AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.367-1 DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQUERENTE(S)
: MIN. CEZAR PELUSO
: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS AMB
: ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO(A/S)
: CONGRESSO NACIONAL
ADVOGADO(A/S)
REQUERIDO(A/S)
V O T O
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A separação dos poderes,
como observei em texto de doutrina 1, constitui um dos mitos
mais
eficazes
do
Estado
liberal,
coroado
na
afirmação,
inscrita no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão,
de
1789,
de
que
“qualquer
sociedade
em
que
não
esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separação dos poderes, não tem Constituição”.
Trata-se
de
separação
uma
dos
idéia
poderes
dominante;
ainda
mostra-se
hoje
como
a
idéia
doutrina
da
dominante,
enunciada como “lei eterna” 2.
Essa doutrina chega até nós a partir da exposição
de Montesquieu, e não pela via da postulação norte-americana
dos
freios
Montesquieu
e
contrapesos.
na
sua
De
formulação
resto,
merece
mesmo
a
prioridade
questionamentos,
de
seja
desde a ponderação de antecedentes remotos, em Aristóteles,
seja na sua enunciação por Bolinbroke e na contribuição de
Locke.
1
O d i r ei t o p os to e o d i r ei t o p r e ss u pos t o, 5 ª e d i ç ão , S ã o P au l o ,
M a l he i ros E di t ore s , 2 . 003 , pá g s. 2 2 5 e ss .
2
C f . M A RX e E N G LE S , A i de o l og i a a l e mã, 5 ª e d i ç ão, t r a d . d e J o s é C a r lo s
B r u ni e M a r co Aur é l io Nog u e ir a , S ã o P a ulo , Hu c ite c , i . 986 , pá g . 7 2 .
ADI 3.367 / DF
2.
John
Locke,
no
Segundo
Tratado
sobre
o
governo,
propõe uma efetiva separação entre Poderes Executivo, Legislativo
leis
e
Federativo.
naturais
da
O
primeiro
sociedade,
compreende
dentro
dos
a
execução
das
seus
limites,
com
relação a todos que a ela pertencem. O Poder Federativo, a
gestão
de
segurança
juntamente
com
e
todos
do
interesse
quantos
do
poderão
público
receber
fora
dela,
benefício
ou
sofrer dano por ela causado. O Poder Legislativo é o que tem
o direito de estabelecer como se deverá utilizar a força da
comunidade no sentido da preservação dela própria e de seus
membros.
Segundo
Legislativo
podem
e
Executivo
separar-se
pessoas
distintas
exigindo
a
Locke,
força
e
é
conveniente
fiquem
colocar-se
os
Poderes
da
separados.
ao
mesmo
Executivo
sociedade
para
os
Mas
Poderes
dificilmente
tempo
e
seu
que
em
mãos
Federativo:
exercício,
é
de
ambos
quase
impraticável colocar-se a força do Estado em mãos distintas
e
não
subordinadas;
além
disso
—
transcrevo
palavras
de
Locke —, na colocação destes poderes em mãos de pessoas que
possam
agir
comandos
separadamente,
diferentes,
o
que
a
força
do
poderia
público
ocasionar,
ficaria
em
sob
qualquer
ocasião, desordem e ruína.
Para
logo
se
vê,
destarte,
que
no
pensamento
de
Locke surge perfeitamente delineado o princípio da separação
dos poderes. De toda sorte, observa-se que, embora visualize
três tipos de poder, a separação que surge como conveniente
e
viável
é
a
que
se
operaria
entre
o
Legislativo,
de
um
lado, e o Executivo e o Federativo, de outro. O que Locke
2
ADI 3.367 / DF
propõe é uma separação dual — e não tríplice — entre os três
poderes que descreve.
3.
Montesquieu jamais propôs a separação dos poderes.
Sua
exposição
encontra-se
no
capítulo
VI
do
Livro
IX
de O
espírito das leis. As idéias que coloca inicialmente, neste
capítulo, a sumariam: “Há, em cada Estado, três espécies de
poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas
que
dependem
dependem
do
do
direito
direito
das
civil.
gentes,
Pelo
e
o
Executivo
primeiro,
o
das
que
príncipe
ou
magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige
ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, estabelece a
segurança,
previne
as
invasões.
Pelo
terceiro,
pune
os
crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este
último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o Poder
Executivo do Estado. A liberdade política num cidadão é esta
tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um
possui
de
liberdade,
cidadão
sua
segurança:
cumpre
não
que
possa
o
e,
governo
temer
outro
para
que
seja
de
cidadão.
se
tal
tenha
modo,
Quando
esta
que
na
um
mesma
pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder Legislativo
está reunido ao Poder Executivo, não existe liberdade, pois
pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado apenas
estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Não haverá também liberdade se o poder de julgar
não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se
estivesse ligado ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida
e
a
liberdade
dos
cidadãos
seria
arbitrário,
pois
o
juiz
seria legislador. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o
juiz
poderia
ter
a
força
de
3
um
opressor.
Tudo
estaria
ADI 3.367 / DF
perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou
dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de
fazer
leis,
o
de
executar
as
resoluções
públicas
e
o
de
julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos”.
É
certo,
ademais,
que
Montesquieu
não
sustenta
a
impenetrabilidade, um pelos outros, dos poderes que refere.
Assim, por um lado afirma que: “apesar de que, em geral, o
poder
de
julgar
não
deva
estar
ligado
a
nenhuma
parte
do
Legislativo, isso está sujeito a três exceções, baseadas no
interesse
particular
de
quem
deve
ser
julgado”.
Por
outro
lado, distinguindo entre faculdade de estatuir — o direito
de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado
por outrem — e faculdade de impedir — o direito de anular
uma
resolução
tomada
por
qualquer
outro
(isto
é,
poder
de
veto) —, entende deva esta última estar atribuída ao Poder
Executivo, em relação às funções do Legislativo; com isso, o
Poder
Executivo
faz
parte
do
Legislativo,
em
virtude
do
direito de veto: “Se o Poder Executivo não tem o direito de
vetar
os
empreendimentos
do
campo
Legislativo,
este
último
seria despótico porque, como pode atribuir a si próprio todo
o
poder
que
possa
imaginar,
destruiria
todos
os
demais
poderes”. “O Poder Executivo, como dissemos, deve participar
da
legislação
através
do
direito
de
veto,
sem
o
quê
seria
despojado de suas prerrogativas”.
O
que
importa
verificar,
inicialmente,
na
construção de Montesquieu, é o fato de que não cogita de uma
efetiva separação de poderes, mas sim de uma distinção entre
eles, que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio.
Isso fica bastante nítido na análise de outro trecho de sua
4
ADI 3.367 / DF
obra: “Eis, assim, a constituição fundamental do governo de
que
falamos.
partes,
uma
impedir.
O
corpo
legislativo
paralisará
Todas
as
a
outra
duas
sendo
por
serão
sua
composto
mútua
de
duas
faculdade
paralisadas
pelo
de
Poder
Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo.
Estes três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação.
Mas
como,
pelo
movimento
necessário
das
coisas,
eles
são
obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo”.
De
exposição
outra
resulta
parte,
a
importa
distinção
enfatizar
entre
que
Poderes
já
da
sua
Executivo
e
Legislativo, de um lado, e funções executiva e legislativa,
de outro. Segundo Montesquieu, o Poder Executivo deve estar
dotado
de
funções
executivas
e
—
pela
titularidade
da
faculdade de impedir (poder de veto) — também de parcela das
funções legislativas. Da mesma forma, entende deva o Poder
Legislativo, em casos excepcionais, estar dotado de funções
jurisdicionais.
4.
O alinhamento procedido, das colocações de Locke e
de Montesquieu, permite-nos verificar que o primeiro propõe
uma separação dual entre três poderes — o Legislativo, de um
lado, e o Executivo e o Federativo, de outro — e o segundo
sugere
três
não
a
poderes
divisão
ou
distintos
separação,
—
o
mas
o
Legislativo,
equilíbrio
o
Executivo
entre
e
o
Judiciário.
Mais
ainda:
de
modo
bastante
nítido
na
exposição
de Montesquieu — o que está implícito na postulação de Locke
— visualizamos a necessidade de distinguir entre poderes e
funções.
Para
que
o
equilíbrio
5
a
perseguir
seja
logrado,
ADI 3.367 / DF
impõe-se, v.g., que o Poder Executivo exercite parcelas de
função não executiva — mas legislativa.
A Constituição do Brasil afirma que o Legislativo,
o
Executivo
e
o
Judiciário
são
poderes
independentes
e
harmônicos entre si --- artigo 2º --- ainda que o § 4º do
seu artigo 60 mencione “separação dos Poderes”. O vocábulo
“separação” neste parágrafo indica, no entanto, sem qualquer
dúvida,
independência
e
harmonia
entre
teórica
de
eles
e
não
cisão
entre os poderes.
A
construção
Montesquieu
merece,
contudo, não apenas ser descrita, porém ser também analisada
desde a perspectiva crítica.
5.
Detenho-me,
inicialmente,
Charles
Eisenmann 3,
nos
fundamentos
da
assertiva
quais
de
sobre
dois
encontra
que
a
textos
Althusser 4
“separação
dos
de
os
poderes”
não passa de um mito.
Montesquieu, como vimos, além de jamais ter cogitado de uma
efetiva
separação
moderação
entre
dos
eles
poderes,
como
na
divisão
verdade
dos
enuncia
poderes
entre
a
as
potências e a limitação ou moderação das pretensões de uma
potência
pelo
Althusser 5,
a
poder
das
“separação
outras.
dos
Daí
poderes”
3
por
não
que,
como
passa
da
observa
divisão
“ L ’e s pr i t d e s l o is et l a s ép a r at i on d e s p ou v o ir s ”. C a hi e rs d e
p h i lo s oph i e p o lit i q ue ( Mo n t es q uie u ) . B rux e l le s , É d i ti o ns O u p i a , 1 9 8 5
( p p . 3 - 34 ) e “L a p e n sé e c o n st i tut i o nn e lle d e Mo nt e s qu i eu” . C ah i er s d e
p h i lo s oph i e p o lit i q ue ( Mo n t es q uie u ) . B rux e l le s , É d i ti o ns O u p i a , 1 9 8 5
( p p . 3 5-6 6 ) .
4
M o nt e squ i e u — La p ol i tiq u e e t l’ h i st o ire . 6 a e d. P ar i s, P U F, 198 5 .
5
O b . c it. , pá g . 1 0 4 .
6
ADI 3.367 / DF
ponderada
do
poder
entre
potências
determinadas:
o
rei,
a
nobreza e o “povo”.
Eu
exposição
de
gostaria
de
avançar
Montesquieu,
mas
nesta
não
análise
vou
maçar
crítica
a
Corte
da
com
essas considerações.
O mínimo, no entanto, há de ser dito. O ponto de
partida de Montesquieu no Livro IX de O espírito das leis é
a
liberdade:
nos
Estados
Estados
abusa
“Encontra-se
moderados.
moderados:
do
poder;
só
mas
a
liberdade
Porém
ela
existe
a
política
nem
nesses
experiência
unicamente
sempre
últimos
eterna
existe
quando
mostra
nos
não
que
se
todo
homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde
encontra
limites
(...).
Para
poder
é
preciso
que,
pela
freie
o
poder”.
Ora,
se
Estados
moderados
nos
que
não
se
disposição
a
liberdade
quais
possa
das
só
ninguém
abusar
coisas,
pode
abuse
o
poder
existir
do
do
nos
poder,
a
divisão dos poderes encerra em si a virtude, precisamente,
do equilíbrio. Esse equilíbrio é que Althusser 6 visualiza na
divisão dos poderes entre as potências — o que importa que,
nos
Estados
moderados,
o
poder
não
seja
absoluto,
porque,
mercê daquele equilíbrio, controlado 7.
Daí a indagação que se introduz: a quem beneficia
o
equilíbrio
outros
que
termos,
perguntas
provém
quem
dá-nos
da
divisão
controla
Althusser
o
na
6
dos
poder?
afirmação
A
de
poderes?
Ou,
resposta
a
que
em
tais
Montesquieu
O b . c it. , pá g s. 1 0 3- 1 04.
V i de Mic h e l M iai l l e, E l E s ta d o d e l D e rec h o, t rad . de Jea n He n neq u i n ,
U n i ve r sid a d A u tôn o m a d e P u e bl a , P u e bl a , 1 . 9 85 , pá g . 2 0 0.
7
7
ADI 3.367 / DF
fazia
da
nobreza
a
beneficiária
de
tal
equilíbrio
—
a
nobreza controlava o poder.
A
aplicação
política,
finda
Executivo
e
da
por
teoria,
demonstrar
Legislativo
contudo,
que
estejam
não
na
praxis
apenas
controlados
quando
pela
mesma
classe ou fração hegemônica a divisão dos poderes é, no seu
funcionamento,
mesmo
quando
unidade
inexistente;
são
do
grupos
poder
pois
—
diferentes
Poulantzas 8
observa
os
que
institucionalizado
se
os
—,
controlam,
mantém
no
a
lugar
predominante onde se reflete a classe ou fração hegemônica.
Diz o próprio Montesquieu: “Assim, em Veneza, ao Grande Conselho
cabe
a
legislação;
guaranties,
o
poder
de
julgar.
Mas
o
diferentes
são
formados
por
magistrados
tribunais
corpo,
o
que
quase
faz
aos
com
pregandi,
que
a
execução;
mal
componham
é
um
que
esses
do
mesmo
aos
mesmo
poder”
(grifei).
6.
O
Estado.
que
Para
nos
tem
faltado
compreendê-lo
é
seria
reflexão
conveniente
a
respeito
do
recorrermos
a
Hegel 9: o Estado político, diz ele, divide-se nas seguintes
diferenças substanciais: a) o poder de definir e estabelecer
o
universal
---
poder
domínios
particulares
universal
---
poder
decisão
suprema
último,
os
da
legislativo;
e
de
dos
diferentes
casos
governo;
vontade
---
poderes
8
b)
c)
subsunção
individuais
a
poder
são
a
sob
subjetividade
do
reunidos
príncipe.
em
uma
dos
o
como
Neste
unidade
P o uv o ir p o li t iqu e et cl a s se s so c i al e s, v o l. II , Ma s per o , P a ris ,
1 . 9 68 , pá g . 1 3 5.
9
- P r i n ci p e s d e l a p h i los o p hi e du d r o i t o u d r o it n a t u r el e t s c i en c e d e
l ' E ta t en a b ré g é, s e co n de é d it i on , L ib r ai r i e P h il o s op h iqu e J . Vr i n ,
P a r is , 1. 9 9 3, par . 27 3 , p á g . 2 83.
8
ADI 3.367 / DF
individual e, por conseqüência, este poder é a suma e a base
do todo. Mas o Estado político, erigido sobre a Constituição
racional --- racional na medida em que, continua Hegel 10, o
Estado
determina
e
distribui
sua
atividade
entre
vários
poderes, porém de modo que cada um deles seja, em si mesmo,
a totalidade, ou seja, um todo individual único --- o Estado
político,
dizia
eu,
é
uma
totalidade.
Ensina,
em
passos
sucessivos, o velho HEGEL:
“O princípio da divisão dos poderes contém,
com efeito, o momento essencial da diferença, da
racionalidade real. Ora, o entendimento abstrato
apreende-o de um modo que implica, por um lado,
a determinação errônea da autonomia absoluta dos
poderes uns com relação aos outros, e, por outro
lado, um procedimento unilateral que consiste em
tomar
seu
relacionamento
mútuo
como
algo
negativo, como uma restrição recíproca. Esse
modo de ver encerra uma hostilidade, um temor,
de cada qual em face do outro; cada um aparece
como um mal para o outro e o determina a opor-se
a ele, o que certamente leva a um equilíbrio
geral de contrapesos, mas de modo algum a uma
unidade viva” 11;
“... saibamos que nem sempre aquilo que
espontaneamente vem à mente, ou aquilo que mais
impressiona, é o essencial. É assim, é verdade,
que devem ser distinguidos os poderes do Estado,
mas cada um deles deve constituir um todo nele
próprio, e conter nele os outros momentos.
Quando se fala da diversidade de eficácia dos
poderes, de sua ação e de sua eficiência, é
necessário evitar incorrer no enorme erro de
considerar
as
coisas
como
se
cada
poder
estivesse supostamente lá abstratamente, por ele
próprio,
quando
os
diferentes
poderes
supostamente
se
diferenciam
apenas
enquanto
momentos do conceito” 12.
10
11
12
- Id e m, p a r. 272 , pá g . 2 8 0 .
- Id e m, p a r. 272 , ob s erv a ç ão , pá g s . 2 82.
- Id e m, p a r. 272 , ad e ndo , pá g . 2 8 0 .
9
ADI 3.367 / DF
Disse-o, de modo diverso, Carlos Maximiliano 13, ao
afirmar
que
“[c]omo
no
corpo
do
homem,
não
há
no
Estado
isolamento de órgãos, e, sim, especialização de funções”.
7.
Devo
vincado.
deixar
Também
um
em
outro
texto
aspecto,
neste
doutrina 14
de
ponto,
observei
bem
ser
necessário distinguirmos o discurso que trata do direito no
plano
das
lidade(s)
abstrações
daquele
concreta(s).
É
que
que
não
dele
cogita
existe,
como
rea-
concretamente,
o
direito; apenas existem, concretamente, os direitos.
O
realidade
direito
social,
não
é
uma
externa
a
simples
ela,
representação
mas,
sim,
um
da
nível
funcional do todo social. Produto cultural, é, sempre, fruto
de uma determinada cultura. Por isso não pode ser concebido
como um fenômeno universal e atemporal. Lembro Aristóteles 15
n’A
Política:
“il
n’est
pas
possible,
en
effet,
que
les
mêmes lois soient bonnes pour toutes les démocraties, s’il
est
vrai
qu’il
existe
plusieurs
espèces
de
chacun
de
ces
régimes, et non pas uniquement une seule démocratie ou une
seule oligarchie”.
8.
Precisamente
por
isso
não
há
um
modelo
universal
de “separação” ou harmonia e equilíbrio entre os poderes, a
cada sociedade política correspondendo um modelo particular
e específico seu.
13
- C o m e nt á r io s à C o n st i tu i ç ão b ra s i le i ra, t e rc e ir a e di ç ão , L iv r aria
d o Gl o bo, P or t o A l e gr e , 1 . 9 29 , pá g . 3 0 4.
14
- O d ire i t o p ost o e o di r e it o pr e s su p ost o, c i t., p ág . 19 e s s .
15
T r ad . J. T ri c ot, J . V rin , Pa r is, 1 .9 8 2 [ I V , 1 , 1 2 8 9 a 20 - 2 5] .
10
ADI 3.367 / DF
O
modelo
brasileiro
de
harmonia
e
independência
entre os poderes é desenhado pela Constituição do Brasil, a
Emenda
Constitucional
controle
da
Judiciário
juízes.
atuação
e
do
Esse
acuidade
n.
45
tendo
administrativa
cumprimento
controle
Sergio
em
Bermudes,
e
dos
verdade
em
a
ele
incorporado
financeira
deveres
não
é
do
ensaio
Poder
funcionais
externo.
há
o
dos
Diz
poucos
com
dias
publicado 16: “A instituição do Conselho Nacional de Justiça
constitui
vitória
da
ampla
corrente,
a
que
me
filiei,
contrária ao controle externo do Poder Judiciário”. Disse-o
também recentemente Gilberto Bercovici 17, professor do Largo
de
São
Francisco:
“Como
podemos
perceber,
toda
polêmica
gerada sobre o ‘controle externo’ do Poder Judiciário e do
Ministério
Público
não
faz
nenhum
sentido.
[...]
no
nosso
caso não foi criado nenhum controle externo real”.
A ADI questiona a presença de membros, no Conselho
Nacional
de
Justiça,
indicados
pelo
Senado
Federal
e
pela
Câmara dos Deputados, além de dois indicados pelo Ministério
Público e dos dois advogados indicados pelo Conselho Federal
da OAB.
Não
visualizo,
contudo,
na
presença
dos
dois
primeiros, ingerência de um Poder --- o Legislativo --- em
outro --- o Judiciário. A admitir-se, apenas para efeito de
argumentação,
que
representassem
o
esses
Senado
e
dois
a
membros
Câmara,
16
do
dar-se-ia
colegiado
aqui,
no
A r e f o rm a d o J ud i c iá r io p e l a E me n d a C ons t i tu c ion a l n . 45 , E d i tor a
F o r en s e, R i o d e J a n ei r o, 2 . 00 5 , p á g . 1 32.
17
“ O c o ntr o l e e xte r n o d o J u d ic i ári o e a so b e ra n ia p o pu l ar” , in Ref o r m a
d o J ud i ci á r io , [o r g . A n dr é R am o s T a v ar e s e t al i i] , E di t or a M ét o do , São
P a u lo , 2. 0 0 5, pág . 19 0 .
11
ADI 3.367 / DF
controle a ser exercido pelo Conselho Nacional de Justiça,
algo
semelhante
orçamentária,
à
ampla
fiscalização
operacional
externo”
exercidos
órgãos
do
pelo
Poder
e
contábil,
patrimonial
Congresso
e
Nacional
Judiciário.
É
financeira,
ao
em
“controle
relação
aos
inquestionável
a
constitucionalidade dessa fiscalização e desse controle, que
se
compõem,
harmonia
harmoniosamente,
e
coerentes,
independência
ao
admitirmos
no
modelo
entre
fosse
os
brasileiro
poderes.
A
inconstitucional
a
de
sermos
presença
de membros indicados pelo Senado e pela Câmara dos Deputados
no Conselho Nacional de Justiça haveríamos de incisivamente
afirmar
a
inconstitucionalidade
daquela
fiscalização
e
controle, o que está fora de qualquer cogitação. É o quanto
basta.
Quanto
do
Ministério
à
presença,
Público
e
dos
no
colegiado,
dois
de
advogados
dois
membros
indicados
pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, limito-me
a
observar
permanente,
127)
e
a
que
o
Ministério
essencial
aludir
ao
à
função
fato
de
Público
“é
instituição
jurisdicional”
que
a
(CB,
Constituição
do
artigo
Brasil
confere atribuições de extrema relevância à OAB, a propósito
bastando ressaltar o disposto no inciso VIII do artigo 103
da
Constituição,
que
confere
legitimidade
ao
Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para a propositura
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade,
bem
assim
a
definição do advogado como essencial à promoção da Justiça,
ao qual é assegurada inviolabilidade no que tange aos seus
atos e manifestações no exercício da profissão.
12
ADI 3.367 / DF
De mais a mais, como anota ainda Sergio Bermudes 18,
os conselheiros indicados pelos tribunais, pela OAB e pelo
Ministério
Público
“não
representarão
os
órgãos
de
origem.
Sem qualquer subordinação a eles, exercerão, autonomamente,
as suas funções, com toda independência”. O mesmo há de ser
dito em relação aos dois cidadãos de notável saber jurídico
e reputação ilibada indicados um pela Câmara dos Deputados e
o
outro
pelo
colegiado,
nenhum
a
de
Senado
Câmara
nós,
Federal.
e
membros
o
Eles
Senado,
desta
não
representarão,
evidentemente.
Corte,
a
ela
Tal
no
como
aportados
por
indicação do Presidente da República, após aprovação de seus
nomes
pelo
Senado
Federal,
representa,
em
nosso
colegiado,
este ou aquele.
9.
Força
harmonia
e
recomendação
é,
na
análise
do
modelo
equilíbrio
entre
os
poderes
faço
mesmo,
sem
desejar
a
mim
brasileiro
---
é
de
essa
ensiná-la
aos
meus pares; limito-me a chamar a atenção de todos para este
ponto --- força é, nesta análise, seguindo as anotações de
Hegel,
coisas
não
como
incorrermos
se
cada
no
enorme
poder
erro
de
estivesse
considerar
supostamente
as
lá
abstratamente, por ele próprio, quando os diferentes poderes
supostamente
se
diferenciam
apenas
enquanto
momentos
do
conceito.
10.
De
importância
atribuída
resto
---
ao
---
e
este
Conselho
competência
ponto
Nacional
nenhuma
que
é
de
de
fundamental
Justiça
permita
não
a
é
sua
interferência na independência funcional do magistrado. Cabe
18
O b . c it. , pá g s. 1 3 2- 1 33.
13
ADI 3.367 / DF
a ele exclusivamente o “controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juízes”, nada mais do que isso. Sua presença,
como
órgão
do
Poder
Judiciário,
no
modelo
brasileiro
de
harmonia e equilíbrio entre os poderes, não conformará nem
informará --- nem mesmo afetará --- o dever-poder de decidir
conforme a Constituição e as leis que vincula os membros da
magistratura. O controle que exercerá está adstrito ao plano
“da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário
e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes”. Embora
órgão
integrante
do
Poder
Judiciário
---
razão
pela
qual
desempenha autêntico controle interno --- não exerce função
jurisdicional.
11.
Há mais, todavia, a ser considerado.
É que esta Corte é um tribunal político. Político,
sim, no sentido de que provê a viabilidade da polis. Cumprenos compreender a singularidade de cada situação no âmbito
da polis, isto é, do Estado. Por isso não estamos aqui para
sacrificar
a
realidade
interpretamos
apenas
realidade,
modo
de
em
benefício
textos
que
o
de
normativos,
significado
da
doutrinas.
mas
Não
também
a
Constituição
é
produzido, pelo intérprete, contemporaneamente à realidade.
A
uma
Constituição
sociedade
em
um
é
a
ordem
determinado
jurídica
momento
fundamental
histórico
e,
de
como
ela é um dinamismo, é contemporânea à realidade. Daí porque
tenho afirmado que não existe a Constituição de 1.988. O que
hoje realmente há, aqui e agora, é a Constituição do Brasil,
14
ADI 3.367 / DF
tal como hoje, aqui e agora, ela é interpretada/aplicada por
esta Corte.
12.
Ademais,
racionalidade
o
[a
discurso
social
como
humanas
de
sujeição
justifica
sua
a
ordem
Constituição,
imaginário
e
da
controle
alienação
da
lei]
e
De
intérprete
à
o
o
disciplina
poder 19.
ao
do
a
abrange
lugar
lugar
das
modo
da
do
condutas
que
realidade
não
se
social,
constituída também pelas aspirações da sociedade.
Frustrar a existência efetiva do Conselho Nacional
de
Justiça,
a
pretexto
de
incompatibilidade
da
presença,
nele, de membros indicados pelo Senado Federal e pela Câmara
dos
Deputados,
Conselho
bem
Federal
assim
da
OAB,
pelo
Ministério
frustrar
sua
Público
existência
e
pelo
efetiva,
dizia, a pretexto de incompatibilidade dessa presença com a
doutrina da “separação dos poderes”, isso não se justifica.
O
confronto
nutre,
com
neste
o
imaginário
momento,
sem
social
que
e
uma
as
expectativas
razão
que
constitucional
definitiva houvesse a justificá-lo --- e, se ela houvesse,
eu
estaria
pronto,
sem
qualquer
temor,
a
enfrentar
as
reações que haveria de provocar --- confronto dessa ordem,
sem
que
uma
justificá-lo,
razão
repito,
constitucional
definitiva
comprometeria
a
força
houvesse
normativa
a
da
Constituição. A Constituição então produzida por esta Corte,
na
interpretação
da
Emenda
n.
45,
afrontaria
a
natureza
singular do presente.
19
C f . E nr i q ue M ar í , P a p el e s
A i r es , 1. 9 9 3, pág s . 2 1 9 e s s.
de
f i l os o fia ,
15
E d it or i a l
Bi bl o s ,
Bu en o s
ADI 3.367 / DF
Lembro, neste passo, as conhecidas observações de
KONRAD HESSE 20: "Em síntese, pode-se afirmar: a Constituição
jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não
pode
ser
separada
da
realidade
pretensão
de
eficácia
realizada
se
se
Constatam-se
quando
a
natureza
os
da
levar
limites
ordenação
singular
Constituição
em
da
concreta
conta
força
presente
essa
não
seu
tempo.
somente
pode
realidade.
normativa
constitucional
do
do
da
mais
(individuelle
A
ser
(...)
Constituição
se
baseia
na
Beschaffenheit
der Gegenwart)".
A esta Corte --- não havendo razão constitucional
definitiva a justificá-lo [e, no caso, não há mesmo] --- não
é dado o poder de, interpretando-a de modo a privilegiar a
particularidade dos interesses da magistratura, produzir uma
Constituição escrita adversa às expectativas da sociedade e
ao interesse geral. Fazendo-o, isso não apenas comprometeria
a força normativa da Constituição, mas também a efetividade
da
atuação
do
Poder
Judiciário,
que
sairia
desse
episódio
bastante machucado.
13.
Quanto
improcede.
à
Note-se,
alegada
à
violação
vista
do
do
pacto
disposto
no
federativo,
artigo
92
da
Constituição, que os Tribunais e Juízes dos Estados-membros,
do
Distrito
Judiciário
essência
Federal
(inciso
nacional,
e
dos
VII),
junto
Territórios
componentes
com
o
são
de
Supremo
órgãos
um
mesmo
Tribunal
do
Poder
todo,
de
Federal
(inciso I), o Superior Tribunal de Justiça (inciso II), os
20
A f o r ça n o r ma ti v a d a C o n st i tui ç ã o, t ra d u çã o de G i l ma r F e r r ei ra
M e n de s , S e r gi o An t o ni o Fa b r is Edi t o r, Por t o A l egr e , 1 . 991 , pá g . 2 4 .
16
ADI 3.367 / DF
Tribunais
Juízes
Regionais
Federais
Trabalho
(inciso
do
Eleitorais
(inciso
V)
e
(inciso
IV),
os
III),
os
os
Tribunais
Tribunais
Tribunais
e
e
Juízes
e
Juízes
Militares
(inciso VI). Bem por isso, a Constituição refere-se a todos
esses
órgãos
como
"categorias
da
estrutura
judiciária
nacional".
A
tratamentos
Executivo,
federal,
o
Constituição
aos
três
cogita
do
Poderes.
Brasil
Quanto
exclusivamente
Congresso
Nacional
do
(arts.
confere
ao
que
44
distintos
Legislativo
respeita
e
à
e
ao
esfera
seguintes)
e
a
Presidência da República (arts. 76 e seguintes). Já no que
concerne ao Poder Judiciário, no entanto, ela abarca todas
as esferas e áreas de jurisdição.
Daí
concebido
como
a
unidade
Judiciário
do
Judiciário,
Nacional 21,
que
há
excepcionando
de
ser
algumas
exigências da Federação.
21
E s s e car á t er , na c i on a l, d o P o der J u d ic iá r i o, t em s i d o af i r ma d o p e l o
S u p re m o T r i bu n al F e d er a l. J O SÉ NÉ R I DA SI L V EI R A, e m p al es t r a p r of e r id a
n e s ta
Co r t e
( “A s p ec t os
i n s ti tu c i on a is
e
e st r u tu r ais
do
P o d er
J u d ic i ári o b ra s il e i ro ” , i n S AL V IO D E F IG U E IR E DO T E I XE I RA [ c oo r d. ] O
J u d ic i ári o e a C o n st i tui ç ã o, S ão P a ul o , S a r ai v a, 1 9 94 , p á g s. 3 e 9 ) ,
tomando o "...poder judiciário como a pedra angular do edifício
f e d er a l”, a f ir m a q u e "N a g u a rd a d e s se p ri n c íp i o, c o n ti d o n o ar t . 9 9 da
L e i M ai or , q u e re s p ei t a à i n d ep en d ê nc i a d o P o de r J u d i ci ár i o e afi r m a
seu
c ará t e r
nac i o na l ,
o
S u pr e m o
Tri b u na l
F e d er a l
tem
ad o t ad o
p r o vi d ênc i a s c o nc r e ta s no q u e re s p ei t a à f i xa ç ão d e v en c i me n tos da
m a g is t rat u r a f e de r a l ( o q u e s e e s t en d e t a m bé m à e sf er a d os E s t ad o sM e m br o s)
(...)
Bem
de
r e c onh e c er ,
a s s im ,
é,
n e ssa
i m p ort a n te
c o m pe t ênc i a , q u e s e pr oc l a ma n ão a p en a s o c ar át e r na c io n a l d o P o d er
J u d ic i ári o , ma s a a tr ib u i çã o a s e u ó rg ã o de c ú p ul a de i n ic i at i v a
p r i va t iva , e m n om e d o P od e r a q ue s e d e st i n a a no r m at i vid a d e p r ev i s ta ,
p a r a qu e, e m l ei c o m pl em e n ta r , s e t r ac em d i s ci pl i n as c on d u ce n tes ,
i n e qu i voc a m en t e, à u n i for m i da d e d e t r at am e n to d a m a g i st ra t u ra n ac i o na l
e à u nid a d e d o P o d er J u d ic i ári o , em t o r no d e p r i nc í pi o s e va l o re s
f u n da m ent a i s,
na
b u sc a
dos
i n t er e sse s
m ai or e s
da
i n s ti tu i ç ão
j u d ic i ári a " ( ne gr i t ei ) . L ê - se t am b é m, n o v o t o do M i n is tr o M O RE IR A
A L V ES em d ec i sã o do ST F [R e pr e s en t açã o n° 1. 1 5 5- D F]: “ .. . ap ó s a
17
ADI 3.367 / DF
14.
Tem-se,
destarte,
que
o
Poder
Judiciário
compreende a magistratura federal e a magistratura estadual,
a
Constituição
estaduais
e
do
Brasil
federais,
as
outorgando
mesmas
a
todos
garantias
os
juizes,
[vitaliciedade,
inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos], os mesmos
direitos, as mesmas vedações e as mesmas vantagens. Em suma,
a Constituição consagra igualdade de tratamento a todos os
membros
do
Poder
Judiciário,
o
que,
ademais,
se
impõe
em
benefício da sua autonomia e independência. Não há ofensa,
no caso, ao pacto federativo.
15.
Por
fim,
no
que
tange
à
inconstitucionalidade
formal apontada na ADI, as informações prestadas pelo Senado
Federal espancam a questão.
C o n st i tui ç ã o d e 1 . 8 91 , já o b se r va v a , a p es a r de no s s a f e de r a çã o es t ar
no
n as ce d o ur o ,
que
o
P o d er
J u d ic iá r i o,
me s m o
n el a ,
ap re s e nt a va
c a r ac t erí s t ic a di v e rs a do s de m ais P od e res d o E st a d o: tin h a c a rát e r
n a c io n al. E st a c o n ce p ção – O P o d er Jud i c iá r io e m an a d a so b era n i a
n a c io n al – f o i i n e qu i voc a d am e nte a c o l hid a p e l a E m e n d a C o n s t itu c i on a l
n . º 1 / 69 , on d e s e d ec l a ra , n o tí t ul o co n ce r n en t e à Or ga n i za ç ão
N a c io n al, q u e o P o d er J u d ic i ári o , ao c o n tr á rio d o q ue o c or r e c o m
r e l aç ã o a o P o de r E x e c ut iv o e a o P o d e r Le g i sl a tiv o , é con s t it u ído n ã o
s ó p e l os T r i b u nai s e j uí z e s f ede r a is , ma s t a m bém p e l o s T r i b u nai s e
j u í ze s Es t a du a is. . . [. . .] Com isso ... quis a Constituição acentuar
q u e o Po d e r J u di c i ár i o é n a ci o na l p or e m a na r da s o be r an i a na c io n al,
m a s n ão e x c l ui u, p o r qu e a p r e ss u p õe n as n o r ma s s o b r e e s s e Po de r , a
s e p ar a ção , no s â m b it o s f u n ci o nal , no ad m i ni s tra t i vo , en t r e o P o d er
J u d ic i ári o d a U ni ã o e o s P o d er e s J u d ic i ár i o s d o s
E s ta d os - M em b ros ” ( in
R T J 1 0 8/ 4 8 6 (1. 9 8 4) ) 21. N o m e sm o s e nti d o , a o b s er v açã o d e GA L E NO
L A C ER D A ( “ O ju i z e a J u s tiç a n o B r a si l ”, i n O J u d ic i ári o e a
C o n st i tui ç ã o, ci t . , p ág . 12 7 ): “ .. . a p es a r d e e xi s t ir um P od e r
J u d ic i ári o F e d er a l , a o l a d o do s E s t ad u a is , a v e r d ad e é q ue e s sa
d i s ti n ção t a m bém s e mo s t ra ar t i fi c ial , u m a v e z qu e o s J u i ze s e
T r i bu n ais d os E st a d os - Mem b r os apl i c am tam b é m a le g i sl a ção f ed e ral e m
c e r ca d e 9 9 % d e s u a s d e ci s õ es . Po r i ss o , s e r ia ma i s pr ó pr i o fa l ar , no
B r a si l , e m J us t iç a u ni t ár i a na c io n a l. A v e r da d e é q ue p e r ma n ece n as
i n s ti t uiç õ e s
br a s il e ira s
a
p r e dom i n ân c ia
do
P o d er
C e n tr a l ,
r e m in i scê n c ia , ta l v ez , do E st a do m o ná r qui c o o r igi n á ri o ".
18
ADI 3.367 / DF
Sendo
assim,
acompanho
o
Ministro
Relator,
não
conhecendo da ação quanto ao § 8º do art. 125, inexistente
na EC n. 45/04, julgando improcedente a ADI com relação aos
demais preceitos impugnados .
19