Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade
UMA ANÁLISE SOBRE O INCISO VIII, DO ART. 6º,
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Belo Horizonte-MG
2006
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...............................................................................................................
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2 A PROVA NO PROCESSO CIVIL ..............................................................................
3
3 ÔNUS DA PROVA ........................................................................................................
6
3.1 Diferença entre ônus e obrigação.............................................................................
6
3.2 A regra geral prevista no art. 333, do CPC..............................................................
7
4 A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR .....................................
11
5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..........................................................
14
6 O INCISO VIII, DO ART. 6º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .....
17
6.1 Critério do juiz..............................................................................................................
18
6.1.1 Regras ordinárias de experiência..........................................................................
22
6.1.2 Necessidade de despacho fundamentado determinando a inversão do
ônus da prova.....................................................................................................................
24
6.2 Hipossuficiência ..........................................................................................................
28
6.3 Verossimilhança..........................................................................................................
32
6.4 Momento oportuno para a inversão do ônus da prova ...........................................
34
7 CONCLUSÃO ................................................................................................................
42
REFERÊNCIAS ................................................................................................................
44
2
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho objetiva a análise do instituto da inversão do ônus da prova,
previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, enfocando as
questões mais significativas à sua adequada e correta utilização.
Assim, para que seja possível o exame da inversão do ônus da prova, à luz do
Código de Defesa do Consumidor, é preciso tratar da importância da prova no
processo civil de cognição, bem como dissertar sobre a regra geral do ônus da prova,
inserida no art. 333, do Código de Processo Civil.
Como será demonstrado, o incremento da produção industrial e o
desenvolvimento do consumo em larga escala acarretaram situação de grave
desequilíbrio no relacionamento jurídico entre fornecedores e consumidores.
Visando combater essa desigualdade, o Legislador Constituinte de 1988
estabeleceu a defesa do consumidor como uma das prerrogativas de todos os
cidadãos, inclusive, determinando fosse elaborada uma codificação específica para
tutelar os interesses daqueles menos favorecidos, neste particular.
Nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor trouxe hábeis instrumentos
para atenuar as distorções provocadas pelo desequilíbrio contratual então vislumbrado,
sendo a inversão do ônus da prova um dos mais eficazes recursos que os
consumidores possuem para a defesa de seus interesses.
Com efeito, a abordagem desta monografia, que trata da inversão do ônus da
prova, limita-se a enfocar os pontos considerados mais relevantes, quais sejam, a)
critério do juiz para sua utilização; b) hipossuficiência do consumidor; c)
verossimilhança da alegação; d) momento oportuno da inversão.
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2 A PROVA NO PROCESSO CIVIL
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem
solucionados pelo processo originam-se a partir de fatos. Por isso, a reconstituição
fidedigna dos fatos ocorridos é essencial, devendo ser feita por meio das provas, a
fim de que o julgador possa solucionar a questão submetida a seu juízo.
A prova, como bem define De Plácido e Silva (1984, p. 491)
entende-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos
meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato
jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma certeza a
respeito da existência do fato ou do ato demonstrado. [...] A Prova consiste,
pois, na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se defende
ou que se contesta. [...]
Cada ato ou fato jurídico comporta uma determinada espécie de prova, segundo
as determinações legais correspondentes, o que significa dizer que, embora sejam
admitidos todos os meios moralmente lícitos, haverá situação em que apenas uma
modalidade de prova poderá ser utilizada. É o caso, por exemplo, de prova acerca do
estado das pessoas. Somente será provado o estado de uma pessoa através de
certidão do registro civil (de nascimento, de casamento, de óbito, etc.), porque existe
uma previsão legal nesse sentido. Logo, não se admite que a comprovação do estado
de uma pessoa seja feita por meio de testemunhas, ou qualquer outra forma.
Assim, a pretensão apresentada pelas partes em litígio haverá de vir amparada
por fundamentos fáticos que darão suporte a uma possível decisão a ela favorável, a
qual dependerá do convencimento motivado do julgador.
Esse convencimento será formado por meio do cotejamento de todas as provas
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colhidas no processo, isto é, a realidade fática de uma determinada situação jurídica
haverá de ser transportada para dentro dos autos de um processo, a fim de possibilitar
ao juiz, que tem poderes probatórios limitados (art. 131, CPC), a aplicação da lei,
genérica e abstrata, ao caso concreto.
É sempre bom relembrar o brocardo que diz: “o que não está nos autos, não
está no mundo”, que vem muito a propósito, quando se tem em vista o fato de que a
prova não se destina apenas ao juiz, que a colheu diretamente, mas, também, ao
tribunal, que vai analisá-la à distância, exclusivamente pelo manuseio dos autos.
Assim, pede-se vênia para transcrever as palavras de José Frederico Marques
(1999, p. 323-324):
com a prova, o que se busca e procura é a configuração real dos fatos em que
se assentam as questões que devem ser apreciadas e decididas no processo.
Na averiguação desses fatos, o juiz examina a prova e forma, em seguida, sua
convicção para poder sentenciar e decidir. [...] Todavia, o juiz, no processo, ao
ter de investigar sobre a verdade dos fatos que serão objeto de seu
pronunciamento, não tem diante de si, ‘somente um problema de lógica’, mas
também problemas estritamente jurídicos. É que, nessa investigação, está ele
confinado em restrita área de pesquisas onde não pode atuar com a
desenvoltura e liberdade que tem, por exemplo, um homem de ciência. O juiz
necessita cingir-se, ao procedimento probatório que na lei vem demarcado, e
também decidir mesmo quando meios se lhe não fornecem de ampla
pesquisa e investigação a respeito das quaestiones facti.
O processo civil moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real,
portanto, é na prova dos autos que o juiz irá buscar os substratos necessários a seu
convencimento. Contudo, em virtude da proibição do julgamento non liquet, ou seja,
pelo simples fato de o juiz não poder eximir-se de prestar a tutela jurisdicional, na
prática, a solução da lide, muitas vezes, não corresponde exatamente à verdade real.
Daí é possível concluir que a prova representa a própria alma do processo, a luz
que vem esclarecer o magistrado, que não poderá omitir-se em relação à prestação
da tutela jurisdicional, devendo julgar mesmo quando o processo não lhe forneça os
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meios suficientes à formação de seu livre convencimento motivado.
Importa, agora, dissertar sobre outra questão fundamental ao processo, qual
seja, a de saber a quem caberá a comprovação de um determinado fato e quais serão
as conseqüências jurídicas de não se produzir alguma prova, o que será objeto do
próximo ponto.
6
3 ÔNUS DA PROVA
3.1 Diferença entre ônus e obrigação
De início, é forçoso reconhecer que, muito embora alguns renomados juristas
empreguem a expressão “ônus” como sendo uma “obrigação” da parte, existe uma
distinção, ainda que tênue, entre os dois vocábulos, dignas de registros.
Desse modo, podemos dizer que ônus está compreendido na esfera da
liberdade da parte, uma vez que o seu comportamento, comissivo ou omissivo, não
importa em sanção, mas, tão-somente, pode produzir efeitos indesejáveis, como a
improcedência de um pleito para o autor. Vale dizer, a parte tem de adotar certa
conduta para alcançar determinados efeitos jurídicos, mas é livre para optar pelo
caminho que desejar. Logo, em face de um ônus a parte pode agir em conformidade
ou em desrespeito ao previsto na norma, sem que sua ação seja reputada ilícita, não
ensejando, pois, aplicação de sanção.
Quanto à obrigação, de sua sorte, pode-se afirmar, com boa margem de
segurança, que a parte deve agir exatamente como prescreve a norma, a fim de que
sua conduta não seja revestida de ilicitude, evitando, assim, a imposição da pena
prevista. Nesse caso, à parte não é permitida a escolha de qual será a trilha a ser
percorrida, mas, muito diversamente, exsurge imperioso o cumprimento do comando
legal, sob pena, de não o fazendo, incorrer nas sanções legais.
Humberto Theodoro Júnior (1994, p. 71) diz que
os ônus, diversamente do que se passa com os deveres e obrigações, só
7
existem para as partes. A eles não se submetem nem o juiz nem seus órgão
auxiliares. [...] As sanções decorrentes dos ônus processuais são,
aparentemente, formais, pois quase sempre se traduzem na perda de uma
faculdade processual não exercida em tempo hábil. Mas, via de regra, atingem
por reflexo o direito substancial da parte omissa, como se dá na revelia ou na
falta de interposição de recurso contra a sentença injusta. Em casos como
esses, pode o processo, por culpa da parte, ser conduzido a uma solução
contrária ao verdadeiro direito material do litigante que não se desincumbiu do
ônus que lhe tocava.
No que se refere ao ônus da prova, portanto, a desobediência da parte quanto à
determinação legal constante da lei processual acarretará apenas conseqüências
negativas pelo seu descumprimento.
3.2 A regra geral prevista no art. 333, do CPC
O comando esculpido no art. 333, do Código de Processo Civil, determina
quem tem o encargo de comprovar alguma alegação levantada dentro de um
processo, in verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto aos fatos constitutivos do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus
da prova quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Com efeito, a regra geral adotada pelo legislador processual civil pátrio houve por
bem estabelecer a distribuição do ônus da prova, sendo relevante frisar que, não
obstante o dispositivo legal permita que as partes promovam convenção diversa, será
preciso observar os requisitos exigidos pelo comando do parágrafo único supra citado.
Sobreleva
destacar
que a
distribuição
do
ônus da
prova assume
8
importante função, pois será através dessas regras que o juiz irá saber sobre
quem deverão repousar os efeitos da ausência de produção de provas, uma vez que
ele - o juiz - não pode deixar de prestar a jurisdição, segundo o previsto no artigo 126,
do CPC.
Ao ensejo, é necessário consignar que a determinação inserida no art. 333 e
seus incisos estabelece que o autor de uma demanda deverá provar o fato
constitutivo de seu direito, enquanto ao réu caberá apresentar causas impeditivas,
modificativas ou extintivas do direito deduzido pelo autor.
Os fatos constitutivos são aqueles capazes de fazer nascer os direitos da parte,
o que significa dizer que se faz necessária a demonstração de que uma situação
jurídica de fato exista, para que dela possam ser extraídas as conseqüências jurídicas.
Em uma ação de despejo, por exemplo, é mister demonstrar a existência do contrato
de locação, que pode ser escrito ou verbal, pois é ele que representa o vínculo entre as
partes, tornando-se peça obrigatória, para que possa ser prolatada uma decisão
meritória.
Nesse particular, Moacyr Amaral Santos (1973, p. 36), discorrendo com linear
clareza sobre fatos constitutivos, assim preceitua:
Por fatos constitutivos se entendem os que têm a eficácia jurídica de dar vida,
de fazer nascer, de constituir a relação jurídica, e, geralmente, também a
função de identificar os seus elementos. Por exemplo: um empréstimo, uma
compra e venda, uma sucessão.”.
Nesse sentido, o extinto Tribunal de Alçada do Paraná, por meio de sua então
7ª Câmara Cível, no julgamento da apelação cível nº 137.460.500, ocorrido em
12.06.200, de relatoria do então Juiz Walmir Luiz da Rocha, publicação no dia
04.08.2000, assim decidiu:
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APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PROCESSUAL CIVIL ART. 333, I DO CPC - AUSÊNCIA DE PROVA DESCONSTITUTIVA DO
DIREITO DO EXEQÜENTE - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO EXCESSIVA DIMINUIÇÃO - CPC, ART. 20, 4º. RECURSO DE APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. ‘A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame.
Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não
atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a
obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma
prescrita em lei, é ônus da condição da parte’ (‘Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor’).
2. Tendo em vista o valor da ação (R$ 481,22), a condenação em verba
honorária quantificada em R$ 1.000,00 se revela excessiva devendo ser
diminuída para 15% sobre o valor da ação em conformidade com os requisitos
do art. 20 e seu parágrafo 3º do Código de Processo Civil.1
Por sua vez, o réu tem o dever de impugnar especificamente os pontos
alegados na petição inicial, sob pena de serem admitidos como verdadeiros. Para
evitar essa conseqüência, absolutamente indesejável, em regra, ao réu caberá argüir
os fatos que impeçam o exercício do direito do autor, ou que modifiquem ou extingam.
Os fatos impeditivos, destarte, são aqueles comuns e gerais a todos os atos
jurídicos (capacidade das partes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei),
“são todas aquelas circunstâncias que impedem decorra de um fato o efeito que lhe é
normal, ou próprio, e que constitui a sua razão de ser” (THEODORO JÚNIOR, 1994, p.
37).
De outra banda, “por fatos extintivos se entendem os que têm a eficácia de fazer
cessar a relação jurídica. Por exemplo: o pagamento, na ação de cobrança; o
perecimento da coisa, na obrigação de dar” (THEODORO JÚNIOR, 1994, p. 37).
Como seria possível ajuizar uma ação de cobrança, se o autor da demanda já tivesse
dado quitação da obrigação ao suposto réu, por meio de recibo? O recibo (que
representa uma prova documental), nessa hipótese, seria uma causa extintiva da
1
TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ. 7ª Câmara Cível. Juiz Walmir Luiz da Rocha. Apelação cível n.
137.460.500, 12.06.2000, publicado 04.08.2000. Juris Plenum, ed. 66, jul./ago. 2002. v. 1 (CD-Rom).
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obrigação do réu, alegável em matéria de defesa, e motivadora da improcedência do
pedido.
Ademais, entende-se por causa modificativa aquela que não tem o condão de
elidir o direito do autor, tampouco impedir seu exercício, mas, apenas, de transformálo. Em outras palavras, caberá ao réu comprovar que já cumpriu parte de uma
obrigação que se busca em juízo, no desejo de que a sentença a ser proferida decote
do pedido inicial a porção que já foi quitada.
Muito embora o citado art. 333 estabeleça a quem incumbe o ônus da prova, o
juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a produção de provas e
indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC), haja vista a
liberdade (restrita, como foi visto) que possui para formar a sua convicção.
De tudo o que foi dito, a conclusão que se tem é no sentido de que a questão
relativa ao ônus de provar os fatos alegados em juízo é deveras complexa, ensejando
enorme discussão, e não incumbindo tal ônus, de maneira exclusiva, nem ao autor nem
ao réu. Muito ao contrário, ele reparte-se entre um e outro, segundo a norma
anteriormente citada e mediante entendimento avisado e fundamentado.
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4 A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR
Com o desenvolvimento do processo produtivo e o implemento do consumo em
massa, os fornecedores de produtos e serviços tornaram-se cada vez mais poderosos,
assumindo, pois, uma posição flagrantemente vantajosa frente a seus consumidores.
Essa situação de extrema superioridade do fornecedor, que detinha os
conhecimentos técnicos sobre os produtos e serviços, proporcionava-lhe melhor
condição para se defender de possíveis litígios que viessem a ocorrer em função dos
bens oferecidos à população consumidora.
O que se viu, por muito tempo, foi que os consumidores praticamente não
possuíam instrumentos hábeis para oferecer resistência às falhas e defeitos ocorridos
no processo produtivo, estando submetidos às vontades e imposições dos
fornecedores, na aquisição dos produtos e serviços.
A conseqüência lógica desse processo foi a queda na qualidade dos produtos e
serviços, já que não havia como questionar a relação contratual existente, à luz da
legislação até então vigente. Os consumidores adquiriam produtos e serviços
destituídos de qualquer condição técnica para utilização, e, no entanto, quando
percebiam sua efetiva “qualidade”, constatavam que estavam desamparados pelo
Estado, pois não havia uma legislação preocupada com a tutela dos menos
favorecidos.
O pensamento do Legislador foi evoluindo com o passar do tempo, e constatouse que o consumo em massa proporcionou uma gritante desigualdade entre
fornecedor e consumidor, pois tornou-se evidente o fato de que o fornecedor é a parte
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mais forte da relação com o consumidor (pelo menos em tese), o que não podia ser
tolerado, dentro dos ditamos do nosso ordenamento jurídico.
Para dirimir essa desigualdade, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, estabeleceu,
dentre outras garantias, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor” (art. 5º, inciso XXXII).
Mais adiante, a Carta Política de 1988, chamada de Constituição Cidadã, no
capítulo referente aos “princípios gerais da atividade econômica”, em seu art. 170,
inciso V, também estatuiu a defesa do consumidor.
Entretanto, como os princíp ios constitucionais em exame não gozam de autoexecutoriedade, o Constituinte de 1988, nos Atos de Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT), definiu em seu art. 48 que “O Congresso Nacional, dentre de
cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do
consumidor”.
Com efeito, percebe-se que os interesses dos consumidores foram erigidos à
esfera constitucional, para acabar de vez com as inúmeras situações de desequilíbrio
existentes entre os fornecedores de produtos e serviços e seus adquirentes.
José Carlos Pedro escreve artigo, intitulado A inversão do ônus da prova em
juízo nas ações consumeristas, em que cita o conceito de defesa do consumidor
formulado por Eros Roberto Grau, veja-se:
Princípio constitucional impositivo, a cumprir dupla função, como instrumento
para realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo
particular a ser alcançado. No último sentido, assume a função diretriz –
norma objetivo – dotada de caráter constitucional conformador, justificando a
reivindicação pela realização de políticas públicas. (PEDRO, 2002, p. 133).
Por fim, é digno de registro que os princípios constitucionais norteiam os
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direitos esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, os quais, assim, devem ser
interpretados em consonância com a diretriz maior, que é a Constituição da República.
Qualquer exame das normas inseridas no CDC deve iniciar-se, portanto, da norma
máxima, daquela que irá iluminar todo o sistema normativo. A análise e o raciocínio do
intérprete deverão ser feitas, então, de maneira dedutiva, de cima para baixo.
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5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Como já foi visto anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor constitui
um sistema jurídico-legal especial, que possui como meta principal a proteção do
consumidor. O protecionismo que se vê na lei consumerista decorre diretamente do
texto da Constituição da República de 1988, que estabelece a defesa do consumidor
como um dos princípios gerais da atividade econômica e impõe ao Estado o dever de
promover tal defesa.
De outro lado, não podemos olvidar a relevância e o interesse social que
envolve tais normas, o que leva a conclusão inafastável de que a aplicação de seus
princípios pode (e deve) ser feita de ofício pelos órgãos jurisdicionais, independente
de requerimento das partes, de acordo com o caso concreto.
Percebe-se, destarte, que a Lei 8.078/90 veio suprir a lacuna existente na tutela
dos direitos dos consumidores, tornando efetiva a defesa dos seus interesses, por
tratar-se da parte mais fragilizada e vulnerável da relação de consumo. Teve o intuito
de equilibrar a posição contratual, colocando o consumidor em situação de igualdade
perante o fornecedor, dando contorno substancial e material aos denominados direitos
difusos e coletivos, preenchendo o seu conteúdo normativo, bem como trazendo meios
hábeis para a efetivação da tutela jurídica processual.
Um dos princípios consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor é o
referente à vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, uma vez que este
detém os conhecimentos técnicos sobre a produção, acesso aos elementos de prova
relativos às eventuais demandas, possuindo, destarte, maior facilidade para
15
comprovação de um fato ligado à sua atividade.
Sobre a vulnerabilidade do consumidor, escreve Luiz Antônio Rizzato Nunes
(2000, p. 106):
VULNERABILIDADE
O inciso I do art.4º reconhece: o consumidor é vulnerável.
Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia tratada
na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte mais fraca
da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real,
concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho
econômico.
O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é
monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está
apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de
produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao
elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando
e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo
que é produzido.
[...]
O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica
que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que
haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes
até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção à regra.
Podemos dizer, assim, que o Código de Defesa do Consumidor teve marcante
preocupação com a efetiva e adequada tutela processual dos direitos individuais e
coletivos dos consumidores, em razão de sua vulnerabilidade.
A efetivação de tais princípios somente foi possível quando se conferiu
tratamento desigual aos manifestamente desiguais, isto é, aos fornecedores e
consumidores, na exata medida de suas diferenças.
No desejo de atender ao princípio da isonomia foi que o Código de Defesa do
Consumidor adotou vários mecanismos de proteção, destinados a colocar o
consumidor par a par com o fornecedor, em uma verdadeira busca da igualdade real.
Sobre o princípio da isonomia, pede-se vênia para transcrever as palavras de
Alexandre de Moraes (2001, p. 62-63), que assim conceitua:
16
o tratamento desigual dos casos desiguais, ma medida em que se
desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que
realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o
princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a
serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém,
como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades
materiais, têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser
alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas
ou programas de ação estatal.
Assim, pode-se concluir que o Código de Defesa do Consumidor introduziu
harmoniosamente o princípio da isonomia previsto na Magna Carta, quando conferiu
tratamento desigual às partes que figuram na relação de consumo (fornecedores e
consumidores), determinado fossem observadas as circunstâncias concretas de cada
caso, no afã de proteger a parte mais vulnerável da relação – o consumidor.
Finalmente, então, foi o consumidor contemplado com os meios capazes de
facilitar a sua defesa, os quais se destinam a equilibrar a situação manifestamente
frágil em que ele se encontra frente aos fornecedores.
17
6 O INCISO VIII, DO ART. 6º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Art. 6º. São direitos básicos dos consumidores:
[...]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive, com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência.
Ao que se percebe da leitura do citado art. 6º, inciso VIII, do CDC, pode-se dizer
que, nas relações que se enquadrem no conceito de consumo que a lei em exame
prescreve, a questão da produção de provas tem distinção marcante em referência ao
sistema adotado pelo art. 333, do Código de Processo Civil2.
Pelo Código de Processo Civil, art. 333, o ônus da prova cabe ao autor,
relativamente ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, em relação à existência de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como já visto.
Essas duas regras garantem que, contestando o réu a ocorrência dos fatos, ou
negando-os, o encargo da prova é do autor, que, se não desincumbir de provar os
fatos alegados com suficiência, terá seu pedido julgado improcedente.
Afigura-se difícil, contudo, nas relações contratuais hodiernas, o consumidor
fazer determinada prova eminentemente técnica necessária à comprovação de seus
direitos, mesmo porque, no momento do negócio, o consumidor age impulsionado por
estrita boa fé.
2
Analisado no capítulo 2º.
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Na verdade, em respeito unicamente às normas do Código de Processo Civil,
dificilmente o consumidor ajuizaria ação com razoáveis possibilidades de vencer a
demanda, razão pela qual o Código de Defesa do Consumidor conferiu a este a
possibilidade de inverter o ônus da prova a seu favor, desde que atendidos os prérequisitos exigidos.
Em resumo, pode-se afirmar que o Código de Defesa do Consumidor facilitou,
consideravelmente, a defesa dos direitos do consumidor, ao adotar a possibilidade da
inversão do ônus probatório, quando os fatos alegados forem verossímeis ou quando o
consumidor for hipossuficiente. Nesse caso, o ônus da prova passa a ser do fornecedor,
que terá de provar que a alegação do consumidor não é verdadeira.
Diante do dispositivo acima, serão feitas as considerações seguintes, que terão
por base os aspectos considerados mais relevantes do instituto da inversão do ônus
da prova, a saber:
6.1) critério do juiz;
6.2) hipossuficiência do consumidor;
6.3) verossimilhança da alegação;
6.4) momento oportuno da inversão.
6.1 Critério do juiz
Inicialmente, é imperioso registrar que a inversão do ônus da prova realizar-se-á
ope judicis, ou seja, dependerá de ato judicial. Difere-se, assim, da inversão ope legis,
que é aquela decorrente da lei, automática. Nesse último caso, a inversão nada mais é
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do que uma a presunção legal em favor do demandante, ou, nas palavras do dicionário
Novo Aurélio Século XXI, “conseqüência que a lei deduz de certos atos ou fatos, e que
estabelece como verdade por vezes até contra prova em contrário” (FERREIRA;
SILVEIRA; FERREIRA, 1999).
Assim, é de anotar-se que o ato judicial que aplica a inversão do ônus da prova,
estatuída no comando do art. 6º, inciso VIII, do CDC, não é automático e não constitui
um direito subjetivo do consumidor, em regra.
A inversão do ônus da prova não representa um direito absoluto, simplesmente
por estar prevista no Código de Defesa do Consumidor, como já visto. É, sem dúvida,
um princípio que se encontra vinculado às condicionantes da lei – vessomssimilhança
da alegação ou hipossuficiência do consumidor -, devendo, portanto, serem aferidas
no caso concreto, mediante o prudente critério do juiz.
Logo, antes de conferir ao consumidor o direito à inversão do ônus da prova,
cumpre ao magistrado verificar se restaram preenchidos os pressupostos exigidos
pela lei, para, somente então, determiná-la, pois a redação da norma em exame
contém a seguinte expressão: “a critério do juiz”, como a consagrar seja ela uma
faculdade do julgador, não um dever indeclinável.
Critério, segundo conceituação do dicionário Novo Aurélio Século XXI, é “aquilo
que serve de base para comparação, julgamento ou apreciação. Princípio que permite
distinguir o erro da verdade” (FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA, 1999).
Por isso, o juiz deverá procurar sopesar as alegações do consumidor, os fatos
que servem para constituir a sua pretensão, a fim de concluir sobre a possibilidade de
outorgar, ou não, a facilitação de sua defesa, neste aspecto. Decisão em contrário
resultaria da arbitrariedade e despotismo, violando, destarte, os princípios
20
consagrados pelo nosso ordenamento jurídico.
Assim, necessária a intervenção no sentido de esclarecer que, conforme
hermenêutica literal da norma processual inserta no Código de Defesa do
Consumidor, competirá ao consumidor provar serem verossímeis suas
alegações. Tal fato decorre da obrigação processual para ter o ônus de prova
invertido a seu favor. Cumpre esclarecer, entretanto, que o consumidor não
está obrigado a provar quantum satis seu direito para haver a inversão de tal
ônus, uma vez que, contrário fosse a aplicação, o inciso VIII do art. 6º do
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR seria letra morta, eis que o
consumidor não necessitará da dita inversão se para consegui-la tiver que
provar, antecipadamente e ipso facto, seu direito. (RADLOFF, 2002, p. 65).
Como o sistema adotado pelo Estado Democrático de Direito não admite
decisão arbitrária, pautada apenas pelo capricho do julgador, de sua vontade própria,
deverá o magistrado avaliar as alegações contidas nos autos, bem como as provas
coligidas, para utilizar o instituto da inversão do ônus probatório, fundamentando
sempre sua decisão.
Dispõe o inciso VIII, do artigo 6?, do Código de Defesa do Consumidor:
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele parte hipossuficiente, segundo as regras ordinárias
de experiência.
Portanto, os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova devem ser
analisados em separado ou de forma concorrente, sendo importante acrescentar que a
presença de apenas um dos requisitos é suficiente para determinar a inversão, de
acordo com o critério do juiz.
Não se trata, contudo, de uma presunção absoluta em favor do consumidor,
repita-se. O juiz deverá observar os pressupostos exigidos pelo supra referido artigo,
quais sejam, a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor, o que,
lembremos, tem por objetivo a facilitação da sua defesa, que decorre do princípio da
sua vulnerabilidade.
21
Se o consumidor puder comprovar a sua alegação sem a necessidade de
transferência do ônus probatório para o Fornecedor, revela-se descabida a utilização
do instituto ora em exame.
A propósito, Vanessa Verdolim Hudson Andrade (1999, p. 50) elucida a
questão com linear clareza, observe-se:
[...] ‘A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, da Lei n.
8.078/90 não se justifica quando o autor é capaz de produzir a prova
necessária ao julgamento da lide, por não enfrentar dificuldade a ser
compensada com o tratamento favorável ao consumidor’, conforme tem
firmado a jurisprudência.
Pode existir, assim, a verossimilhança, mas se não é o consumidor
hipossuficiente, estando a coisa em seu poder e não havendo nenhuma
dificuldade em obter ou produzir a prova, não há por que inverter o ônus, pois o
art. 6º, VIII, fala na finalidade de facilitar a defesa.
Inexistindo a necessidade de facilitação da defesa dos direitos, não se
fala em inversão. O contrário colocaria, além disso, o consumidor
desnecessariamente em situação privilegiada, o que afrontaria a
igualdade processual que o artigo busca alcançar. (Grifo nosso).
Ronald Sharp Júnior (2002, p. 3) colaciona um julgado que contém entendimento
no mesmo sentido, veja-se:
CONSUMIDOR. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. INDENIZAÇÃO. CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
RESTRIÇÕES. TRATA-SE DE HIPÓTESE DE PROVA DE DEVOLUÇÃO DE
TROCO. CDC, ART. 6º, VIII. CPC, ART. 333. O CDC (Lei nº 8.078/90) inverte
o ônus da prova nas relações entre consumidor e fornecedor de serviços, mas
limitada aos termos do art. 6º, VIII. Esta inversão, todavia, não pode ser
encarada como uma panacéia, como a atribuição irrestrita do ônus da prova a
outrem. Deve, isto sim, a inversão ser de tal forma que a prova seja possível
de ser efetuada, caso contrário, permanece a regra do art. 333 do CPC. (2º
TACSP, Ap. c/ Ver. 570063-0, Marília, Rel. Juiz Miguel Cucinelli, julg. em
18.4.2000).
Na mesma direção, caminhou o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua
douta 3ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 327.195/DF, de Relatoria do
Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, veja-se a ementa:
Responsabilidade civil. Indenização. Inscrição em cadastro
inadimplentes. Débito. Pagamento. Inversão do ônus da prova.
de
1 – Deixando o autor de comprovar a quitação da dívida por qualquer meio de
22
prova em direito admitido, não se pode pretender a negativação junto ao
cadastro de inadimplentes.
2 – A denominada inversão do ônus probandi a que se refere o inciso
VIII do art. 6º do CDC, fica subordinada ao critério do Juízo quando provável
a alegação ou quando hipossuficiente o consumidor. Depende, portanto, de
circunstâncias concretas a serem apuradas pelo juiz no contexto da
facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Tais circunstâncias, no caso
dos autos, foram consideradas inocorrentes pela instância ordinária, sendo
vedado o seu reexame por este Tribunal (Súmula 7/STJ).
3 – Recurso especial não conhecido. 3 (Grifo nosso).
Não pode deixar de ser anotado, entretanto, que existe entendimento em
sentido contrário. Alguns doutrinadores acreditam que a inversão do ônus da prova,
que é um mecanismo de facilitação de defesa do consumidor, deve ser sempre
aplicada ao caso concreto, o que significa dizer, em outras palavras, que a inversão
deve ser deferida, invariavelmente, a todos os consumidores, em face da sua
vulnerabilidade diante dos fornecedores.
Sem embargos do respeito devido às posições contrárias, impende considerar
que a melhor exegese do instituto da inversão do ônus da prova é no sentido de que a
sua aplicação está condicionada à verificação, pelo juiz, no caso concreto, sobre o
preenchimento dos pré-requisitos que a Lei n. 8.078/90 traz.
6.1.1 Regras ordinárias de experiência
Na expressão legal “critério do juiz”, compreende-se, também, o entendimento
que possa ter o julgador em decorrência das regras ordinárias de experiência.
3
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 3ª T. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. RE nº
327.195/DF. Decisão unânime, julgado em 18 set. 2001.
23
“Regra é aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume;
preceito; princípio, lei, norma”, segundo definição do dicionário Novo Aurélio Século
XXI (FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA, 1999).
Por regra ordinária, entende-se aquela comum a todos os casos, conforme
geralmente ocorre, sendo normal e habitual a sua incidência, não se referindo, pois, às
exceções.
Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 28-29), citando Washington
de Barros Monteiro (1966, p. 271),
diz que ‘a presunção hominis, ou presunção comum, não resulta da lei,
fundando-se, porém, na experiência da vida, que permite ao juiz formar a
própria convicção. Por exemplo, não é de se presumir que alguém, podendo
evitá-lo, aceite prejuízo’. É isto que diz a lei de proteção ao consumidor. Se o
alegado por este está apoiado nas experiências de vida acumuladas, a
alegação é verossímil e o juiz deve determinar a inversão do ônus da prova em
favor do consumidor.
No mesmo sentido, Vanessa Verdolim Andrade (1999, p. 51) defende que
não se pode falar em regra ordinária de experiência quando se dá um caso
isolado ou poucos casos excepcionais para serem tomados como parâmetro
naquele sentido, pois a exceção não pode servir como parâmetro e não pode
ser considerada regra.
Com efeito, ao utilizar a expressão “regra ordinária de experiência”, o
Legislador quis dizer que o julgador deve verificar, no caso concreto, se os fatos
alegados pelo consumidor representam o que é de normal e cotidiana ocorrência, para
o fim de deferir ou não a inversão do ônus da prova.
Portanto, a análise das alegações do consumidor deve ser feita de acordo com
o entendimento do juiz acerca das regras ordinárias de experiência.
24
6.1.2 Necessidade de despacho fundamentado determinando a inversão do
ônus da prova
Como já foi visto anteriormente, a inversão do ônus da prova, prevista no
digesto consumerista, não constitui um direito absoluto do consumidor, muito menos
uma presunção legal em favor de suas alegações. O instituto da inversão do ônus
probatório representa um instrumento hábil à facilitação da defesa do consumidor, no
processo civil, quando forem verossímeis as suas alegações ou quando tratar-se de
parte hipossuficiente.
Tudo isso, naturalmente, deve ser demonstrado no caso concreto, e aferido pelo
magistrado, mediante seu prudente critério, possibilitando à parte valer-se da inversão
do ônus da prova, sempre lembrando que o escopo do instituto é a facilitação da
defesa do consumidor, em face de sua vulnerabilidade em relação aos fornecedores.
Assim, não obstante a facilitação da defesa do consumidor deva ser aplicada
com bastante freqüência, sem excesso de rigor, o juiz deverá analisar a hipótese sub
judice, para decidir pelo deferimento, ou indeferimento, da inversão do ônus da prova.
Uma vez mais, invoca-se o ensinamento de Vanessa Verdolim Andrade (1999,
p. 46), que diz:
na aferição dos pressupostos da inversão porém, não pode o juiz ser
demasiado rigoroso, porque aí já estará agindo contra os interesses do
consumidor. A Lei n. 8.078 tem espírito tutelar, e, na dúvida, deve o juiz deferir
a inversão a favor do consumidor, incumbindo à parte contrária o ônus da
prova da ausência do pressuposto, ou seja, da ausência da verossimilhança
das alegações ou da hipossuficiência.
De outro lado, existe um outro ponto que merece reflexão, que diz respeito à
necessidade de advertir a parte contrária (fornecedor) sobre a possibilidade de ser
operada na hipótese em análise inversão do ônus da prova.
25
Como esse instituto trazido pelo Código de Defesa do Consumidor representa
uma exceção à regra prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, entende-se
prudente que o juiz cientifique às partes de que poderá inverter o ônus probatório, caso
se convença da verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua
hipossuficiência. Na dúvida, é de se anotar que deverá o juiz determinar a inversão do
ônus da prova, pois a lei consumerista fala em “interpretação favorável ao consumidor”.
A regra geral inserida no art. 333, do Código de Processo Civil, já está em vigor
em nosso ordenamento jurídico há bastante tempo, sendo importante consignar que os
operadores do direito mais avisados têm amplas condições de saber o que deverão
comprovar, e quais são as conseqüências jurídicas (processuais) de sua inércia. Por
sua vez, a exceção colocada a critério do magistrado, que possui cunho subjetivo, está
condicionada à perquirição de critérios puramente objetivos, e depende de decisão
fundamentada nesse sentido.
Ademais, relembre-se, não se trata de inversão de ope legis, automática, mas,
sim, realizada por meio de ato judicial, ope judicis. Por envolver uma exceção à regra
descrita no art. 333, do CPC, a inversão do ônus da prova deve estar bastante clara
nos autos, para que as partes (especialmente o fornecedor) possam ter a oportunidade
de produzir as provas que entenderem necessárias, segundo o critério adotado pelo
juiz.
Respeitando aqueles que entendem que a inversão do ônus da prova é um
direito de facilitação da defesa do consumidor em juízo, devendo, pois, ser autoaplicável, como já foi demonstrado, a melhor interpretação do instituto aponta para a
discricionariedade do juiz que, no caso concreto, irá aferir sobre a possibilidade, ou
impossibilidade, de determinar a inversão.
26
Não pode deixar de ser devidamente considerado, por outro lado, que a
exceção prevista no Código de Defesa do Consumidor deve ser objeto de despacho
fundamentado do juiz, uma vez que todas as decisões, necessariamente, têm de se
pautar pela fundamentação, sob pena de nulidade.
A fundamentação assume maior relevância no caso do despacho que determina
a inversão do ônus da prova, uma vez que a lei utiliza a expressão “critério do juiz”, o
que deixa margem para uma larga discricionariedade, que não pode resvalar para o
excesso de subjetivismo. Esse critério, ao que se viu, é a razão que permite ver o
reconhecimento da verdade ou do que se assemelha à verdade, ou, ainda, da
hipossuficiência do consumidor.
Nosso direito não mais admite decisões arbitrárias ou despóticas, motivo pelo
qual o magistrado deverá fundamentar a decisão que inverte o ônus probatório, caso
se convença de que as alegações e as “provas” (pelo menos, indícios de provas)
apresentadas pelo consumidor, realmente, reputam-se verossimilhantes, ou, que ele se
trata de parte hipossuficiente.
Porém, deve ser chamada a atenção para o fato de que o juiz não pode apenas
dizer que o consumidor é hipossuficiente, ou que suas alegações são verossímeis,
para fundamentar a decisão que determina a inversão do ônus da prova, haja vista as
razões até aqui expendidas. Necessariamente, o magistrado precisa apontar as
razões que o levaram a chegar a tal conclusão. Ele pode manifestar-se no sentido de
que o consumidor é hipossuficiente, por não deter o conhecimento (que pode ser
técnico, jurídico, social ou econômico) para oferecer resistência à pretensão do
fornecedor. Poderá, também, entender que as alegações são verossímeis, porque é
notória a situação jurídica posta em julgamento.
27
A propósito, confira-se a ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de
Justiça acerca dessa questão:
SFH. CONTRATO DE MÚTUO. CLÁUSULA DE COBERTURA PELO FCVS.
REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL.
ILEGITIMIDADE DA UNIÃO. APLICAÇÃO DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS.
1. É cediço no e. STJ que, após a extinção do BNH, a Caixa Econômica
Federal, e não a União, ostenta legitimatio ad causam para ocupar o pólo
passivo das demandas referentes aos contratos de financiamento pelo SFH,
porquanto sucessora dos direitos e obrigações do extinto banco e responsável
pela cláusula de comprometimento do FCVS - Fundo de Comprometimento de
Variações Salariais. Precedentes: REsp 195.337/PE, Min. Rel. Franciulli
Netto, DJ 24.06.2002; REsp 295.370/BA, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJ de 18.03.2002; REsp 313.506/BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ
de 11.03.2002.
2. As regras do Código de Defesa do Consumidor, inclusive a que autoriza a
inversão dos ônus da prova, são aplicáveis aos contratos de mútuo para
aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação.
3. Entretanto, para que seja determinada a inversão do ônus da prova, é
mister que o magistrado o faça justificadamente, demonstrando
presentes os pressupostos do art. 6º, VIII, do CDC, o que inocorreu na
hipótese dos autos, uma vez que o Tribunal a quo limitou-se a afirmar que,
tratando-se de relação de consumo, tem o fornecedor melhores condições de
produzir a prova.
4. É assente na Corte que: ‘Conquanto se aplique aos contratos regidos pelo
Sistema Financeiro da Habitação as regras do Código de Defesa do
Consumidor, a inversão do ônus da prova não pode ser determinada
automaticamente, devendo atender às exigências do art. 6º, VIII, da
Lei nº 8.078/90’ (REsp 492.318/PR). Isto porque ‘não prevalece a
transferência do encargo ao réu, quando o magistrado deixar de justificar
devidamente ocorrerem os pressupostos estabelecidos no art. 6º, VIII, do
Código de Defesa do Consumidor, para a inversão do ônus da prova’ (REsp
437.425/RJ).
5. Precedentes da Corte: REsp 492.318/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior,
DJ 08.03.2004; REsp 437.425/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 24.03.2003;
REsp 591.110/BA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior DJ 01.07.2004.
6. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a inversão do ônus da
prova, que poderá vir a ser determinada, motivadamente e no momento
oportuno, pelo magistrado de primeiro grau, e eximir a CEF da antecipação
dos honorários periciais.4 (Grifo nosso).
Enfim, a decisão que determina a inversão do ônus da prova, por envolver uma
exceção à regra geral prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, deverá ser
fundamentada com clareza (assim como todas as decisões judiciais), não bastando ao
4
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux. RE nº 615553/BA (2003/02159958), j. 07.12.2004, unânime, DJ, 28 fev. 2005.
28
juiz dizer que a alegação do consumidor é verossímil, ou que ele é hipossuficiente,
mas, sim, quais são os substratos fáticos que determinaram esse convencimento.
6.2 Hipossuficiência
Para entendermos melhor o vocábulo “hipossuficiência”, cujo conceito tem
provocado certa divergência entre doutrinadores, precisa-se buscar na etimologia da
palavra o ponto de partida, para que possamos interpretá-la em consonância com o
espírito do Legislador.
O Novo Aurélio Século XXI traz o seguinte conceito: “pessoa que é
economicamente fraca, que não é auto-suficiente” (FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA,
1999).
Logo, é natural que o inciso VIII, do art. 6º, do Código de Defesa do
Consumidor, tenha abraçado a definição acima, principalmente, se considerarmos que
o digesto consumerista adota o princípio da vulnerabilidade do consumidor.
É notório que os consumidores representam a parte mais fraca da relação de
consumo, mormente, no que diz respeito à situação econômico-financeira.
Porém, também deve ser levado em consideração que existem consumidores
que não são hipossuficientes economicamente frente aos fornecedores, mas, ainda
assim, precisam da proteção estabelecida pela Lei n. 8.078/90. Haverá casos, então,
em que o consumidor será considerado tecnicamente hipossuficiente, pois não detém
os meios probatórios hábeis a sustentar sua pretensão deduzida em juízo.
É bom ressaltar que a hipossuficiência do consumidor pode se verificar em
relação a todo o ônus probatório ou apenas a determinado meio probatório,
29
como no caso de produção de prova documental que esteja em poder da parte
contrária. Não se poderá dizer, aí, que o consumidor é auto-suficiente para
produzir a prova, que não está ao seu alcance. Embora possa se tratar de
consumidor não hipossuficiente economicamente, em razão de poder arcar
com as despesas processuais, a hipossuficiência pode se dar para esse
caso, visto que estará incapacitado de carrear tais documentos aos autos, o
que transfere à outra parte a obrigação de exibi-los. A hipossuficiência,
embora seja conceituada como qualidade da parte economicamente mais
fraca tecnicamente, na acepção jurídica, pode ser entendida nesse sentido,
pois toda a capacidade econômica do consumidor não lhe proporcionaria
meios de conseguir um documento de que comprovadamente não dispõe e
que se encontra com a parte contrária, e que, se não houver a inversão, não
será obrigada a exibir. Dá-se, assim, a inversão, em face da clara
impossibilidade de o consumidor produzir aquela prova. No entanto,, se não
se tratar de hipossuficiente, parece-me que, nesse caso, não se prescinde do
pressuposto da velhossimilhança. (ANDRADE, 1999, p. 46-47).
Assim, ao que se viu, um dos requisitos ensejadores da inversão do ônus da
prova em favor do consumidor é constituído pela demonstração de sua
hipossuficiência. Para entendermos melhor essa condição, faz-se necessário tecer
uma distinção entre o que venha a ser hipossuficiência técnica e hipossuficiência
econômica do consumidor.
A título de ilustração, veja-se o exemplo de um fornecedor de automóveis. Na
produção dos veículos automotores, os fabricantes escolhem quais serão os seus
componentes, como será feita a sua montagem, no desejo de alcançar o resultado final
que será comercializado para os consumidores.
É claro que existem várias etapas do processo produtivo que são conhecidas
apenas pelos fabricantes, disso não se pode duvidar. Assim, os fornecedores
encontram-se em uma cômoda situação, pois somente eles podem saber qual peça,
ou em que momento da cadeia produtiva, reside a falha apontada por um consumidor.
Nesse caso, exsurge nítido que o consumidor mostra-se hipossuficiente frente ao
fornecedor (hipossuficiência técnica), pois não detém meios suficientes para
comprovar o defeito encontrado em seu automóvel, daí sendo possível pretender a
inversão do ônus da prova a seu favor.
30
Outrossim, precisa ser considerado que, na hipótese de o consumidor
encontrar-se na posse da coisa cujo defeito está sendo discutido em juízo, deverá ele
(consumidor) possibilitar que o fornecedor tenha acesso a esse produto, pois, do
contrário, estar-se-ia inviabilizando a realização da prova, no caso de o juiz ter
determinado a inversão do ônus probatório. Assim, não pode o consumidor, sob o
pretexto de que a sua defesa em juízo deve ser favorecida, dificultar, ou, até mesmo,
impedir a realização de provas a cargo do fornecedor, porque não representaria o
melhor entendimento acerca do instituto.
É bem verdade que a hipossuficiência técnica do consumidor em relação ao
fornecedor irá acontecer na esmagadora maioria das vezes. Porém, não se pode
deixar de registrar que alguns consumidores não podem ser havidos como
hipossuficientes, na medida em que existem pessoas que detêm o conhecimento
técnico bastante para impugnar a qualidade de um produto ou serviço.
Tome-se como exemplo um grande industrial do setor têxtil. No caso de ele vir a
adquirir uma mercadoria de uma outra empresa do mesmo ramo, para uso particular,
questionando a qualidade do produto em juízo, estará ele incluído no rol dos
hipossuficientes? Entende-se que não, uma vez que ele possui o conhecimento próprio
da cadeia produtiva, tendo plenas condições de avaliar qual é a provável origem do
defeito para alegá-la em juízo, o que, via de conseqüência, não lhe permite utilizar a
inversão do ônus da prova, sob este enfoque. Poderá ele, contudo, valer-se do instituto,
se estiver preenchida a hipossuficiência econômica, ou, ainda, na eventualidade de
sua alegação ser verossímil.
Rizzato Nunes (2000, p. 123-124) é mais incisivo nesse ponto, pois acredita que
a hipossuficiência do consumidor ocorrerá apenas no âmbito técnico da palavra,
31
confira-se:
O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é
econômico. É técnico.
A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito, que afirma a fragilidade
econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins
da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de
desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas
propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos
especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de
consumo e o dano, das características do vício, etc.
Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de
inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais
‘pobre’. Ou, em outras palavras, não por ser ‘pobre’ que deve ser beneficiado
com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova
é processual, e a condição econômica d o consumidor diz respeito ao direito
material.
Abraçando o entendimento de que o consumidor pode ser tecnicamente
hipossuficiente, decidiu a 6ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 356.808-1, de Relatoria do hoje
Desembargador Domingos Coelho, em acórdão publicado no Diário Oficial do dia 10
de agosto de 2002, na parte intitulada “Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais”, veja-se o excerto colhido do mencionado decisum:
[...] Portanto, verificada nos autos a relação de consumo, entendo
perfeitamente aplicável nos autos a regra expressa pelo art. 6º, VIII, ao dizer
sobre os direitos básicos do consumidor: ‘facilitação de defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência’. [Requisitos
estes que podem ser considerados separadamente].5
A propósito, colhe-se da Revista de Direito do Consumidor, n. 10, p. 58-59,
1994, que:
A noção de hipossuficiente acolhida pelo CDC foi mais abrangente que a
noção a que estávamos acostumados, ou seja, a da Lei 1.060/50, que
estabeleceu as condições para a concessão da Assistência Judiciária, a qual
5
TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS (TAMG). 6ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº
356.808-1. Rel. Desemb. Domingos Coelho. Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais.
Minas Gerais, Belo Horizonte, 10 ago. 2002.
32
fala do ‘necessitado’, mas este necessitado a que a lei se refere é o pobre, é
aquele que o é por necessidade econômico-financeira. Na noção desta lei, o
hipossuficiente é o carente financeiramente falando. O CDC foi mais além,
incluindo no sentido do vocábulo a noção de hipossuficiência técnica. Ora, na
medida dos casos, todos nós somos tecnicamente hipossuficientes diante de
um fornecedor, e somente em raras situações não o seremos, assim se
tomarmos um exemplo um profissional médico que contrate os serviços de
um colega para que este faça o parto de sua esposa, neste caso não haverá
hipossuficiência técnica, assim como no caso de uma grande empresa que
possua elementos para suprir suas deficiências de conhecimento jurídico
especializado, não poderá alegar hipossuficiência na área jurídica. [...].
Do que foi demonstrado, parece que a vulnerabilidade do consumidor, princípio
consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor, será o norte da avaliação do
requisito hipossuficiência, quando se tratar de pretensão de inversão do ônus
probatório, pois tanto a hipossuficiência econômica, como a hipossuficiência técnica
do consumidor (aquela que está presente em quase todas as hipóteses, e não lhe
permite comprovar seu direito, por faltar-lhe conhecimento para tanto), podem ensejar
a inversão do ônus da prova, sempre que haja a necessidade de facilitação de sua
defesa.
6.3 Verossimilhança
O dicionário Novo Aurélio Século XXI define verossímil como sendo
“semelhante à verdade; que parece verdadeiro. Que não repugna à verdade, provável”
(FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA, 1999).
A partir da definição do vocábulo verossímil é de notar-se que o seu conceito é
indeterminado, o que demonstra a dificuldade de interpretar-se adequadamente o
espírito da norma. Entretanto, tal fato não significa, necessariamente, ser impossível
aferir a verossimilhança de uma alegação do consumidor no caso concreto.
33
Para a sua verificação não basta seja a petição inicial revestida de técnica
adequada, que utilize a boa articulação que muitos advogados possuem, indicando as
razões de fato que estão subsumidas às regras legais. Não é suficiente fazer os
relatos dos fatos e conectá-los ao direito, desenvolver um raciocínio pautado pela
lógica do razoável, de modo a produzir uma peça exordial de qualidade.
Como afirma Rizzato Nunes (2000, p. 123),
é necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele
momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E,
já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para
verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela
contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da
proposição a reforça, ao estabelecer que a base são ‘as regras ordinárias de
experiência’. Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos
elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como
verossímil.
O que se pode verificar, então, é que as alegações do consumidor haverão de
vir munidas não só pelo bem elaborado silogismo, pela ordinária lógica. Torna-se
fundamental que essas alegações encontrem-se inseridas na razoável probabilidade,
aquilo que, em virtude das regras ordinárias de experiência do juiz, poderá ser
entendido como verdadeiro.
Vanessa Verdolim Andrade (1999, p. 50), explicando o assunto com
simplicidade peculiar, assim se manifesta:
[...] É essa hipótese, entendo, que exige análise mais criteriosa do juiz,
utilizando das regras ordinárias de experiência, ministradas pelo que ocorre no
dia-a-dia, para analisar, em conjunto com outro requisito, da ‘facilitação da
defesa’, se é realmente necessária a aplicação da inversão.
Se houver o requisito da ‘verossimilhança’, mas não se configurar claramente
a necessidade da facilitação da defesa, hão há por que inverter o ônus
probatório.
É, pois, através das regras ordinárias de experiência e do prudente critério do
juiz, que o requisito verossimilhança haverá de ser analisado, sempre que se fizer
34
necessária a facilitação da defesa do consumidor, para, então, determinar-se a
inversão do ônus da prova, que, repita-se, representa uma exceção e, como tal, deve
ser utilizada com bastante ponderação.
6.4 Momento oportuno para a inversão do ônus da prova
Esse ponto do trabalho, talvez, seja o que mais suscite divergência. Tanto a
doutrina como a jurisprudência vacilam com freqüência, porque a Lei n. 8.078/90 não
estabelece qual é o momento próprio, apenas informa que poderá o juiz, mediante seu
critério, inverter o ônus da prova, a favor do consumidor, no processo civil, quando
forem verossímeis suas alegações ou quando se tratar de parte hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiência.
Na hipótese de o processo estar tramitando sob a óptica do art. 333, do Código
de Processo Civil, o juiz não precisa fazer qualquer advertência às partes sobre quem
repousarão os efeitos da ausência ou fraqueza da prova produzida nos autos. Não
haverá qualquer surpresa para as partes se o juiz não manifestar quem deve produzir
alguma prova, pois a regra do ônus, nesse caso, decorre da lei, destaque-se. Basta
levá-la em consideração no momento da sentença, aplicando as conseqüências
jurídico-processuais a quem deveria tê-lo feito.
Por sua vez, no que diz respeito à distribuição do ônus da prova prevista no
Código de Defesa do Consumidor, é importante registrar que a norma em comento
trouxe uma exceção à regra prevista pelo art. 333 do CPC.
Não se pode deixar de anotar que se trata de uma hipótese que foge ao
ordinário. O que é comum não precisa ser avisado, nem alertado. Porém, aquilo que é
35
extraordinário, excepcional, não só precisa, como deve ser comunicado, em tempo
oportuno, para que não configure surpresa para a parte, cerceando seu direito à ampla
defesa e ao devido processo legal.
Assim, o entendimento mais avisado direciona-se no sentido de que a inversão
do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, que é uma exceção
à regra geral do art. 333, do Código de Processo Civil, frise-se, para maior garantia do
devido processo legal e de todos os seus consectários, poderá ser determinada a
qualquer tempo, desde que seja feita antes da sentença, DE preferência, na fase de
saneamento do processo.
Deve o magistrado, então, noticiar as partes de que reputa as alegações do
consumidor verossímeis ou de que ele é parte hipossuficiente, indicando as razões que
formaram seu convencimento, no sentido da inversão do ônus da prova.
Por oportuno, é digno de registro que o juiz poderá inverter o ônus probatório
até mesmo de ofício, haja vista a relevância do instituto e o interesse social que
envolve a tutela das relações de consumo. Assim, mesmo que não haja requerimento
expresso do consumidor, estando preenchidos os requisitos autorizadores da inversão
do ônus da prova, poderá (e deverá) o juiz valer-se desse instrumento.
Com efeito, entende-se que um dos momentos propícios para o juiz deferir a
inversão do ônus da prova, formulada na petição inicial pelo consumidor, será após o
oferecimento da defesa, no despacho saneador, o que lhe proporcionará o
embasamento suficiente para avaliar as alegações do consumidor e as do fornecedor,
permitindo-lhe aferir se a hipótese sub judice comporta a utilização do instituto.
Somente depois de levantadas todas as questões materiais e processuais é que o juiz
terá condições de analisar a possibilidade de inverter-se o ônus probatório.
36
Poderá, também, ser determinada a inversão do ônus da prova, em demandas
que tramitam sob a égide do processo civil ordinário, na fase do saneador, que é a
oportunidade para o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questões
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas (art. 331, CPC).
Aqui, reside o mais adequado momento para ser determinada a inversão do ônus
probatório, pois é nessa ocasião que o magistrado irá analisar as questões
processuais submetidas ao seu conhecimento e indagar às partes sobre como será
realizada a instrução probatória.
Logo, é de concluir-se que o saneador é o instante em que deverá ser invertido
o ônus probatório, pois cada parte poderá requerer a prova que deseja utilizar,
sabendo sobre quem irão repousar os efeitos da inércia probatória, não constituindo,
de tal sorte, surpresa alguma a decisão aplicada nesse momento processual, estando
plenamente garantidos os direitos ao contraditório e todos os seus consectários.
Nesse sentido, Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997), João Batista de
Almeida (2006) e Marcelo Kokke Gomes (2001) defendem que o momento mais
adequado é o do despacho saneador.
A propósito dessa discussão, Ronald Sharp Júnior (2002, p. 38), colaciona
julgado na mesma direção, veja-se a ementa colacionada abaixo:
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OPORTUNIDADE PROCESSUAL. A
inversão do ônus da prova deve ser feita, no procedimento ordinário, na
oportunidade da audiência a que se refere o art. 331, do CPC, sendo
inadmissível que ela ocorra na sentença. (TJRS, Ap. Cív. 10.024/99, 5ª CC,
unânime, Rel. Des. Carlos Ferraria).
Há de ser analisado, de outro lado, que existem entendimentos no sentido de
que o ônus da prova deve ser analisado somente na sentença, utilizando como
argumento a inconveniência de o juiz adiantar a sua decisão se procedesse de outra
37
maneira. Essa corrente entende que não há qualquer surpresa para as partes se a
inversão do ônus da prova for adotada na sentença, muito menos violação ao princípio
da ampla defesa e do contraditório, pois a matéria referente a ônus da prova somente
pode ser aferida no momento da decisão6.
É o entendimento adotado no julgado citado por Ronald Sharp Júnior (2002, p.
38), cuja ementa se transcreve:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ÔNUS DA PROVA. A inversão do ônus
da prova, facultada ao juiz no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, deve ser aplicada apenas no momento da sentença. Mas, se por
erro a antecipa o juiz, não pode queixar-se a parte que dela se beneficiou.
(TJSP, Ac. unân. da 2ª Câm. De Direito Privado, de 13.2.2001, AI 171.724-4/200, Rel. Des. Cezar Peluso. Companhia Metropolitana de Habilitação de São
Paulo/SP X Jefferson Martins de Carvalho).
Entretanto, acredita-se que a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º,
inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, caso seja operada na sentença,
traduz uma indesejável afronta aos princípios dos contraditório e da ampla defesa, pois
ela modifica a regra geral prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, portanto,
deve restar bem clara nos autos, para que ambas as partes possam efetivamente estar
em pé de igualdade na defesa de seus interesses.
Ao ensejo, é valioso destacar uma questão que vem causando muita polêmica
na jurisprudência, bem assim na doutrina, que diz respeito à responsabilidade pelo
adiantamento das despesas referentes às provas, na hipótese de deferimento da
inversão do ônus probatório.
Essa matéria ainda não se encontra pacificada na jurisprudência, existindo,
destarte, julgados em ambos os sentidos, vale dizer, os que aceitam a tese de que a
6
Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997), colaciona posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, Kazuo
Watanabe e Nelson Nery Júnior acerca desta posição.
38
inversão prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, importa
na inversão do ônus financeiro da prova, e aqueles julgados que admitem não ser
possível imputar à contraparte a inversão da responsabilidade pelo adiantamento das
custas processuais.
Adotando o primeiro entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da
sua douta 4ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 383.276/RJ, Rel. Ruy
Rosado de Aguiar, publicado no DJ do dia 12/08/2002, traz a seguinte ementa:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Leasing. Inversão do ônus da
prova. Perícia. Antecipação de despesas.
?
Aplica-se o CDC às operações de leasing.
?
A inversão do ônus da prova significa também transferir ao réu o ônus de
antecipar as despesas de perícia tida por imprescindível ao julgamento da
causa.
?
Recurso não conhecido. 7
Não obstante a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, com o
devido respeito, é valioso destacar-se que o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor fala em inversão do ônus da prova, portanto, é essa linha de raciocínio
que o julgador deverá utilizar, uma vez que se ao consumidor é deferida a inversão ele
não necessitará comprovar as suas alegações, pois elas passarão a gozar de um
presunção de verdade. Portanto, caberá ao fornecedor apenas elidir essa pretensão.
Caso o fornecedor não se desincumba do ônus de comprovar que as alegações do
consumidor, havidas como verdadeiras, não correspondem à realidade, ele deverá
arcar com as conseqüências de sua indolência.
O que não se pode admitir é a hipótese de o consumidor valer-se da inversão
do ônus probatório, e, ainda assim, requerer a produção de provas dispendiosas, por
7
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 4ª T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. RE nº 383.276/Rio
de Janeiro. DJ, 12 ago. 2002.
39
acreditar ser responsabilidade do fornecedor antecipar o pagamento das custas a ela
referentes. Nesse caso, não há que se falar em inversão. O escopo do Legislador foi
facilitar a defesa do consumidor, mediante algumas condições, para que a tutela de
seus interesses fosse possível em juízo. Porém, é de indagar-se: se o consumidor já foi
beneficiado com a inversão do ônus probatório, para quê, então, pretender ele a
realização de alguma prova, especialmente, aquelas notoriamente onerosas, como é o
caso de perícia técnica? Acredita-se que não foi essa a mens legis contida no artigo
em debate.
Nesse sentido, Vanessa Verdolim Andrade (1999, p. 52-53), analisando a
questão com o bastante critério, assevera que esse entendimento coaduna-se com a
melhor exegese do instituto da inversão do ônus da prova. Confira-se o seguinte trecho
de seu trabalho:
Discussão relevante se prende à obrigação da parte economicamente
mais forte de pagar as despesas da outra com a realização da prova. A
inversão prevista no Código de Defesa do Consumidor se cinge à produção de
prova para demonstrar o direito, mas não quanto às despesas. Ou seja, se há
inversão do ônus, cabe à parte a quem se imputa o ônus a obrigação de pedir
a prova e arcar com a despesa. Se o consumidor teve reconhecida a seu favor
a inversão, que obriga a outra parte a produzir a prova do que alega, não
precisa pedir a realização da prova (pericial, por exemplo). Cabe à outra parte
requerer a prova e arcar com as despesas. Se a outra parte não requerer, não
se desincumbiu do ônus que foi invertido. E se o consumidor, apesar da
inversão, entender que deve fazer prova, aí será ele quem arcará com o ônus
respectivo. Indevida, assim, no meu entender, a decisão que determina
que a parte contrária arque com a despesa da perícia requerida pelo
consumidor.
Se for reconhecido, no caso concreto, que o ônus da prova deve ser invertido
em favor do consumidor e se a parte contrária não se interessar em fazer
aquela que deve então produzir, tem-se como reconhecido que não se
desincumbiu de sua obrigação, tendo-se, em favor do consumidor, como
provado o fato por ele alegado. Ou seja, determinada a inversão, não cabe ao
consumidor requerer a prova pericial, pois o ônus não mais lhe pertence, a
não ser o da contraprova. Cabe ao fornecedor, assim, fazer o requerimento da
prova. (Grifo nosso).
A propósito, colhe-se a ementa de um julgado que possui o mesmo
entendimento, citado por Sandra Aparecida Sá dos Santos (2002, p. 127), in verbis:
40
ÔNUS DA PROVA – Regra técnica de decidir que o magistrado terá presente
no instante do julgamento da lide – Inversão postulada com supedâneo no
Código de Defesa do Consumidor, para o efeito de deslocar à contraparte o
custeio de perícias – Improcedência – Realidades processuais materialmente
distintas – Agravo desprovido. (AI 64.343-4 – São Paulo – 3ª Câmara de
Direito Privado – Rel. Ney Almada – j. 22.09.1997).
O extinto Tribunal de Alçada Mineiro, no julgamento do agravo de instrumento nº
338.745-1, da Comarca de Uberlândia, Relatora hoje Desembargadora Beatriz
Pinheiro Caires, 6ª Câmara Cível, caminha no mesmo sentido, veja-se a ementa:
INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS – TRANSPORTES DE
PASSAGEIROS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
POSSIBILIDADE – PERÍCIA – HONORÁRIOS – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.
?
Sendo o contrato de transporte de passageiros um contrato de prestação
de serviços, regido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor,
são aplicáveis ao mesmo todas as regras do direito consumerista.
?
Justifica-se plenamente a inversão do ônus probatório na hipótese de
comprovação da posição de desequilíbrio entre as partes, sendo a
consumidora economicamente hipossuficiente, litigando sob o pálio da
assistência judiciária que lhe foi regularmente concedida.
?
A chamada inversão do ônus da prova refere-se à cognição judicial dos
fatos e, assim, não se presta a transferir para o adversário o dever de
custear diligência pericial de interesse do consumidor, ainda mais em
casos como o dos autos, em que a autora se encontra amparada pela
assistência judiciária.8
O saudoso Desembargador Gouvêa Rios, funcionando como relator no
julgamento do agravo de instrumento nº 345.073-1, da Comarca de Belo Horizonte, da
então 1ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada Mineiro, manifestou-se na mesma
direção, veja-se a ementa do acórdão:
AÇÃO DECLARATÓRIA – NULIDADE – CLÁUSULA CONTRATUAL –
COMPRA E VENDA – FINANCIAMENTO – PERÍCIA – INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA – ADIANTAMENTO DE DESPESA – INADIMISSIBILIDADE.
?
8
O Código de Defesa do Consumidor apenas inverte o ônus da prova
previsto no art. 333, CPC, não obrigando uma das partes a pagar por
prova requerida pela outra. Se o consumidor quer demonstrar seu
pretenso direito, não pode requerer a transferência do ônus probatório para
a parte contrária, devendo ele arcar com a despesa.
TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS (TAMG). 6ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº
356.808-1. Rel. Desemba. Beatriz Pinheiro Caires. Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas
Gerais. Minas Gerais, Belo Horizonte, 19 mar. 2002.
41
Esse posicionamento, ao contrário do que possa parecer para alguns, à
primeira vista, não implica em dissonância com a orientação do Código de Defesa do
Consumidor, consubstanciado na facilitação da defesa dos interesses do consumidor
em juízo.
Isso porque, na hipótese de o consumidor não poder arcar com as custas do
processo, sem prejuízo do seu sustento, ou da sua família, ele poderá dispor dos
benefícios previstos na Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50), não
necessitando, nesse caso, de despender qualquer recurso para tutelar seus direitos.
Sempre com o devido respeito, acredita-se que a melhor interpretação do artigo
6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, aponta na direção de que o
Legislador quis tratar apenas da possibilidade da inversão do ônus subjetivo da prova,
não trazendo qualquer modificação quanto à distribuição do ônus financeiro da
instrução probatória, prevista no Código de Processo Civil. Mesmo nas ações que
tramitam sob a óptica do Código de Defesa do Consumidor, a distribuição do ônus
financeiro da prova será aquela prevista no Código de Processo Civil, pois os seus
princípios podem (e devem) ser aplicados subsidiariamente nesse caso.
Concluindo, então, pode-se afirmar que o saneador é o momento mais
apropriado para que seja invertido o ônus probatório, pois cada parte poderá requerer
a produção da prova que deseja utilizar, sabendo sobre quem irão repousar os efeitos
da sua inércia, estando plenamente garantidos os direitos ao contraditório e à ampla
defesa, neste caso.
42
7 CONCLUSÃO
De tudo o que foi dito, pode-se chegar às seguintes conclusões:
1) A prova tem importância fundamental no processo civil de cognição, pois é através
dela que os fatos reais são transportados para os autos do processo,
possibilitando ao juiz formar o seu convencimento. Seja a prova robusta, fraca, ou,
ainda, inexistente, deverá o magistrado prestar a tutela jurisdicional, pois não
poderá haver o julgamento non liquet.
2) O art. 333, do Código de Processo Civil, regula a distribuição do ônus da prova,
podendo-se dizer, resumidamente, que o Legislador determinou que caberá a
cada parte comprovar as suas alegações.
3) O desenvolvimento da produção industrial e a conseqüente expansão do consumo
em massa demonstrou um desequilíbrio nas relações contratuais e processuais
modernas.
4) Para corrigir as distorções desse desequilíbrio, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 instituiu a defesa do consumidor como direito
fundamental de todo cidadão e uma diretriz a ser perseguida pela atividade
econômica, inclusive, determinando fosse editada uma codificação.
5) Muito embora o Código de Defesa do Consumidor esteja vigorando desde 11 de
setembro de 1991, o interesse pelo seu estudo e por sua adequada aplicação se
consolidou apenas recentemente.
6) Dentre os instrumentos referentes a tutela material e processual dos direitos dos
consumidores, avulta a inversão do ônus da prova com um dos mais importantes
facilitadores de defesa que a legislação introduziu em nosso ordenamento.
43
7) Assim, excepcionando a regra geral do art. 333, do Código de Processo Civil, o art.
6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, possibilitou ao consumidor a
facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele parte hipossuficiente, segundo as regras ordinárias
de experiência.
8) A inversão do ônus da prova, à luz do Código de Defesa do Consumidor, não
representa um mecanismo auto-aplicável. Faz-se necessária a criteriosa aferição,
pelo juiz, dos requisitos referentes à verossimilhança da alegação ou à
hipossuficiência do consumidor, seguindo-se a decisão fundamentada do juiz
determinando a inversão do ônus da prova.
9) Embora ainda não tenha se firmado a jurisprudência, a inversão do ônus da prova,
em favor do consumidor, não importa em alteração da distribuição do respectivo
ônus financeiro. Em outras palavras, o entendimento mais adequado caminha no
sentido de que a hipótese inserida no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, não abrange a possibilidade de inverter a repartição do ônus de
antecipar o pagamento das despesas da prova.
10) O momento oportuno para determinar a inversão do ônus da prova é a fase
saneadora do processo civil, quando o juiz deverá analisar as questões
processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos e indagar às partes sobre a
produção probatória.
44
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