentes traços mercantis. Ao regulamentar o
mercado de sociedades anônimas emissoras de contratos desta espécie, a
Comissão de Valores Mobiliários e demais legislação correlata atribuíram a
tais documentos com semelhanças em diversos outros contratos, como o de
compra e venda, parceria rural etc.
6
Antônio Hermann de Vasconcelos e Benjamim. Código de Defesa do Consumidor; 5ª
edição; 1997; p. 211
Isto causa até hoje, uma enorme dificuldade de identificar com
exatidão as, características do documento e, abre a oportunidade de
diversas interpretações sobre a natureza desse crédito.
Além disso, o contrato de investimento coletivo possui
peculiaridades que lhe dão maleabilidade, para que possa surgir diversas
interpretações acerca de sua classificação como crédito diante de uma
concordata ou falência, como por exemplo, privilegiada ou de garantia real
em relação aos demais créditos.
Em se tratando de concordata, o contrato de investimento
coletivo pode ser interpretado como crédito quirografário, desde que, na
ausência de cláusulas que estabeleçam garantia especial ou que o
determine como privilegiado, passa a estar sujeito a este instituto.
A classificação como crédito quirografário se dá, quando os
contratos são representados por um documento assinado pelo concordatário
ou falido, sem nenhuma garantia real ou prioridade especial, ou seja, sem
qualquer regalia na prelação.
O artigo 147 da Lei de Falências demonstra quais os credores
sujeitos aos efeitos da concordata, nos seguintes termos: “A concordata
concedida obriga a todos os credores quirografários, comerciais ou civis,
admitidos ou não ao passivo, residentes no País ou fora dele, ausentes ou
embargantes”.
De certo, os possuidores de crédito privilegiado ou com
garantia real estão fora de seu alcance, como bem aponta o eterno mestre
Rubens Requião:
7
“ Os credores preferenciais, sejam os que possuem garantia
real, sejam os que gozam de privilégio especial ou geral, não
são por ela atingidos. Não estão, na concordata preventiva,
sequer obrigados à habilitação de crédito e, por isso, podem
7 in Curso de Direito Falimentar, 2º volume, 3ª edição, Ed. Saraiva, p. 34
usar
das
respectivas
ações,
acionando
desde
logo
o
concordatário. ”
Em suma, a classificação desse crédito é um dos problemas a
ser dirimido pelo Judiciário, vez que o contrato em questão, como já
mencionado, é uma figura atípica, com peculiaridades e flexibilidade quanto
a sua aplicação. Passamos a verificar.
3.5.1. Da existência de direito real de garantia
Nas palavras do mestre Rubens Requião em alusão à
8
Carvalho de Mendonça, considera-se direito real de garantia
“... uma
preferência que decorre de um acordo expresso entre contratantes, e
aferram-se à cousa, acompanhando-a na sua alienação”.
Já Amador Paes de Almeida 9 vai ainda mais distante: “Direito
real é o que se caracteriza pelo jura in re aliena.
Washington de Barros Monteiro o define como
10
“a relação
jurídica em virtude da qual pode o seu titular retirar da coisa, de um modo
exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir”.
O artigo 1.225 do novo Código Civil demonstra quais as
espécies de direito real, nos seguintes termos:
“ Art. 1.225. São direitos reais:
............
VIII – o penhor; ”
Considera-se penhor, nas palavaras de Silvio Rodrigues, “... o
direito real que submete uma coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de
uma dívida”11.
8
9
Curso de Direito Falimentar; 1º volume; 13ª edição; 1989; p. 290
Curso de Falência e Concordata. 6ª edição; 1986; Saraiva; p. 296/297
O artigo 1.431 do novo Código Civil conceitua penhor nos
seguintes termos:
“ Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse
que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente,
faz o devedor, ou alguém por ele, de um coisa móvel,
suscetível de alienação ”.
Distingue-se o penhor em diferentes espécies, entre elas o
penhor rural, que possui algumas características capazes de lhe diferenciar
do penhor tradicional. Isto porque, nesta espécie, o devedor conserva em
mãos o objeto e com qualidade de depositário.
Tal situação que se denota só é permitida em razão do artigo
1.431, § 1º do novo Código Civil, o qual pode ser inserido nos contratos de
investimento coletivo.
Vejamos o seu conteúdo:
“ Art. 1.431, § 1º. No penhor rural, mercantil e de veículos, as
coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as
deve guardar e conservar. ”
Quanto ao penhor rural, o Professor Silvio Rodrigues comenta
claramente:
12
“ Verdade que teoricamente o sistema ficou incólume, pois o
devedor guarda a posse da coisa dada em garantia, por força
da cláusula constituti. Além disso, ao credor é deferida a
posse indireta, a posse jurídica, enquanto o devedor conserva
a posse direta, a posse de fato, a detenção física. E o faz,
como
já
disse,
na
qualidade
de
depositário.
Todavia,
efetivamente, suprimiu-se o requisito da tradição, sempre
havido como fundamental no penhor. ”
10
W ashington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. Volume 3 – Direito das coisas 34ª edição. 1998. p. 11.
11
Silvio Rodrigues. Direito Civil. Vol. 5; 24ª edição; 1997; p. 331
12
Silvio Rodrigues. Direito Civil. Vol. 5; 24ª edição; 1997; p. 336
O penhor, ora em questão, possui cláusula constituti, já que a
coisa dada em garantia, ou melhor, a coisa sobre a qual recaiu o
investimento é específica, devendo a obrigação ser satisfeita conforme
previsão contratual. Tal disposição, embora muitas vezes possa estar
implícita no contrato, pode ser facilmente interpretada à medida em que a
inexecução do contrato acarreta ao inadimplente a obrigação de satisfazer o
pagamento com a coisa que detém em depósito.
Se a empresa emissora do contrato fosse uma instituição
financeira e, em razão de sua insolvência patrimonial não lhe sobreviesse
bens suficientes para garantir o pagamento dos contratos, justificaria a
inaplicabilidade do penhor pois, de fato, o correntista da instituição
financeira não possui seus investimentos sobre um fundo certo, específico e
divisível.
Estando inserta no
contrato de investimento coletivo a
cláusula de penhor rural que garante ao credor o direito de expropriar a
coisa que se encontra na posse do contratado/devedor.
Os contratos de investimento coletivo não transferem a
propriedade ao investidor, já que se trata de um investimento em que o
credor aplica seu dinheiro em um fundo específico, o qual será gerido e
administrado pela empresa contratada.
Enquanto isso, exerce o credor apenas a posse indireta da
coisa sendo-lhe garantido, futuramente, o direito de expropriar os bens do
devedor inadimplente que deu causa à inexecução do contrato e, por isso
mesmo, tem que responder com seu patrimônio.
Ao investidor só é garantida a possibilidade de expropriação
quando, por culpa da empresa contratada, houver inexecução do contrato,
momento em que poderá exigir a entrega da coisa como forma de
pagamento e de cumprimento da obrigação.
Eis que surge o conceito de penhor rural – o devedor tem a
propriedade da coisa e, por força da cláusula do artigo 1.431, § 1º detém a
guarda da coisa na condição de depositária e sob a condição de realizar e
cumprir as cláusulas contratuais sob pena de lhe ser expropriado aquele
bem em favor do investidor/credor, que fará a venda da coisa como quitação
de sua dívida.
A jurisprudência é clara neste sentido:
“ Agravo
Regimental.
Recurso
especial
não
admitido.
Execução. Garantia pignoratícia. Penhor rural.
1. A penhora, em execução de crédito pignoratício, recai
sobre o bem dado em garantia (art. 655, §2º, do Código de
Processo Civil).
2. Tratando-se de bem fungível, a garantia se aperfeiçoa
independentemente da tradição dos bens, continuando os
devedores em poder dos mesmos, devendo dar a destinação
mais viável à safra agrícola, contudo, apresentando-a no
momento oportuno ou quando lhes for exigido.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ – AR em AI nº 181.838 – SP – 3ª Turma – Rel.: Min.
Carlos Alberto Menezes Direito) ”
Se é regra de direito que o devedor responda com seu
patrimônio a obrigação inadimplida, deve a empresa contratada ser
compelida a entregar os bens que se encontram em seu poder, resolvendose o negócio em favor dos investidores.
Assim, em se tratando de crédito com garantia real, na
espécie de penhor, mais especificamente de penhor rural, deve excluir-se o
crédito
constante
dos
Contratos
de
Investimento
Coletivo
como
quirografário, a fim de que se confira o direito dos investidores que lhe é
garantido pela empresa fornecedora de serem excluídos do rol de créditos
sujeitos à concordata aqueles possuidores de direito real de garantia.
3.5.2. Do privilégio especial
Pode se entender, também, que os contratos de investimento
coletivo não se enquadram nas formas acima delineadas, vindo bem ao
caso demonstrar as características de um crédito especial.
Conforme pontifica Amador Paes de Almeida 13, “a preferência,
como já se afirmou, decorre da natureza do próprio crédito”.
E arremata:
14
“ Os títulos legais de preferência são o privilégio e o direito
real. O primeiro consiste no direito pessoal de ser pago
preferencialmente
aos
demais
credores,
em
virtude
da
qualidade do crédito ”.
Como assinala Rubens Requião, escudado na lição de
Carvalho de Mendonça:
15
“ A lei, compondo a ordem social, por conveniência pública
ou privada, motivada sobretudo por princípio de humanidade,
equidade ou conveniência pública (Carvalho de Mendonça),
estabelece privilégios especiais a favor de determinados
créditos. Entre estes estão os privilégios especiais, que
favorecem alguns créditos, assegurando seu pagamento por
determinados bens que a eles se vinculam, por força de lei. ”
Vale lembrar que a Lei de Falências, em seu artigo 102, §2º,
inciso I, atribui à legislação civil a classificação dos créditos privilegiados
considerados especiais e que, por sua vez, estão previstos no artigo 964 do
novo Código Civil, nos seguintes termos:
“ Art. 964. Têm privilégio especial:
................
13
14
15
Curso de Falência e Concordata. 6ª edição; 1986; p. 297/298
Curso de Falência e Concordata. 6ª edição; 1986; p. 297/298
Curso de Direito Falimentar; 1º volume; 13ª edição; 1989; p. 294
III – sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias
necessárias ou úteis; ”
Primeiramente, vejamos as definições tanto de benfeitoria
necessária quanto útil. Consideram-se necessárias as benfeitorias que têm
por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore, conforme definição do
artigo 96, §3º do novo Código Civil.
Em suma, denominam-se benfeitorias necessárias as obras ou
despesas feitas na coisa, com o fim de conservá-la. Mais especificamente,
são as despesas indispensáveis à conservação da coisa na sua normal
função econômica. Nas palavras de Maria Helena Diniz, benfeitorias
necessárias
16
“são obras indispensáveis à conservação do bem, para
impedir a sua deterioração”.
Para
investimento
realização
coletivo
podem
de
tais
prever
benfeitorias,
que,
os
os
contratos
investidores
de
paguem
adiantamentos para custos relacionados à administração, ou seja, uma
porcentagem sobre o valor do investimento.
Isto porque, as benfeitorias não precisam ser realizadas pelo
proprietário da coisa, podendo haver a hipótese deste contratar o serviço de
terceiros para tal tarefa. Acarretando que os investidores contratantes dos
serviços da empresa emissora do Contrato de Investimento Coletivo paguem
um montante incidente sobre o valor do investimento, isto é, uma
remuneração a empresa contratada para que esta realize as devidas
benfeitorias.
Já as úteis, são as benfeitorias que aumentam ou facilitam o
uso da coisa, conforme artigo 96, §2º do Código Civil, na mesma linha
seguida pelas benfeitorias necessárias, prevista no artigo 24, inciso II do
Decreto 59.566/66.
16
Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume I; 18ª edição; p. 297
Conforme Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon 17, em sua obra
Embargos de Retenção por Benfeitorias, conceitua-se benfeitoria da
seguinte forma a seguir transcrita:
“ O conceito de benfeitorias, vale advertir, não compreende
apenas
os
melhoramentos
exteriormente
verificáveis
introduzis na coisa, ou seja, não apenas obras, mas também
despesas. ”
Washington de Barros pontifica:
18
“ o conceito deve estender-se também às despesas que se
materializam em obras e que, igualmente, concorrem para a
conservação, melhoria ou aformoseamento e tanto podem
realizar-se na coisa móvel quanto na imóvel”. A essas
despesas de conservação ou melhoramento, “as fontes
davam o nome de impensae (despesas), expressão que
também empregaram as Ordenações ”.
Essas despesas, a nosso ver, podem se referir inclusive ao
pagamento de tributos, nas suas diversas modalidades. O adquirente a non
domino e de boa-fé terá direito de reembolso e de retenção, por exemplo,
pelas despesas efetuadas com o pagamento do imposto predial urbano, ou
eventual contribuição de melhoria. A colocação não tem os ares de
novidade que possa parecer, embora, na prática, sua relevância não tenha
merecido o devido destaque doutrinário.
Constituem despesas, portanto, não só os gastos feitos com a
coisa, relativos a obras, aparentes ou não – como é o caso, v.g., da
vacinação procedida no rebanho – mas ainda aqueles efetivados em razão
da coisa, tais os que derivam de imposição direta do poder público, ou
outros
coativamente
exigíveis,
cuja
satisfação
é
indispensável
à
conservação da regularidade administrativa e fiscal do bem. O possuidor de
17
Embargos de Retenção por benfeitorias.RT; p. 97/98
W ashington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 34ª edição. 1998.
p. 157.
18
boa-fé que os tiver suportado terá direito de, por eles, ser reembolsado,
podendo, em garantia de seu crédito, exercer o direito de retenção.
Abrangem as benfeitorias, para efeito da solutio retentio, tanto
as despesas necessárias ao resguardo da incolumidade física como da
integridade jurídica do bem.
Vale verificar, também, o artigo 591 do Código Civil Argentino,
em comparação ao nosso ordenamento jurídico:
“ 591. Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa
non podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las
indispensables para la conservación de la cosa, sino también
las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor
de ella. Son mejores voluntarias las de mero lujo o recreo, o
de exclusiva utilidad para el que las hizo. “
Mais
uma
vez,
vale
frisar:
“Benfeitorias
são
obras
ou
despesas, que se fazem num bem móvel ou imóvel, a outrem pertencente, a
fim de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo” 19.
A doutrina portuguesa, por meio do excelso Luiz da Cunha
20
Gonçalvez , comparando o Código Civil Português com o Brasileiro,
delineia com clareza ímpar o verdadeiro conceito de benfeitoria e sua
possibilidade de aplicação também na agropecuária, senão vejamos:
“ Frutos industriais são os que a cousa produz mediante
indústria do homem, acrescenta o citado §1º do artigo 495;
definição igualmente insuficiente, porque a indústria do
homem,
como
trabalho
empregado
na
sementeira
ou
plantação, nos amanhos, colheita, transporte e valorização
dos produtos, é factor indispensável também dos produtos
naturais. Sem a indústria do homem, assim entendida,
nenhum produto e possível: nem as pedreiras dariam pedras,
19
W ashington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil; parte geral; 34ª edição; 1996; p.
154
20
Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português. 2ª edição; volume III,
tomo I, p. 719
nem as florestas produziriam madeiras ou lenhas. Frutos
industriais, por isso, em rigor, são somente aquêles que o
homem produz transformando as matérias-primas fornecidas
pela natureza, e que o art. 2.204 designa por industriais
fabris para os distinguir dos industriais agrários. Entre frutos
naturais
e
industriais
há
só
esta
diferença:
naqueles
predominam as fôrças da natureza, sendo acessório o
trabalho humano; nestes acontece a inversa. ”
Em suma, devido a maleabilidade do contrato de investimento
coletivo, este, também, pode ser caracterizado como um crédito com
privilégio especial e que garante preferência em relação aos demais
créditos inferiores. Além do mais, sendo um crédito com privilégio especial,
podem os investidores exigir a entrega da coisa cujo investimento recaiu,
uma vez que se trata de uma aplicação financeira específica e lastreada
numa atividade que permite a identificação do bem para efeito de
expropriação.
3.5.3. Do privilégio geral
É de se reconhecer a existência de um crédito com privilégio
geral, senão vejamos.
A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º, garante
que:
“ quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ”
Isto
porque,
os
contratos
de investimento
coletivo
são
bastante confusos, à medida em que, deve-se reconhecer que há uma
lacuna legal que não permite a adequação integral destes contratos a
nenhum outro modelo já existente, de modo que é lacunosa a definição de
sua natureza jurídica e regime jurídico aplicável.
Mas o Direito deve prevalecer e a justiça deve ser preservada
e alcançada a todo custo, aplicando-se, para tanto, o artigo 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil no que tange a utilização da analogia.
Por tal razão é que se diz lacunosa a regulamentação destes
contratos pois se a lei não permite saber com certeza qual a natureza
jurídica dos mesmos, não permite a aplicação de imediato de um ou outro
tratamento e, tendo em vista tais peculiaridades, deve-se permitir a
aplicação da analogia, justamente para que se note a semelhança dos
contratos de investimento coletivo com as debêntures, senão vejamos.
Conforme
pontifica
Rubens
Requião 21:“O
privilégio
geral
confere preferência sobre todo o patrimônio do devedor, excluídos os
créditos com direito real de garantia ou com privilégio especial”. E
prossegue o autor:
“ Possuem, além disso, privilégio geral sobre o patrimônio do
falido os portadores das obrigações (debêntures), quando não
forem garantidos com hipoteca, convindo lembrar nesse
sentido o art. 1º, §1º, do Decreto nº 177-A, de 15 de setembro
de 1893... ”
Diz o artigo 1º, §1º do Decreto 117-A/1893:
“ Art. 1º. .....
§1º. As obrigações que as sociedades anônimas emitirem
(debêntures) terão por fiança todo o ativo e bens de cada
companhia, preferindo a outros quaisquer títulos de dívida. ”
Em outras palavras, as debêntures emitidas pelas sociedades
anônimas terão privilégio geral em relação aos demais créditos.
A
semelhança
das
debêntures
com
os
contratos
de
investimento coletivo são notórias e, em razão disso, em face de sua
21
Curso de Direito Falimentar; 1º volume; 13ª edição; 1989; p. 297
semelhança,
são
aplicáveis
à
espécie
as
mesmas
disposições
das
debêntures.
“ Debêntures são “títulos de crédito causais, representativos
de frações de mútuo, com privilégio geral sobre os bens
sociais ou garantia real sobre determinados bens, emitidos
por sociedades anônimas, no mercado de capitais. ”
22
O motivo desta analogia é simples. Para que uma empresa
qualquer possa emitir debêntures, necessário que seja uma sociedade
anônima, constituída sob a égide das leis da S.A.
Além
disso,
conforme
pontífice
de
Waldírio
Bulgarelli,
“conferem elas aos seus titulares direito de crédito contra o emitente, pelo
valor nominal e os juros nelas estipulados” e, desta forma, comparando-se
aos
contratos de investimento
coletivo
vê-se
com clareza
ímpar
a
semelhança entre as duas ações, já que os contratos de investimento
coletivo também garantem ao credor o pagamento justo e certo de um
determinado crédito, expresso num valor nominal, além dos juros que
podem e são estipulados nos contratos.
Além destes requisitos, como o valor do pagamento acrescido
dos juros pré-fixados, encontra-se semelhança nos demais requisitos
formais, onde a comparação de um sistema e de outro como por exemplo a
regulação pela Comissão de Valores Mobiliários nos termos da lei nº
10.198/01, que não deixam dúvida de que é possível aplicar-se aos
contratos de investimento coletivo o mesmo regime jurídico das debêntures
em razão de sua semelhança tanto no momento de sua emissão quanto no
do resgate.
3.6.
Exemplo
prático
de
empresa
Investimento Coletivo.
Fazendas Reunidas Boi Gorda S/A.
emissora
de
Contratos
de
Atualmente, podemos ter como exemplo notório o caso da
Concordata Preventiva das Fazendas Reunidas Boi Gorda S/A., gerando e
expondo
à
sociedade,
várias
dúvidas
e
problemas
de
aplicação
e
interpretação quanto aos Contratos de Investimento Coletivo.
No caso acima mencionado o contrato de investimento é
específico e tem sua liquidação com a venda do gado ao final do prazo de
engorda, ou seja, 18 (dezoito) meses.
Durante este período, não pode haver abate dos animais,
tampouco antes, pois, 18 meses é a data cujo animal alcança o auge de sua
capacidade de engorda. A própria Boi Gordo não permite a permanência dos
animais além deste prazo em seu pastoril pois após tal período terá um
grande gasto na manutenção das rezes sem obter qualquer rendimento das
mesmas.
Em tese, a empresa deveria funcionar da seguinte forma: a
Boi Gordo fechava novos contratos e, em razão disso, adquiria no mercado
as respectivas cabeças de gado para engorda (para cada arroba de
investimento deveria existir o mesmo número de arrobas de animais). Ao
mesmo tempo, comprovava junto à Comissão de Valores Mobilíarios a
existência de patrimônio suficiente para quitar aquele respectivo contrato
que, por sua vez, homologava tal pedido (para cada R$ 1,00 de obrigação
contraída no mercado pela Boi Gordo, deveria ser comprovado o mesmo R$
1,00 em patrimônio para pagar a obrigação). Ao término do período de
engorda, a Boi Gordo vendia os animais e revertia em favor dos investidores
o rendimento no contrato.
Porém, na pratica houve a inexecução do contrato a partir do
momento em que a Boi Gordo não possuia o número de animais
correspondentes
ao
número
de
arrobas
vendidas
a
seus
parceiros/investidores e tampouco possuia lastro patrimonial equivalente ao
valor das obrigações por elas contraídas!
22
W aldírio Bulgarelli. Manual das Sociedades Anônimas; 2ª edição; Atlas; p. 122
A bem da verdade, a Boi Gordo só possuia cerca de 30% de
ativo em relação ao seu passivo, é porque cada cabeça de gado existente
em seu pastoril já foi objeto de pelo menos três diferentes contratos, ou
seja, sobre cada animal existem três diferentes investidores, embora seja
uma atividade em que cada contrato deve corresponder especificamente a
um determinado bem.
Em matéria publicada no Jornal “O Estado de São Paulo” de
09 de abril de 2001, foi bem demonstrada qual a situação da empresa
perante o mercado:
“ ... Para o professor da USP e sócio-diretor da Austin Asis,
Alberto Borges Matias, a empresa vai precisar capitalizar-se,
pois apresentou um prejuízo de R$ 23 milhões no balanço
trimestral encerrado em 31 de novembro de 2000. “Ela tem
um imobilizado de R$ 212 milhões (fezendas), que a deixa em
situação delicada caso se dê um grande volume de saques. ”
A inexecução do contrato por parte da Boi Gordo ocasionou a
enxurrada de várias ações judiciais para a expropriação forçada de bens de
propriedade da Boi Gordo. É certo que o contrato gera direitos e obrigações,
porém foi cumprido unilateralmente: apenas o credor integralizou seu
investimento, enquanto à Boi Gordo, que caberia especificar o animal
(investimento específico e indivisível), engorda-lo e reverter o lucro de sua
venda a favor do investidor, acumulou passivo três vezes superior ao seu
ativo.
A situação desta empresa ficou ainda mais problemática, ao
se verificar que a Instrução Comissão de Valores Mobiliarios n.º 350/01
possibilitou em seu artigo 3º, inciso I, que a Fazendas Reunidas Boi Gordo
S.A. apresentasse apenas 50% de lastro patrimonial, para a emissão de
novos Contratos de Investimento Coletivo, assim a empresa deveria ter
capacidade de arcar apenas com 50% da obrigação.
Assim, foi permitido que a Boi Gordo instituísse legalmente
uma negociação perigosa e com possibilidade de prejudicar seus credores,
pois confere proteção demasiada àquele que não tem patrimônio para pagar
suas dívidas.
No que se refere às atividades desenvolvidas pela Fazendas
Reunidas Boi Gordo S.A. – embora seja uma sociedade anônima - deve
haver sua subsunção à esfera cível para efeito de conceituação e
identificação da natureza jurídica de seus contratos, como forma de se
reconhecer que os contratos de investimento coletivo, no caso, nada mais
são que contratos de parceria rural e que, a Boi Gordo, por conta disto,
apenas presta um serviço de engorda de gado sem que tenha em si a
condição de proprietária da coisa que efetivamente é do investidor.
Neste sentido, o professor Camillo Nogueira da Gama 23, em
sua obra Penhor Rural, salienta que:
“ 14. – Sociedades anônimas agro-pastoris. Preceitua o §
único do artigo 2º do Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro
de
1940
que
dispõe
sôbre
as
sociedades
por
ações:
“Qualquer que seja o objeto, a sociedade anônima ou
companhia é mercantil e rege-se pelas leis e usos do
comercio.
.............
E vemos então o seguinte: Póde ser objeto da sociedade
anônima ou companhia qualquer êmpresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública, ou aos bons costumes”.
(Dec. Lei cit., nº 2.627, art. 2º).
........
Ora, se a lei permite o exercício dessas atividades pelas
sociedades anônimas, e se agricultor é também a pessoa
jurídica, que explora a agricultura ou a pecuária, por conta
própria e fim lucrativo, como negar a uma sociedade assim o
direito de pactuar penhor rural sôbre os bens objetos de sua
exploração?
23
Penhor Rural. 1942; p. 23/25
.........
Portanto, o vocábulo mercantil diz respeito à fórmula da
sociedade, à sua
disciplina legal, ao sistema legislativo
comercial a que se filia. Nada tem a ver com a sua natureza,
porque só esta se póde classificar a sociedade em mercantil
ou civil. ”
Com isso, em hipótese alguma poderia argüir a Boi Gordo
que, por se tratar de uma sociedade anônima, não está sujeita à norma
civilista, pois, apesar de sua característica societária (S.A.) deve se sujeitar,
para efeito de cumprimento das obrigações comerciais por ela contraídas,
aos idos do Direito Civil comum e comercial, em especial no que se refere à
proteção dos credores.
4. C ONSIDERAÇÕES F INAIS
Diante do exposto, resta evidente que os Contratos de
Investimento Coletivo apresentam novidades no Mercado de Capitais
brasileiro, os quais serão solucionados no decorrer da sua aplicação pela
sociedade e na solução dos problemas de interpretação pelo Poder
Judiciário.
Assim, podemos concluir que:
Os Contratos de Investimento coletivo são Valores Mobiliários
quando
ofertados
publicamente,
estando
assim,
sujeito
as
normas
reguladoras do Mercado de Capitais brasileiras;
Sua origem tem nítida influência da Lei Federal norteamericana “Securities Act” de 1933, que regula o seu Mercado de Capitais e
Valores Mobiliários;
Apresenta Natureza Jurídica de difícil definição devido a
manifestação de características de diferentes contratos, porém sua principal
natureza é típica de Contrato de Parceria;
Tais contratos podem perfeitamente estarem inseridos no
âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor em proteção aos
investidores;
Devido a sua maleabilidade, pode apresentar diferentes
imposições como crédito a ser habilitado em falência e ainda como crédito
quirografário na concordata.
B IBLIOGRAFIA
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