RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Higor da Silva Dantas1
“A mais bela função da humanidade é a de administrar a justiça”2
RESUMO: Far-se-á aqui uma critica, exemplificando com um caso concreto, acerca da forma com que é
aplicado do princípio da supremacia do interesse público, visto que, nem sempre, somente, sua utilização
proporciona ao caso concreto um julgamento justo e proporcional. No caso concreto deve o juiz relativizar a
aplicação de tal princípio com outras normas de cunho Constitucional, principalmente, as de caráter fundamental
e indispensável ao bem estar de cada indivíduo. Para a referida relativização deverá o administrador utilizar-se
da técnica da ponderação, usando os três elementos da proporcionalidade, quais sejam: necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito. Será explicitado a necessidade de uma conceituação legal, isto é, positiva
do que seja interesse público para que possa-se evitar abusos e interpretações desproporcionais, até mesmo
porque nem mesmo os doutrinadores chegaram em um consenso.
PALAVRAS-CHAVE: Supremacia do interesse público; ponderação; relativização; proporcionalidade.
ABSTRACT: Far will be here a critique, exemplifying a case, about the way it is applied the principle of the
supremacy of the public interest, since, not always, only, their use gives the case a fair and proportionate. In case
the judge must relativize the application of this principle to other standards imprint Constitutional mainly the
fundamental character and indispensable to the welfare of each individual. For such relativization should the
administrator using the technique of weighting, using the three elements of proportionality, which are: necessity,
appropriateness and proportionality in the strict sense. It will be explained the need to cool concept, that is, it is
positive to the public interest that can be prevented abuse and interpretations disproportionate because even the
scholars even arrived at a consensus.
KEYWORDS: Supremacy of the public interest; weighting; relativization; proportionality.
SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Conceito de Interesse Público; 3 – Princípio da Supremacia do Interesse
Público sobre o Privado; 4 – Ponderação Principiológica por meio da Proporcionalidade; 5 – Aplicação
Desproporcional do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular pelo Poder Judiciário ante a
ausência da Técnica da Ponderação; 6 – Relativização do Princípio da Supremacia do Interesse Público; 7 –
Considerações Finais; 8 – Referências.
1 – INTRODUÇÃO
É notório que o Brasil é uma República Federativa, sob o regime de governo
democrático de direito (art. 1º, caput da CF)3. Isto significa que a participação popular é de
suma importância para a atuação da Administração, até mesmo porque, tornou-se
indispensável ao Estado a defesa dos direitos e demais garantias individuais e fundamentais
1
Acadêmico do VIII período do curso de Direito da Faculdade do Vale do Juruena – AJES. E-mail:
[email protected].
2
Voltaire.
3
O art. 1º, caput da Constituição Federal dispõe que: “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”.
1
de todos os cidadãos, entre eles o da dignidade da pessoa humana. Assim, a manifestação dos
cidadãos é crucial, pois com ela Estado Democrático poderá cumprir o que está expresso no
Preâmbulo da Constituição, principalmente quando diz que é seus dever assegurar o bem estar
dos cidadãos.4
Pode-se dizer que cabe ao Estado quando praticar atos que envolvam a ordem pública,
recorrer aos interesses e direitos individuais, ou seja, o Estado proverá os anseios da
coletividade, falando-se, desde já, em interesse público.
O presente trabalho tem por escopo relativizar a aplicação do princípio da supremacia
do interesse público, visto que, no caso concreto deverá a Administração agarrar-se nos
demais diretos dos cidadãos, inclusive os privados, ao invés de sair distribuindo decisões sob
o argumento de que o interesse público tem privilégio frente ao interesse individual, haja visto
que nem sempre esta é a medida mais correta e justa a ser tomada, até mesmo porque, a
Constituição defende fortemente os direitos e garantias fundamentais individuais.
Busca-se, também, demonstrar que a ideia de interesse público é bem ampla, não
havendo consenso pelos estudiosos.
Quer-se evidenciar, ainda, que em sua aplicação faz-se erroneamente, partindo-se de
atos unilaterais e discricionários, ferindo-se a democratização, visto que, deveria o
administrador recorrer à coletividade, pois é inerente aos cidadãos dizer o que é interessante e
necessário.
Por fim, expor-se-á brevemente o que seja a técnica da ponderação, sendo está um
meio de relativizar a aplicação da supremacia do interesse público quando estiver em
confronto com outro princípio ou norma Constitucional, principalmente quando se tratar
preceito fundamental, como é o caso da dignidade da pessoa humana.
2 – CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO
Não é fácil conceituar interesse público por se tratar de matéria bastante abrangente no
ramo do direito administrativo, sendo, inclusive, muito debatida pelos doutrinadores, até
mesmo porque a lei não traz sua definição.
4
Dispõe o preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (original sem grifo)
2
Não seria do todo ruim uma definição legal de interesse público, visto que impediria
abusos do poder público e judiciário em sua aplicação, já que tratar-se de significação
subjetiva, isto é aplicam-na como entendem.
Interesse público na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello é:
“uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse
pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou
seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não
se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual”.5
Importante destacar que o interesse público é o interesse do povo, isto é dos cidadãos
que compõem determinada sociedade ou todo o país, que se diz democrático. Entende-se que
o interesse público está ligado intimamente com a ideia de bem comum dos indivíduos,
conforme ensinamento de Freitas do Amaral, citado por Frederico Rodrigues Silva:
Numa primeira aproximação, pode definir-se o interesse público como o interesse
colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum – na
terminologia que já vem desde São Tomás de Aquino, o qual definia bem-comum
como, “aquilo que é necessário para que os homens não apenas vivam, mas vivam
bem”.6
Dessa forma, quem define o que é interesse público não é o poder público, o
legislativo, tampouco o judiciário, mas sim a coletividade de indivíduos. Assim, a
administração pública antes de praticar qualquer ato embasado no interesse público, deve
recorrer aos cidadãos.
Estranhamente, Bandeira de Mello expõe que não há que se confundir interesse
público com a somatória dos interesses individuais7, haja vista que não há como falar-se em
interesse da coletividade sem a reunião dos interesses individuais de cada pessoa, ou seja, só é
possível chegar à concepção de interesse público a partir da reunião das opiniões dos
indivíduos.
Assim, pode-se dizer que a administração pública tem a função de resguardar o
interesse público, defendo-o a todo custo, pois os cidadãos é quem detém este poder. Nessa
5
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28º edição. Editora Malheiros. São
Paulo, 2010, pag. 59.
6
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 2003. 2 v, p.35. Apud:
SILVA, Frederico Rodrigues. A relatividade da supremacia do interesse público: um estudo comparado. Revista
do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Volume V, nº 2, p. 460-517, Jul-Dez, 2011.
7
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28º edição. Editora Malheiros. São
Paulo, 2010, pag. 59.
3
mesma linha de raciocínio Maria Sylvia Zanella di Pietro, citada por Frederico Rodrigues
Silva expõe que:
[...] em primeiro lugar, não se pode dizer que o interesse público seja sempre aquele
próprio da Administração Pública; embora o vocábulo “público” seja equívoco. Por
isso, pode-se dizer que, quando utilizado na expressão interesse público, ele se
refere aos beneficiários da atividade administrativa e não aos entes que a exercem. A
Administração Pública não é a titular do interesse público, mas apenas a sua guardiã;
ela tem que zelar pela sua proteção.8
Portanto, interesse público nada mais é do que a junção da concepção pessoal de cada
cidadão sobre determinada situação, ou ainda, na visão de Alice Gonzalez:
O interesse público, pois, é um somatório de interesses individuais coincidentes em
torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem
moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua
própria esfera de valores. 9
Expõe-se, ainda, que a doutrina apresenta duas espécies de interesse público, sendo
eles: os interesses públicos primários e os secundários. O primeiro está ligado a ideia de um
conjunto de interesses individuais, enquanto os interesses secundários são os interesses do
Estado.
Merece respeito o nobre entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, pois
segundo ele o Estado, assim como os particulares, também é uma pessoa jurídica que convive
juntamente com demais sujeitos de direito, podendo, portanto, ter interesses particulares,
mesmo tendo a função de aplicar o interesse público. Expõe ainda que o Estado só poderá
exercer seus interesses individuais quando estes se chocarem com os interesses primários
(interesse do todo), desde que sejam coincidentes. 10
Nota-se que o Estado só poderá defender-se quando seus interesses sejam coincidentes
como o dos cidadãos (sujeitos de interesse público primário), isto nos leva a pensar que não se
tratando de matéria em justaposição, não poderá o Estado intervir, já que se trataria de
interesse diverso.
8
DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo.
Atlas: 2001, p. 161. Apud: SILVA, Frederico Rodrigues. A relatividade da supremacia do interesse público: um
estudo comparado. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Volume V, nº 2, p.
460-517, Jul-Dez, 2011.
9
BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?Disponível em:
http://www.direitopublico.com.br/revistas/11432906/supremacia_do_interesse_publico_-_alice_gonzalez_borges
.pdf. Acesso em 09/09/2013.
10
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28º edição. Editora Malheiros. São
Paulo, 2010, pag. 66.
4
Ademais, ressalta-se que interesse público não se confunde com interesse da
administração, tendo em vista que esta nem sempre buscará a aplicação do interesse da
coletividade, o que pode-se dizer é que a administração é a guardiã do interesse público.11
3 – PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO
Não há como falar em supremacia do interesse público, sem antes, brevemente expor o
que seja o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Primeiramente consigna-se que tal princípio está expresso no art. 2º, parágrafo único,
inciso II da Lei nº. 9.784/99, in verbis: “[...] atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei.”
Pois bem. Diante disso, a Administração Pública deverá sempre velar pelos interesses
da coletividade, não podendo dispô-los, tendo em vista que ela não detém o poder da livre
disposição dos bens de seus administrados, já que são inapropriáveis, conforme preceitua
Bandeira de Mello: “A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sedo interesses
qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à
livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis.”12
Portanto, há que se dizer que os agentes públicos não são donos do interesse público13,
tendo simplesmente a função de defendê-lo e aplicá-lo, estando, portanto, os bens, direitos e
interesses públicos sob a responsabilidade da administração para sua gestão e não para sua
disposição.14
Após uma breve conceituação de interesse público, suas modalidades, bem como
sobre sua indisponibilidade quando da atuação da Administração Pública, passa-se agora a
discussão acerca do princípio da supremacia do interesse público, sendo o objeto maior desse
trabalho.
Na visão de Fernanda Marinela:
O princípio da supremacia determina privilégios jurídicos e um patamar de
superioridade do interesse público sobre o particular. Em razão desse interesse
11
SILVA, Frederico Rodrigues. A relatividade da supremacia do interesse público: um estudo comparado.
Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Volume V, nº 2, p. 460-517, Jul-Dez,
2011, pag. 479.
12
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28º edição. Editora Malheiros. São
Paulo, 2010, pag. 74.
13
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3ª edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2013, pag. 85.
14
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5ª edição. Editora Impetus. Niterói – Rio de Janeiro. 2011,
pag. 28.
5
público, a Administração terá posição privilegiada em face dos administrados, além
de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. 15
Expõe, ainda, que “A supremacia é considerada um principio geral do direito, inerente
a qualquer sociedade, como condição de sua existência e como pressuposto lógico do
convívio social”.16
É possível notar que esse princípio mitiga a aplicação dos demais princípios
defensores do direito privado, portanto, tais princípios perdem suas forças diante da
supremacia do interesse público, sendo por diversas vezes injusta sua aplicação. Além disso,
diversos direitos fundamentais tem sua aplicação limitada frente à supremacia do interesse
público, por exemplo, o direito a propriedade.
Pode-se, portanto, conclui-se que os interesses coletivos são mais importantes do que
os direitos individuais,17 por isso devem ser aplicados.
Não é bem assim, pois no caso concreto deve a Administração Pública e o Judiciário
ponderar a aplicação do supracitado princípio quando houver colidência deste com outros
princípios Constitucionais, principalmente, se forem fundamentais, já que, a decisão deve
antes de qualquer coisa ser justa e proporcional.
4 – PONDERAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA POR MEIO DA PROPORCIONALIDADE
É de suma importância apresentar brevemente o que é a técnica da ponderação
utilizando a proporcionalidade, entretanto, far-se-á primeiramente uma breve retrospectiva
histórica a respeito de proporcionalidade.
Ressalta-se que a proporcionalidade se relaciona com todos os ramos do direito, entre
eles o administrativo e
constitucional, devendo o poder público e os demais poderes
(legislativo, judiciário, etc.) praticar seus atos de forma proporcional.
Ocorre que antes do século XIX a proporcionalidade era um princípio ligado ao
Direito Penal, onde Beccaria dizia que a aplicação das penas deveria ser proporcional ao ato
praticado. Entretanto, a partir do século XIX a proporcionalidade passa a ter aplicação na
seara administrativa. Não é só, a partir daí, buscava-se sua aplicação do Direito
15
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5ª edição. Editora Impetus. Niterói – Rio de Janeiro. 2011,
pag. 26/27.
16
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5ª edição. Editora Impetus. Niterói – Rio de Janeiro. 2011,
pag. 27.
17
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3ª edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2013, pag. 84.
6
Constitucional, cuja intenção era reprimir a atividade dos legisladores, isto é, fazer com que
agissem de forma proporcional. Assim ocorreu na França e Alemanha que preveem em sua
Constituição o princípio.18
Em nossa Carta Magna não está previsto o princípio da proporcionalidade, no entanto,
a jurisprudência majoritária do STF reconhece tal princípio, atribuindo-lhe status
constitucional.19
O supracitado princípio é de suma importância para o direito, principalmente quando
há colisão de princípios, onde deverá utilizar-se a técnica da ponderação. Ocorre que é sabido
que não é tarefa fácil ponderar a aplicação principiológica, no entanto, parte da doutrina
apresenta 3 (três) elementos para aplicação do princípio da proporcionalidade, sendo eles:
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, cuja finalidade principal é
facilitar a ponderação.
Na visão de Pedro Lenza pode-se conceituar:
 necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que
possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se
puder substituí-la por outra menos gravosa;
 adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que
o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;
 proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada,
deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo
pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar
em máxima efetividade e mínima restrição.20
Com efeito, deverá o administrador, bem como o julgador, em cada caso concreto
aplicar o princípio da proporcionalidade, atentando-se para os três elementos que são
essenciais para um posicionamento justo e proporcional.
Pois bem. Sabe-se que a técnica da ponderação será utilizada quando houver um
conflito entre dos princípios.
Segundo Bruno Gomiero “o intérprete, na ponderação, trabalha com “valores” –
abstrações que não podem ser quantificadas mensuráveis – logo, juízos axiológicos”.21 Podese, inclusive, afirmar que a ponderação apresenta uma estrutura tridimensional, qual seja: fato,
18
CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da Proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Caderno
de Pós Graduação em Direito Político e Econômico. São Paulo, v. 4, nº 1, pag. 23-32, 2004, pag. 26.
19
Idem. Ibidem.
20
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16ª edição. rev., atual. e ampl. Editora Saraiva, São
Paulo, 2012, pag. 189/190.
21
GOMIERO, Bruno. A ponderação de interesses na Constituição Federal Brasileira. 2005. Fls. 70.
Monografia. Departamento de Direito da Pontifíca Universidade Católica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro/RJ,
2005, fls. 42.
7
norma e valor.22Assim, deverá o intérprete ao analisar o caso concreto “pesar” cada princípio
e aplicá-lo com justeza e proporcionalmente.
Nesse sentido nos ensina Alice Gonzalez que:
A ponderação consiste, pois, em sopesarem-se os interesses acaso conflitantes, de
modo que se chegue a uma solução ótima, na qual cada um deles obtenha a maior
realização possível.23
Ressalta-se que a Constituição Federal não hierarquiza os princípios, isto é, não há
uma escala de aplicabilidade principiológica, portanto, quem atribuiu o caráter de supremacia
do interesse público foi a doutrina. Logo, não existe princípio supremo e, se existisse seria o
da dignidade da pessoa humana, devendo, portanto, todos os princípios Constitucionais serem
analisados em cada caso, devendo ser aplicado àquele que melhor soluciona-o.
Ademais, a técnica da ponderação é muito complexa, contento várias fases, que não
serão aprofundadas, tendo em vista que o foco do presente trabalho é mitigar a aplicação
suprema do princípio da supremacia do interesse público, já que, por diversas vezes tal
princípio fere preceitos fundamentais.
5 – APLICAÇÃO DESPROPORCIONAL DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO
INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR PELO PODER JUDICIÁRIO
ANTE A AUSÊNCIA DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO
Passa-se a discutir a aplicação desproporcional do princípio da supremacia do
interesse público sobre o particular pelo poder judiciário, onde serão analisados criticamente
um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.
Far-se-á a análise do julgamento do Mandado de Segurança nº. 70729/2010 do
Tribunal de Justiça do Mato Grosso:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE REMOÇÃO PARA
ACOMPANHAR CÔNJUGE - INDEFERIMENTO - ATO MOTIVADO CARÊNCIA DE EFETIVO NO LOCAL ONDE O SERVIDOR ENCONTRA-SE
22
COSTA, Andréa Ismael da. Ponderação de interesses na Constituição. Disponível em:
www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1631.html. Acesso em: 13/09/2013.
23
BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?Disponível em:
http://www.direitopublico.com.br/revistas/11432906/supremacia_do_interesse_publico_-_alice_gonzalez_borges
.pdf. Acesso em 09/09/2013.
8
LOTADO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE SE
SOBREPÕE
AO
PARTICULAR
–
DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA - ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA – ORDEM
DENEGADA.
O deferimento de remoção de servidor público para acompanhar cônjuge é ato
discricionário, embasado sob os critérios de conveniência e oportunidade, em que
prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.
No controle dos atos administrativos o Judiciário deve se limitar ao exame de sua
legalidade, eximindo-se de adentrar na análise do mérito.24
O presente Mandado de Segurança foi impetrado por Janes Resplande de Paula, em
desfavor do Diretor Geral da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, sendo
julgado pelo Douto Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, em 03 de fevereiro de
2011.
Em seu relatório o Iminente Relator narra que foi proposto o:
Mandado de Segurança contra ato supostamente ilegal do Diretor-Geral da Polícia
Judiciária Civil do Estado, que indeferiu pedido administrativo de remoção de Porto
Alegre do Norte/MT para Barra do Garças/MT.
O Impetrante sustenta que é Investigador de Polícia lotado em Porto Alegre do
Norte/MT desde 19.11.2008, e que sua companheira, professora contratada pela
Secretaria de Estado de Educação de Barra do Garças, colocou prótese em uma
perna e, por isso, necessita de bengala para se locomover e de medicamentos para
aliviar as dores.
Argumenta que tanto seus sogros como seus pais são pessoas idosas e com graves
problemas de saúde, bem como que seu filho reside com os avós paternos no mesmo
município e está em idade escolar, motivo por que precisa dele para lhe auxiliar nos
estudos, e também do conforto que a união familiar pode lhe proporcionar.
Por fim, requer a concessão da segurança amparado no art. 188, parágrafo único, da
LC n. 155/2004.25
Nota-se desde já que o impetrante requereu o direito de viver com sua família na
cidade de Barra do Garças/MT, tendo em vista que necessitavam de seu auxílio.
No julgado, expõe, o Ilustre Desembargador, que a Lei complementar nº. 155/2004 foi
revogada pela Lei Complementar nº. 407/2010, transcrevendo seu art. 159.26
Conclui, portanto, o julgador sob o fundamento do art. 159, que não ocorreu à
desestabilização da situação do casal. Afirma, ainda, que o ato de remoção do policial é de
competência do administrador que irá avaliar o caso de acordo com o princípio da supremacia
do interesse público sobre o particular.
24
MS, 70729/2010, Des.Rubens de Oliveira Santos Filho, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito
Público e Coletivo, Data do Julgamento 03/02/2011, Data da publicação no DJE 18/02/2011
25
Idem, Ibidem.
26
Dispõe o Art. 159 que: O policial civil, quando removido para município diverso do de seu cônjuge servidor
público federal ou municipal poderá, sempre que possível, ter compatibilizada esta situação.
Parágrafo único - Em se tratando de policial civil, cujo cônjuge for servidor do Estado de Mato Grosso, deverá
ser compatibilizada a situação do casal.
9
No caso em tela o administrador (Diretor Geral da Policial Judiciária Civil) rejeitou a
remoção do impetrante, sob o argumento de que na Regional de Barra do Garças há grande
quantidade de servidores, contando com 97 (noventa e sete) investigadores, sendo que a
Regional de Porto Alegre do Norte é carente de efetivo, possuindo apenas 63 (sessenta e três)
investigadores.27
Destaca-se, que o Excelentíssimo Desembargador acolheu o argumento do Diretor,
expondo que esta foi devidamente fundamentada.
Ademais, disserta, que o Poder Judiciário não pode adentrar na seara do mérito da
decisão administrativa, podendo simplesmente verificar a existência de ilegalidade no ato
praticado pela Administração e, portanto, denega a segurança. 28
Em que pese o respeitável entendimento do supracitado julgador, este não deve
prosperar, tendo em vista, que a administração em sua decisão feriu direitos e princípios
fundamentais do Direito Constitucional.
Notório é que o Judiciário, bem como, a administração pública ofendeu o princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF)29, além do direito da proteção à família,
consagrada no art. 226 da Carta Magna30.
Disserta-se que assim como o interesse público, não é simples conceituar o que seja a
dignidade da pessoa humana, pois trata-se de cláusula geral com diversas interpretações, não
havendo consenso quanto a sua conceituação, no entanto, é sabido que a dignidade é inerente
ao ser humano, independente de raça, condição social, sexo, etc., assim, todos merecem
respeito e proteção de seus direitos. Louvável, também é a concepção de Flávio Tartuce
quando denomina o princípio da dignidade da pessoa humana como o “principio máximo, ou
superprincípio, ou macroprincípio, ou princípios dos princípios”.31Ora, todos os direitos
fundamentais são embasados neste, pois é o fundamento que justifica a existência do Estado.32
Portanto, o Estado em suas ações deve-se pautar na aplicação do princípio da
dignidade da pessoa humana, sendo este o verdadeiro e supremo princípio de todos os ramos
27
MS, 70729/2010, Des.Rubens de Oliveira Santos Filho, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito
Público e Coletivo, Data do Julgamento 03/02/2011, Data da publicação no DJE 18/02/2011
28
Idem, Ibidem.
29
Art.1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]III – a dignidade da pessoa humana;
30
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
31
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. Editora Método, São Paulo, 2011, pag. 985.
32
HORA, Marco Aurélio Senko da. A relativização da supremacia do em face do fundamento constitucional da
dignidade da pessoa humana. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Curitiba, v. 36, n. 67, p.
631-657, jul./dez. 2011.
10
do Direito, devendo, inclusive, na aplicação do princípio da supremacia do interesse público o
julgador basear-se na dignidade da pessoa humana.
A esse respeito cita-se Marco Aurélio, pois em sua visão:
[...] o princípio da supremacia do interesse público assume o dever precípuo de,
acima de tudo, atender ao fundamento da dignidade da pessoa humana, tendo em
vista o enfoque ético de seu conteúdo, razão pela qual descabida a existência de uma
supremacia absoluta do aludido princípio, que deve ser relativizada, posto que o
único postulado máximo, sustentado em nosso ordenamento, é o da supremacia da
dignidade da pessoa humana, elencado no artigo 1º, III, da Carta Cidadã.33
No presente caso, tanto o administrador (Diretor Geral da Policia Judiciária Civil)
quando o Nobre Desembargador não se atentaram para a aplicação do princípio da dignidade
da pessoa humana, que é um absurdo, visto que o investigador queria, simplesmente residir
com sua esposa e seus filhos, pois, provavelmente, a situação ficara mais difícil após sua
esposa necessitar de prótese em uma das pernas. Seria tão prejudicial conceder a alguém o
direito de conviver com sua família? Disparatadamente, na visão do Diretor a resposta é
positiva.
Não obstante, o Desembargador acolheu o fundamento do Diretor Geral da Policia
Judiciária Civil, dissertando, ainda, que estava pautado no princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, esquecendo-se da dignidade da pessoa humana.
Urge dissertar, que para o Ilustre julgador a aplicação do interesse público é ato
discricionário da administração, chegando-se, assim, em uma problemática, qual seja: a
aplicação do interesse público é ato discricionário da administração?
Seria absurdo se não fosse tão cômico essa indagação, ora, já foi dito que o interesse
público advém de um conjunto de concepções individuais, assim, quem diz o que é interesse
público não é a administração, mas sim os cidadãos, componentes deste Estado Democrático
de Direito, já que, a participação popular nas decisões surge desse regime de governo. Assim,
falar-se que a fundamentação do Diretor Geral da Policia estava pautada no interesse público
é incorreta, tendo em vista, que este não foi às ruas perguntar se a transferência do
investigador prejudicaria a sociedade, até mesmo porque, qualquer atitude tomada pela
administração deve basear-se na efetiva aplicação do interesse coletivo.
Ademais, fica evidente também o esquecimento do princípio da proteção à família
pelo Estado, pois tal princípio está intimamente ligado com a dignidade da pessoa humana,
33
HORA, Marco Aurélio Senko da. A relativização da supremacia do em face do fundamento constitucional da
dignidade da pessoa humana. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9º Região. Curitiba, v. 36, n. 67, p.
631-657, jul./dez. 2011.
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até mesmo porque, família é a base da sociedade. Nota-se que o Insigne Desembargador
“esqueceu-se” do direito dos filhos do Impetrante, pois é sabido e consabido que o Estado tem
o dever de proporcionar à criança, ao adolescente e ao jovem o direito a convivência familiar,
conforme dispõe o art. 227 da Constituição Federal.34
Houve, portanto, um julgamento desproporcional, já que, não foi sequer analisado o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Nota-se, o quão importante seria a aplicação da técnica da ponderação no presente
caso, pois houve como se pôde notar o conflito de dois princípios constitucionais, quais
sejam: o interesse público e a dignidade da pessoa humana. Neste caso a dignidade da pessoa
humana deveria ter sido valorada e aplicada, por se tratar de medida mais justa.
6 – RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO
Já foi dito anteriormente que o único princípio com caráter supremo é o da dignidade
da pessoa humana, visto que este não pode ser lesado sob o argumento que determinado ato
está sob os ditames do interesse público.
Nesse sentido Frederico Rodrigues dispõe que:
[...]é necessário conceber a dignidade da pessoa humana como valor de maior
hierarquia nas sociedades contemporâneas. Ou seja, o princípio da supremacia do
interesse público só poderá ser invocado quando submisso ao princípio da dignidade
da pessoa humana, pois é inconcebível que se sacrifique a dignidade de um único
homem a pretexto se realizar o interesse público.35
Dessa forma, não há que se impor cunho supremo ao interesse público, haja vista que
o princípio da dignidade da pessoa humana faz com que o interesse privado em determinados
casos seja sobreposto ao interesse público, defendendo-se, pois, sua relativização, pois, no
34
O Art. 227 da CF dispõe que: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(original sem grifo)
35
SILVA, Frederico Rodrigues. A relatividade da supremacia do interesse público: um estudo comparado.
Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Volume V, nº 2, p. 460-517, Jul-Dez,
2011, pag. 495/496.
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caso concreto o julgador deverá ater-se para o direito privado, como forma de realizar
posicionamento correto, justo e sobretudo proporcional.
Insta ressaltar que a positivação do interesse público seria de suma importância, já
que, impediria abusos de poder e até mesmo más interpretações deste.
A esse respeito preleciona Luís Filipe Colaço Antunes (In: Jorge Miranda, 2001),
citado por Frederico Rodrigues:
[...] a ausência de um conceito substancial de interesse público, aliada a inexistente
densificação da sua natureza jurídica, caminham a par da sua mistificação e também
da sua dissolvência nas mãos de uma Administração entendida subjectivamente. A
tal ponto tem sido assim, que, não raras vezes, em nome do interesse público, o
entes públicos procuram justificar acções e actuações (de parte) nem sempre lícitas
ou legítimas.36
Busca-se com uma relativização de tal princípio, bem como pela conceituação legal do
interesse público, impedir que os administradores utilizando-os, beneficiem-se ou apliquemno de forma incorreta e desproporcional, ferindo, portanto, outros princípios de ordem
Constitucional.
7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
A problemática do presente trabalho está ligada a ideia de supremacia do interesse
público, bem como sua aplicação de forma discricionária pela Administração Pública nos
casos concretos, além do “estrago” que uma decisão poderá causar caso seja julgada sem o
uso da técnica da ponderação.
Convém destacar que é necessária uma conceituação legal (positivada) do que é
interesse público, evitando, principalmente, abusos de poder, devendo-se extirpar aplicações
do interesse público sem a participação popular.
Falou-se muito que o administrador deve recorrer aos cidadãos para saber se
determinada situação traria prejuízo ao meio social, já que, o interesse público advém disso,
36
ANTUNES, Luís Filipe Colaço. Constituição, administração e interesse público. o entorno ao momento
originante ou o Estado contra a Administração. In: MIRANDA, Jorge (org.). Evolução constitucional e
perspectivas futuras nos 25 anos da Constituição da República Portuguesa de 1976. Lisboa: Associação
Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001. p. 513. Apud: SILVA, Frederico
Rodrigues. A relatividade da supremacia do interesse público: um estudo comparado. Revista do Mestrado em
Direito da Universidade Católica de Brasília. Volume V, nº 2, p. 460-517, Jul-Dez, 2011, pag. 496.
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pois nem sempre a Administração Pública sabe o que é bom ou necessário para seus
administrados, e, portanto é incorreto falar-se em poder discricionário.
Quanto à supremacia, esta merece ser relativizada ou revista, tendo em vista que por
diversas vezes os princípios do direito privado, isto é, de interesse individual deverão ser
aplicados, já que, antes de qualquer coisa, as decisões devem ser justas.
Para facilitar a aplicação justa das decisões quando há embate de princípio – como
ocorreu no caso prático trazido – deve e deveria naquele o administrador ter-se utilizado da
ponderação para avaliar qual a melhor decisão a ser tomada, pois, antes de qualquer coisa,
lida-se com seres humanos, onde uma decisão desproporcional ou até injusta pode causar
grandes prejuízos.
Cumpre relembrar que para facilitar a tarefa do julgador utiliza-se três indispensáveis
elementos da ponderação, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em
sentido estrito.
Defende-se, ademais, que se existi algum princípio supremo, este é o da dignidade da
pessoa humana37, pois é o principal fundamento do nosso Estado Democrático de Direito.
Por fim, está-se longe de alcançar um consenso doutrinário ou jurisprudência do que
seja interesse público, bem como se sua relativização seja necessária, no entanto, é sabido por
todos que as decisões devem beneficiar em primeiro lugar os cidadãos e nunca a
administração.
8 – REFERÊNCIAS
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37
SILVA, Frederico Rodrigues. A relatividade da supremacia do interesse público: um estudo comparado.
Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Volume V, nº 2, p. 460-517, Jul-Dez,
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