RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AUTOR: NELSON LUIZ PINTO Graduação 2012.2 Sumário Recursos e Processos de Execução MÓDULO I — DIREITO PROCESSUAL CIVIL: RECURSOS ................................................................................................. 3 2. Roteiro de aulas ....................................................................................................................... 10 Aula 1. Estatísticas sobre taxas de recorribilidade e morosidade processual no judiciário brasileiro. Reformas processuais. ........................................................................................... 10 Aula 2. Teoria geral dos recursos — princípios recursais ............................................................... 18 Aula 3. Teoria geral — classificações dos recursos ........................................................................ 21 Aula 4. Efeitos dos recursos .......................................................................................................... 26 Aula 5. Juízo de admissibilidade dos recursos ............................................................................... 29 Aula 6. Recursos em espécie — apelação e incidentes recursais ..................................................... 33 Aula 7. Recursos em espécie: agravo ............................................................................................. 41 Aula 8. Recursos em espécie: embargos de declaração: .................................................................. 45 Aula 9. Recursos em espécie: embargos infringentes ..................................................................... 51 Aulas 10 e 11. Recursos nos tribunais superiores: recursos especial e extraordinário — Embargos de divergência ...................................................................................... 55 Aula 12. Coisa julgada ................................................................................................................. 63 Aula 13. Sucedêneos recursais e outros remédios processuais de impugnação das decisões judiciais .......67 QUESTÕES DE PROVAS DA OAB-RJ SOBRE RECURSOS ................................................................................................. 70 MÓDULO II — DIREITO PROCESSUAL CIVIL: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO ................................... 74 2. Roteiro de aulas ....................................................................................................................... 78 Aula 1. Processo de execução: noções introdutórias. As recentes reformas processuais em sede de execução. ............................................................................................ 78 Aula 2. Processo de execução e cumprimento de sentença — 1ª. Parte — princípios e títulos executivos ............................................................ 84 Aula 3. Processo de execução e cumprimento de sentença — 2ª. Parte — execução definitiva e provisória — responsabilidade patrimonial — legitimidade e competência nas execuções ....................................................................................................... 92 Aula 4. Procedimentos do processo de execução e cumprimento de sentença ............................. 102 Aula 5. Defesas do devedor na execução ..................................................................................... 112 Aula 6. Execução fiscal ............................................................................................................... 123 QUESTÕES DE PROVAS DA OAB-RJ SOBRE EXECUÇÃO ................................................................................................ 129 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO MÓDULO I — DIREITO PROCESSUAL CIVIL: RECURSOS 1. APRESENTAÇÃO O curso de direito processual civil abordará neste semestre o sistema recursal brasileiro e a fase de execução e cumprimento das decisões judiciais, ambos sob o viés da efetividade, com base em casos concretos que expressem as interseções entre o direito processual e o direito material e foco no aprendizado do aluno a partir de situações-problema. Objetiva-se desenvolver as seguintes competências e habilidades: • análise dos custos, tempo, riscos, vantagens e desvantagens envolvidos em cada escolha processual e tomada de decisão, com a utilização de fluxogramas para a visão macroscópica dos gargalos procedimentais da fase recursal; • gestão do conflito, a partir da análise de casos práticos; • manuseio do instrumental técnico-processual para operar estrategicamente o sistema recursal, bem como a fase de cumprimento de sentença e a processo de execução. • desenvolvimento de raciocínio jurídico-processual; • análise de julgados; • compreensão e sistematização de conceitos. No módulo de recursos, serão analisados os seguintes temas: Aula Tema Objetivos Metodologia Aula 1 Apresentação do curso Estatísticas sobre taxas de recorribilidade e morosidade processual no Judiciário Brasileiro. Reformas processuais. Analise das propostas de reforma do sistema recursal Despertar no aluno senso crítico para a análise do sistema recursal, a partir de dados empíricos que evidenciam a litigiosidade dos jurisdicionados. Analisar as recentes reformas processuais no sistema recursal e propostas constantes do projeto do novo CPC. Aula expositivo-participativa. Atividade prática. Aula 2 Teoria Geral dos Recursos — Princípios Recursais Analisar os princípios constitucionais e infra-constitucionais aplicáveis ao sistema recursal.. Aula expositivo-participativa FGV DIREITO RIO 3 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Aula Tema Objetivos Metodologia Aula 3 Teoria Geral — Classificações dos recursos cíveis Analisar o conceito, a natureza jurídica, bem como as diversas modalidades de classificação dos recursos, segundo os diferentes critérios doutrinários e os efeitos práticos dessas classificações. Aula 4 Efeitos dos recursos Analisar os efeitos produzidos pela interposição de cada um dos recursos. Aula expositivo-participativa. Análise de caso e exercício. Aula 5 Juízo de admissibilidade dos recursos. Analisar os requisitos de admissibilidade dos recursos, diferenciando os juízos de admissão e mérito dos recursos. Aula expositivo-participativa. Recursos em espécie. 1— Apelação Identificar as principais características do recurso de apelação, com especial foco na extensão de seu efeito devolutivo. Recursos em espécie 2 — Agravo Permitir que o aluno compreenda, diante do caso concreto, as hipóteses de cabimento e as principais características do recurso de Agravo Aula expositivo-participativa. Exercícios práticos Recursos em espécie 3 — Embargos de Declaração Permitir que o aluno compreenda, diante do caso concreto, as hipóteses de cabimento e as principais características do recurso de embargos de declaração Aula expositivo-participativa. Exercícios práticos Recursos em espécie 4 — Embargos Infringentes. Permitir que o aluno compreenda, diante do caso concreto, as hipóteses de cabimento e as principais características do recurso de embargos infringentes Aula expositivo-participativa Exercícios práticos. Recursos em espécie 5 — Recursos para os Tribunais Superiores — Recurso Especial para o STJ. Permitir que o aluno compreenda, a teoria geral e as modalidades de recursos para os tribunais superiores, com ênfase para o recurso especial para o STJ. Aula expositivo-participativa Exercícios práticos Aula 6 Aula 7 Aula 8 Aula 9 Aula 10 Aula expositivo-participativa Aula expositivo-participatica. Análise de caso. Exercícios práticos FGV DIREITO RIO 4 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Aula Tema Objetivos Aula 11 Recursos em espécie 6 — Recurso Extraordinário e Embargos de Divergência Compreender a função do STF, sua competência ordinária e extraordinária, com ênfase para os Recurso Extraordinário e os Embargos de Divergência no STF e no STJ. Aula 12 Coisa Julgada Imutabilidade das decisões e as hipóteses de rescisão de julgado Aula 13 Outros meios de impugnação das decisões judiciais Permitir que o aluno conheça outros meios de impugnação e os sucedâneos recursais Metodologia Aula expositivo-participativa Exercícios práticos. Neste módulo, portanto, o aluno estudará a atividade cognitiva exercida pelos tribunais a partir do sistema recursal, ou seja, de uma extensão do direito de ação exercido através do processo. Em um primeiro momento, será feita uma análise crítica do nível de litigiosidade e recorribilidade dos tribunais brasileiros, com base em estudos empíricos recentes dos tribunais superiores e Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Como conseqüência da morosidade processual revelada, houve uma série de reações, institucionais, com destaque para a promoção de reformas na legislação processual, com o fim de reforçar as tendências de uniformização da jurisprudência e celeridade procedimental. Sob o prisma dos princípios de celeridade, justiça e segurança jurídica, os recursos serão estudados como meios de correção de error in procedendo e in iudicando, ou seja, como uma possibilidade de se devolver a um órgão colegiado (ou em alguns casos a um juízo monocrático) a revisão do caso e decisão do juiz de primeira instância, postergando a formação da coisa julgada, que reveste de estabilidade a decisão judicial. Há, ainda, meios autônomos de impugnação que serão estudados ao final do curso, a título de sucedâneos recursais, com foco em um dos instrumentos mais importantes para a prática processual: o mandado de segurança. Antes da análise dos recursos em espécie, serão estudados os postulados da teoria geral de recursos. Objetiva-se aqui desenvolver o raciocínio processual necessário à análise dos requisitos de admissibilidade e do mérito recursal, além dos efeitos suspensivo e devolutivo dos recursos. Na apelação, será aprofundado o estudo do efeito devolutivo, tendo em vista os limites objetivos da demanda, pois este é o meio recursal dotado do maior âmbito de devolutividade e que, além de corrigir possíveis erros, admite também o reexame de provas. FGV DIREITO RIO 5 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Quanto aos recursos em espécie, os textos bibliográficos selecionados focarão em aspectos controvertidos de cada um deles (agravo de instrumento, agravo retido, embargos de declaração, de divergência, infringentes, recursos extraordinário e especial). As aulas terão ênfase na escolha recursal estrategicamente vantajosa e na mensuração dos custos e tempo envolvidos em cada decisão, a partir da resolução de casos, da análise de julgados e da apresentação de fluxogramas que permitam uma visualização macroscópica e crítica dos gargalos do sistema recursal. O curso está centrado em habilidades que deve ter o advogado no manuseio estratégico das ferramentas recursais, nas barganhas e escolhas possíveis nesta esfera e nas possibilidades de tutelas de urgência (para gozo imediato do direito material sub judice), tendo por base casos práticos que demonstrem como o conflito é gerido nesta fase procedimental. A partir deste conteúdo, a forma de abordagem do curso será pautada na leitura prévia do material didático, casos, textos bibliográficos e julgados, para que em sala de aula o aluno esteja apto a debater sobre os principais pontos de cada encontro, enfrentando situações-problema, realizando as atividades programadas e fazendo exercícios que compõem a avaliação continuada do curso, a título de participação. A leitura do CPC é instrumental a vários encontros e os artigos estão indicados no material, por aula. Ao final deste material, foram selecionadas algumas questões discursivas e testes da OAB-RJ sobre recursos, para resposta e treino dos alunos. METODOLOGIA DO CURSO. Serão utilizadas as seguintes metodologias: — análise de casos; — análise de julgados; — aulas expositivo-participativas; — exercícios práticos; — debates. MÉTODOS DE AVALIAÇÃO No curso, a avaliação continuada será mensurada a partir da participação do aluno em sala de aula, postura, leitura dos textos, entrega de exercícios, atuação nos debates, realização de atividades em sala. Haverá, ainda, duas avaliações escritas, ao final de cada bimestre letivo. FGV DIREITO RIO 6 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO BIBLIOGRAFIA BÁSICA E COMPLEMENTAR SOBRE RECURSOS E EXECUÇÃO: Bibliografia Básica: ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. V.5,13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Correlação entre o pedido e a sentença. RePro nº 83, ano 21, julho-set/1996, p. 207-215.6 FGV DIREITO RIO recursos e processos de execução. ______. O Novo Processo Civil Brasileiro: Exposição Sistemática do Procedimento. 23ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. BEDAQUE, José Roberto. Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos. IN: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier), v. 7, São Paulo: RT, 2003, p. 437-471. CARNEIRO, Athos Gusmão. Do recurso de agravo ante a lei 11.187/2005. IN Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier), v. 10, São Paulo: RT, pp. 34-48. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002. ______. Capítulos de Sentença. São Paulo: Malheiros, 2002. ______. Relativizar a coisa julgada material. In: Nova era do processo civil. 2ª ed., 2007. FUX, Luiz. Mandado de Segurança. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010. ______. Curso de Direito Processual Civil. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recuros e Ações Autônomas de Impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 31ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008. NERY JUNIOR, Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011 (no prelo). ______. Recurso Especial para o STJ: Teoria Geral e Admissibilidade. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996. FGV DIREITO RIO 7 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro A.S. L. 4697 — 4ª edição, revista, atualizada e ampliada de acordo com a Lei 11.187/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Bibliografia Complementar e Material de Apoio: ASSIS, Araken de. Embargos infringentes. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 13-53. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material. In: Temas de Direito Processual. 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 235-265. ______. O futuro da justiça: alguns mitos. In Temas de Direito Processual, 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004, pp.1-13. BUENO, Cássio Scarpinella. De volta ao prequestionamento — duas reflexões sobre o RE 298.695-SP. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier). Vol.8, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 61-86. 7 FGV DIREITO RIO recursos e processos de execução. CUNHA, Luciana Gross. Juizado especial: criação, instalação e funcionamento e a democratização do acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2008 (série produção científica). DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2007. FERREIRA, William Santos. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GRECO, Leonardo. A Falência do Sistema de Recursos. In: Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, pp. 297-316. JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Mairo Terra (coordenadores). Processo Civil: Novas Tendências: Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. 1ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2008. Julgados: 2º TACSP, 12ª Câm., Ap. n. 583493002, rel. Juiz Palma Bisson, v.u., j. 1.6.00; STJ, 6ª T., EDcl. no AgRg no AG. n. 421.626/SP, rel. Min. Nilson Naves, v.u., j. 23.11.04. Justiça em números, 2005 e 2006, Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: http://www.cnj.gov.br. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires e Notas relativas ao direito brasileiro de Ada Pellegrini. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. FGV DIREITO RIO 8 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das Decisões e Execução Provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ______. Embargos à Execução. São Paulo: Saraiva, 1996. MARCATO, Antonio Carlos (coordenador). São Paulo: Atlas, 2010. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ______. Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial. São Paulo: Malheiros, 1992. Pacto de Estado em favor de um judiciário mais rápido e republicano (4p) (www.mj.gov.br). Secretaria de Reforma do Judiciário, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ) e Escola de Direito da FGV-SP. Análise da gestão e funcionamento dos cartórios judiciais. SILVA, Paulo Eduardo Alves da (Coord.). Brasília, DF: Secretaria de Reforma do Judiciário: CEBEPEJ, 2007. (disponível em http://www.cebepej.org.br/). Secretaria de Reforma do Judiciário e Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ). Juizados especiais cíveis: estudo. Brasília, DF: Secretaria de Reforma do Judiciário: CEBEPEJ, 2006. (disponível em http://www.cebepej.org.br/). FGV DIREITO RIO 9 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 2. ROTEIRO DE AULAS AULA 1. ESTATÍSTICAS SOBRE TAXAS DE RECORRIBILIDADE E MOROSIDADE PROCESSUAL NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO. REFORMAS PROCESSUAIS. 1. A PROBLEMÁTICA DOS RECURSOS O descompasso entre o tempo social (surgimento do conflito), o tempo legislativo (produção da norma), o tempo do mercado (lógica do maior lucro no menor prazo) e o tempo do direito (aplicação da norma ao fato), revela uma necessidade latente de se reestruturar o sistema judicial, sob pena de o mesmo não mais oferecer respostas efetivas, céleres e adequadas aos conflitos1. Abarrotado de processos, e baseado em um procedimento moroso, repleto de viabilidades recursais aos litigantes com finalidades protelatórias, a imagem do Poder Judiciário Brasileiro passa a refletir nas conjunturas política (perda de projeção), social (perda de confiança e frustração dos jurisdicionados) e econômica (desconfiança e retração do mercado financeiro: aumento de spreads bancários, empréstimos ao Brasil a juros mais altos, aumento do risco dos investimentos, escassez de crédito a longo prazo, etc), gerando um ambiente de incertezas institucionais e jurisdicionais que faz com que grandes empresas nacionais e internacionais, instituições financeiras e outros litigantes privados evitem o acesso ao Judiciário brasileiro, deixando de investir no país ou recorrendo a meios alternativos de solução de conflitos que ofereçam resultados rápidos e efetivos, além de estabilidade e segurança contratuais. • O sistema recursal brasileiro consiste em um dos principais gargalos procedimentais que influenciam no aumento desta morosidade do Judiciário. • Recente pesquisa promovida pela Secretaria de Reforma do Judiciário (MJ), em parceria com o CEBEPEJ e a DIREITO GV, sobre a gestão e funcionamento dos cartórios judiciais, revelou que cerca de 35% do tempo total gasto nos processos judiciais se dá posteriormente à sentença (recebimento do recurso, resposta do recorrido e remessa ao Tribunal), havendo cartórios em que este percentual chega a 50%, conforme revelam os gráficos abaixo, sendo as letras A, B, C, D indicativas de 4 cartórios com características diversas, todos localizados no Estado de São Paulo2. 1 Vide FARIA, José Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? São Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 93-94. BACHA, Edmar Lisboa. Incerteza jurisdicional e crédito de longo prazo. Valor econômico, 15.12.2004. PINHEIRO, Armando Castelar. Reforma do judiciário: observações de um economista. Revista do advogado, ano 24, v. 75, 2004, pp. 17-22. 2 Secretaria de Reforma do Judiciário, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ) e Escola de Direito da FGV-SP. Análise da gestão e funcionamento dos cartórios judiciais. SILVA, Paulo Eduardo Alves da (Coord.). Brasília, DF: Secretaria de Reforma do Judiciário: CEBEPEJ, 2007. (disponível em http://www.cebepej.org.br/) FGV DIREITO RIO 10 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Se esta demora já se observa em 1ª instância, antes do envio do recurso ao Tribunal, na 2ª instância a situação é ainda mais desoladora, tendo em vista a demora para a distribuição dos recursos, o congestionamento das pautas de julgamento, dentre outros fatores que contribuem para a morosidade processual, isso somado ao fato de que pelo menos um dos litigantes está interessado em prolongar o processo tanto quanto possível, fazendo uso de todos os incidentes procedimentais que o sistema oferece, muitas vezes com o intuito nitidamente protelatório, postergando ao máximo o cumprimento de sua obrigação3. Por outro lado, a CF/88 em seu art. 5º, inciso LXXVIII assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, o direito fundamental à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. • Neste contexto de crise e descrédito em relação ao Judiciário Brasileiro, uma série de medidas foi adotada, com o implemento da reforma constitucional (EC 45/2004) e várias reformas processuais, culminando com a reunião dos três Poderes para a subscrição de um Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano, consubstanciado nos seguintes compromissos fundamentais: i. implementação de reforma constitucional do judiciário; ii. reforma do sistema recursal e dos procedimentos; iii. defensoria pública e acesso à justiça; iv. juizados especiais e justiça itinerante; v. execução fiscal; vi. precatórios; vii. graves violações contra direitos humanos; viii. informatização; ix. produção de dados e indicadores estatísticos; x. coerência entre a atuação administrativa e as orientações jurisprudenciais já pacificadas; xi. incentivo à aplicação das penas alternativas4. 3 Segundo Barbosa Moreira, um dos mitos do processo civil consiste na “busca da rapidez acima de tudo”, mito que este autor divide em quatro submitos, sendo um deles a idéia ingênua de que todos os jurisdicionados clamam, em quaisquer circunstâncias, pela solução rápida dos litígios, pois na realidade e grande maioria dos casos, o desejo de pelo menos um dos litigantes é o de que o feito se prolongue tanto quanto possível. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da justiça: alguns mitos. In Temas de Direito Processual, oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 2-5. 4 Vide o inteiro teor do pacto e cada um dos compromissos fundamentais no site: www.mj.gov.br. FGV DIREITO RIO 11 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Sobre o segundo compromisso, da reforma do sistema recursal, vários projetos de lei tramitaram no Congresso buscando alterar o Código de Processo Civil com um duplo objetivo: acelerar o andamento dos processos judiciais e promover uniformização de entendimentos, atribuindo um ganho ao mesmo tempo quantitativo e qualitativo ao sistema recursal brasileiro. Em duas palavras, buscava-se combater dois problemas: morosidade do judiciário e imprevisibilidade das decisões. Em estudos empíricos anteriores à reforma processual5, que também embasaram e direcionaram seu foco, foi diagnosticada uma alta sobrecarga do Judiciário em face do nível de recorribilidade das decisões judiciais. Somando-se os casos novos que ingressaram em 2º grau com o número de casos pendentes de julgamento, e dividindo-se este montante pelo número de magistrados, chegou-se aos seguintes denominadores referentes à carga de trabalho: Justiça comum federal (TRF’s) — média nacional de 23.321 casos (processos ou recursos) por magistrado, em 2ª instância. Justiça estadual (TJ’s) — média nacional de 1.221,41 casos (processos ou recursos) por magistrado, em 2ª instância. STF — média de 25.367 processos por ministro, em 2005.6 Percebeu-se ainda que estas taxas elevadas giram em torno apenas de alguns temas e poucos litigantes, principalmente na Justiça Federal, onde os números de demandas repetitivas (em matéria tributária e previdenciária, por exemplo) e propostas por ou contra o poder público são expressivos (repeat player7). 2. ALGUMAS MUDANÇAS IMPLEMENTADAS PELAS REFORMAS PROCESSUAIS: • Súmula impeditiva de recursos — art. 518, §1º do CPC (introduzido pela lei 11276/2006): inadmissibilidade do recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ e STF. • Improcedência in limine de demandas repetitivas — art. 285-A do CPC (introduzido pela lei 11277/2006): quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 5 Justiça em números, 3ª ed., 2005, Conselho Nacional de Justiça (http:// www.cnj.gov.br). 6 Relatório anual do Conselho Nacional de Justiça, 2005, p. 61 (http://www. cnj.gov.br). 7 Sobre o conceito de repeat player, vide GALANTER, Marc. Why the ‘haves’ come out ahead: speculations on the limits of legal change. Law & society review, v. 9, n. 1, pp. 165-230 (disponível em www.marcgalanter.net) FGV DIREITO RIO 12 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO • Súmula vinculante: art. 103-A da CF/88 (introduzido pela EC 45/2004 e regulamentado pela lei nº 11.417/2006): o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. • Repercussão geral no Recurso extraordinário: art. 102, §3º da CF/88 (introduzido pela EC 45/2004) e art. 543-A do CPC (introduzido pela lei 11418/2006): no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso. Para efeito da repercussão geral, a lei considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. • Julgamento de recursos por amostragem: arts. 543-B e 543-C do CPC (introduzidos, respectivamente, pelas leis 11418/2006 e 11672/2008): quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal (no caso dos recursos extraordinários) ou ao Superior Tribunal de Justiça (no caso dos recursos especiais), sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte, para análise da admissibilidade. — Mesmo antes, algumas reformas processuais já consideravam a importância das súmulas e jurisprudência dominantes dos Tribunais Superiores: • art. 544, §3º do CPC (introduzido pela lei 9756/98): poderá o relator de agravo de instrumento interposto da inadmissão de recurso extraordinário e recurso especial, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do STJ, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial. • art. 557, §1º-A do CPC (introduzido pela lei 9756/98): o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF, ou de Tribunal Superior, mas se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do STF, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. FGV DIREITO RIO 13 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO • art. 475, §3º do CPC (introduzido pela lei 10352/2001): não há remessa oficial quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. O que poderia ter sido feito... Uma importante alteração que foi discutida no âmbito acadêmico e político, embora não implementada, diz respeito à atribuição de efeito meramente devolutivo à apelação, com a supressão do efeito suspensivo como regra geral, que ficaria restrito a algumas hipóteses excepcionais. Há projeto de lei neste sentido8, que tramita no Congresso e visa alterar o art. 520 do CPC para que com a não suspensão da decisão recorrida pela apelação atribua-se efeito imediato à sentença, inclusive valorizando o juízo exercido em 1ª instância, que não é um mero rito de passagem. 3. ATIVIDADES PRÁTICAS: Atividade 1. Formação de grupos de 4 alunos para análise e debate acerca dos dados empíricos apresentados e medidas processuais adotadas a partir das reformas do sistema recursal. Leitura do editorial da Folha de São Paulo: Folha de São Paulo 16.01.2008 Judiciário mais ágil É imperativo que a Justiça cumpra a finalidade para a qual foi criada, que é a de resolver litígios que surgem na sociedadA PIOR JUSTIÇA é a que não julga. Os prejuízos provocados pela morosidade do Judiciário brasileiro são incalculáveis, afetando desde o fluxo de caixa de empresas até elementos imponderáveis como a confiança nas instituições públicas. O vínculo entre procrastinações forenses e harmonia cívica pode parecer distante, mas especialistas são mais ou menos unânimes em apontar a ausência de punição —ou um grande hiato entre a prática do delito e a sentença cabível— como um importante fator criminógeno. 8 Projeto de lei 3.605/2004. FGV DIREITO RIO 14 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Todas as medidas que visem a tirar a Justiça da letargia em que ela se enredou merecem consideração. Algumas ações foram tomadas no âmbito da reforma do Judiciário, como a súmula vinculante e o princípio da repercussão geral. A primeira permite ao Supremo Tribunal Federal (STF) editar súmulas fixando jurisprudência que deve obrigatoriamente ser seguida pelas instâncias inferiores da Justiça e pela administração pública. Já o segundo possibilita à mais alta corte do país deixar de apreciar processos que não tenham maiores implicações para o conjunto da sociedade, como brigas entre vizinhos ou disputas em torno de valores irrisórios. A introdução dessas duas inovações provocou, como era de esperar, acres polêmicas. Seus defensores, entre os quais esta Folha, ressaltaram o imperativo da agilização. Já seus opositores salientaram o risco —que não deve mesmo ser ignorado— de um engessamento do Judiciário. Apesar das promessas e alertas, as inovações, aprovadas em 2004 e regulamentadas dois anos depois, não provocaram até aqui nenhuma revolução judicial. Talvez num exercício de prudência, o STF baixou apenas três súmulas, sem conteúdo especialmente controverso. Houve, entretanto, uma mudança que surgiu despretensiosa, sem despertar maiores polêmicas, mas que está possibilitando significativa economia processual, como revelou o jornal “Valor Econômico” anteontem. Trata-se da emenda regimental nº 20, aprovada pelos ministros do STF em outubro de 2006. Ela estipulou um prazo máximo de 30 minutos para a sustentação oral de cada uma das partes numa sessão, independentemente do número de processos que estejam sendo julgados e de advogados que neles atuem. Com isso, viabilizou-se o julgamento em bloco de milhares de casos. Até a emenda, cada um dos advogados envolvidos tinha direito a 15 minutos de argüição, o que na prática limitava as sessões ao julgamento de três ou quatro processos —analisar mil casos, por exemplo, implicaria conceder 250 horas de discursos aos advogados. Os resultados não se fizeram esperar. Em apenas três julgamentos de 2007, o STF resolveu 10.316 ações repetidas, o que representa nada menos do que 8,5% das causas que chegaram à Corte no ano passado. Não há dúvida de que esse é o caminho a seguir, sem prejuízo de mecanismos que visem a minorar riscos como a petrificação do Judiciário. É imperativo que a Justiça cumpra a finalidade para a qual foi criada, que é a de resolver —não eternizar— as disputas que surgem na sociedade. FGV DIREITO RIO 15 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Questões: 1. A partir da leitura do texto acima e considerando os dados empíricos apresentados, identifique os pontos positivos e negativos das reformas processuais mencionadas para o combate à morosidade da Justiça. Dinâmica da atividade: em cada grupo de quatro alunos, dois assumirão o papel de defensores e dois de críticos das reformas no sistema recursal. 2. Considerando que as razões da morosidade processual não são atribuíveis apenas aos defeitos na legislação, mas a múltiplos fatores9, identifique, dentre os seguintes, qual peso (de 1 a 10) deve ser dado a cada um, tendo em vista a sua contribuição para o agravamento da morosidade: • escassez de órgãos judiciais; • insuficiente preparo de juízes e do pessoal de apoio (recursos humanos e materiais); • insuficiente preparo técnico dos advogados; • divisão desproporcional do território em comarcas, algumas com elevada carga de trabalho, e outras pouco movimentadas, com estímulo ao ócio. • insuficiente utilização da moderna tecnologia — baixo nível de produtividade • resultado natural de um processo garantístico — demora inerente ao devido processo legal. • Atuação estrategicamente protelatória dos advogados. • Formalismo procedimental da legislação brasileira: • prerrogativas processuais do Ministério Público, dos procuradores da União, suas autarquias e fundações públicas (intimações pessoais, prazos elastecidos). • demora para a inclusão do processo na pauta de julgamento (em alguns Tribunais, há prazos regimentais estabelecidos). • possibilidade de vista do processo ao Ministério Público, para parecer. • remessa do relatório ao revisor do processo, nos casos cabíveis. • recursos possíveis (embargos de declaração, infringentes, agravos, dentre outros) e medidas cautelares. • pedidos de vista dos Juízes/Desembargadores que compõem a Turma. 9 Alguns destes fatores são apontados em BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da justiça: alguns mitos. In Temas de Direito Processual, oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 4. FGV DIREITO RIO 16 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 4. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da justiça: alguns mitos. In Temas de Direito Processual, oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, pp.1-13 (13p). GRECO, Leonardo. A Falência do Sistema de Recursos. In Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, pp. 297-316 (20 pp). Pacto de Estado em favor de um judiciário mais rápido e republicano (4p) (www.mj.gov.br). Material de apoio: Justiça em números, 3ª ed., 2005, Conselho Nacional de Justiça (http:// www.cnj.gov.br). Secretaria de Reforma do Judiciário, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ) e Escola de Direito da FGV-SP. Análise da gestão e funcionamento dos cartórios judiciais. SILVA, Paulo Eduardo Alves da (Coord.). Brasília, DF: Secretaria de Reforma do Judiciário: CEBEPEJ, 2007. (disponível em http://www.cebepej.org.br/) FGV DIREITO RIO 17 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 2. TEORIA GERAL DOS RECURSOS — PRINCÍPIOS RECURSAIS PRINCIPIOS GERAIS DOS RECURSOS 1. Função e importância dos princípios Os princípios, genericamente falando, são regras não-escritas que decorrem ou de outras regras escritas, de um conjunto de regras ou do sistema jurídico como um todo. Eles orientam não apenas a aplicação do direito positivo, mas, também, a própria elaboração de outras regras, que a eles devem guardar obediência e hierarquia. Os princípios gerais dos recursos são princípios fundamentais aplicáveis ao sistema recursal como um todo, pois foram adotados pelo sistema jurídico por opção política e ideológica. 2. Duplo grau de jurisdição Não seria razoável entender-se que o juiz não comete falhas e que ele não possa sofrer questionamento a respeito de seu julgamento, de sua fundamentação; daí a necessidade de que o sistema jurídico preveja meios para que a parte possa insurgir-se contra as decisões judiciais para uma outra instância, a qual revisará o julgamento proferido pela instância inferior. O princípio do duplo grau consiste exatamente no direito concedido à parte de exigir a revisão do julgamento que lhe fora contrário por uma segunda instância jurisdicional.. Sem o duplo grau de jurisdição correr-se-ia o risco de o juiz julgar-se soberano e infalível, tornando-se despótico, na medida em que suas decisões jamais seriam reexaminadas. Esse princípio decorre de regra contida expressamente no art. 5º, LV, da Constituição Federal.10 3. Legalidade / taxatividade (tipificação) Também chamado de princípio da legalidade, o princípio da Taxatividade consiste na exigência constitucional (art. 22, I, da CF) de que a enumeração dos recursos seja taxativamente prevista em lei, em lei federal. Não é deixada ao arbítrio das partes, nem para a competência dos Estados ou Municípios, tampouco para os regimentos internos dos tribunais, a tarefa de criar recursos, modificá-los ou extingui-los. 10 Art. 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. FGV DIREITO RIO 18 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 4. Unicidade / singularidade Também conhecido como princípio da unirrecorribilidade, ele era previsto expressamente no Código de 1939, no art. 809, e não foi reproduzido no diploma de 1973. Entretanto, este princípio decorre do sistema recursal do Código de Processo Civil vigente e significa que contra cada determinada decisão judicial deve existir um único recurso a ela correlacionado, num mesmo momento processual. 5. Efetividade / fungibilidade: O princípio da fungibilidade dos recursos consiste na possibilidade de que, existindo dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível, permite-se ao juiz competente receber, processar e conhecer o recurso equivocadamente interposto pela parte, tal como se o recurso correto tivesse sido interposto. Trata-se do recebimento de um recurso como outro, adaptando-se o nomen juris e o procedimento. Nesse sentido, registre-se que muito embora, o princípio da fungibilidade não decorra de qualquer regra expressa, ele encontra-se em consonância com o princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 244 do Código de Processo Civil.11 Mas se o erro da Parte se afigurar grosseiro, o princípio da fungibilidade não é aplicável. 6. Voluntariedade (renúncia / desistência): Por força da aplicação desse princípio, que deriva do princípio dispositivo, não apenas se exige a iniciativa da parte interessada para a interposição do recurso, como, também, se deixa para a parte a liberdade de delimitar o âmbito do recurso, podendo impugnar total ou parcialmente a decisão que lhe fora desfavorável. É também manifestação desse princípio a regra contida no art. 501 do CPC, segundo a qual o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso por ele interposto. 7. Substitutividade Segundo o princípio da substitutividade, o julgamento de mérito proferido pelo juízo ad quem substitui o julgamento anteriormente proferido pelo juízo a quo no que lhe diz respeito. Este princípio encontra previsão no art. 512 do Código de Processo Civil, segundo o qual “O julgamento proferido 11 “Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.” FGV DIREITO RIO 19 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.” 8. Formalidade Para que o recurso seja conhecido é necessário que ele seja interposto na forma prescrita em lei. Assim, se a lei exige peças obrigatórias ou demonstração de divergência jurisprudencial, para o seu conhecimento, estas devem ser juntadas ao recurso. Outro exemplo seria a demonstração de repercussão geral no caso de recurso extraordinário, conforme disposto pelo art. 543-A do CPC. 9. Proibição da reformatio in pejus A reformatio in pejus consiste na reforma da decisão judicial por força de um recurso interposto, capaz de resultar para o recorrente uma situação de agravamento, de piora, em relação àquela que lhe fora imposta pela decisão recorrida. Ou seja, traduz-se num resultado exatamente contrário àquele pretendido pelo recorrente. Assim, o princípio da proibição da reformatio in pejus tem como objetivo impedir que essa situação de piora ocorra por força do julgamento do recurso da parte. Evidentemente, sendo a sucumbência recíproca e havendo recurso de ambas as partes, a situação de qualquer delas poderá ser piorada como resultado do recurso interposto pela parte contrária, mas não do seu próprio recurso. FGV DIREITO RIO 20 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 3. TEORIA GERAL — CLASSIFICAÇÕES DOS RECURSOS 1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DE RECURSO: Recurso é uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das partes para impugnação de decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como para impedir que a decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado. Trata-se de um direito de natureza subjetiva. 2. Objetivos: Os recursos podem ter como objetivos: (i) A reforma da decisão impugnada, consistente na substituição da decisão recorrida por outra, favorável à parte recorrente, a ser proferida pelo órgão julgador do recurso (art. 512 do CPC); (ii) A invalidação (ou anulação) da decisão, a fim de que o órgão que a prolatou, quando isto seja possível, profira nova decisão, sanando os vícios que geraram sua anulação; e (iii) O esclarecimento ou a integração da decisão judicial impugnada, pelo mesmo órgão que a proferiu, para sanar-lhe omissão, contradição ou obscuridade. 3. Legitimidade (art. 499): Legitimidade, em processo civil, é a aptidão para a prática de atos processuais, para atuar quer no pólo ativo, quer no pólo passivo de uma determinada relação processual, praticando atos naquele determinado processo. Não apenas para propor a ação e para responder a ela, mas também para insurgirse contra uma decisão judicial é necessário ter legitimidade, conferida por lei. O art. 499 do Código de Processo Civil estabelece os sujeitos que tem legitimidade para recorrer: a parte, o terceiro prejudicado e o Ministério Público — esse dispositivo refere-se não apenas à legitimidade recursal, mas também ao interesse em recorrer, que constitui categoria distinta da legitimidade. FGV DIREITO RIO 21 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Parte — São os sujeitos que figuram como partes no processo, em ambos os pólos da relação processual, desde que, além da legitimidade, tenham interesse em recorrer — interesse, este, determinado pela sucumbência, total ou parcial, que lhe tenha sido imposta pela decisão judicial; Terceiro — São aqueles que, mesmo não figurando como partes no processo, demonstrem interesse jurídico no resultado almejado com o recurso — interesse jurídico, este, semelhante àquele exigido para intervenção de terceiro no processo como assistente (arts. 50 a 54 do CPC); Ministério Público — O Ministério Público pode recorrer nos casos em que figura como parte (art. 81 do CPC), bem como nas hipóteses em que atua como custos legis (art. 82 do CPC). Quando o Ministério Público recorre na qualidade de fiscal da lei, não se questiona o seu interesse em recorrer, na medida em que não sucumbe nesta hipótese. 4. Interesse (art. 499): O interesse em recorrer resulta da conjugação do binômio utilidade e necessidade. 5. Recursos Previstos (rol taxativo): Prevê o art. 496 do CPC o cabimento dos seguintes recursos: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Trata-se de rol exaustivo, numerus clausus, na medida em que os recursos devem, necessariamente, ser previstos em lei, de acordo com o princípio da taxatividade. 6. Objeto: decisões judiciais: Os recursos em geral têm como objeto as decisões judiciais, de qualquer natureza e de qualquer conteúdo, proferidas em qualquer espécie de processo e em qualquer tipo de procedimento, em qualquer fase processual e grau de jurisdição, salvo restrições legais que eventualmente limitem a recorribilidade. Nesse sentido, estabelece o art. 504 do CPC que dos despachos não cabem recurso. FGV DIREITO RIO 22 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 7. Correlação recursos/decisões: Com relação aos recursos cabíveis contra as decisões de primeiro grau de jurisdição (sentenças e decisões interlocutórias), procurou o Código de Processo Civil de 1973 estabelecer uma exata correlação entre a natureza da decisão judicial e o recurso a ela correspondente. Por exemplo, contra a sentença cabe apelação (art. 513), assim como contra a decisão interlocutória interpõe-se o agravo (art. 522). Cada tipo de decisão desafia o cabimento de um único recurso 8. Classificações: Sob diferentes critérios se podem classificar os recursos previstos no Código de Processo Civil. As classificações didáticas mais comuns são aquelas que levam em consideração o âmbito, o momento da interposição, o tipo de fundamentação, o objeto tutelado e os efeitos dos recursos. a) Âmbito: Quanto ao âmbito, os recursos podem ser totais ou parciais, dependendo da extensão da matéria impugnada. — Total: É total o recurso que abrange todo o conteúdo impugnável da decisão; e — Parcial: o recurso que impugna a decisão apenas em parte do conteúdo impugnável da decisão. b) Momento: Dependendo do momento em que é interposto, o recurso poderá ser independente (ou principal) e adesivo, desde que haja sucumbência recíproca, comportando, pois, recurso de ambas as partes. Na hipótese de sucumbência recíproca, cada uma das partes poderá interpor seu recurso no prazo comum, ambos sendo recebidos e processados independentemente, ou, então, caso uma das partes não tenha ingressado com recurso independente ou principal, poderá ainda recorrer adesivamente ao recurso da outra parte, no mesmo prazo de que dispõe para responder a este último (art. 500, I, do CPC). c) Fundamentação: O recurso poderá, ainda, ser de fundamentação livre ou vinculada. FGV DIREITO RIO 23 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO — Livre: Os recursos de fundamentação livre são aqueles nos quais a lei deixa a parte livre para, em seu recurso, deduzir qualquer tipo de crítica em relação à decisão, sem que isto tenha qualquer influência na admissibilidade do mesmo. Como exemplo, tem-se a apelação. — Vinculada: Há casos, no entanto, em que a lei, ao estabelecer as hipóteses de cabimento do recurso, limita sua fundamentação, ou seja, o tipo de crítica que se pode fazer à decisão através do recurso. À guisa de exemplo, temse os recursos especiais e extraordinário. No primeiro, a fundamentação do recurso deve circunscrever-se às hipóteses do Art. 105, III, da Constituição Federal; já no segundo, a fundamentação do recurso deve ater-se aos casos previstos no art. 102, III, da Constituição Federal. Esses recursos encontram na lei, em enumeração taxativa, os tipos de vícios que podem ser apontados na decisão recorrida. d) Objeto tutelado: Dependendo do objeto a que visa o sistema jurídico tutelar através dos recursos, podem eles, ainda, ser classificados em ordinários e extraordinários. — Ordinários: Os recursos ordinários (previstos nos incisos I a V do art. 496 do CPC) objetivam proteger, imediatamente, o direito subjetivo das partes litigantes contra eventual vício ou injustiça da decisão judicial, entendendo-se como injusta a decisão que não aplica adequadamente o Direito aos fatos retratados no processo. — Extraordinários: Os recursos extraordinários (incisos VI, VII e VIII do art. 496 do CPC) têm como objeto imediato a tutela do direito objetivo, ou seja, das leis e tratados federais, no caso do recurso especial; da Constituição Federal, no caso do recurso extraordinário stricto sensu. e) Efeitos: Quanto aos efeitos, podem os recursos ser classificados em suspensivos e não suspensivos. Somente a existência ou não do efeito suspensivo é considerada para efeito de classificação, porque o outro efeito recursal — o devolutivo — é comum a todos os recursos, não servindo, pois, de critério diferenciador. É a lei que determina se o recurso terá ou não efeito suspensivo. — Suspensivo: São suspensivos aqueles recursos que impedem a imediata produção de efeitos da decisão recorrida, ficando o comando nela contido FGV DIREITO RIO 24 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO suspenso até seu julgamento (apelação, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário). — Não suspensivos: Não-suspensivos são aqueles desprovidos, como regra geral, deste efeito e que, por isto, não obstam a que haja execução provisória da decisão impugnada, nos termos do art. 587 do CPC, segunda parte (agravo, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência) (V. art. 497 do CPC). FGV DIREITO RIO 25 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 4 — EFEITOS DOS RECURSOS EFEITOS DOS RECURSOS: 1. Devolutivo: Consiste o efeito devolutivo na possibilidade que se abre à parte para que a decisão que lhe fora desfavorável — e, portanto, lhe causou gravame — seja reapreciada pelo Poder Judiciário, normalmente — mas não necessariamente — por um órgão superior àquele que prolatou a decisão impugnada. Daí por que afirmamos que o efeito devolutivo é da essência do recurso, encontra-se em seu próprio conceito, re-curso = cursar de novo. O efeito devolutivo encontra previsão no art. 515 do CPC e apresenta-se como um consectário lógico do princípio do duplo grau de jurisdição. 2. Obstar a coisa julgada — Na medida em que o recurso devolve ao Poder Judiciário, por força do efeito devolutivo, a apreciação da matéria impugnada, enquanto não julgado o recurso não se poderá falar em coisa julgada ou em preclusão. A própria definição de coisa julgada, dada pelo art. 467 do CPC, deixa isto bastante evidente. 3. Suspensivo: Quando dotado de efeito suspensivo, a interposição do recurso impede que a decisão recorrida produza efeitos concretos e seja passível de execução até a decisão do recurso ou, se for o caso, o último recurso ao qual se atribui efeito suspensivo. Neste particular, importante destacar que só se questiona a existência de efeito suspensivo no recurso quando se tratar de recurso interposto contra decisão de natureza positiva, ou seja, que tenha conteúdo decisório positivo e executável, na medida em que o efeito suspensivo do recurso significa um obstáculo à produção dos efeitos executórios da decisão recorrida, que não existirão, evidentemente, quando a decisão for negativa, como ocorre, por exemplo, numa decisão interlocutória que rejeita liminar pleiteada pela parte. 4. Interruptivo: A interposição de recurso dotado de efeito interruptivo, interrompe o prazo para a interposição dos demais recursos. É o caso, por exemplo, dos embargos de declaração, conforme o art. 538 do CPC. Também goza desse efeito o recurso de embargos infringentes em relação ao recurso especial e extraordinário, consoante estabelece o art. 498 do CPC. 5. Substitutivo: Sempre que houver julgamento de mérito do recurso, a decisão deste substitui a decisão recorrida, passando aquela a produzir efeitos e comportar execução. A substitutividade encontra previsão no art. 512 do CPC e não ocorrerá se o recurso não vier a ser julgado no mérito, por ser inadmitido ou não conhecido. Nestes casos, a decisão recorrida é que passará a produzir efeitos. FGV DIREITO RIO 26 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO ANÁLISE DE CASO — AULAS 2, 3 E 4: Carlos Alcântara, recém-formado em medicina, resolve se casar com Lourdes e usar suas economias para a aquisição do primeiro imóvel: um apartamento na zona sul da cidade do Rio de Janeiro, em Copacabana. O apartamento adquirido precisava de alguns reparos, e Carlos resolveu contratar os serviços do engenheiro e arquiteto Marcos Pereira para a reforma do imóvel. Ocorre que várias cláusulas do contrato de prestação de serviços ajustado entre as partes foram descumpridas. Carlos acusa o arquiteto Marcos de ter atrasado a entrega das obras, desrespeitado o projeto original, além de ter causado danos ao vizinho do andar abaixo ao quebrar a tubulação de água durante a reforma da cozinha. Marcos, por sua vez, alega que Carlos não efetuou o pagamento dos serviços, faltando ainda 5 parcelas de R$ 7.500,00. Além disso, diante das alterações do projeto que na versão de Marcos teriam sido autorizadas verbalmente pelo proprietário Carlos, o arquiteto teve custos adicionais na execução das obras, que não foram também adimplidos. Marcos também alega que vem sendo difamado por Carlos para vários clientes. Em outubro de 2007 Marcos ingressou com demanda judicial contra Carlos, deduzindo três pedidos na inicial: pagamento das parcelas faltantes, ressarcimento de despesas e lucros cessantes, a título de danos materiais, e danos morais. A sentença, após a fase de instrução probatória, acolheu apenas os pedidos de pagamento das parcelas faltantes e ressarcimento das despesas, sendo improcedente o pedido de lucros cessantes e danos morais. Marcos apelou tão somente quanto a um dos dois não atendidos (lucros cessantes), de forma que aquele capítulo não impugnado (danos morais) tornou-se imutável e a pretensão respectiva foi definitivamente rejeitada, sendo inadmissível o seu exame em sede recursal (coisa julgada material). EXERCÍCIO: Como visto na descrição do caso, houve sucumbência recíproca, e apenas uma das partes (no caso, o autor) apelou. Dessa forma, analise se os capítulos da sentença a ele favoráveis e não atacados pelo réu integram ou não a extensão do efeito devolutivo, assim como o capítulo que lhe foi contrário e não recorrido. Considere, também, que no Tribunal tenha havido o reconhecimento, em matéria recursal, de carência da ação por ilegitimidade ativa, pois a empresa a que pertencia o arquiteto não foi incluída no pólo ativo da demanda processual. Qual o alcance dessa decisão? Restringe-se ao que foi devolvido FGV DIREITO RIO 27 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO ou atinge a matéria não impugnada, parte favorável e parte desfavorável ao recorrente, que se tornara imutável? ATIVIDADE: A seguir, são indicadas algumas obras com opiniões doutrinárias divergentes e cada aluno deverá aderir a uma delas e justificar o porque da não adoção das demais. DOUTRINA: BEDAQUE, Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos. IN: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier), v. 7, São Paulo: RT, 2003, p. 464. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Correlação entre o pedido e a sentença. RePro nº 83, ano 21, julho-set/1996, p. 207-215. DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. São Paulo: Malheiros editores, 2002, p. 113. NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 482-488. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011 (páginas indicas pelo professor). FGV DIREITO RIO 28 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 5 — JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS 1. JUÍZO DE MÉRITO E DE ADMISSIBILIDADE Interposto determinado recurso, seu mérito não poderá ser apreciado sem que, antes, se analisem as condições e os pressupostos recursais, a existência das condições de admissibilidade e dos pressupostos de desenvolvimento da atividade jurisdicional recurso, assim como ocorre no exame das preliminares em relação ao mérito da ação. As questões de admissibilidade do recurso dizem respeito à possibilidade de conhecimento do recurso pelo órgão competente, em função das condições e dos pressupostos genéricos impostos pela lei — como a legitimidade e o interesse em recorrer, a tempestividade, a regularidade formal do recurso, o preparo etc. — e dos pressupostos específicos (hipóteses de cabimento) de cada recurso em espécie. Assim, quando se fala em conhecimento ou não conhecimento do recurso está-se diante de juízo de admissibilidade, realizado pelo órgão julgador, isto é, não se está dizendo que o recorrente tem ou não razão, mas somente que o recurso pode ou não ter o mérito conhecido, isto é, ter seu mérito julgado pelo órgão competente. 2. COMPETÊNCIA: JUÍZO A QUO E AD QUEM Os recursos, em regra, são interpostos para um órgão hierarquicamente superior ao que proferiu a decisão recorrida. Mas geralmente eles são interpostos perante o órgão prolator da decisão recorrida, isto é, o juízo a quo. Este, por sua vez, após o juízo de admissibilidade, encaminhará o recurso ao órgão competente para o julgamento do mérito do recurso, o juízo ad quem. 3. EFEITOS DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE: — Órgão de interposição: Os efeitos do juízo de admissibilidade no órgão de interposição limitam-se ao recebimento ou não recebimento do recurso. Se o juízo é positivo — e, portanto, se recebe o recurso —, o efeito dessa decisão é de, apenas, encaminhar o recurso para o órgão ad quem, que se encarregará do julgamento do mérito. Por outro lado, pode o órgão de interposição não receber o recurso, emitindo juízo negativo de admissibilidade. Neste caso, estar-se-á trancando a possibilidade de que o recurso seja encaminhado ao órgão julgador e, portanto, impedindo-se, desde logo, que o mérito do recurso venha a ser julgado. Não obstante, o juízo de admissibilidade é dúplice, isto é, realiza-se também pelo juízo ad quem, de sorte que, a rigor, FGV DIREITO RIO 29 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO haverá um recurso interponivel contra a decisão que proferira o juízo negativo de admissibilidade. — Órgão julgador: No órgão julgador também se pode ter juízo positivo ou negativo de admissibilidade — pode-se conhecer ou não do recurso interposto. O juízo negativo de admissibilidade impede o conhecimento do recurso, encerrando-se a fase recursal. Não se diz que o recorrente não tem razão ou que a decisão recorrida deve ser mantida. Somente não se conhece do recurso por faltarem-lhe condições de admissibilidade. Fazemos aqui as mesmas observações que foram feitas a respeito dos efeitos do juízo negativo de admissibilidade no órgão de interposição, relativos ao trânsito em julgado ou preclusão da decisão recorrida, no sentido de que a decisão somente transitará em julgado ou se tornará preclusa após o juízo negativo de admissibilidade do recurso contra ela interposto ou após o julgamento do outro recurso que seja interposto contra essa decisão de não recebimento — isto é, quando esgotados os recursos eventualmente cabíveis contra a inadmissibilidade do primeiro recurso interposto contra a decisão. 4. REQUISITOS (GENÉRICOS) Cumpre, aqui, examinar-se aquilo que deverá ser objeto de averiguação, por parte da autoridade competente, para que se admita ou não o recurso, isto é, para que se adentre ou não o juízo de mérito do recurso. Nesta toada, a maioria dos autores classifica os requisitos de admissibilidade em intrínsecos e extrínsecos, ou conjuntamente denominados requisitos genéricos em oposição aos requisitos específicos de cada recurso. — Intrínsecos (condições recursais): Os requisitos intrínsecos concernem à própria existência do poder de recorrer e são eles: (a) Legitimidade para recorrer: Têm legitimidade recursal aqueles que foram parte no processo, como integrantes quer do pólo ativo, quer do pólo passivo da relação jurídica processual, não se confundindo essa noção com a de interesse. Para efeito de legitimidade recursal equiparam-se à parte os terceiros que tiverem ingressado no processo na qualidade de assistentes, quer se trate de assistência simples ou litisconsorcial. (ver art. 499 do CPC). Pode eventualmente ocorrer que o interesse jurídico do terceiro apareça apenas após a decisão, embora não existisse desde o início da demanda. Trata-se de interesse jurídico superveniente, que também legitimará esse terceiro para o recurso de terceiro prejudicado. FGV DIREITO RIO 30 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO (b) Interesse em recorrer (prejuízo): O requisito de admissibilidade dos recursos, consistente no interesse em recorrer, liga-se à idéia de sucumbência. Tem interesse em recorrer aquele que, legitimado para tanto, tenha sofrido um gravame, total ou parcial, com a decisão que pretende impugnar — gravame, este, que pode estar relacionado com o direito material deduzido na ação ou ser meramente processual. (c) Cabimento (possibilidade jurídica do recurso): Saber se determinado recurso é ou não cabível significa indagar sobre a previsão legal do meio recursal utilizado e sua adequação à decisão judicial que se quer impugnar. Trata-se da possibilidade jurídica recursal, uma das condições recursais. Não basta que haja previsão legal para o recurso ser utilizado; há também necessidade de adequação entre o recurso escolhido e a natureza da decisão que se pretende impugnar e, ainda, em alguns casos, quando se tratar de recurso de fundamentação vinculada, também ao conteúdo da decisão. — Extrínsecos (pressupostos recursais) Os requisitos extrínsecos dizem respeito ao modo de se exercer o recurso. (a) Tempestividade: Diz-se tempestivo o recurso quando interposto dentro do prazo estabelecido pela lei, quando respeitado foi o termo final para sua interposição. O art. 184 do CPC regulamenta o termo inicial de contagem dos recursos ao passo que os arts. 177 e seguintes estabelecem as regras de contagem, suspensão e interrupção dos prazos processuais. (b) Preparo: O recorrente, ao interpor seu recurso, deverá comprovar o pagamento das custas processuais respectivas, que são fixadas no âmbito da Justiça Federal por lei federal, e no âmbito das Justiças estaduais por leis dos respectivos Estados. Salvo nos casos expressamente previstos em lei, o preparo é obrigatório, excetuando-se os beneficiários da justiça gratuita, a União, Estados, Municípios e suas autarquias, e os caso de embargos de declaração e de agravo retido. De acordo com o art. 511 do CPC, o recorrente, no ato da interposição do recurso deverá comprovar o seu preparo, sob pena de deserção. (c) Regularidade formal: Deve o recurso obedecer às regras formais de interposição exigidas pela lei para seu tipo específico. Dependendo da espécie de recurso utilizada, poderá a lei estabelecer requisitos específicos de regularidade formal, como, por exemplo: a juntada de peças obrigatórias no caso de agravo de instrumento (art. 525, I, do CPC); a indicação e comprovação do acórdão-paradigma na forma prescrita em lei (art. 541, parágrafo único, do CPC), no caso do recurso especial interposto com fundamento na alínea “c” do art. 105, III, da CF; etc. Também a irregularidade formal do recursal dará motivo à sua não-admissão, a um juízo negativo de admissibilidade. FGV DIREITO RIO 31 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 5. REQUISITOS ESPECIAIS (RE E RESP): Além dos requisitos genéricos para a interposição dos recursos, os recursos extraordinários lato sensu demandam ainda o preenchimento de pressupostos específicos, quais sejam: Recurso Especial: — A matéria recorrida deve versar exclusivamente sobre direito; — A matéria recorrida deve se encontrar prequestionada no julgamento a quo; — Exaurimento das instâncias ordinárias; Além disso, vale citar também as súmulas nº 5, 7, 207 e 211 do STJ e as súmulas nº 282 e 356 do STF. Recurso Extraordinário: — A matéria recorrida deve versar exclusivamente sobre direito; — A matéria recorrida deve se encontrar prequestionada no julgamento a quo; — Exaurimento das instâncias ordinárias; — Repercussão geral da matéria recorrida; Nesse sentido, mencionem-se as seguintes súmulas do Supremo Tribunal Federal: 279, 280, 281, 282, 283, 284, 286, 291, 292, 356 456 733 e 735 FGV DIREITO RIO 32 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 6. RECURSOS EM ESPÉCIE — APELAÇÃO E INCIDENTES RECURSAIS APELAÇÃO 1. Objeto: De acordo com o art. 513 do CPC, das sentenças caberá apelação. Portanto, o recurso de apelação tem como objeto sentenças, qualquer tipo de sentença. Por sua vez, o art. 162, §1º, do CPC define sentença como sendo o ato do juiz implica alguma das situações dos arts. 267 e 269 do CPC. — Sentenças processuais: A sentença, se fundada no art. 267 do CPC, será considerada sentença processual, hipótese na qual não haverá a resolução do mérito do litígio. — Sentenças de mérito: Se fundada no art. 269 do CPC, será sentença de mérito e, pois, estará pondo fim ao processo com resolução de mérito, decidindo definitivamente a lide. Ademais, a apelação é o recurso cabível contra sentenças proferidas em qualquer tipo de processo (de conhecimento, de execução, cautelar), qualquer tipo de jurisdição (contenciosa ou voluntária) e qualquer tipo de procedimento (comum ou especial), com exceção daquelas proferidas nos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/95), contra as quais apenas será cabível o recurso inominado previsto no art. 41 da referida lei, dirigido à Turma de Recursos, no próprio Juizado Especial. Ressalve-se, além disso, a hipótese prevista no art. 34 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), no qual se estabelece não ser cabível apelação contra sentenças proferidas a favor da Fazenda Pública em causas de valor inferior a 50 OTNs (hoje, 283,43 UFIRs), no momento da distribuição da petição inicial. 2. Fundamentos: A apelação pode ter como fundamento um error in procedendo ou um error in judicando do julgador. O error in procedendo constitui-se num vício de procedimento que justifica a invalidação da sentença pelo tribunal. Neste caso, a parte, em seu recurso, pleiteará não a reforma e a substituição da sentença, mas sua invalidação pelo tribunal, FGV DIREITO RIO 33 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO a fim de que o processo retorne ao primeiro grau, onde o vício apontado deverá ser sanado e outra decisão proferida — quando se tratar de vício sanável — ou extinto o processo sem julgamento de mérito — quando se tratar de nulidade insanável. Neste casso, o pedido da apelação será sempre de invalidação da decisão. Já o error in judicando refere-se à injustiça da decisão, ao erro de atividade do julgador, quer aplicando mal a lei, quer deixando de aplicá-la, quer afrontandoa direta ou indiretamente ou, ainda, mal-interpretando as provas e os fatos da causa, resultando numa decisão ilegal ou injusta, no sentido de desacertada em face da realidade do direito material. Se o fundamento do recurso for a existência de um error in judicando, o pedido deverá ser reforma da decisão. 3. Interposição: A apelação deve ser interposta dentro do prazo geral de 15 dias, previsto no art. 508 do CPC, em petição necessariamente escrita e dirigida ao juiz prolator da decisão (art. 514 do CPC), que lhe apreciará a admissibilidade. A comprovação do preparo dá-se no ato de interposição do recurso, conforme o art. 508 do CPC, sob pena de deserção. Registre-se, neste particular, que provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção fixando-lhe prazo para efetuar reparo (cf. art. 519 do CPC). Deverá a petição de interposição conter (art. 514, I a III): os nomes e qualificação das partes, bem como do recorrente, se se tratar de recurso de terceiro prejudicado (art. 499 do CPC); os fundamentos de fato e de direito que justificam o recurso; e o pedido de nova decisão (em caso de reforma — error in judicando) ou de invalidação da decisão (error in procedendo). 4. Despacho: — recebimento (admissibilidade): Protocolada a apelação e juntada aos autos principais da causa, sem nova autuação, seguem os autos para o juiz, para que seja despachada. O despacho da petição de interposição deverá conter o juízo de admissibilidade da apelação, quando, então, deverão ser verificados todos os requisitos de admissibilidade do recurso, resultando dessa apreciação uma decisão positiva ou negativa quanto à admissibilidade. Se positiva a decisão (recebimento do recurso), deverá o juiz, de acordo com o disposto no art. 518 do CPC, declarar os efeitos em que a recebe (ambos os efeitos ou só o devolutivo, nas hipóteses do art. 520, I II, IV, V, VI e VII), abrindo vistas ao recorrido para, no mesmo prazo de interposição (15 dias — art. 508 do CPC), apresentar suas contra-razões de recurso, onde poderá impugnar, além do mérito, também a sua admissibilidade. FGV DIREITO RIO 34 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Ao receber a resposta do recorrido terá o juiz no prazo de cinco dias, nova oportunidade para reexaminar a admissibilidade da apelação, agora em face dos elementos e argumentos trazidos pelo apelado. É o que dispõe o parágrafo segundo do referido art. 518 — disposição, esta, também incluída no Código de Processo Civil através da Lei 11.276/2005. Isto feito, e mantida a admissibilidade da apelação, serão os autos remetidos ao tribunal competente, devendo o juiz especificar qual seja (RT 480/414), apesar de nem sempre ser fácil essa tarefa, em razão da complicada legislação local a respeito da divisão de competência entre os tribunais estaduais (Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados, onde houver). 5. Efeitos da apelação: Em regra, a apelação será recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo (art. 520 do CPC), devendo o juiz expressamente mencionar com quais efeitos a recebe (art. 518 do CPC). Excepcionalmente, a apelação será recebida somente no efeito devolutivo, nas hipóteses dos incisos I a VII do art. 520 do CPC. Nestes últimos casos, a sentença já comportará execução provisória. 2. Âmbito de devolutividade: De acordo com o art. 515 do CPC, “a apelação devolverá ao tribunal toda a matéria impugnada.” A regra expressa o conhecido brocardo tantum devolutm quantum apellatum. No entanto, os parágrafos 1º e 2º do mencionado artigo trazem considerações sobre a extensão e a profundidade do efeito devolutivo da apelação: — horizontal Nesse sentido, o Art. 515, §1º, do CPC dispõe que serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. — vertical Já o parágrafo segundo, explicita que quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Aqui encara-se o problema sob a perspectiva vertical. 3. Extinção sem julgamento de mérito (art. 515 §3º) Na hipótese do processo ser extinto sem julgamento do mérito, permite-se que o apelante requeira em sua apelação, conforme o art. 515,§3º do CPC, que o Tribunal, reformando a sentença que extinguiu o processo sem julga- FGV DIREITO RIO 35 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO mento do mérito, possa avançar na análise do próprio mérito da demanda, desde que não haja mais necessidade de dilação probatória. Esse permissivo contido no art. 515,§ 3º do CPC, denominado o julgamento per saltum, configura o caso de ampliação do efeito devolutivo do recurso da apelação e exceção ao princípio do duplo grau de jurisdição, na medida em que o juízo de primeiro grau, por julgar extinto o processo sem julgamento do mérito, não avançou sobre o mérito da demanda. 4. Questões de ordem pública (art. 516) Por conta de seu efeito translativo, as questões de ordem pública, são cognoscíveis de ofício pelo tribunal. 5. Fatos novos: O art. 517 do CPC é corolário da regra da proibição do ius novorum: veda-se que a parte inove em suas razões recursais, salvo se tenha impedido de trazer à baila a “inédita” questão por motivo de força maior. 6. Declaração de efeitos: Por sua vez, o artigo 518 do CPC prescreve ao juiz declarar os efeitos em que a apelação será recebida, se no duplo efeito (devolutivo/suspensivo), ou apenas no efeito devolutivo. RESUMO DA AULA: O recurso de apelação é aquele dotado do maior âmbito de devolutividade no sistema recursal brasileiro, pois além de buscar corrigir os erros in judicando e in procedendo, possibilita o reexame de provas. É o recurso cabível contra as sentenças.12 Quanto aos efeitos práticos da distinção entre error in iudicando e error in procedendo, Barbosa Moreira esclarece: o error in iudicando é resultante da má apreciação da questão de direito (v.g., entendeu-se aplicável norma jurídica impertinente ao caso) ou de fato (v.g., passou despercebido um documento, interpretou-se mal o depoimento de uma testemunha), ou de ambas, pedindo-se em conseqüência a reforma da decisão, acoimada de injusta, de forma que o objeto do juízo de mérito no recurso identifica-se com o objeto da ati- 12 Em sua redação original, dispunha o CPC (art. 162, § 1º) que “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Com a reforma promovida pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, a execução dos títulos judiciais passou a ser realizada nos autos do mesmo processo que lhes deu origem, mediante a fase denominada “cumprimento de sentença”. Diante dessa nova sistemática, não mais era possível referir-se à sentença, exclusivamente, como o pronunciamento que extingue o processo no primeiro grau de jurisdição, eis que a sua prolação não determina, de forma necessária, o encerramento do ofício jurisdicional. Assim, porque se impunha a revisão de tal critério, a referida lei conferiu nova redação ao art. 162, § 1º, definindo sentença como “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. Tais artigos, por sua vez, enunciam as hipóteses de extinção do processo sem julgamento de mérito (sentenças terminativas) e de resolução do mérito (sentenças definitivas), respectivamente. Não obstante, manteve-se ipsis litteris o teor do § 2º do art. 162, que define decisão interlocutória como “o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”, o que leva a crer que, para diferenciar decisão e sentença, a par do novo critério do conteúdo, subsiste o topográfico, baseado nos efeitos do provimento (ALVIM, Eduardo Arruda; e ALVIM, Angélica Arruda. As reformas e o sistema recursal. In Revista Jurídica, ano 55, nº 35, julho de 2007, p. 28). A interpretação sistemática da lei processual, tal como exposta, justifica que sejam interlocutórias e agraváveis, por exemplo, a decisão que decreta a ilegitimidade passiva de um dos litisconsortes, apesar de se inserir nas hipóteses do art. 267; ou a decisão que antecipa a tutela em razão da incontrovérsia de um dos pedidos (art. 273, § 6º, do CPC), a despeito de corresponder a um dos casos do art. 269. Caso se tivesse por base tão somente o critério do § 1º, admitir-se-ia a existência de “sentenças interlocutórias” no ordenamento brasileiro, passíveis de impugnação por recurso de apelação. Em que pese seja essa a opinião da doutrina majoritária, há quem defenda a existência de “sentenças interlocutórias” e a possibilidade de se interpor uma espécie de “apelação por instrumento”, sob o argumento de que a lei outorga maiores vantagens aos litigantes no uso da apelação do que no manejo do agravo de instrumento, a exemplo da possibilidade de sustentação oral (TESHEINER, José Maria Tesheiner Nova sistemática processual civil. 2ª ed. Caxias do Sul: Plenum, 2006, p. 44). FGV DIREITO RIO 36 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO vidade cognitiva no grau inferior da jurisdição. O error in procedendo, por sua vez, implica vício de atividade (v.g., defeitos de estrutura formal da decisão, julgamento que se distancia do que foi pedido pela parte, impedimento do juiz, incompetência absoluta) e por isso se pleiteia neste caso a invalidação da decisão, averbada de ilegal, e o objeto do juízo de mérito no recurso é o próprio julgamento proferido no grau inferior13. No primeiro caso, há substituição da decisão de primeira instância, havendo provimento do recurso, enquanto no segundo a mesma é invalidada, para que novo julgamento se realize. Sendo alegados cumulativamente errores in procedendo e in iudicando, primeiramente serão analisados as razões de invalidade para depois se adentrar na possível injustiça da decisão, mesmo porque há nulidades que são declaradas de ofício e sequer dependem da iniciativa de qualquer das partes em suscitá-las. O art. 520 do CPC determina que via de regra a apelação possui duplo efeito — devolutivo e suspensivo, salvo algumas exceções legais, em que este recurso é recebido apenas no efeito devolutivo (como por exemplo quando tem por objeto a sentença condenatória de alimentos, a que decide o processo cautelar, a que confirma a antecipação dos efeitos da tutela, dentre outras). • Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder, valendo aqui relembrar que ao exercer o juízo de admissibilidade o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Tratase da súmula impeditiva de recursos, estudada no primeiro encontro. JULGAMENTO DIRETO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL OU JULGAMENTO PER SALTUM (ART. 515, §3º, DO CPC): Enfim, a despeito da imprecisão da definição legal, prefere-se aqui definir sentença como o ato judicial de conteúdo subsumível nos artigos 267 e 269 do CPC, pelo qual o juiz extingue as fases de conhecimento ou de execução do processo. 13 Uma das mais significativas reformas no recurso de apelação foi promovida pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001, que ampliou o âmbito de extensão efeito devolutivo do recurso14, ao conceder ao tribunal o poder de “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”, conforme o teor na norma inserta no § 3º do art. 515. No sistema anterior, provida a apelação contra sentença terminativa, a decisão do órgão ad quem se limitava a desconstituir o encerramento do processo, determinando o retorno dos autos para a prolação de nova sentença pelo juízo a quo. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. V.5, 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 267. 14 Considera Bedaque que esta ampliação se dá ex officio, sendo determinada pelo legislador e contrapondo-se ao princípio dispositivo que até então predominava na análise da matéria recursal. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos. IN Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: RT, 2003, pp. 447-455. Vide ainda sobre o tema desta aula: DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 163-186. FGV DIREITO RIO 37 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Entende-se que os requisitos previstos em lei (“questão exclusivamente de direito” e causa “em condições de imediato julgamento”) devem ser interpretados de forma sistemática, isto é, ainda que existam questões fáticas em discussão, deve ser possível o julgamento do mérito em apelação, desde que a causa esteja suficientemente instruída, ou que não haja necessidade de se produzir prova em audiência. Dinamarco sugere que a exigência de “questão exclusivamente de direito” seja lida pelo avesso, significando a “inexistência de questões de fato ainda dependentes de prova”15. INCIDENTES RECURSAIS: 1. Uniformização de jurisprudência (art. 476 a 479) — questão de direito e questão de fato — âmbito da divergência (turma/câmara/grupos) — incidente recursal — pendência de julgamento — legitimidade (qualquer juiz/partes) — suspensão do julgamento — vinculação no caso em julgamento — maioria absoluta — súmula 2. Declaração de Inconstitucionalidade (art. 480 a 482) — controle de constitucionalidade — direto — STF — indireto — qualquer juiz ou tribunal — caso concreto — pelos tribunais — órgão especial — admissibilidade — relator/turma ou câmara — incidente recursal — suspensão do julgamento — exceção: existência de decisão anterior do órgão especial ou do STF — vinculação no julgamento da causa ANÁLISE DE CASO João Luiz, ex-aluno da FGV, fez a sua monografia de final do curso de Direito sobre o efeito devolutivo dos recursos, tendo sido seu trabalho premiado e publicado em uma revista especializada em processo civil, de âmbito nacional. Alguns meses depois da publicação de seu trabalho, João Luiz recebeu um email anônimo, denunciando que o seu texto fora republicado no periódico 15 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2002, p. 157. FGV DIREITO RIO 38 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO “JUSTIÇA”, de Sergipe, o qual indicava como autora Maria Carmen, professora de uma pequena faculdade de Direito daquele Estado. Indignado com o plágio, João Luiz ingressou, em causa própria, com ação ordinária visando à indenização por danos morais, contra Maria Carmen e a editora do periódico. A ação foi distribuída à 23ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Devidamente citadas, as rés apresentaram contestação e, em seguida, foi aberta vista ao autor para réplica. No entanto, João Luiz deixou de se manifestar, relegando o processo ao abandono por mais de 30 dias, o que levou o juiz a julgar o feito extinto sem julgamento de mérito, com base no art. 267, inciso III, do CPC. Ao ter notícia do ocorrido, João Luiz imediatamente interpôs o competente recurso de apelação contra a sentença terminativa, alegando que o processo não poderia ter sido extinto por abandono da causa sem que tivesse sido intimado pessoalmente para dar andamento ao feito, na forma do inciso § 1º do referido dispositivo. Requereu, ao final, que fosse dado provimento ao seu apelo para o fim de cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância, para que fosse proferida nova decisão. Em contra-razões, as apeladas apenas afirmaram a correição da sentença e rogaram pela sua manutenção. EXERCÍCIOS PRÁTICOS: Considerando os fatos expostos responda às seguintes questões: 1) Caso o Tribunal reconheça o equívoco da sentença, pode ele dar provimento ao recurso para cassá-la e, na mesma oportunidade, mesmo sem pedido expresso do apelante, julgar procedente o pedido de condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais, fixando-a em R$ 5.000,00? Sob que fundamento legal? 2) Na hipótese anterior, haveria violação ao princípio dispositivo? E ao princípio do duplo grau de jurisdição? Explique. 3) Ainda na hipótese da questão 1, havendo o julgamento per saltum, podem as apeladas argüir violação ao princípio do contraditório, tendo em vista que responderam apenas ao pedido de cassação da sentença, sem cogitar da possibilidade de exame direto do mérito? A situação seria diversa se a extinção do processo em primeira instância se devesse ao indeferimento da inicial, e as rés não houvessem sequer sido citadas? Por quê? 4) Supondo que o Tribunal reconheça o equívoco da sentença, dê provimento ao recurso para cassá-la e, passando à análise do mérito, decida contrariamente aos interesses do autor, rejeitando o pedido FGV DIREITO RIO 39 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO de indenização, poderá o vencido insurgir-se contra o acórdão ao argumento de que teria havido reformatio in peius? Justifique. PESQUISA JURISPRUDENCIAL A partir de uma pesquisa de jurisprudência nos sites dos Tribunais de Justiça estaduais e do Superior Tribunal de Justiça, indique alguns casos em que o art. 515, § 3º, do CPC foi interpretado de forma extensiva, sendo aplicado em situações análogas. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA CPC, arts. 513-521. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos. IN: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: RT, 2003, pp. 446-466. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011 (páginas indicas pelo professor). BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 150-161. TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. NERY JUNIOR, Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 FGV DIREITO RIO 40 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 7. RECURSOS EM ESPÉCIE: AGRAVO Conforme se depreende da leitura bibliográfica indicada para este encontro, o agravo é recurso cabível contra as decisões interlocutórias, e apresenta as seguintes modalidades: • Agravo de instrumento: tem por objeto decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, sendo cabível também nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. É dirigido diretamente ao Tribunal competente. • Agravo retido: agravo que ficará retido nos autos até que seja interposta apelação, requerendo o agravante que o tribunal conheça este recurso, preliminarmente, por ocasião do julgamento do apelo. A partir das reformas de 2005, tornou-se a forma ordinária do agravo. • Agravo de despacho denegatório de Recursos Extraordinário e Especial — previsto no art. 544 do CPC (modalidade de agravo de instrumento). • Agravos regimentais: previstos nos regimentos internos dos tribunais. • Agravos internos: cabíveis nas seguintes hipóteses legais — arts. 532, 545, 557, §1º do CPC. PODERES DO RELATOR NO AGRAVO: Houve um gradativo aumento dos poderes do relator deste recurso (CPC, art. 527), em suas decisões monocráticas que antecedem à do colegiado, com objetivo inclusive de obter maior celeridade nos julgamentos. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído ao relator, este poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido quando não se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, por exemplo, mandando remeter os autos ao juiz da causa. Esta decisão é irrecorrível, salvo a possibilidade de reconsideração do próprio relator. • Poderá ainda o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso (CPC, arts. 527, III e 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. FGV DIREITO RIO 41 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO ROTEIRO DE AULA: 1. Cabimento: O agravo é recurso cabível contra decisões interlocutórias proferidas no processo (arts. 522 e 162, § 2o), tanto no de conhecimento como no de execução e no cautelar, de jurisdição contenciosa ou voluntária, qualquer que seja o procedimento e qualquer que seja a fase em que o processo se encontre. Há, contudo, decisões interlocutórias que não comportam a interposição do agravo. É o caso, por exemplo, das decisões proferidas nos Juizados Especiais Cíveis; o art. 519,§ único do CPC; art. 527, § único do CPC; é o caso também das decisões que admitem e recebem o recurso para encaminhá-la ao tribunal superior — haverá o novo juízo de admissibilidade pelo juízo ad quem, motivo pelo qual não cabe a interposição de agravo de instrumento. Também caberá agravo contra as decisões terminativas de ações incidentais como, por exemplo, a decisão que rejeita liminarmente a oposição. 2. Espécies Os agravos podem ser retido, por instrumento, inominados ou endereçados aos tribunais superiores quando inadmitidos os recurso extraordinários. Segundo o art. 522 do CPC, “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”. Assim, como regra, interpor-se-á o agravo na forma retida; excepcionalmente, naqueles casos em que a decisão é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, será cabível a interposição de agravo por instrumento. Além dessas duas modalidades, prevê-se o recurso de agravo, inominado, contra as decisões monocráticas proferidas pelos tribunais, conforme preceitua o art. 557, §1º do CPC. Por último, o art. 544 estabelece, ainda, outra modalidade de agravo, nos próprios autos, dirigidas aos tribunais superiores, quando inadmitidos os recurso especial ou extraordinário. Para cada recurso inadmitido caberá um agravo, o qual será endereçado ao STJ ou STF respectivamente. FGV DIREITO RIO 42 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 3. Processamento 3.1. Agravo retido: — dirigido ao juiz da causa — prazo: 10 dias — regra geral — sem preparo — petição escrita — em — audiência: oral (art. 523, §3º) — julgamento com a apelação — preliminar (art. 523) — reiteração na apelação (art. 523, §1º) — juízo de retratação 3.2. Agravo de Instrumento: — Hipóteses (art. 522) — lesão grave — difícil reparação — inadmissibilidade da apelação — declaração dos efeitos da apelação — Prazo: 10 dias (art. 522) — Petição escrita (art. 544) (conteúdo: I, II e III) — Dirigido ao Tribunal competente (art. 524 e 525, §2º) — Requisitos formais (art. 525, I e II) — Preparo (art. 525, §1º) — Comprovação em 1º grau — 3 dias (art. 526 e §único) — Juizo de retratação (art. 529) — Despacho do relator (art. 527) — Julgamento: 30 dias (art. 528) — Art. 527: I — negativa de seguimento (v. art. 557) II — conversão em retido III — efeito suspensivo (v. art. 558) IV — requisição de informações V — vista ao agravado (10 dias) VI — Vista ao MP (10 dias) ANÁLISDE DE CASO Aquim sofre de uma grave doença cardíaca, dependendo da realização de uma cirurgia urgente para sua sobrevivência. A empresa seguradora de saúde, contudo, nega-se a autorizar a operação, sob o argumento de que o plano de Aquim não incluiria a sua cobertura. FGV DIREITO RIO 43 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Assim, sem dispor dos recursos financeiros necessários para fazer frente às elevadas despesas da cirurgia, Aquim não teve outra opção senão a de ajuizar ação ordinária de obrigação de fazer contra a seguradora, com pedido de tutela antecipada inaudita altera parte, na busca de compeli-la a autorizar a operação. Não obstante, o MM. Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, ao qual foi distribuída a ação, houve por bem indeferir liminarmente o pedido de antecipação de tutela, optando por ouvir a parte contrária antes da análise de seu cabimento. Inconformado com o indeferimento da tutela antecipada, Aquim insiste junto aos advogados que lhe patrocinam em recorrer da decisão. EXERCÍCIOS PRÁTICOS: Supondo que você tenha que elaborar este recurso, qual será a sua estratégia recursal para o caso? 1. Qual o recurso cabível? Aponte, dando o fundamento legal de sua resposta: local de interposição; prazo; efeitos do recurso; órgãos competentes para a análise da admissibilidade e do mérito recursais. 2. Há possibilidade de se requerer tutela antecipada recursal? Quais os requisitos? A quem cabe apreciar este pedido? Caso seja negado, caberá algum recurso? Qual? 3. Caso o relator do agravo julgue-o manifestamente inadmissível por intempestividade, haverá algum recurso cabível? Qual? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA: CARNEIRO, Athos Gusmão. Do recurso de agravo ante a lei 11.187/2005. IN Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier), v. 10, São Paulo: RT, pp. 34-48 (14p). CPC, arts. 522-529. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011 (páginas indicas pelo professor). FGV DIREITO RIO 44 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 8: RECURSOS EM ESPÉCIE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: Os embargos podem ser: • declaratórios — CPC, arts. 535-538; • infringentes — CPC, arts. 530-534; • de divergência (em RE e REsp) — CPC, art. 496, VIII. Os embargos declaratórios são interpostos quando há, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto a respeito do qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Este recurso interrompe o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes, mas, quando manifestamente protelatório, poderá implicar multa de até 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso pelo embargante ao depósito do valor respectivo (CPC, art. 538, p. único) ROTEIRO DE AULA: 1. Requisitos essenciais à qualquer decisão: — Fundamentação — Decisório 2. Objeto dos ED: Com efeito, os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer tipo de decisão judicial — desde que guarde em si um conteúdo decisório: — sentenças (art. 162,§1º, do CPC) — acórdãos — decisões interlocutórias (art. 162,§ 2º, do CPC) — decisões monocráticas nos tribunais (art. 557 do CPC) 3. Objetivos dos Embargos de Declaração: Essencialmente, os embargos de declaração têm por finalidade sanar uma omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, conforme dispõe o art. 535, I e II do CPC. Nesse sentido, os embargos de declaração são espécies dos recursos de fundamentação vinculada e a decisão que julgar os FGV DIREITO RIO 45 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO embargos de declaração passará a fazer parte integrante da decisão embargada, complementando-a. 4. Efeitos: A oposição dos Embargos de Declaração acarreta os seguintes efeitos: — suspensivo (a corrente majoritária entende que os embargos de declaração somente serão dotados de efeito suspensivo, se o recurso subseqüente a ser interposto também o for. Assim, se o recurso cabível contra a decisão que julgou os embargos for uma apelação, haverá efeito suspensivo; por outro lado, se for um recurso extraordinário, os embargos de declaração também não terão efeitos suspensivos). — interruptivo (dos prazos para outros recursos — art. 538) 5. Efeitos especiais: — Infringência (reforma do julgado) — Prequestionamento para RE e REsp 6. Prazos: — Interposição — 5 dias — art. 536 — Julgamento — 5 dias — art. 537 7. Processamento: — interposição e julgamento pelo órgão prolator da decisão (art. 536) — ausência de preparo — ausência de contraditório (salvo se a parte embargante requerer efeitos modificativos aos embargos de declaração, hipótese na qual caberá contraditório da parte embargada); — multa se protelatório (1%) —art. 538, §único — reiteração (10%) — Embargos dos embargos (art. 538, § único) FGV DIREITO RIO 46 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO EXERCÍCIO PRÁTICO: Analise o seguinte julgado: Embargos declaratórios. Alegada omissão e obscuridade. Inocorrência. Matéria trazida novamente a debate já foi amplamente apreciada quando do exame do recurso integrativo. Mero inconformismo. Prequestionamento. Desnecessidade de menção expressa aos textos de lei em que se baseia o v. acórdão. Multa aplicada. Embargos rejeitados. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos com base no v. acórdão de fls. 441/454, alegando que houve omissão e obscuridade, pois a inexistência de dano não foi relevada no aresto, bem como o regramento legal atinente à espécie. Prosseguindo se reportou a dispositivos do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor, requerendo, afinal, o pronunciamento acerca dos pontos omissos e obscuros, além do prequestionamento da matéria. 2. Os embargos são tempestivos, porém não merecem acolhimento. A matéria trazida novamente a debate pela embargante já foi amplamente apreciada quando do exame do recurso integrativo, constatando-se, na verdade, a irresignaçao da recorrente a tentativa de emprestar aos embargos de declaração efeitos infringentes, o que não se mostra viável no contexto do artigo 535 do Código de Processo Civil. Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do que pretende a embargante, a existência do dano foi destacada no v. acórdão, fls. 445, penúltimo parágrafo. 3. A via recursal dos embargos declaratórios — especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização — não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer dos vícios da obscuridade, da omissão ou da contradição. A decisão ora recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, a pretensão recursal deduzida pelo embargante. Nenhum ponto restou desconsiderado; nenhuma questão permaneceu sem solução; nenhuma tese deixou de ser apreciada. As diversas questiones júris suscitadas constituíram, em suma, objeto de explícito pronunciamento jurisdicional contida na decisão ora embargada. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente assim se pronunciou, a saber: “Processual Civil — Embargos declaratórios — Não-cabimento — Recurso apreciado — Repetição da argumentação. Não são admissíveis embargos de declaração que apenas reiteram argumentos de anterior recurso já julgado pela Turma. Embargos rejeitados”. (Boletim Superior Tribunal de Justiça n° 09/2001,p.51). Ademais disso, mesmo em sede de embargos de declaração, conforme adverte Mário Guimarães: “não precisa o juiz reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes. Claro que, se o juiz acolhe um argumento bastante para sua conclusão, não precisará dizer se os outros, que objetivam o mesmo fim, são FGV DIREITO RIO 47 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO procedentes ou não.” (“O Juiz e a Função Jurisdicional”, 1a ed., Forense, 1958, § 208, pág. 350). Ressalte-se, ainda, que não se exige do Juiz “que rastreie e acompanhe pontualmente toda a argumentação dos pleiteantes, mormente se um motivo fundamental é poderoso a apagar todos os aspectos da controvérsia.” (RT 413/325). No mesmo sentido, RJTJESP 179/221, dentre outros inúmeros julgados. Já se decidiu, ainda, que não está o Tribunal obrigado a manifestar pormenorizadamente os fundamentos indicados pela parte, e muito menos a responder um a um os itens argumentados. Os requisitos da decisão judicial não estão sujeitos a quesitos, podendo ter fundamento jurídico e legal diverso do ventilado. Também não se exige, na matéria, a enumeração de dispositivos legais, pois a esse respeito já entendeu este E. Tribunal: “Do mesmo modo, não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal, etc, que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico.” (Embargos de declaração n° 147.433-1/4-01, São Paulo, 2a Câmara Civil, citados nos embargos de declaração n° 199.368-1, julgado pela 1a Câmara, Relator Desembargador Guimarães e Souza). 4. Outrossim, é interessante destacar-se que a interposição de embargos declaratórios com o fim único de prequestionar a matéria revela-se de caráter procrastinatório e infringente. Não bastasse, é bom que se diga que o julgador não está obrigado a responder todas as questões das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a aterse aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. Os embargos, neste caso, são inábeis para o objetivado prequestionamento de questões a serem submetidas a outra instância recursal. Prestam-se somente a esclarecer, se existentes, contradições, omissões e obscuridades no julgado, e não para adequar a decisão ao entendimento do embargante. Enfim, mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil (repita-se: obscuridade, contradição ou omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Estes, como se viu, não foram preenchidos. Outrossim, vale trazer à baila jurisprudência deste Egrégio Tribunal: “Embargos de Declaração — Norma constitucional não indicada expressamente no texto do acórdão — Pretensão fundada na necessidade de prequestionamento — Inadmissibilidade — Embargos rejeitados. Entendimento explícito a respeito de certo comando legislativo ocorre sempre que o Juiz ou tribunal emite julgamento ajustado ou contrário ao texto legal, sem FGV DIREITO RIO 48 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO impositiva citação a artigos, incisos e alíneas incidentes na espécie, concreta. O intérprete há de notar necessariamente que o teor da lei mereceu devida cogitação para influenciar o julgamento.” (Embargos de Declaração n. 230.558-1 — São Paulo — 2a Câmara Civil — Relator: Vasconcelos Pereira —26.09.95 —v.u.). Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que se baseia o acórdão embargado, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp noS 181.682/PE, 144.844/RSe155.321/ SP). Isto porque a decisão deve conter fundamento jurídico e não necessariamente fundamentação legal, a saber: “Recurso Especial — Ausência de prequestionamento. 1 — Em sede de recurso especial há necessidade do tema apresentado para discussão no juízo qualificado, ser prequestionado, quer implícita, quer explicitamente. 2 — Sem registro precedente nos autos da divergência jurisprudência! defendida como ocorrente, não há condições da matéria* ser examinada em grau de recurso extremo. 3— A atual carta magna, ao prestigiar o duplo grau de jurisdição, mantendo a tradição do nosso ordenamento jurídico a respeito, não abre lugar para que se adote qualquer posição processual que conduza a aceitação de ser suprimida a instância. Em assim sendo, o prequestionamento para o recurso especial, de acordo com os padrões aplicados pela jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, deve continuar a ser exigido como pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de se impor, também, surpresa a parte contrária em um dos últimos momentos recursais da ação. 4 — ‘Certo é que não se deve exigir o prequestionamento com muito rigor, pois, em casos excepcionalíssimos, especialmente no tocante as questões que possam ser conhecidas por expressa disposição legal, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor’ (Ministro Antônio de Pãdua Ribeiro, ‘in’ Do Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça), bem como, ‘parece-me constituir exagero do formalismo a indicação expressa do artigo de lei, para aperfeiçoar-se o prequestionamento, e a necessidade de oposição de embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de modo implícito, está contido no acórdão recorrido’ (Ministro Costa Leite, in Recurso Especial: admissibilidade e procedimento). 5 — Recurso especial conhecido.” (STJ, Recurso Especial n° 294/89-SP, 1a Turma, Relator Ministro José Delgado) (grifo nosso). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal assim se posicionou nos recursos extraordinários noS: 80.004-SE, 109.817-SP, 75.413-MG. 5. Com base em tais fundamentos, rejeitam-se os embargos de declaração e aplica-se multa de 1% sobre o valor da causa à embargante, ante o FGV DIREITO RIO 49 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO caráter manifestamente protelatório, conforme disposto no artigo 538, parágrafo único, do Estatuto Processual. Após a análise do acórdão acima, RESPONDA: a) O entendimento do Juiz Relator do acórdão acima transcrito está correto? Fundamente a sua resposta. b) Os Embargos de declaração são muitas vezes utilizados para o fim de pré-questionamento. O que é pré-questionamento e como a parte deve préquestionar a matéria? O STJ e o STF exigem pré-questionamento implícito ou explícito? Vários julgados de Embargos de Declaração são afirmativos e contundentes no sentido de que os Embargos não se prestam para a finalidade de pré-questionamento. Como deve a parte agir nessas situações? c) A reiteração dos embargos de declaração pode gerar a sua inadmissibilidade? A propósito: há juízo de admissibilidade nos Embargos de Declaração? d) Relativamente ao prazo dos embargos de declaração: Como se distingue o prazo interruptivo e o suspensivo? Os Embargos interrompem o prazo para a propositura de outros recursos. O magistrado deve determinar esse efeito ao receber recurso? Os embargos de declaração possuem efeito suspensivo? Pode o Tribunal não admitir os Embargos de Declaração em razão do não preenchimento dos requisitos de admissibilidade e com isso não recebê-los nos efeitos interruptivo e suspensivo? e) Quais são as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração e o que é o efeito infringente dos embargos de declaração? f ) Relativamente à multa: Em quais situações ela deve ser aplicada e como se dá a sua reincidência? Aplicada a multa, a interposição de outro recurso fica condicionada ao seu pagamento. E se ela foi incorretamente imposta (porcentagem exorbitante ou errônea), como deve a parte agir nessa situação? FGV DIREITO RIO 50 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 9: RECURSOS EM ESPÉCIE: EMBARGOS INFRINGENTES Os embargos infringentes cabem quando acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória (CPC, art. 530). Assim, a contrario sensu, não são objeto de embargos infringentes acórdãos não unânimes que confirmarem sentença terminativa, que julgarem inadmissível ou improcedente a rescisória, julgarem inadmissível a apelação ou confirmarem a sentença de mérito. A extensão dos embargos equivale à extensão da divergência, que pode ser total ou parcial. Este desacordo pode ser quantitativo (ex: valor da indenização pleiteada) ou qualitativo. É desnecessário que o voto dissidente seja oposto ao da maioria; basta que seja diferente. A comparação deve ser feita entre as conclusões (dispositivo — resposta ao pedido dos recursos) dos votos, e não em face de suas motivações (ligadas à causa de pedir). Os embargos infringentes apresentam efeitos devolutivo e suspensivo. Devolver-se-á ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada, baseada no voto vencido — limite máximo do efeito devolutivo. O efeito suspensivo, por sua vez, não se estende ao capítulo acerca do qual ocorreu unanimidade, que transita em julgado. Todavia, o art. 498 do CPC sobrestou a fluência do prazo para a interposição de recurso especial e extraordinário, quanto ao capítulo unânime, até a intimação que porventura se realize do resultado do julgamento dos embargos infringeSegundo a súmula 207 do STJ, é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem, de forma que há um ônus de se interpor embargos infringentes, para esgotar as instâncias ordinárias e elidir óbice à futura interposição de REsp. Araken de Assis critica este recurso pela sua complexidade procedimental, além de ter se transformado em um óbice à interposição de outros recursos (REsp e RE), constituindo uma verdadeira armadilha para o vencido. Ele não mais se justifica, pois na prática seus objetivos de uniformização e aperfeiçoamento da decisão não se verificam. Hoje é um recurso peculiar ao direito brasileiro, tendo desaparecido no direito português, que lhe deu origem16. ROTEIRO DE AULA: 1. Objetivos: Em apertada síntese, os embargos infringentes visam compensar decisões contraditórias, a fim de cancelar a certeza jurídica, na medida em que seu cabimento pressupõe a divergência entre os julgadores. 2. Objeto (art. 530): 16 ASSIS, Embargos cit., pp. 14-15 FGV DIREITO RIO 51 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Consoante estabelece o art. 530 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Destaque-se que a divergência objeto dos embargos circunscreve-se pela conclusão do voto/julgamento e não pela fundamentação dos votos. 3. Requisitos (art. 530): — não unanimidade no julgamento — decisão de mérito — reforma na sentença ou procedência da rescisória 4. Âmbito de devolutividade: Com a interposição dos embargos infringentes, visa-se obter do colegiado que os vai julgar a revisão da matéria decidida sem unanimidade. Desse modo, muito embora a extensão do âmbito da devolutividade fica a depender da matéria objeto do embargos, esta jamais poderá ser mais ampla do que a divergência preconizado no acórdão embargado. Nesse sentido, preceitua a parte final do art. 530: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.” 5. Efeitos: — devolutivo (divergência) — suspensivo — no que diz respeito à matéria objeto dos embargos. — interrompe prazo para outros recursos (art. 498) 6. Processamento: — Prazo: 15 dias (art. 508) — Dirigido ao relator do acórdão — Contra-razões: 15 dias (art. 531, 508) — Rejeição liminar — agravo — art. 532 — Sorteio de novo relator do acórdão — Julgamento previsto no RI (art. 533) FGV DIREITO RIO 52 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Regimento Interno — Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Resolução nº 14/2003 do E. Órgão Especial de 05/12/2003 Atualizado em 01/02/2011 Seção II — Dos Embargos Infringentes em Matéria Cível Art.130 — Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões, após o que apreciará o relator do acórdão embargado, a admissibilidade do recurso. § 1º — O relator indeferirá de plano o recurso em caso de inadmissibilidade ou deserção. § 2º — Do indeferimento caberá Agravo previsto no artigo 532 do Código de Processo Civil, ao órgão competente para o julgamento dos embargos. § 3º — Admitidos os embargos, o Secretário da Câmara remeterá os autos à 1ª Vice-Presidência para distribuição por sorteio a outro relator de outra Câmara, observada a vedação do § 3º do artigo 129. § 4 º — Distribuídos os embargos, serão os autos conclusos ao relator e ao revisor, quando houver, pelo prazo de 15 (quinze) dias cada um, seguindo-se o julgamento. EXERCÍCIO PRÁTICO: Respondam em grupo as questões abaixo, entregando por escrito relatório contendo as conclusões do grupo: 1. “C” moveu contra “B” ação de indenização por descumprimento do contrato. Tendo “C” obtido ganho na causa, “B” apela tempestivamente. O recurso é provido e a decisão de primeiro grau é reformada. Entretanto, há divergência na fundamentação dos votos: o relator considera não ser devida a indenização, por já ter sido paga; o revisor estima não ter havido prejuízos a indenizar; e, o terceiro juiz decide com base no art. 269, IV. a) Pode “C” valer-se dos embargos infringentes nesta hipótese? b) Seria diversa a sua fundamentação se a ação for julgada improcedente e no julgamento do recurso de apelação interposto pelo autor, o Tribunal, dando provimento ao recurso, determina a reforma da decisão, com a seguinte fundamentação: o relator considera ser devida a indenização de R$ 10.000,00; o revisor condena o réu ao pagamento de R$ 7.000,00 e o terceiro juiz decide pela condenação do réu em R$ 3.000,00. Deve “C” interpor embargos infringentes? FGV DIREITO RIO 53 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 2. Em ação rescisória proposta por A contra B, com fundamento em prova falsa; dolo da parte vencedora em detrimento da vencida e erro de fato, os juízes componentes da Câmara julgadora proferiram os seguintes votos: o relator acolheu o pedido pelos dois primeiros fundamentos, mas negou provimento ao terceiro; o revisor negou provimento aos dois primeiros fundamentos e acolheu o terceiro: o terceiro juiz, por sua vez, acolheu o pedido apenas pelo segundo fundamento, rejeitando os demais. Pergunta-se: a) Qual é a conclusão do acórdão? b) São cabíveis embargos infringentes por parte do réu? E do autor? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. V.5, 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 526-540; 552-561. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011 (páginas indicas pelo professor). BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA: ASSIS, Araken de. Embargos infringentes. IN Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: RT, 2006, pp. 13-53. FGV DIREITO RIO 54 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULAS 10 E 11 — RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO — EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 1. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO: 1.1. Previsão constitucional e regulamentação legal: hipóteses de cabimento, objeto e efeitos. Após exauridas todas as vias ordinárias de recurso, o Recurso Especial (previsto no art. 105, III, “a”, “b” e “c” da CF) tem o propósito de resguardar a hegemonia e a autoridade das leis federais, e o Recurso Extraordinário (previsto no art. 102, III, “a”, “b”, “c”, “d”) tem o mesmo propósito em relação às normas constitucionais, sendo ambos recebidos apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 542, § 2º), já que implicam a remessa do processo à instância superior para reexame da decisão e não têm o condão de suspender os efeitos da mesma e obstar a sua execução, ainda que provisória, nos termos do art. 588 do CPC. Quanto às hipóteses de cabimento, ao Superior Tribunal de Justiça cabe julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Ao Supremo Tribunal Federal, por sua vez, cabe julgar, em recurso extraordinário as causas decididas, em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal Havendo a devolução do conhecimento da matéria impugnada ao Poder Judiciário para a reapreciação do Tribunal Superior, discutir-se-ão questões exclusivamente de direito (de índole constitucional ou infraconstitucional, dependendo do caso), sem qualquer revisão de questões fáticas e reexame de provas, conforme preceitua a Súmula 7 do STJ. É possível interpor recurso especial e extraordinário de decisões interlocutórias, sendo observado, nesse caso, um sistema de retenção. Conforme FGV DIREITO RIO 55 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO determina o art. 542, § 3º do CPC, estes recursos, quando interpostos de decisão interlocutória, ficarão retidos nos autos e somente serão processados se a parte os reiterar, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões. Observa Carlos Alberto Carmona que este dispositivo tem pouca efetividade, e o que parecia uma ótima solução mostrou-se, na verdade, um tormento para as Cortes Superiores: “Vendo bloqueado o acesso imediato ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, os advogados não hesitaram em forçar a porta de entrada com a propositura de ações cautelares que objetivam ver processados imediatamente os recursos sob a afirmação de urgência. E não há como negar — para figurar um exemplo — que uma decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeiro grau rejeitando antecipação de tutela, confirmada pelo tribunal local, mereceria atenção imediata das cortes em Brasília”17. 1.2. Prequestionamento: À luz das Súmulas 28218 e 35619 do Supremo Tribunal Federal, o prequestionamento das questões federais e constitucionais controvertidas na decisão recorrida é pressuposto de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário, devendo ser interpostos embargos de declaração para suprir omissão quanto à questão relativa ao mérito destes Recursos que não conste expressamente do julgado. É atendido o requisito do prequestionamento quando o tema abordado no recurso tenha sido devidamente tratado pelo acórdão recorrido, não se exigindo, contudo, a referência ao número de artigos do diploma legal, que não pode servir de motivo para o não conhecimento do recurso interposto. 1.3. Repercussão geral: recurso extraordinário 17 Conforme analisado na 1ª aula, quando se tratou das reformas processuais, o art. 102, §3º da CF/88 (introduzido pela EC 45/2004) e art. 543-A do CPC (introduzido pela lei 11418/2006) determinaram que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, para fins de sua admissibilidade. Para efeito da repercussão geral, a lei considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Na Suprema Corte norte-americana, há um instrumento de triagem semelhante conhecido como “writ of certiorari”, através do qual se seleciona CARMONA, Carlos Alberto. Quinze anos de reforma no Código de Processo Civil. Reflexões sobre a reforma do Código de Processo Civil. Estudos em homenagem a Ada Pelegrini Grinover, Cândido R. Dinamarco e Kazuo Watanabe. São Paulo: Atlas, 2007, p. 33 18 Súmula 282. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. 19 Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. FGV DIREITO RIO 56 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO discricionariamente questões federais de maior relevância ou que demandam uniformização da legislação federal, para julgamento da corte20. 1.4. Julgamento de recursos repetitivos (STJ) A Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, introduziu alterações no Código de Processo Civil (CPC), instituindo o julgamento uniforme de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A mudança adiciona o art. 543-C ao Código de Processo Civil, regrando o procedimento para o julgamento em massa de recursos idênticos, sempre com vistas à efetividade e à celeridade processual. A norma dispõe que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, cabe ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STJ. Os demais ficarão suspensos até o pronunciamento definitivo do Tribunal. A matéria foi regulamentada em âmbito interno pela Resolução STJ nº 8, de 7 de agosto de 2008, que estabelece que o agrupamento de recursos repetitivos levará em consideração apenas a questão central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a análise de outras questões argüidas no mesmo recurso21. 2. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: Os embargos de divergência (em RE e REsp), por fim, visam propiciar a uniformização da jurisprudência do STJ e STF quanto à interpretação do direito. Cabem de decisão de Turma que, em recurso especial, extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de outra turma ou do plenário, na interpretação do direito em tese. Estão previstos no art. 496, VIII do CPC e nos regimentos dos tribunais superiores. EXCERCÍCIOS PRÁTICOS: I — EMBARGOS INFRINGENTES E RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO: “A” move ação anulatória de um determinado contrato, pleiteando, além de sua anulação, a devolução das quantias pagas e a indenização por danos morais. “ B “, o réu, em sua defesa, alega decadência e, ad cautelam, impugna os demais pedidos. Na sentença, o juiz reconhece a decadência em relação ao pedido anulatório (art. 269, IV, do CPC) e julga improcedente a ação. “A” 20 Rule 10. Considerations Governing Review on Writ of Certiorari Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, although neither controlling nor fully measuring the Court’s discretion, indicate the character of the reasons the Court considers: (a) a United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of another United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal question in a way that conflicts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to call for an exercise of this Court’s supervisory power; (b) a state court of last resort has decided an important federal question in a way that conflicts with the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals; (c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court. A petition for a writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law. Rule 11. Certiorari to a United States Court of Appeals before Judgment A petition for a writ of certiorari to review a case pending in a United States court of appeals, before judgment is entered in that court, will be granted only upon a showing that the case is of such imperative public importance as to justify deviation from normal appellate practice and to require immediate determination in this Court. 21 Notícia veiculada no site do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: www.stj.gov.;br. Acesso em: 30 de agosro de 2008. FGV DIREITO RIO 57 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO apela demonstrando a inocorrência do prazo decadencial e pleiteia a aplicação do art. 515, par. 3º, do CPC, para o julgamento dos demais pedidos. O Tribunal, por maioria de votos, acolhe os argumentos do apelante para afastar a decadência; por unanimidade, julga procedente o pedido de anulação, e, por maioria de votos julga improcedentes os pedidos de devolução das quantias pagas e dos danos morais. “A” apresenta embargos infringentes pleiteando a procedência dos pedidos condenatórios. Segue-se, por parte de “B” a apresentação de contra-razões, em que argui preliminar voltada ao não conhecimento do recurso, por não serem cabíveis os embargos infringentes no caso, e, concomitantemente, recorre adesivamente pleiteando o reconhecimento da decadência. A Câmara, por maioria de votos, nega provimento a ambos os recursos, mantendo integralmente o resultado do julgamento da apelação. Pergunta-se: a) Agiu corretamente a Câmara, ao conhecer de ambos os embargos infringentes? b) Entendendo “B” que os embargos infringentes de “A” não seriam cabíveis, deveria aguardar o julgamento dos mesmos para interpor os REsp e RExt? c) Não tendo havido prequestionamento quanto à matéria julgada por unanimidade, deverá a parte interpor Embargos de Declaração para este fim e depois recorrer para o STJ/STF ou deverá aguardar o julgamento dos Embargos Infringentes para então prequestionar toda a matéria objeto de um eventual REsp e/ou RExt? d) Qual a extensão do efeito devolutivo nos Embargos Infringentes? A regra contida no art. 515, parág. 3o é aplicável a este recurso ou unicamente à apelação? e) Suponha que, diante da iniciativa de “B” apresentar embargos infringentes adesivos, tenha “A” manifestado a desistência do seu recurso e o Tribunal, homologando-a, tenha julgado prejudicado o recurso adesivo. Vendo-se impossibilitado de apresentar recurso especial ou extraordinário, não por exaurimento da atividade recursal, mas em virtude de iniciativa unilateral da outra parte, poderia “B” apresentar recurso especial/extraordinário alegando cerceamento de defesa? FGV DIREITO RIO 58 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO II— RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1. João de Tal pretende impugnar uma decisão proferida em sede de recurso inominado por Turma Recursal do Juizado Especial Cível de São Paulo, eis que, no seu entender, houve contrariedade à certa Medida Provisória em vigor. Pergunta-se: a) Qual seria o recurso cabível, neste caso, e qual o órgão competente para julgá-lo; qual o órgão de interposição e qual o órgão competente para a admissibilidade do recurso? b) Se João, ao invés de alegar ilegalidade, pretendesse argüir a contrariedade da decisão colegiada do Juizado Especial Cível de São Paulo à Constituição Federal, a resposta seria diferente? Por quê? c) Como deve ser entendido o termo “em única ou última instância” referido no art. 105, III, da Constituição Federal? 2. João firmou com Firmino um contrato de comodato. João, confiando na palavra de seu primo Firmino, apenas realizou contrato verbal. Dentre as condições, ficou acertado que Firmino não poderia trazer ninguém para residir no imóvel em sua companhia, sob pena de rescisão contratual. Após dois meses, Firmino adquiriu um cachorro. João, ao tomar conhecimento do fato, ingressou no Judiciário com o fim de rescindir o contrato de comodato. A única que prova escrita que João possuía era uma declaração de Firmino, dada em um pedaço de guardanapo, com os seguintes dizeres: “declaro que, se eu trouxer qualquer ser para residir comigo no imóvel de João, o contrato será rescindido imediatamente”. Em sede de apelação, o tribunal decidiu que o fato de Firmino ter adquirido um cachorro não justifica a rescisão contratual, visto que restou demonstrado nos autos, inclusive por testemunhas, que, na verdade, a cláusula contratual que proibia outro ser no imóvel se referia a pessoas e não a semoventes, mantendo-se o contrato de comodato. João, inconformado, ingressa com recurso extraordinário, argüindo que o tribunal não interpretou bem o contrato, pois a expressão “ser” abrange humanos ou semoventes. Além disso, alega que o indeferimento pelo tribunal do pedido de rescisão do contrato de comodato ofende o Código Civil, no seu art. 582, visto que o comodatário usou a coisa de forma diversa da acordada no contrato, bem como ofende, conseqüentemente, o seu direito fundamental à propriedade, assegurado pela Constituição Federal. a) O recurso extraordinário interposto deve ou não ser admitido? Por que? b) Qual é o órgão competente para julgar o recurso extraordinário? A que órgão deve ser dirigido? c) Poderia ter sido interposto e admitido, no caso, Recurso Especial? FGV DIREITO RIO 59 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO III — RECURSO ESPECIAL “A” moveu ação contra “B” objetivando fosse determinada ao Réu a apresentação de contrato firmado entre as partes, para posterior declaração da correta interpretação de cláusula contratual (Súmula n. 181 do STJ). “B” contestou o feito alegando que não localizou o contrato, o que ensejou o julgamento de procedência do feito ante a presunção de veracidade a que se refere o artigo 359 do CPC, com a condenação dele (“B”), ao pagamento da verba honorária, fixada em 5% sobre o valor da causa. Foi interposto Recurso de Apelação por ambas as partes; “A” buscou a majoração da verba honorária e “B” a reversão do julgamento de mérito, ante a inaplicabilidade ao caso do artigo 359 do CPC. Os recursos restaram desprovidos. “A”, então, opôs Embargos Declaratórios objetivando o prequestionamento do artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil. Já “B” ingressou com Recurso Especial alegando contrariedade ao artigo 359 do CPC. Os Embargos de Declaração foram rejeitados e “A” também interpôs Recurso Especial, almejando a majoração da verba honorária ou, sucessivamente, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração (contrariedade ao artigo 535, II, do CPC). Em análise de admissibilidade dos Recursos Especiais, o presidente do Tribunal de Justiça entendeu por não admitir os recursos. O de “A” pela ausência de prequestionamento dos artigos 20, §§ 3º e 4º e 535 do CPC e o de “B” pela ausência de ratificação do Recurso Especial após o julgamento dos Embargos de Declaração. Pergunta-se: a) Quanto ao Recurso Especial de “A”: está correta a decisão de não admissão no que se refere ao artigo 535, II, do CPC? A violação nesse caso não teria surgido quando da própria prolação do aresto? Seria necessária a oposição de novos declaratórios (os segundos) para prequestionar o artigo 535, II, do CPC? b) Ainda quanto ao Recurso Especial de “A”: a simples oposição de Embargos de Declaração não seria suficiente para dar-se como prequestionado o artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC? Poderia o Superior Tribunal de Justiça decidir que não há obrigatoriedade de referência a todos os dispositivos legais invocados e portanto, não há ofensa ao art. 535, II, do CPC, e, por outro lado, deixar de conhecer o Recurso Especial ante a ausência de prequestionamento? c) Quanto ao Recurso Especial de “B”: se os declaratórios foram rejeitados, ou seja: se não ocorreu qualquer modificação no acórdão pelo qual se apreciaram as apelações, está correta a decisão que entendeu pela necessidade da ratificação do Recurso Especial? FGV DIREITO RIO 60 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO d) Quanto ao Recurso Especial de “B”: a questão suscitada no recurso (contrariedade ao artigo 359 do CPC) já fora submetida a julgamento na forma do artigo 543-C do CPC pelo STJ (REsp. 1.094.846), em julgamento com a seguinte ementa: “AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NÃOAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/ STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO. 1. A presunção de veracidade contida no art. 359 do Código de Processo Civil não se aplica às ações cautelares de exibição de documentos. Precedentes. 2. Na ação cautelar de exibição, não cabe aplicar a cominação prevista no art. 359 do CPC, respeitante à confissão ficta quanto aos fatos afirmados, uma vez que ainda não há ação principal em curso e não se revela admissível, nesta hipótese, vincular o respectivo órgão judiciário, a quem compete a avaliação da prova, com o presumido teor do documento. 3. Julgamento afetado à 2a. Seção com base no Procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resolução/STJ n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). 4. Recurso especial a que se dá provimento”. Poderia o presidente do Tribunal de Justiça deixar de aplicar o entendimento do STJ e inadmitir o Recurso Especial? Seria cabível a interposição de Agravo de Ins IV — RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 1. “A” interpôs Recurso de Apelação contra determinada sentença, que permitia a criação de um sindicato, alegando que tal decisão ofendia dispositivos da CLT, e era, também, inconstitucional, pois violava o princípio da unidade sindical, previsto no art. 8º da CF. O Tribunal, entendendo que não eram procedentes ambos os fundamentos do recurso, manteve a decisão de primeiro grau. “A”, então, interpôs contra esse acórdão Recurso Extraordinário, por ofensa ao art. 8º da CF, deixando, porém, de interpor Recurso Especial a respeito da matéria infra-constitucional. Pergunta-se: a) Neste caso, pode ser conhecido o Recurso Extraordinário? Aplica-se, no presente caso, a Súmula 283 do STF? b) Caso fossem interpostos ambos os recursos, especial e extraordinário, qual deles deveria ser julgado em primeiro lugar? Aplica-se, neste caso, a regra do art. 543, § 2º do CPC? FGV DIREITO RIO 61 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 2. Tendo em vista a existência de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro escolheu dois recursos representativos da controvérsia, encaminhando-os ao STF, sobrestando os demais. Pergunta-se: a) O que deve ser entendido por recursos com fundamentação em idêntica controvérsia? Trata-se de processos ou demandas idênticos? A identidade de demandas deve ser analisada em relação à causa de pedir ou ao pedido? b) O recorrente que teve o seu recurso sobrestado poderá se insurgir contra esta decisão? De que maneira poderá fazê-lo? c) Antes da remessa dos recursos paradigmas ao STF, o Tribunal “a quo” deve realizar o exame da admissibilidade? d) Não sendo providos os recursos paradigmas, o que acontecerá com os recursos sobrestados? e) E no caso de provimento dos recursos extraordinários paradigmas, o que acontecerá com os recursos sobrestados? f ) E se sobrevier pedido de desistência do recurso paradigma pelo respectivo recorrente? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA: CPC, arts. 541-546. CF/88, arts. 102, 105. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. V.5, 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 584-607 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011 (páginas indicas pelo professor). PINTO, Nelson Luiz, e outros in Código de Processo Civil Comentado, arts. 529 e SS., Coord. Antonio Carlos Marcato, São Paulo, Ed. Atlas, 3ª. ED. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA: TUCCI, José Rogério Cruz e. Anotações sobre a repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário (lei nº 11.418/2006). Revista do Advogado AASP nº 92, jul. 2007, pp. 23-31. BUENO, Cássio Scarpinella. De volta ao prequestionamento — duas reflexões sobre o RE 298.695-SP. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis (Coord. Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier). Vol.8, São Paulo: RT, 2005, pp. 61-86. FGV DIREITO RIO 62 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 12. COISA JULGADA 1. EFEITOS DA SENTENÇA E AUTORIDADE DA COISA JULGADA A coisa julgada é uma especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais da sentença, a bem da estabilidade da tutela jurisdicional22. Embora Chiovenda tenha lançado originariamente esta base teórica sobre o assunto, ao considerar que a coisa julgada é obrigatória para os sujeitos da relação processual, enquanto a sentença existe e vale com respeito a todos, foi Liebman quem identificou com precisão a diferença entre a eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada23. Enquanto a coisa julgada corresponde à eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, em relação às partes que integram a relação jurídicoprocessual, sem prejudicar nem beneficiar terceiros, os efeitos da sentença (condenatórios, constitutivos ou meramente declaratórios) correspondem às alterações que esta decisão judicial produz na realidade jurídica, podendo ocorrer antes do trânsito em julgado, sem o manto da imutabilidade, e beneficiar ou prejudicar terceiros (daí porque se admite a assistência litisconsorcial, o recurso de terceiro e ação rescisória do terceiro prejudicado). Assim, todos são afetados pelos efeitos da sentença, até porque as relações jurídicas não existem isoladamente no plano da realidade, mas a própria ordem constitucional rejeita que aqueles que não participaram do processo fiquem vinculados à imutabilidade da coisa julgada lá produzida (princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório). A coisa julgada pode ser material (quando se projeta para fora do processo) ou formal (imutabilidade da sentença em si mesmo — efeito endoprocessual que põe fim à relação processual)24. Representa uma opção política do legislador, que visa a conciliar os princípios da celeridade e segurança, certeza e justiça das decisões, buscando um equilíbrio entre estes vetores muitas vezes contrapostos. Sua previsão constitucional está no art. 5º, XXXVI e infraconstitucional no art. 467 e ss do CPC. 2. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA: Ao prever os efeitos preclusivos da coisa julgada, o art. 474 do CPC determina que passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. Para Rodolfo Mancuso, a técnica da eficácia preclusiva acolhida por este dispositivo legal opera como uma válvula de segurança do sistema, de modo 22 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In Nova era do Processo Civil, São Paulo: Malheiros editores, 2004, p. 217. 23 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires e Notas relativas ao direito brasileiro de Ada Pellegrini. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 113. 24 DINAMARCO, Relativizar cit., p. 221222. FGV DIREITO RIO 63 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO a imunizar as questões deduzidas e deduzíveis, mas desde que atinentes ao núcleo do thema decidendum, isto é, ao preciso objeto litigioso, técnica que lembra o collateral estoppel, das class actions do direito norte-americano, pelo qual consideram-se incluídos no julgado os necessary steps, ou seja, as premissas necessárias à conclusão25. • Barbosa Moreira entende que há uma relação de instrumentalidade entre os limites objetivos da coisa julgada e a sua eficácia preclusiva, pois enquanto os limites objetivos geram a imutabilidade do julgado, no que tange à parte dispositiva, a eficácia preclusiva consiste no impedimento que surge à discussão e apreciação de questões suscetíveis de influir neste julgado, cobrindo o deduzido e dedutível. Assim, pode suceder que, de fato, não tenham sido exaustivamente consideradas, no processo, as questões que poderiam influir na decisão, sendo vedado que depois de findo o processo se viesse a pôr em dúvida o resultado atingido, acenando-se com tal ou qual questão que haja ficado na sombra e que, porventura trazida à luz, teria sido capaz de levar o órgão judicial à conclusão diferente da corporificada na sentença (ressalvados os casos restritos de rescindibilidade do julgado)26. • O expediente técnico a que se recorre é considerar implicitamente decididas pela sentença que transitou em julgado todas as questões, ainda que não apreciadas, cuja solução se devesse reputar idônea para influir no conteúdo do pronunciamento judicial. Trata-se de uma ficção, que não pode estender às questões a autoridade da coisa julgada (não estão imunes à rediscussão em outro processo), já que assim não ocorre nem mesmo entre as questões efetivamente apreciadas (a motivação da decisão não faz coisa julgada). Portanto, nem às questões deduzidas nem às dedutíveis se estende a auctoritas rei iudicatae, mas todas se submetem à eficácia preclusiva da coisa julgada, para que não venham ser utilizadas como instrumento de ataque ao julgado27. 3. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA — COISA JULGADA REBUS SIC STANTIBUS — TEORIA DA IMPREVISÃO Por fim, uma questão interessante se coloca: a coisa julgada gera imutabilidade absoluta ou relativa? Há possibilidades excepcionais de reabertura da discussão (relativização da coisa julgada), quando estão em jogo outros princípios e garantias constitucionais, dentre elas a garantia de acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV). “Não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de se evitar a eternização de incertezas28”. 25 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: RT, 2006, pp. 29,236. Sobre a possibilidade de emprego do collateral estoppel por terceiro, que não foi parte no processo, mas detém relação jurídica conexa à que foi decidida, vide TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 141-151. 26 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. Temas de Direito Processual. 1ª série, São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 98-103. 27 BARBOSA MOREIRA, 1977, A eficácia preclusiva cit., pp. 98-103. 28 DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada cit., p. 224. FGV DIREITO RIO 64 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Um dos casos mais comuns em que esta questão se coloca é o do advento de coisa julgada sobre reconhecimento de filiação antes do surgimento do teste de DNA, sendo posteriormente realizado o exame e descoberta a ausência de vínculo genético. Caso tenha transcorrido o prazo da rescisória, é possível se anular a relação de paternidade comprovadamente inexistente? Há quem defenda a propositura de ação declaratória de inexistência de coisa julgada, imprescritível, para promover a coincidência entre a verdade formal e a verdade real. Barbosa Moreira, por sua vez, acredita que seria interessante uma alteração legislativa neste caso para estabelecer como termo inicial do prazo da rescisória o dia em que o interessado obtém o laudo de DNA, ao invés do trânsito em julgado da sentença rescidenda29. EXERCÍCIOS PRÁTICOS COISA JULGADA E AÇÃO RESCISÓRIA 1.— Em 10 de outubro de 2009 foi proferida sentença condenatória de procedência contra “B”, em processo que lhe foi movido por “A” perante a 5ª Vara Cível da Capital. Em 12.10.09 “B” interpôs embargos de declaração, que em 17.10.09 foram rejeitados. “B” apelou desta sentença em 29.10.09 mas sua apelação não foi conhecida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro por falta de preparo, tendo o acórdão que não a conheceu sido publicado em 20.4.10 Tendo “B” obtido documento novo que revela ter a sentença de primeiro grau sido proferida com fundamento em prova falsa, pretende ingressar com ação rescisória. Pergunta-se: a) b) c) d) e) f) é cabível a ação rescisória? contra que decisão deve ser proposta a ação rescisória? quais os termos inicial e final para essa ação? qual o órgão competente para julgar essa ação? em que artigo e inciso do CPC deve ser fundada ação? deve “B” cumular o pedido de rescisão com o de novo julgamento da causa? g) se tivesse havido, no processo, nulidade de citação de “B”, poderia também ser proposta ação rescisória contra a sentença condenatória? qual seria o prazo desta ação? h) e se a ação fosse extinta sem julgamento de mérito por carência de ação, ilegitimidade ativa, poderia o autor A, munido posteriormente de documento público provando ser ele o titular do direito, ingressar com a ação rescisória? 29 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material, IN Temas de Direito Processual. 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 264-265. FGV DIREITO RIO 65 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 2.— “A” moveu ação de cobrança contra “B”, pelo procedimento ordinário e este, em sua contestação, arguiu preliminarmente carência de ação; disse estar a dívida prescrita e alegou a não incidência da mora no cumprimento da obrigação que lhe competia executar. O juiz acolhe de plano a prescrição e extingue o processo, transitando em julgado a sentença. “A” pretende rescindir essa sentença com fundamento no inciso IX, art. 485, do CPC, por que o juiz teria se enganado de forma flagrante com relação à data constante no contrato. Nesta ação rescisória, deve o autor cumular o juízo “rescindens” com o “rescissorium”? Justificar. 3.— “A”, menor, representado por sua mãe “Y”, em maio 2006, propôs ação pleiteando ser declarado filho de “B” e obtém decisão favorável em primeiro grau, em razão da revelia de “B”, tendo sido a sentença confirmada por unanimidade no segundo grau de jurisdição em setembro de 2009. Em janeiro de 2011, espontaneamente, “B” e “A” se submetem a um exame de DNA e, de acordo com os resultados, fica constatado que geneticamente é impossível que “B” seja pai de “A”. a) Pode “B”, com fundamento no inciso VII, do art. 485, do CPC, rescindir a decisão que o considerou pai de “A”? b) Qual a decisão a ser rescindida e qual seria o prazo? c) E se esse exame de DNA fosse realizado após três anos do trânsito em julgado do acórdão de apelação, ainda assim poderia vir a ser desconstituído? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In Nova era do processo civil. 2ª ed. pp. 217-225; 257-270 (22p). BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material. IN Temas de Direito Processual. 9ª série.São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 235-265. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires e Notas relativas ao direito brasileiro de Ada Pellegrini. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. FGV DIREITO RIO 66 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 13. SUCEDÊNEOS RECURSAIS E OUTROS REMÉDIOS PROCESSUAIS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS “Há mais meios de impugnação do que recursos, posto que todo recurso seja meio de impugnação”30 Há vários meios de impugnação de decisões judiciais, alguns conhecidos pelo nome de sucedâneos recursais31, que não se confundem com os recursos previstos em lei. Um deles é a ação rescisória (CPC, arts. 485-495): ação autônoma de impugnação da coisa julgada material, cujas hipóteses legais de cabimento estão previstas no art. 485 do CPC. O prazo decadencial para a sua propositura é de 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão. Outra é a ação de invalidação de sentença arbitral. As hipóteses de nulidade da sentença arbitral estão previstas nos incisos do art. 32 da lei 9307/96, e o meio de impugnação junto ao Judiciário é a ação ordinária de declaração de nulidade, que deve ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral. Há, ainda, o mandado de segurança (CF, art. 5o, LXIX, LXX, lei 1.533/51), cabível contra atos judiciais quando: (1) estes forem irrecorríveis e (2) quando o recurso previsto em lei não for suficiente, por si só, para evitar lesão a direito. Existe, também a possibilidade de propositura de ação anulatória, conforme a previsão do art. 486 do CPC, bem como ação declaratória de inexistência, “actio nulitatis”, em situações especiais, como por exemplo quando o vício do processo consistir e falta de pressuposto de existência, como é o caso da falta de citação. EXERCÍCIOS PRÁTICOS: 30 1. Agenor, advogado constituído nos autos da ação de cobrança que Irene move em face de João, teve a sua atuação vedada nos autos pelo Juízo em que se processa a demanda, sob o fundamento de ausência de inscrição na Secção do Rio de Janeiro e pelo fato de haver ultrapassado o número máximo de causas permitido pelo Estatuto da Advocacia, embora seja devidamente habilitado ao exercício da profissão, pois regularmente inscrito na OAB, Seção do Amapá. Com isso, o advogado viu-se impedido de representar o seu cliente na audiência de preliminar. Irresignado, o advogado pretende se insurgir contra essa decisão. Pergunta-se: MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo VII, nota 3 ao capítulo I do título X. Forense: RJ-SP, 1975, p. 7. 31 Nelson Nery Junior considera como sucedâneos recursais a remessa obrigatória, a correição parcial, o pedido de reconsideração, a argüição de relevância da questão federal no recurso extraordinário, e ações autônomas de impugnação — como a ação rescisória, embargos de terceiros, mandados de segurança contra ato judicial - (NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, pp. 75-107). FGV DIREITO RIO 67 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO De que maneira pode o advogado se insurgir contra essa decisão? 2. Bento intenta ação de obrigação de fazer em face do Estado do Rio de Janeiro objetivando a realização de cirurgia de redesignação do estado sexual. Pleiteou, na inicial, a antecipação dos efeitos da tutela, que foi indeferida sob o fundamento de o autor não ter comprovado a obrigação de o Estado custear a cirurgia, e que tal fato dependeria da resposta do réu. Após o término da instrução probatória, o autor reiterou a concessão da tutela antecipada, que foi concedida na sentença. A ação foi julgada procedente. Pergunta-se: a) É admissível a antecipação da tutela em face da Fazenda Pública? b) A antecipação de tutela contra a Faz Publica se submete ao reexame necessário? c) De que forma poderia o Réu osbtar os efeitos da tutela antecipada? 3. Carlos move ação em face de Daniel, pleiteando a concessão de tutela antecipada. O magistrado defere-a fundamentando a sua decisão na existência dos pressupostos legais. Daniel agrava de instrumento, requerendo a concessão de efeito suspensivo. O juiz relator não vislumbra os requisitos ensejadores do agravo de instrumento e do perigo de dano à parte e determina a sua conversão em agravo retido. De que forma Daniel poderá se insurgir contra essa decisão? 4. “A”, pessoa física, propõe ação de despejo por falta de pagamento em face da empresa “B”. No curso do processo, as partes realizam um acordo que é homologado pelo Juízo. Durante o cumprimento do acordo, a empresa “B” verifica que o imóvel foi desapropriado pela Municipalidade, antes do início do seu contrato e que todo o processo de desapropriação já foi concluído. Diante disso, “B” deseja parar de pagar as prestações, desconstituir o acordo homologado judicialmente e, para atingir o fim almejado, propõe ação rescisória em face de “A”, pleiteando tutela antecipada para cessar os pagamentos das parcelas do acordo e requer a procedência da ação com base no art. 485, VII do CPC. O Juiz Relator, ao verificar os fundamentos da demanda, entende não ser hipótese de tutela antecipada, ainda que a autora tenha apresentado os documentos pertinentes à desapropriação, e defere uma tutela cautelar para que a autora deposite os valores do acordo. Pergunta-se: a) Trata a hipótese de ação rescisória ou ação anulatória? Qual é o fundamento? FGV DIREITO RIO 68 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO b) Em sendo ação anulatória, há possibilidade de se adequar o procedimento com aproveitamento dos atos praticados? Ou a ação rescisória deverá ser extinta? c) Qual o órgão ou juízo competente para a ação anulatória? d) Qual o prazo para a interposição da ação anulatória? E como deve ser contado o prazo? e) É admissível a tutela antecipada nas ações desconstitutivas de julgados (v.g. ação rescisória e ação anulatória)? Os requisitos para a sua concessão são os mesmos daqueles aplicáveis no processo de conhecimento? f ) É possível a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar nas ações rescisória e anulatória? A fungibilidade insere-se no poder discricionário do J. Relator? g) O Tribunal entende que não se trata de caso de rescisória e extingue o processo sem julgamento de mérito. A propositura da ação rescisória interromperá a decadência da ação anulatória? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 35-52; 62-69 (23 p.)_ FGV DIREITO RIO 69 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO QUESTÕES DE PROVAS DA OAB-RJ SOBRE RECURSOS 1. O Estado do Rio de Janeiro foi condenado a pagar R$ 100.000,00 (cem mil reais), pelo erro médico causado a João num hospital estadual. A Procuradoria Geral do Estado não recorreu da sentença condenatória, nem João interpôs recurso. Em duplo grau obrigatório, o Tribunal de Justiça decidiu majorar o valor da condenação para R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). O Tribunal de Justiça poderia proferir tal decisão? Fundamente. 2. Quanto à coisa julgada no processo civil, é correto dizer que: a. Impede, se houver modificação no estado de fato ou de direito em relação jurídica continuativa, a revisão do que foi estatuído na sentença; b. Faz coisa julgada a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença; c. Não atinge os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; d. Não repele as defesas que seriam dedutíveis no processo, mas não o foram por conveniência da parte. 3. O renomado advogado Dr. Allevato interpôs, em 23 de janeiro deste ano, recurso de agravo de instrumento da r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Autuado e distribuído o recurso, os autos foram remetidos à apreciação do Desembargador Relator, que assim decidiu: “Nego seguimento ao recurso de agravo, eis que a pretensão recursal põe-se em confronto com o verbete nº 302 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.” Ante as alterações advindas com a Lei 11.187/05, publicada a referida decisão, caberá ao Dr. Allevato: a. A interposição de agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso; b. A interposição de embargos declaratórios, com efeitos infringentes, pela falta de disposição legal, na nova lei, para a hipótese em tela; c. Impetrar mandado de segurança, pois não compete ao relator negar seguimento a recurso, sem que o mesmo seja apreciado por órgão colegiado; d. Não caberá qualquer recurso, pois, com a nova lei, extinguiu-se, para casos tais, os denominados “agravos regimentais”. 4. O Condomínio Mujalli Center, na qualidade de proprietário, ajuíza, em face de João Felipe, ação de cobrança de despesas condominiais relativas FGV DIREITO RIO 70 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO aos imóveis X, Y e Z. O pedido é julgado procedente. João Felipe, inconformado, interpõe recurso de apelação para o fim de reformar sua condenação ao pagamento das despesas condominiais concernentes ao imóvel X. O recurso de apelação também foi recebido no efeito suspensivo. Á luz dos fatos narrados, identifique a afirmativa correta. a. O Condomínio poderá dar início à execução definitiva da sentença relativa aos imóveis Y e Z b. Sendo a apelação parcial, poderá o condomínio dar início à execução provisória da sentença relativa aos imóveis Y e Z c. A apelação não será conhecia pelo Tribunal, a falta de embargos de declaração d. Nesta hipótese, o efeito suspensivo concedido impede, por ora, qualquer medida executiva, seja ela provisória ou definitiva 5. Guilherme impetrou mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A segurança foi concedida em parte, vencido o terceiro julgador que provia a ordem integralmente. Inconformado com essa decisão, a. O Poder Público poderá interpor recurso ordinário b. Poderá Guilherme interpor embargos infringentes, e o Poder Público recurso especial e extraordinário c. Guilherme poderá suscitar incidente de uniformização, e o Poder Público recurso ordinário d. Guilherme poderá interpor recurso ordinário, e o Poder Público recursos especial e extraordinário 6. Qual o recurso cabível contra decisão que põe fim à exceção de incompetência? a. b. c. d. Embargos Infringentes Apelação Cível Agravo de Instrumento Agravo de Petição 7. O artigo 526, do Código de Processo Civil, determina que o agravante junte no processo de origem, em três dias, cópia das razões do agravo, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. FGV DIREITO RIO 71 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Relacione, dentre as opções arroladas, qual melhor define a natureza jurídica deste dispositivo: a. Trata-se de uma faculdade processual, sendo certo que o não cumprimento do artigo 526, do Código de Processo Civil, impossibilitará a retratação do Juiz prolator da decisão; b. Trata-se de verdadeiro requisito de admissibilidade do agravo de instrumento; c. Trata-se de norma para definição de qual Câmara Cível será competente para a apreciação do recurso; d. Nenhuma das anteriores. 8. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do recurso especial nº 525.500, decidiu que o fornecimento de energia pode ser cortado pela empresa prestadora de serviço, caso haja inadimplência do consumidor. Qual recurso deve ser interposto pelo advogado do consumidor, sabendo que a 1ª Turma tem entendimento diverso do adotado pela 2ª Turma (como exemplo: Recurso Especial nº 122.812)? a. Agravo, previsto no artigo 557, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil; b. Embargos de divergência; c. Recurso Especial; d. Recurso Ordinário. 22º Exame de Ordem — 1ª fase — Direito Civil 9. O recurso é: a. b. c. d. um dever processual; um ato processual atípico; um ônus processual; Uma obrigação processual. 10. Quanto à coisa julgada é correto dizer que: a. b. c. d. É efeito da sentença; É qualidade da sentença; É decorrência da preclusão; só ocorre quanto às sentenças terminativas. FGV DIREITO RIO 72 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 11. Quanto à coisa julgada no processo civil, é CORRETO dizer que: a. Impede, se houver modificação no estado de fato ou de direito em relação jurídica continuativa, a revisão do que foi estatuído na sentença; b. Faz coisa julgada a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença; c. Não atinge os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; d. Não repele as defesas que seriam dedutíveis no processo, mas não o foram por conveniência da parte. 12. Quanto à ação rescisória, é CORRETO dizer que: a. É cabível para desfazer decisões interlocutórias atingidas pela preclusão; b. Suspende a execução da sentença rescindenda; c. Quando disser respeito à sentença terminativa, o prazo decadencial de propositura é de quatro anos; d. A petição inicial, se for o caso, deve cumular o pedido de rescisão da sentença com o do novo julgamento da causa. FGV DIREITO RIO 73 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO MÓDULO II — DIREITO PROCESSUAL CIVIL: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO 1. APRESENTAÇÃO DO CURSO O curso de direito processual civil abordará neste bimestre a fase de execução e cumprimento das decisões judiciais, sob o viés da efetividade, com base em casos concretos que expressem as interseções entre o direito processual e o direito material e foco no aprendizado do aluno a partir de situações-problema. Objetiva-se desenvolver as seguintes competências e habilidades: • Análise dos custos, tempo, riscos, vantagens e desvantagens envolvidos em cada escolha processual e tomada de decisão;; • Gestão do conflito, a partir da análise de casos práticos; • Manuseio do instrumental técnico-processual para operar estrategicamente o sistema executivo; • Desenvolvimento de raciocínio jurídico-processual; • Análise de julgados; • Compreensão e sistematização de conceitos. No módulo II, cumprimento de sentença e processo de execução, serão analisados os seguintes temas: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE DE EXECUÇÃO Aula Aula 1 Tema Processo de execução: noções introdutórias. As recentes reformas processuais em sede de execução. Objetivos Quais as implicações sociais de um Poder Judiciário inefetivo? Compreensão global das diversas modalidades de execução. Despertar no aluno senso crítico para analisar as reformas do sistema executivo. Metodologia Aula expositivo-participativa Bibliografia GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença. Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 01-10. FGV DIREITO RIO 74 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Aula Aula 2 Aula 3 Aula 4 Tema Objetivos Metodologia Bibliografia Processo de Execução e Cumprimento de Sentença — 1ª. Parte — Princípios e Titulos Executivos. Reforçar a distinção do regramento do cumprimento de sentença, analisando os princípios gerais que norteiam a execução, bem como os títulos judiciais e extrajudiciais. Aula expositivoparticipativa. Exercícios práticos. LOPES, João Batista, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Execução Cívil e Processo cautelar — São Paulo — Ed. Atlas, 2008. Processo de Execução e Cumprimento de Setença — 2ª. Parte — Execução Definitiva e Provisória — Responsabilidade Patrimonial — Legitimidade e Competência nas Execuções. Como manejar estrategicamente o sistema executivo, considerando as execuções definitivas e provisórias, a responsabilidade nas execuções, bem como a legitimidade e a competência para o processo de execução. Aula expositivo-participativa Análise de casos e exercícios práticos. LOPES, João Batista, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Execução Cívil e Processo cautelar — São Paulo — Ed. Atlas, 2008. Procedimentos do Processo de Execução e Cumprimento de Sentença Analisar os diferentes procedimentos do Código de Processo Civil para as diversas modalidades de execução. Aula expositivoparticipativa Análise de julgados e exercícios ráticos. ASSIS, Araken de — Manual da Execução, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007. Defesas do Devedor na Execução Analisar das diferentes modalidades de atuação do devedor e de terceiros nos processo de execução de tíulos judiciais e extrajudiciais, bem como os embargos de segunda fase e a extinção da execução por sentença. Aula expositivoparticipativa — Exercícios práticos. ASSIS, Araken de — Manual da Execução, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007. Execução fiscal A execução fiscal deve ser de responsabilidade do Poder Judiciário? Ou deveria, a exemplo de outros sistemas, ser realizada no âmbito administrativo? Análise de dados estatísticos e do projeto de Lei formulado pela PGFN. Debates em sala. THEODORO JR., Humberto Theodoro. Lei de Execução Fiscal. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 03-09 (07 p.). Centro Brasileiro de Estudos E Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ). Execuções Fiscais no Brasil. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. p. 59-61; 63-76. Aula 5 Aula 6 FGV DIREITO RIO 75 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO METODOLOGIA DO CURSO — análise de casos; — aulas expositivo-participativas; — exercícios; — debates. MÉTODOS DE AVALIAÇÃO O aluno será avaliado da seguinte forma: (a) Avaliação escrita, realizada no final do bimestre, envolvendo todas as questões suscitadas em aula, inclusive os textos de leitura obrigatória. (b) Avaliação continuada, com base em sua participação em sala de aula, em observância aos seguintes critérios: (i) assiduidade/pontualidade; (ii) leitura dos textos; (iii) participação e (iv) postura. (c) Exercícios escritos. Atividades desenvolvidas em sala de aula a serem entregues para correção, em grupos ou individualmente, conforme acertado pelo professor. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11ª. Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Execuções Fiscais no Brasil. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. Disponível em: http://www.cebepej.org.br/pdf/execucoes_fiscais.pdf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença. Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 01-10. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court. Revista de Processo. São Paulo. v. 26, n.102, p. 219-27, abr./jun. 2001. GRINOVER, Ada Pellegrini. Paixão e morte do “contempt of court” brasileiro (art. 14 do Código de Processo Civil). In: O processo: estudos e pareceres. São Paulo, DPJ, 2006, p. 158-166. FGV DIREITO RIO 76 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil,vol III, São Paulo: Editora Atlas, 2008. THEODORO JR., Humberto Theodoro. Lei de Execução Fiscal. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 03-09. WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40-48. FGV DIREITO RIO 77 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 2. ROTEIRO DE AULAS AULA 1. PROCESSO DE EXECUÇÃO: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS. AS RECENTES REFORMAS PROCESSUAIS EM SEDE DE EXECUÇÃO. 1. OBJETIVOS DA AULA • Compreender a importância da efetividade para o direito processual moderno (fase instrumental), avaliando, neste contexto, a pertinência das últimas mudanças legislativas em sede de execução; • Sistematizar conceitualmente as diversas modalidades de execução, que serão detalhadas nos encontros seguintes; • Entender a dualidade do regramento da execução, de acordo com a natureza do título em que se baseia (judicial, com o destaque para as peculiaridades do cumprimento de sentença, ou extrajudicial); 2. EFETIVIDADE DO PROCESSO CIVIL “Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proppio quello ch’egli ha diritto di conseguire” (Giuseppe Chiovenda)32 Uma das maiores preocupações dos processualistas modernos repousa na efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos33. Com efeito, não basta que o processo produza decisões (eficácia)34, sendo, ao revés, imperioso que se verifiquem resultados reais, palpáveis, factíveis, positivos e verdadeiros, ou seja, efetivos. Assim, é indispensável que o instrumento assegure à parte aquilo que ela tem direito de receber. Superadas as fases sincretista (que não distinguia o direito material e substancial) e autônoma (que conferiu independência científica ao direito processual), a ciência processual atingiu maturidade, tendo objeto, premissas metodológicas e estrutura sistemática bem definidas. Resolvidas as questões de ordem técnica, delineou-se a terceira linha evolutiva do processo, caracterizada pela idéia de efetividade e instrumentalidade, destinada a atenuar o tecnicismo exacerbado da fase anterior e propor aprimoramentos no sistema processual. Por sua vez, a efetividade deriva da garantia do acesso à justiça, atrelada à idéia de processo civil de resultados35. Além das implicações individuais, a efetividade do processo também gera conseqüências de âmbito social: como observa Marc Galanter, os Tribunais não produzem apenas decisões, mas, sobretudo, mensagens aos potenciais 32 Saggi di diritto processuale civile. Roma: Foro Italiano, 1930, v. 1, p. 110. 33 Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. 3 ed., rev. e atual., São Paulo: DPJ, 2005, p. 21. 34 Vide, a respeito do tema, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O problema da eficácia da sentença. Revista de Processo, a. 28, São Paulo, out. dez. 2003, p. 09-22. 35 A expressão, cunhada por Dinamarco, tange à consciência de que “o processo vale pelos resultados que produz na vida das pessoas ou grupos” e que “o valor de todo o sistema processual reside na capacidade que tenha de propiciar ao sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo”. Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 126. FGV DIREITO RIO 78 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO litigantes, que delas se utilizam como “fichas de barganha”36 em suas relações privadas. Ora, é intuitivo que um sistema de justiça incapaz de produzir resultados efetivos não é apto a estimular a observância às regras legais. Como anota Kazuo Watanabe, numa sociedade em que a Justiça é efetiva, a ameaça é feita pelos lesados (“eu te processo”); ao revés, se o Judiciário é inapto a produzir resultados efetivos, a ameaça é lançada contra os prejudicados (“vá procurar seus direitos”)37. 3. REQUISITOS DA EXECUÇÃO • Inadimplemento do devedor • Existência de título líquido, certo e exigível 3.1. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Determinação do valor devido pela parte condenada, quando este não estiver determinado na sentença (artigo 475-A, e segs., CPC). Pode se dar: (a) Por cálculos elaborados pelo credor (art. 475-B); (b) Por arbitramento (arts. 475, C e D); (c) Por artigos (art. 475, E), nos casos em que é necessário alegar e provar fato novo para determinar o valor da condenação. IMPORTANTE. Diversamente do sistema anterior, a liquidação por arbitramento e a liquidação por artigos não são mais processos autônomos. Ao revés, correm no mesmo processo da execução, antes da fase de cumprimento da sentença, e dispensam a nova citação do devedor. Como conseqüência, a decisão que define a liquidação não tem mais natureza de sentença, mas sim de decisão interlocutória, sendo, portanto, impugnável por agravo de instrumento38. 36 Justice in many rooms. In: Mauro Cappelletti (ed.). Access to justice and the welfare state. Alphen aan den Rijn: Sijthoff ; Bruxelles: Bruylant; Firenze: Le Monnier; Stuttgart: Klett-Cotta, 1981, p. 158. 37 Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In: Kazuo Watanabe (coord.). Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 06. 38 Antônio Carlos Marcato, Da liquidação de sentença. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 102-103. FGV DIREITO RIO 79 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 4. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO Quanto à natureza da obrigação Execução de entrega de coisa certa Obrigação de dar coisa Execução de entrega de coisa incerta Obrigação de fazer e não fazer Obrigação de pagar quantia certa Execução de obrigação de fazer Execução de obrigação de não fazer Obrigação de pagar quantia certa contra devedor solvente Obrigação de pagar quantia certa contra devedor insolvente Títulos executivos judiciais (Artigo 475-N, CPC) Títulos executivos extrajudiciais (Artigo 585, CPC) CUMPRIMENTO DE SENTENÇA “LATO SENSU” Quanto ao título em que se baseia39 Cumprimento de sentença “stricto sensu” (processo uno) Sentença judicial que reconheça obrigação de fazer e não fazer (artigo 461, CPC) Sentença judicial que reconheça obrigação de dar coisa (artigo 461-A, CPC) Execução “sine intervallo” (processo uno) Sentença judicial que reconheça obrigação de pagar quantia (arts. 475-I e 475-J, CPC) 40 Execução propriamente dita (processo apartado) Sentença penal condenatória; Sentença arbitral; Sentença estrangeira homologada pelo STF: depois de distribuída a petição inicial e citado o executado, aplica-se o procedimento da nova lei (art. 475-I a 475-R, CPC) EXECUÇÃO Livro II, CPC/artigos 566 e segs., CPC Quanto ao seu caráter Definitiva Artigo 587, CPC Artigo 475-I, CPC Fundada em título judicial e extrajudicial Provisória Artigo 587, CPC Artigo 475-I, par. 1º e 542, par. 2º, CPC Artigo 475-O, CPC Fundada em sentença pendente de recurso desprovido de efeito suspensivo (RE e REsp) Corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se responsabiliza a reparar os danos do executado, e exige “caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos” (art. 475-O, I a III, CPC) 39 Ada Pellegrini Grinover. Cumprimento da sentença, In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 08-09. FGV DIREITO RIO 80 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 4.1. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA x EXECUÇÃO No que toca ao cumprimento da sentença, anota Cássio Scarpinella Bueno: “o modelo de implementação concreta de um fazer, não fazer ou entregar coisa no direito positivo brasileiro passou, com as Leis 8.952/94 e 10.444/2002 a dispensar um “processo de execução”. O que releva é o que o juiz que impõe um fazer, um não fazer ou uma entrega de coisa reconhece que estes deveres devem ser atendidos e, independentemente de qualquer outro processo ou provocação, implementa o que decidiu. E mais, senão principalmente, o faz independentemente de um roteiro, de um procedimento fechado — de um modelo pré-concebido — quanto à execução. O juiz que implementa o fazer, o não fazer e a entrega pode criar mecanismos executivos em prol da escorreita obtenção do fazer, do não fazer e do entregar, consoante as necessidades que verifica em cada caso concreto”41. No mesmo sentido, Carlos Alberto Carmona leciona que “o claro objetivo do legislador foi colocar no mesmo plano os mecanismos disponíveis para o cumprimento de todas as espécies de sentenças condenatórias, abandonando a idéia de que a implementação de tais sentenças devesse passar pelo processo (formal) de execução, com nova citação do devedor, que poderia embargar (ação de embargos do devedor) a execução com a necessária conseqüência de suspender o fluxo normal das medidas de expropriação. A idéia era perfeita: dar ao juiz os poderes necessários para fazer valer sua sentença condenatória, independentemente de execução”. Porém, como ressalta Carmona, “o resultado deixou a desejar, pois o legislador acabou criando, em verdade, dois métodos bem diferentes e apartados de fazer cumprir sentenças condenatórias: o primeiro, ligado às sentenças condenatórias, objetivando obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa certa e incerta é ágil, poderoso, irresistível; o segundo, tendo por alvo as obrigações de pagar quantia, continua lento, balofo e desajeitado”42. 40 Remissão ao artigo 614, CPC, ou seja, observam-se, subsidiariamente, as regras da execução de título extrajudicial. 41 5. BOA-FÉ E LEALDADE PROCESSUAL (arts. 599 a 601, CPC) Cássio Scarpinella Bueno. Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. Revista de Processo, n. 113, p. 38. 42 O executado, não raro, pode se utilizar de manobras para impedir ou adiar a satisfação do credor. Para tanto, a lei confere poderes especiais ao juiz, que poderá, a qualquer momento, de ofício ou a requerimento da parte: a) Determinar o comparecimento das partes; b) Advertir o devedor que o seu procedimento é ato atentatório à dignidade da justiça43, incidindo em multa de até 20% do valor atualizado do débito, a favor do exeqüente. Carlos Alberto Carmona. Quinze anos de Reforma no Código de Processo Civil. In: Reflexões sobre a Reforma do Código de Processo Civil — estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover, Cândido R. Dinamarco e Kazuo Watanabe. São Paulo: Atlas, 2007, p. 45. 43 Fraudar a execução; opor-se maliciosamente à execução, utilizando-se, como diz a lei, de ardis e meios artificiosos; resistir injustificadamente às ordens judiciais, como as ordens de penhora; não dizer, quando intimado para tanto, quais são os bens sujeitos à penhora, seu valor o onde estão (art. 600, CPC). FGV DIREITO RIO 81 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO IMPORTANTE: Anteriormente, o artigo 601, CPC, impunha ao litigante de má-fé a proibição de falar nos autos, o que foi revogado pela Constituição de 1988, pois a regra fere o contraditório e o devido processo legal. 6. ALGUMAS MUDANÇAS IMPLEMENTADAS PELAS REFORMAS PROCESSUAIS: • Inserção de provimentos mandamentais no sistema processual brasileiro: consistentes na ordem de cumprimento imediato da decisão judicial, com a previsão de mecanismos de coerção indireta, como a multa diária por descumprimento44. Inicialmente cabíveis apenas em se tratando de obrigações de fazer e não fazer (reforma do artigo 461, CPC, pela Lei n. 8.952/94), os provimentos mandamentais passaram a ser acatados também na execução das obrigações de entregar coisa (inserção do artigo 461-A, CPC, pela Lei n. 10.444/2002) e, mais recentemente, na execução das obrigações de pagar quantia (Lei n. 11.232/2005), embora, nessa modalidade de obrigação, o Código também faça remissão ao procedimento tradicional de execução. • Unificação das fases de conhecimento e execução, a exemplo dos Juizados Especiais Cíveis, nos casos de sentença condenatória de obrigação de dar, fazer e não fazer (artigos 461 e 461-A, CPC, introduzido pela Lei n. 11.382/2006): nestes casos específicos, a execução deixou de ser um processo autônomo, passando a ser mais uma fase procedimental denominada cumprimento de sentença. A inovação consiste no fato de que, além do requerimento do autor, a execução também pode ser iniciada pelo próprio órgão jurisdicional ex officio, dispensando-se, em ambos os casos, a nova citação do réu. • Autorização de alienação do bem por iniciativa particular (introduzido pela Lei n. 11.382/2006). • Inversão da seqüência dos atos expropriatórios (introduzido pela Lei n. 11.382/2006): no arranjo anterior, o leilão ou praça eram a primeira opção do exeqüente, seguida da adjudicação e, finalmente, do usufruto de imóvel ou empresa. Pela nova disposição, o exeqüente pode, inicialmente, adjudicar o bem, e, caso não for de seu interesse, proceder à alienação particular, sendo o leilão ou praça sua última opção45. • Imposição de multa de 10% (dez por cento) ao devedor que, condenado ao pagamento de quantia certa ou fixada em sentença líquida, não efetuar o pagamento no prazo de 15 dias (artigo 475-J, CPC, introduzido pela Lei n. 11.232/2005). 44 Veja, a respeito, Carlos Alberto de Salles. Execução judicial em matéria ambiental. 2 ed.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 45 Criticando o arranjo anteriormente vigente, MARCO ANTÔNIO BUSCARI afirmava que o mecanismo de praça e leilão dos bens penhorados praticamente assegurava que jamais haveria “venda” pelo valor de mercado. Perguntava ele: “Afinal, quem, em sã consciência, entraria num fórum para participar de certame que envolve somente bens penhorados e ainda pagaria justo preço por eles, sujeitando-se a toda sorte de percalços ulteriores, tais com demora na entrega do acervo pelo depositário judicial, embargos à arrematação, etc?” (Efetividade da execução de quantia certa contra devedor solvente, 2003. Tese (Doutorado em Direito), Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 98). FGV DIREITO RIO 82 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 01-10. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MARCATO, Antonio Carlos. Liquidação de sentença. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 93-105. FGV DIREITO RIO 83 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 2. PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA — 1ª. PARTE — PRINCÍPIOS E TÍTULOS EXECUTIVOS PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA — 1ª. PARTE Leis 11.232/2005(Título Judicial) e 11.382/2006(Título Extrajudicial) 1. Atividades do poder judiciário: A tutela jurisdicional manifesta-se de três formas distintas, denominadas atividade cognitiva, atividade cautelar e atividade executiva. A primeira consiste na atividade em que o juiz proclama o direito; a segunda versa a atividade na qual se adotam providências destinadas a evitar que a demora na solução da lide possa acarretar danos de difícil ou incerta reparação; e a terceira se caracteriza pela prática de atos coercitivos para dar efetividade aos títulos executivos. 2. Princípios da execução civil: a) Princípio da legalidade estrita O princípio da legalidade estrita rege todo o ordenamento jurídico, motivo pelo qual também constitui princípio do processo executivo. Consagrado no art. 5º, II, da Constituição Federal, dispõe o referido princípio que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na execução civil, o princípio assegura às partes e principalmente ao devedor que a constrição do patrimônio do devedor se dê na forma prescrita em lei. b) Princípio da realidade — execução patrimonial De acordo com o princípio da realidade, toda execução é real (do latim, res, rei: coisa), ou seja, recai tão-somente sobre patrimônio do devedor, jamais sobre a sua pessoa, salvo a exceção da execução de alimentos (art. 591 do CPC). FGV DIREITO RIO 84 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO c) Princípio da satisfação do credor — efetividade do processo O princípio da satisfação do credor é um dos princípios mais importantes do processo de execução. Isso porque o fim último da execução civil é a plena satisfação do credor. Enquanto isso não ocorre, a execução não alcançou a sua finalidade. Portanto, o princípio da satisfação do credor busca dar efetividade ao processo de execução. Manifestação expressa desse princípio é o art. 612 do Código de Processo Civil, segundo o qual, “realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.” d) Princípio da menor onerosidade para o executado — reprimir abusos Embora o objeto da execução seja a satisfação do credor, sua satisfação deve ocorrer sem abusos, dentro dos limites legais, e, sobretudo, da forma menos onerosa ao devedor, conforme dispõe o art. 620 do Código de Processo Civil: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Nesse sentido, corrobora o art. 692 do mesmo diploma legal a intenção da Lei de evitar dano injusto ao devedor, “Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil”. (arts. 620 e 692 do CPC) e) Princípio da proporcionalidade — avaliação dos interesses em jogo e evitar excessos ou desproporções O princípio da proporcionalidade destina-se a resolver o conflito entre princípios mediante a avaliação dos interesses em jogo. No campo específico da execução, vê-se o juiz diante do conflito entre os interesses do credor, que pretende a plena satisfação do seu crédito, e os interesses do devedor, cujo patrimônio não deve sofrer agressão abusiva. f ) Nulla executio sine titulo — precedência de título executivo judicial (sentença condenatória) ou extrajudicial Outro princípio de enorme relevância no processo executivo é o da Nulla executio sine titulo, segundo o qual nenhuma execução pode ser admitida sem que haja precedentemente um título executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Portanto, constitui pressuposto da execução a pré-existência do título. FGV DIREITO RIO 85 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO g) Princípio da autonomia — atividade executiva é diferente da cognitiva Segundo o princípio da autonomia, o processo de execução possui autonomia em relação ao processo de cognição, ou seja, não constitui uma fase do processo, mas um processo em si. 3. Título Executivo: a) Conceito — documento representativo da obrigação Título executivo pode ser definido como o documento representativo da obrigação. Sem ele, não se pode aferir a causa de pedir, o pedido, nem a legitimidade, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido, enfim, pode-se dizer que o título executivo é onipotente. Ou seja, ele é o documento indispensável à propositura da execução, pelo qual todos os elementos da ação, as condições da ação, vários requisitos processuais serão examinados. b) Natureza jurídica — condição especial da ação executiva — confere o direito de instaurar a execução (art. 580 a 582 do CPC) Afora as diversas posições e discussões acadêmicas acerca da natureza do título executivo, tem-se entendido que ele constitui pressuposto processual, na medida em que é imprescindível à constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. c) Requisitos do título executivo — liquidez, certeza e exigibilidade (art. 586) Para ser caracterizado como título executivo, a obrigação representada no documento deve ser líquida (ou seja, não deve depender de apuração do valor), certa (isto é, ser documentalmente comprovada) e exigível (estar vencida). Esta é a regra do art. 586 do CPC: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.” d) Espécies — judiciais e extrajudiciais Os títulos executivos podem ser judiciais ou extrajudiciais. Consoante a própria denominação indica, títulos judiciais exigem, com a exceção do inciso IV, do art. 475-N, a intervenção da autoridade judiciária para que sejam constituídos, ao passo que os títulos executivos extrajudiciais são, em regra, FGV DIREITO RIO 86 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO documentos elaborados pelos particulares, cujas características atribuem ao mesmo força executiva (art. 585 do CPC). e) Cumprimento de sentença — incidente processual — (475, I a M): Títulos Executivos Judiciais (art. 475-N do CPC): Os títulos executivos judiciais estão elencados no art. 475-N, introduzido pela recente reforma do Código de Processo Civil (Lei 11.232/05, de forma taxativa. I — sentença condenatória do processo civil O inciso primeiro dispõe que a “sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia” é título executivo. Embora não faça expressa menção, entende-se atualmente que a sentença deve, alem de reconhecer o direito (eficácia declaratória), ser condenatória (seja dotada de eficácia condenatória), pois declaração não se executa. II — sentença penal condenatória Embora as esferas penal e civil sejam independentes, a sentença penal condenatória adquire força executiva. Isso quer dizer que se o réu for condenado na esfera criminal, a vítima prescinde da ação de conhecimento, ou fase congnitiva, para buscar a reparação do dano. Ela poderá ajuizar imediatamente a execução civil. III — sentença homologatória de conciliação ou transação Tendo o juízo homologado a conciliação ou a transação, a sentença que homologá-los adquire força executiva. Porém é essencial que a transação ou a conciliação seja homologada por sentença para que adquira o status de título executivo. (arts. 449 e 269, III do CPC) IV — sentença arbitral (art. 16 da Lei 9.307/96) Em virtude da edição da Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Desse modo, a sentença arbitral, a qual possui obrigatoriamente relatório, fundamentação e dispositivo, é título executivo judicial, o qual deve ser executado perante o Poder Judiciário. A Lei de Arbitragem excluiu da jurisdição arbitral o poder executivo e o cautelar (art. 21, §4º da Lei 9.307/96). FGV DIREITO RIO 87 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO V — acordo extrajudicial homologado pelo juiz (ex. juizados especiais — art. 57 da\Lei 9.099/95) Trata-se da hipótese de homologação de acordo firmado antes mesmo da instauração da ação. Estimula-se, assim, a solução amigável dos conflitos, afastando-os da morosidade do Poder Judiciário. Nesse sentido dispõe, por exemplo, o art. 57 da Lei 9.099, segundo o qual “O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.” VI — sentença estrangeira homologada pelo STJ Para que possa ser cumprida ou efetivada no Brasil, a sentença estrangeira deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual faz o chamado juízo de delibação — procedimento pelo qual se verifica se a sentença atende aos requisitos da legislação brasileira para ser executada no território nacional. VII — formal e certidão de partilha — art. 1027 do CPC De acordo com o art. 1.027 do CPC, passada em julgado a sentença homologatória da partilha, será expedido o formal de partilha. Por meio deste documento, produzido a partir de peças constantes dos autos, se efetiva o cumprimento da partilha decretada pelo juiz. f ) Títulos extrajudiciais — processo de execução (art. 585): A lei confere eficácia jurídica, também, a determinados documentos constituídos sem a intervenção estatal, estes denominados títulos executivos extrajudiciais. Os títulos executivos judiciais estão elencados no art. 585 do CPC e em leis especiais. I — letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque Os títulos mencionados no inciso primeiro obedecem ao princípio da literalidade, ou seja, vale o que consta do título, e por isso confere liquidez, certeza e exigibilidade. Títulos de crédito em geral constituem título executivo extrajudicial. II — escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. Confere-se eficácia executiva à escritura pública, cuja natureza é de instrumento público (espécie de documento elaborado para fazer prova no futuro), bem como ao documento público. Os documentos particulares, assinados FGV DIREITO RIO 88 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO por duas testemunhas, também adquirem eficácia executiva, assim como as transações assinadas pelo MP, pela Defensoria Pública ou pelos advogados das partes, as quais prescindem da homologação judicial para se tornarem títulos executivos extrajudiciais. III — os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como de seguro de vida A hipoteca, o penhor e a anticrese são direitos reais de garantia, aos quais o ordenamento pretendeu conferir eficácia executiva, resguardando a efetividade da garantia concedida. O contrato de seguro de vida também é titulo executivo extrajudicial, devendo o beneficiário, para valer-se da via executiva, instruir a inicial da execução com a prova da morte (certidão de óbito) e a apólice do seguro. IV — o crédito decorrente de foro ou laudêmio (enfiteuse — art. 678 do CC de 1916, revogada pelo CC de 2002) Trata-se de crédito relacionado com a enfiteuse — contrato perpétuo previsto no art. 678, do Código Civil de 1916, consistente na atribuição do domínio útil do imóvel a outra pessoa mediante o pagamento de uma pensão fixa e invariável denominada foro. Paga-se o laudêmio quando o enfiteuta aliena o imóvel por venda ou dação em pagamento e o senhorio não se utiliza do direito de preferência. V — crédito documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio O aluguel celebrado por escrito, portanto, constitui título executivo extrajudicial. Atente-se para a segunda parte do dispositivo que trata dos encargos acessórios como taxas e despesas de condomínio. Eles deterão eficácia executiva quando cobrados pelo locador do locatário, em virtude de previsão contratual. Dito de outro modo, o condomínio, quando postular a cobrança das taxas do condômino deverá ajuizar ação própria (monitória, cobrança, etc.). VI — de serventuário de justiça, de perito, de interprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial Embora aprovados por decisão judicial, os créditos a que se refere o dispositivo possuem natureza extrajudicial, pois não dizem respeito às partes do processo, mas auxiliares da justiça. FGV DIREITO RIO 89 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO VII — Certidão da dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei A certidão da dívida ativa é o documento pelo qual se constitui o crédito tributário e possui eficácia executiva. VIII — outros títulos executivos extrajudiciais Embora o rol do art. 585 do CPC seja taxativo, isso não significa que apenas aqueles descritos no referido dispositivo são títulos executivos extrajudiciais. O que a taxatividade do rol do art. 585 do CPC exprime é a impossibilidade de os particulares criarem novos títulos. Há, porém, outros títulos executivos extrajudiciais criados por leis diversas, como as cédulas de crédito rural e industrial e os honorários advocatícios. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA: LOPES, João Batista, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Execução Cívil e Processo cautelar — São Paulo — Ed. Atlas, 2008. EXERCÍCIOS PRÁTICOS SOBRE EXECUÇÃO (1ª. PARTE) (Responda as questões abaixo com as respectivas fundamentações legais) 1 A moveu perante a 4ª Vara Cível da Comarca da Capital, processo de conhecimento objetivando a cobrança de determinado valor contra B. Julgada procedente e não tendo B recorrido, a sentença transitou em julgado. Pergunta-se: a) de posse do título executivo judicial, como deve A proceder para iniciar a fase executiva do processo contra B? b) qual o juízo competente para se requerer a prática dos atos executivos? Trata-se de competência relativa ou absoluta? Qual a regra geral? Há exceções? Quais? c) tendo sido B revel na ação ordinária de cobrança, de que modo poderia defender-se, caso tivesse meios para comprovar a quitação da dívida? Tratando-se de prova documental do pagamento, com data anterior à sentença, cuja produção independe da realização de uma “fase instrutória”, como poderia o réu defender-se? 2. A promoveu execução de um cheque devolvido sem provisão de fundos, protestado, contra B. O executado, em embargos do devedor, alegou que FGV DIREITO RIO 90 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO referido cheque se destinava ao pagamento de uma dívida de jogo, e que, por isto, a dívida tinha origem em ilícito, não podendo ser cobrada. Os embargos foram julgados improcedentes, tendo B interposto recurso de apelação. Pergunta-se: a) a execução prosseguirá como definitiva ou provisória? b) Qual a conseqüência de uma e de outra resposta, caso seja provido o recurso? 3. Em ação ordinária de indenização, X foi condenado a pagar a Y perdas e danos a serem apuradas em liquidação de sentença por artigos. Realizada a liquidação, o juiz fixou as perdas e danos em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). X agravou dessa decisão no processo em fase de liquidação. Y requer a execução provisória, deferida pelo juiz, porque não foi atribuído efeito suspensivo ao agravo interposto. Intimado o devedor a pagar ou nomear bens à penhora, este depositou a quantia executada, requerendo que se aguardasse o julgamento do agravo interposto na liquidação de sentença, para que só então o exeqüente pudesse levantá-la. Pergunta-se: a) poderá o exeqüente levantar imediatamente a quantia depositada? b) caso o recurso seja provido, o retorno ao estado anterior se fará nos mesmos autos ou deve ser promovida ação autônoma, na hipótese do levantamento ser deferido? 4. Em ação de cobrança, pelo rito ordinário, processado perante uma das varas cíveis da Comarca da Capital, “A”, advogado, é condenado a pagar a “B”, médico, a importância de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). “A”, no entanto, reside em Ribeirão Preto e todos os seus bens encontram-se na comarca do Rio de Janeiro. Pergunta-se: a) como deverá “B” proceder para requerer o cumprimento da sentença? b) desejando “A” apresentar impugnação ao cumprimento de sentença, qual o juízo competente para conhecê-los? 5. Proposta ação de execução por título extrajudicial e figurando no pólo passivo uma indústria de açúcar e álcool devedora da quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pode o credor requerer que a penhora recaia sobre as instalações da empresa, se esta deixar transcorrer o prazo para pagar ou nomear bens à penhora? Se o magistrado entender que a penhora seria excessiva, pode, de ofício, determinar que a mesma recaia sobre créditos da empresa? A penhora do faturamento (ou de parte dele) e o usufruto da empresa são saídas viáveis para o caso? Em caso positivo, como se processariam? FGV DIREITO RIO 91 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 3. PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA — 2ª. PARTE — EXECUÇÃO DEFINITIVA E PROVISÓRIA — RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL — LEGITIMIDADE E COMPETÊNCIA NAS EXECUÇÕES PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA — 2ª. PARTE 1. Execução Definitiva e Provisória: a) Definitiva — execução completa com expropriação de bens e pagamento do credor Por execução definitiva entende-se a execução promovida com base em sentença ou acórdão transitado em julgado, ou seja, contra a qual não caiba mais qualquer recurso. Nesse caso, a execução se dá de forma completa, com expropriação de bens para a satisfação do crédito inadimplido. b) Provisória Diz-se provisória — ou incompleta — a execução, de sentença ou acórdão não transitado em julgado, promovida enquanto pendente o julgamento de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. (475-O do CPC). c) Características da execução provisória A execução provisória desenvolve-se, no que couber, da mesma forma que a execução definitiva, observando-se, as seguintes regras, prescritas no art. 475-O do CPC: I — responsabilidade do exeqüente A execução provisória, consoante dispõe o inciso I, do art. 475-O do CPC, corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos causados ao executado. II — reversibilidade dos efeitos e restituição ao estado anterior A execução provisória ficará sem efeito, caso sobrevenha acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento, conforme regra do inciso II do art. 475-O do CPC. Atente-se FGV DIREITO RIO 92 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO que, caso a sentença provisória seja modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. III — caução para levantamento de dinheiro e alienação de bens Além de correr sob a responsabilidade do exeqüente, o levantamento de eventual depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. Assim, assegura-se a restituição dos valores, se eventualmente a sentença exeqüenda for revertida em grau de recurso. Observe-se que a caução poderá ser dispensada pelo juiz em duas hipóteses, conforme prevê o parágrafo 2º do art. 475-O do CPC: a) quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; ou b) nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. 2. Responsabilidade Patrimonial e Fraude à Execução Regra Geral: art. 591 do CPC A regra geral da responsabilidade patrimonial está disposta no art. 591 do CPC, segundo o qual “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presente e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. A despeito das controversas interpretações do referido dispositivo, chegou-se ao consenso de que os bens do devedor existentes ao tempo da obrigação e os que forem adquiridos enquanto pender o processo executivo devem garantir o crédito exeqüendo até o limite de seu valor. Sujeição, à execução, dos bens do sucessor, do sócio, do cônjuge, do fiador e do espólio Nos termos do art. 592 do CPC, ficam sujeitos à execução: (a) os bens do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real. A razão dessa sujeição explica-se em virtude do direito de seqüela, característica essencial dos direitos reais, que permite persegui-lo onde quer que se enconFGV DIREITO RIO 93 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO tre; (b) os bens do sócio, nas hipóteses previstas em lei, como, por exemplo, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, disposta no art. 50 do Código Civil e 28 do Código de Defesa do Consumidor; (c) os bens do devedor que estiverem em posse de terceiros (por exemplo, nas hipóteses de locação e comodato); (d) os bens do cônjuge na forma da lei. Em regra, cada cônjuge responde pelas próprias dívidas, no entanto, há situações particulares em que os cônjuges se obrigam solidariamente; (e) os bens alienados em fraude à execução. Os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução respondem pelas obrigações exeqüendas contraídas pelo executado, uma vez que tais alienações e onerações são ineficazes diante da execução. Exceções — art. 649 do CPC Há, por outro lado, alguns bens que não podem ser constritos para fins de satisfação da execução. Nesse sentido, de acordo com o art. 649 do CPC, são absolutamente impenhoráveis: I — os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II — os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III — os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV — os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; V — os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI — o seguro de vida; VII — os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; FGV DIREITO RIO 94 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO VIII — a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX — os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X — até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. XI — os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. O disposto no inciso IV supra não se aplica para fins de execução de alimentos. Fraude à execução: A execução se caracteriza pela prática de atos coercivos tendentes à satisfação do credor. A fraude à execução ocorre justamente quando a prática de determinados atos implicam na sua frustração. De acordo com o art. 593 do Código de Processo Civil, considera-se fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real (art. 593, I, do CPC); quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência (art. 593, II, do CPC); e nos demais casos previstos em lei (art. 593, II, do CPC), dentre eles pode-se destacar a alienação ou oneração de bens depois da inscrição da dívida fiscal (art. 185 do CTN), e a alienação após o registro da penhora (art. 240 da Lei de Registros Públicos). Atente-se o leitor para não confundir fraude à execução com fraude contra credores, figura típica do direito civil. Esta constitui um dos defeitos do negócio jurídico, passível de anulação, ao lado do erro, dolo e coação. Além disso, a fraude contra credores exige o ajuizamento de ação própria para sua apuração, denominada ação pauliana ou revocatória, ao passo que a fraude à execução por se tratar de mero incidente processual, pode ser declarada de ofício pelo juiz. Outro traço distintivo entre estas figuras está em que a primeira implica em ineficácia da alienação ou do ato que implicou na fraude à execução, enquanto a fraude contra credores acarreta na anulabilidade do negócio jurídico. FGV DIREITO RIO 95 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Responsabilidade de terceiros: Como se viu, em regra os bens do devedor respondem pelo pagamento do débito. Há, todavia, exceções, por exemplo nos casos em que os bens de terceiros sujeitam-se à execução por dívida alheia: Fiador: Conforme dispõe o art. 595 do CPC, o fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor. Esse benefício, no entanto, apenas poderá ser utilizado, caso o fiador não tenha renunciado ao benefício de ordem, quando da celebração do contrato. O fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo. Sócios: Os bens dos sócios em regra não são atingidos pela execução movida contra a sociedade, em virtude do princípio da autonomia da personalidade jurídica. Entretanto, em casos excepcionais, os bens dos sócios poderão ser constritos a fim de satisfazer a execução (art. 50 do CC, 28 do CDC e 134, II do CTN). O sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam excutidos, primeiro, os bens da sociedade, desde que nomeie bens quantos bens desta, sitos na mesma comarca, livres e desembargados para a satisfação do crédito exequendo. Segundo o §2º do art. 596 do CPC, o sócio que tiver seus bens penhorados para pagamento da execução, poderá executar a sociedade nos mesmos autos do processo. Espólio: O espólio responde pelas dívidas do falecido. Contudo, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que lhe couber na herança. A responsabilidade do herdeiro é intra vires hereditatis, ou seja, proporcional ao quinhão recebido. FGV DIREITO RIO 96 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Atos atentatórios à dignidade da justiça: Conforme dispõe o art. 599, II, do CPC, o juiz pode, em qualquer momento, advertir o executado que seu procedimento configura ato atentatório à dignidade da justiça. Nesse sentido, constitui ato atentatório dignidade da justiça, a fraude à execução, a oposição maliciosa à execução, com emprego de meios artificiosos, quando o executado resiste injustificadamente às ordens judiciais, e, quando intimado, o devedor não indica, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora. 3. Legitimidade ativa e passiva na Execução Legitimidade ativa Evidentemente, aquele que figura como credor no título executivo é legitimado para promover a execução, conforme dispõe o art. 566, I do CPC. Além do credor, o Ministério Público, o espólio, os herdeiros ou sucessores do credor, o cessionário e o sub-rogado também podem figurar no pólo ativo da execução, em determinados casos preconizados no art. 567 do CPC. Desistência da execução De acordo com o art. 569 do Código de Processo Civil, o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas, sem que isso importe em renúncia ao direito de executar. O exequente pode também desistir da execução apenas com relação a um ou alguns dos devedores, persistindo contra os demais. Impõe-se, apenas, a observância do disposto no parágrafo único do art. 569 do CPC, o qual prevê que o pedido de desistência formulado pelo credor nos autos da execução acarretará na extinção dos embargos à execução, quando estes versarem sobre questões processuais. Porém, consistindo o objeto dos embargos em matéria de mérito, a sua extinção dependerá da concordância do executado. Na primeira ocasião, o exequente ficará responsável pelo pagamento das custas e honorários advocatícios. Condição ou termo para a execução Há casos também em que a execução está condicionada ao implemento de determinada condição (art. 121 do CC) ou o advento de um termo (art. 131 do CC). Nesses casos, o credor não poderá executar a sentença sem provar FGV DIREITO RIO 97 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO que se realizou a condição ou que ocorreu o termo, conforme a regra do art. 572 do CPC. Cumulação de pedidos na execução A Lei previu ainda a hipótese de cumulação de pedidos na execução. Consoante art. 573 do CPC, é possível a cumulação de execuções dentro de um mesmo processo, fundadas em títulos executivos distintos, desde que concorram em todas elas a identidade de partes, juízo e forma do processo. Nesse mesmo sentido, dispõe o Enunciado 27 da Súmula do STJ: “Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio.” Responsabilidade do Autor da execução Quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente a obrigação que deu lugar à execução, o credor será responsabilizado pelos danos que causou ao devedor, conforme regra do art. 574 do CPC. Legitimidade passiva Na hipótese mais comum, o devedor indicado no título executivo é o sujeito passivo do processo de execução. Mas, além dele também podem figurar no polo passivo da execução o espólio; os herdeiros ou sucessores; o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; o fiador judicial; e o responsável tributário (art. 568 do CPC). Obrigação alternativa — escolha do devedor: art. 571 Nas obrigações alternativas, cabe ao devedor escolher qual bem pretende prestar, salvo estipulação em contrário, conforme art. 252 do Código Civil. Nesse sentido, ao instaurar-se a execução, o devedor será citado para exercer a escolha e realizar em 10 dias, caso o contrato ou a sentença não tenha fixado outro prazo (art. 571 do CPC). Na hipótese de o devedor manter-se inerte, nos termos do §1º do art. 571 do CPC, o credor subsistirá o direito de escolher a prestação que pretende receber. Se a opção couber ao credor, este deverá indicar na petição inicial qual delas pretende executar, na forma do §2º do art. 571 do CPC. FGV DIREITO RIO 98 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 4. Competência para a Execução Cumprimento de sentença: art. 475-P, I a III O cumprimento de sentença é apenas uma fase complementar do processo de conhecimento, razão pela qual, em regra, a competência para o cumprimento de sentença é da mesma autoridade que a proferiu, conforme regra do art. 475-P, I e II, do CPC. Nos casos de sentença arbitral, sentença estrangeira ou penal condenatória, a execução se dará perante o juízo cível competente. Execução de Título Extrajudicial: art. 576 — regra geral de competência do CPC A execução de título extrajudicial, diversamente do cumprimento de sentença, exige o ajuizamento de uma ação de execução, cujas regras de competência são as mesmas que se devem observar no processo de conhecimento. Execução Fiscal — art. 578 Na execução fiscal, o foro do domicílio do réu é o competente para processar e julgar a ação de execução fiscal, conforme dispõe o art. 578 do CPC. 5. Espécies de Execução: — Procedimento depende da obrigação constante do título — Entrega de coisa certa — arts. 621 e ss — Entrega de coisa incerta — arts. 629 e SS — Obrigação de Fazer — arts. 632 e SS — Obrigação de Não Fazer — arts. 642 e SS — Quantia Certa contra devedor solvente — arts. 646 e SS A finalidade da execução por quantia certa é alcançar tutela pecuniária ao exequente, satisfazendo o seu direito de crédito documentado no título executivo. A satisfação da execução se opera mediante a expropriação de bens do devedor. — Quantia Certa contra devedor insolvente Considera-se insolvente o devedor cujo patrimônio é insuficiente para o pagamento de suas dívidas — ou seja, quando o passivo for maior que o ativo. A execução contra devedor insolvente se caracteriza pela universalidade, do FGV DIREITO RIO 99 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO ponto de vista objetivo — por atingir todos os bens do devedor, suscetíveis de excussão — e subjetivo — por não ser promovida em benefício apenas de um único credor, porém de todos. O Código de Processo Civil regulamenta a execução contra devedor insolvente nos art. 748 e seguintes. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA LOPES, João Batista, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Execução Cívil e Processo cautelar — São Paulo — Ed. Atlas, 2008. EXERCÍCIOS PRÁTICOS SOBRE EXECUÇÃO (2ª. Parte) (Responda as questões abaixo com as respectivas fundamentações legais) 1. João Pedro, desejando reformar sua casa contratou em 01.05.2008, um engenheiro para tal serviço, cujo prazo de finalização ficou estipulado para 30.10.2008. O engenheiro recebeu ¾ da quantia avençada para, diz o recibo, despesas de material e mão-de-obra. Até junho do mesmo ano, o contratado tinha posto abaixo todas as paredes indesejadas do imóvel, sendo certo que até a data de 30.10.2008, nem mesmo o entulho havia sido retirado. Desesperado, João Pedro move ação contra o engenheiro, objetivando cumprimento da obrigação de fazer, solicitando-lhe fosse liminarmente concedida tutela específica ou que a obrigação fosse cumprida por forma equivalente. O juiz determina que o réu cumpra a obrigação, sob pena de multa diária pelo descumprimento, mas nega possa ser a obrigação cumprida de forma equivalente com fundamento no “caput” do artigo 461 do Código de Processo Civil. Pergunta-se: a) Está correta a decisão do juiz? Por quê? b) Pode o autor agravar da decisão? Com base em qual fundamento? c) Pode o autor insurgir-se também contra o valor da multa por entendê-la insuficiente a forçar o engenheiro a terminar a obra? 2. Uma rede de televisão “A” vem divulgando a realização de um programa com a participação de uma modelo e atriz. Entretanto, a Rede B de televisão, com fundamento em contrato de exclusividade que mantém com a artista, onde consta expressamente a proibição de sua aparição em qualquer outra emissora, pretende impedir a realização do referido programa. Como e contra quem deverá a Rede B agir? Qual será o pedido? A situação alterar-se-ia se já tivesse veiculado na Rede A o programa com a participação da atriz? FGV DIREITO RIO 100 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 3. A promove contra B Execução para Entrega de um automóvel Mercedes Benz Placa XYZ-0000, chassi ABC1234567890. Não entregue o automóvel, foi expedido Mandado de Busca e Apreensão do mesmo. Apreendido o bem, verificou o credor A que o mesmo se encontrava bastante deteriorado, apresentando, além de diversas avarias na pintura e na parte mecânica, inúmeros instrumentos sem funcionar. Diante desse fato, pode A se recusar a receber o referido bem? Como deverá proceder? 4. Por instrumento público, B se comprometeu a entregar a A, ao fim de certa data, 500 sacas de feijão tipo soja. Vencido o prazo e não entregue coisa, A ingressou com Execução para Entrega de Coisa Certa contra B. Pretende B opor Embargos do Devedor, para, entre outras defesas, sustentar a impossibilidade de A promover a referida execução, sem que antes se submeta a processo de conhecimento, uma vez que o instrumento público trata-se de título extrajudicial. É procedente a argumentação do devedor? FGV DIREITO RIO 101 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 4 — PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ESPÉCIES DE EXECUÇÃO — PROCEDIMENTO DEPENDE DA OBRIGAÇÃO DO TÍTULO 1. Execução por quantia certa contra devedor solvente Título Judicial Em se tratando de obrigação de pagar quantia certa, o cumprimento da sentença se dará na forma do art. 475-J do CPC. Eis o que dispõe o referido dispositivo: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.” O mencionado artigo estabelece, primeiramente, um prazo de 15 dias para que o credor cumpra a obrigação voluntariamente. Deixando de pagar no prazo previsto, incidirá multa de 10% do valor da execução, conforme reza a parte final do art. 475-J do CPC. Veja-se que o texto da lei nada dispõe sobre o termo a quo para contagem dos quinze dias, porém a doutrina se posicionou, majoritariamente, no sentido que o prazo se inicia com o trânsito em julgado da sentença ou acórdão. Assim, sequer seria necessário intimar o executado para pagar a quantia devida. O STJ, no entanto, adotou a posição diversa da doutrina, impondo a intimação do advogado do executado para o início da contagem do prazo. Outro aspecto relevante diz respeito à instauração do cumprimento de sentença, que apenas se dará “a requerimento do credor”. Portanto, ao juiz não compete dar início à execução, incumbindo ao exeqüente requerê-la. FGV DIREITO RIO 102 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Título Extrajudicial — Processo Autônomo A execução por quantia certa fundada em título extrajudicial impõe, obrigatoriamente, a instauração de um processo autônomo. Assim como no cumprimento de sentença, na execução baseada em título extrajudicial confere-se ao devedor a oportunidade de cumprir voluntariamente a prestação que lhe é exigida. Seu prazo, porém, é em mais curto: três dias, na forma do art. 652 do CPC. Caso o devedor não venha a cumprir voluntariamente a obrigação, iniciase a fase denominada de execução forçada. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com a execução de título judicial, a instauração da execução forçada independe de requerimento do credor, valendo a regra do impulso oficial, disposta no art. 262 do CPC. A partir de então, iniciam-se os atos de penhora e avaliação dos bens do devedor, os quais serão, ao final, expropriados para satisfação do crédito. 2. Execução para entrega de coisa certa e incerta Título Judicial: O cumprimento de sentença nas obrigações de entrega de coisa segue a regra do art. 461-A do CPC, segundo a qual “Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.” Importante distinguir as obrigações de entregar coisa certa das de entregar coisa incerta. Na primeira, o credor deve individualizar a coisa em gênero, quantidade e qualidade, por exemplo, 40 kg de soja, tipo B, para exportação. Na segunda, determina-se a coisa apenas quanto ao gênero e quantidade, por exemplo, o crédito de 300 sacas de café. Título Extrajudicial — Coisa Certa De acordo com o art. 621 do CPC, “o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.” A partir da leitura deste dispositivo, impõe-se tecer duas considerações. Primeiro, a apresentação de embargos não está condicionada à garantia do juízo. Embora o art. 621 faça referência ao 737, II, do CPC, este último foi revogado pela Lei nº 11.382/06, que, em seu lugar, atribuiu nova redação ao art. 736, o qual dispõe que “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.” FGV DIREITO RIO 103 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Segundo, a redação do artigo induz o leitor a crer que o prazo para oposição de embargos é de dez dias, o que se afigura equivocado. O prazo para oposição de embargos à execução é de quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação, nos termos do art. 738 do CPC. O parágrafo único do art. 621 prevê a fixação de multa pelo juiz, para os casos de descumprimento da obrigação, a qual não deve ser nem insuficiente, tampouco excessiva, casos em que ao juiz caberá modificá-la. Coisa Incerta Pode ocorrer que a obrigação tenha por objeto a entrega de coisa incerta. Salvo disposição contratual em contrário, nos casos em que há a obrigação de entregar coisa incerta, a individualização da coisa cabe ao devedor (art. 244 do CC). Quando couber ao credor, este deverá individualizar a coisa na petição inicial, conforme art. 629, in fine do CPC), e, deixando de fazer, deve-se presumir renúncia do credor a esta faculdade. 3. Execução de Obrigação de Fazer e Não Fazer Título Judicial Com a reforma do Código de Processo Civil introduzida pela Lei 11.232/05, o cumprimento de sentença passou a se dar na forma do art. 461. De acordo com o mencionado dispositivo, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Título Extrajudicial: OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER Dispõe o art. 632 do CPC: “Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.” Portanto, primeiramente, nota-se que, ao contrário do que ocorre na execução por quantia, o legislador não fixou um prazo para cumprimento voluntário da obrigação de fazer. Deixou-o a critério do juiz. Se, no prazo estipulado, o devedor não cumpre a obrigação, poderá o credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa FGV DIREITO RIO 104 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO daquele. Ou, poderá requerer do devedor o pagamento de perdas e danos, nos termos do art. 633 do CPC, caso em que se converte a obrigação em perdas e danos, as quais serão apuradas em liquidação de sentença. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER Se o devedor praticou ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor poderá requerer ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo, conforme preceitua o art. 642 do CPC. Caso, contudo, não seja possível desfazer o ato, responderá o devedor pelas perdas e danos causados, nos termos do parágrafo único do art. 643 do CPC. 4. Quantia Certa contra devedor insolvente — arts. 748 e ss Considera-se insolvente o devedor cujo patrimônio é insuficiente para o pagamento de suas dívidas — ou seja, quando o passivo for maior que o ativo. A execução contra devedor insolvente se caracteriza pela universalidade, do ponto de vista objetivo — por atingir todos os bens do devedor, suscetíveis de excussão — e subjetivo — por não ser promovida em benefício apenas de um único credor, porém de todos. O Código de Processo Civil regulamenta a execução contra devedor insolvente nos art. 748 e seguintes. 5. Outras obrigações específicas: Os art. 466-A, 466-B e 466-C, criados pela Lei nº 11.232/05, trazem dispositivos referentes à efetivação das sentenças que digam respeito à obrigação de emitir declaração de vontade, de concluir contrato e de transferir propriedade. Nesses casos, a decisão substituirá a declaração de vontade omitida pelo devedor. Declaração de vontade A obrigação de emitir declaração de vontade é, por sua natureza, uma obrigação de prestação infungível. Porém, para o credor o importante é obter a formação da situação jurídica igual a que surgiria se o devedor emitisse a declaração de vontade a que estava obrigado. Por isso, a decisão substitui a vontade do devedor, outorgando ao credor o resultado esperado. FGV DIREITO RIO 105 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Conclusão de contrato O art. 466-B dispõe sobre uma espécie particular de obrigação de emitir declaração de vontade, cuja finalidade é concluir um contrato. Eis o teor do referido artigo: “Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado“. Quando a parte se compromete a concluir um contrato, porém assim não o faz, a outra parte pode requerer que sua vontade seja substituída por uma decisão judicial. É o caso, por exemplo, da promessa irretratável de compra e venda de bem imóvel. Se o promitente vendedor, embora tenha recebido o preço, não comparece para assinar da escritura definitiva de compra e venda, na data e local designado, o promitente comprador pode requerer ao juiz que profira decisão que servirá como a declaração de vontade do vendedor. Transferência de propriedade ou direitos Quando o contrato, com base no qual se pretende pleitear a substituição da vontade do devedor contiver obrigações recíprocas, o juiz não poderá substituir a vontade do devedor se o autor não cumpriu sua prestação. Essa é a regra do art. 466-C do CPC, in verbis: “Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.” 6. Execuções Especiais: (repetido) Contra a Faz Pública (precatórios)— arts. 730 e SS Em virtude da impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens públicos, a execução contra a Fazenda Pública segue um rito próprio, previsto no art. 100 da Constituição Federal e 730 do Código de Processo Civil. O pagamento se dá por meio do sistema de precatório. Expede-se um ofício com o valor do crédito ao Presidente do Tribunal competente, o qual, seguindo a ordem cronológica de apresentação do requisitório, manda pagar a quantia devida, que restará disponibilizada ao credor na forma da lei. Diversamente do que ocorre entre particulares, a Fazenda Pública, quando citada, tem prazo de 10 (dez) dias para opor embargos à execução, nos termos do art. 730 do CPC. FGV DIREITO RIO 106 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Alimentos: opção do credor — arts. 732 e SS De acordo com o art. 732 do CPC, a execução de alimentos ocorre, de uma maneira geral, conforme o procedimento da execução por quantia certa. Considerando, no entanto, que a execução pode ser morosa, e que o recebimento do crédito alimentar não deve retardar-se, a Lei colocou a disposição do alimentado mecanismos para dar efetividade ao cumprimento da obrigação. Nesse sentido, na execução de alimentos, o credor poderá requerer a prisão do devedor por 60 dias que não pagar, nem embargar a execução. Fiscal — Lei 6.830/80 A execução fiscal está regulada pela Lei nº 6.830/80, e subsidiariamente pelo CPC. Assim como qualquer execução, a execução fiscal funda-se em título executivo, o qual representa uma dívida, certa, líquida e exigível. A execução pode basear-se em título extrajudicial ou judicial, os quais estão dispostos no art. 585 e 475-N do CPC, respectivamente. Entre os títulos extrajudiciais destaque-se o mais comum entre eles, a certidão da dívida ativa. Leis especiais (hipotecária, crédito rural, industrial etc...) A cobrança de dívida hipotecária poderá ocorrer também da forma estabelecida no Decreto-Lei nº 70/66. De acordo com o art. 31 daquele diploma legal, “vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindoa com os seguintes documentos: I — o título da dívida devidamente registrado; II — a indicação discriminada do valor das prestações e encargos não pagos; III — o demonstrativo do saldo devedor discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais e legais; e IV — cópia dos avisos reclamando pagamento da dívida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao SFH.” Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora. Quando o devedor se encontrar em lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. FGV DIREITO RIO 107 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Se o devedor não purga o débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro leilão público do imóvel hipotecado. Uma vez efetivada a alienação do imóvel, será emitida a respectiva carta de arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e por cinco pessoas físicas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento que servirá como título para a transcrição no Registro Geral de Imóveis. 7. AS ASTREINTES A astreinte — multa cominada pelo juiz para assegurar o cumprimento de sua decisão — é uma criação do direito francês que tem por objetivo forçar o réu a adimplir, tendo, portanto, caráter coercitivo. É importante observar que, exatamente em razão de sua natureza coercitiva, a astreinte é devida independentemente da indenização. Assim, como ensina Marinoni, “se a ordem do juiz, apesar da multa, não for suficiente para convencer o réu a adimplir, ela poderá ser cobrada independentemente do valor devido em face da prestação inadimplida e do eventual dano provocado pela falta do adimplemento na forma especifica e no prazo convencionado”. A multa cominada pelo juiz objetiva coagir o réu a cumprir a obrigação e, portanto, para que seja uma forma autêntica e eficaz de pressão sobre a vontade do réu, é imprescindível que seja fixada com base em critérios que permitam atingir sua finalidade: garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Assim, sua fixação deve ser balizada por critérios subjetivos, sobretudo a capacidade econômica do devedor46. 8. Notas Procedimentais O devedor responde por suas dívidas (além dos respectivos acréscimos, despesas processuais e honorários advocatícios) com o seu patrimônio — excetuados, por óbvio, os casos de bens impenhoráveis, como o bem de família. As principais fases procedimentais da execução são: 1. Fase de apreensão, na qual ocorre a escolha do bem e sua apreensão propriamente dita (penhora); 2. Fase de transferência, em que o bem apreendido é avaliado, alienado e, portanto, transformado em dinheiro (alienação); 3. Fase de satisfação do crédito, na qual o dinheiro apurado é entregue ao credor nos limites do seu crédito (pagamento). 46 Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 212-221. FGV DIREITO RIO 108 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 9. A ordem de preferência a expropriação de bens Como é cediço, o objetivo do processo de execução é satisfazer o crédito do exeqüente. Para tanto, havendo resistência do devedor no pagamento, realiza-se, inicialmente, a penhora, ato de afetação do bem, que é tomado em garantia para o pagamento do débito. Nos casos em a penhora recai sobre dinheiro, basta que o autor levante o quantum para extinguir a execução. Contudo, se a penhora ou o depósito recaírem sobre outros bens sem a mesma liquidez, é necessário realizar os chamados atos de desapropriação, alienação forçada ou expropriação, consistentes na supressão da propriedade do bem sem consentimento do proprietário. Os atos de desapropriação são de duas espécies: arrematação, se a propriedade é transferida a terceiro, ou adjudicação, se é transferida ao próprio credor47. Com efeito, arrematação é o meio processual usado pelo órgão judicial para realizar a transferência forçada dos bens do devedor a terceiro que neles tenha interesse, enquanto a adjudicação consiste na transferência não do produto da venda ao credor, mas da própria coisa penhorada48. No regime original do Código de Processo Civil, a hasta pública — que, por seu turno, divide-se em leilão (bens móveis) e praça (bens imóveis) — era a primeira alternativa do credor para verter o bem penhorado em dinheiro. De sua sorte, a adjudicação do bem pelo exeqüente apenas era permitida depois de realizada a praça ou leilão sem que houvesse arrematação. Assim, pela sistemática anteriormente vigente, os atos expropriatórios obedeciam à seguinte ordem (antiga redação do artigo 647, incisos I a III, CPC): 1. hasta pública; 2. adjudicação; 3. usufruto de imóvel ou empresa. Não é difícil perceber que a hierarquia estabelecida era extremamente prejudicial ao credor, pois, ainda que tivesse interesse no bem penhorado, deveria aguardar a realização da hasta pública para, ao final, se não houvesse arrematação, adjudicar o bem. A praça e o leilão — expedientes bastante burocráticos — eram privilegiados em detrimento de soluções mais ágeis e economicamente mais interessantes ao credor. Esta lógica era bastante danosa ao exeqüente. Pela nova lei, o credor pode optar, antes de qualquer procedimento, por adjudicar o bem penhorado. A adjudicação pode abreviar consideravelmente a execução, valendo a pena registrar, contudo, que apenas será possível se não recaírem outras penhoras sobre o bem49. Caso, contudo, não tenha interesse em adjudicar a coisa, pode o credor proceder à sua alienação, que será “controlada” pela justiça. O leilão, na nova sistemática, é relegado à ultima ratio. Inverteu-se, portanto, a lógica tradicional, na qual o exeqüente era mero expectador. Com a atual disposição legislativa, o credor tem um papel ativo 47 Enrico Tullio Liebman, Processo de Execução, 4 ed., São Paulo: Saraiva, 1980, p. 142. 48 Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução. 21 ed., São Paulo: LEUD Editora, 2002, p. 344 49 Araken de Assis, Execução civil nos Juizados Especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 135. FGV DIREITO RIO 109 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO no tocante aos atos expropriatórios a serem realizados, podendo, primeiramente, ficar com o bem para si ou, não sendo de seu interesse, proceder à sua venda, desde que respeitadas as condições impostas pelo magistrado50. Nova sistemática Sistemática anterior Leilão ou praça È Adjudicação È Usufruto de imóvel ou empresa Adjudicação > È Alienação por iniciativa particular È Leilão ou praça È Usufruto de imóvel ou empresa EXERCÍCIO PRÁTICO: A empresa DIAMOND, proprietária de uma jazida de minérios, firmou, com a empresa XISTO, contrato de arrendamento com autorização de exploração de jazida, com o fim específico de retirar e fornecer ao DNER e DER/ MG, por seis meses, pedras do tipo YYZ para a construção de uma rodovia. O valor total do contrato era de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais). Contudo, a empresa XISTO descumpriu o contrato, extraindo da jazida minérios XXA, não autorizados contratualmente, que foram, ainda, vendidos a terceiros (e não DNER ou DER/MG, únicos e exclusivos compradores contratualmente autorizados). Diante do descumprimento contratual, os advogados da DIAMOND intentaram AÇÃO INDENIZATÓRIA em face da empresa XISTO, cumulando os seguintes pedidos: (a) Rescisão do contrato de arrendamento por descumprimento de cláusula contratual; (b) Indenização pelo material vendido sem autorização a terceiros; (c) Cominação de multa diária para impedir novos comportamentos da empresa XISTO até a efetiva devolução da jazida arrendada. O juiz de primeiro grau julgou procedente a ação, determinando a imediata rescisão contratual e a condenação da XISTO a indenizar a DIAMOND pelo material indevidamente vendido a terceiros. Por fim, fixou multa de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) por cada caminhão de pedras vendido indevidamente, a terceiros ou mesmo a DER/ MG ou DNER, após a intimação da sentença. 50 Este excerto foi extraído do artigo de minha autoria intitulado Da execução por iniciativa particular, indicado como leitura complementar para este encontro — FERRAZ, Leslie Shérida. Da alienação por iniciativa particular. In: COSTA, Susana Henriques (coord.). Execução extrajudicial — modificações da Lei n. 11.382/2006. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 326-338. FGV DIREITO RIO 110 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO A empresa XISTO apelou da sentença, que, contudo, foi recebida apenas no efeito devolutivo. A despeito da ordem judicial de não vender o material, durante o julgamento do recurso, a EMPRESA XISTO continuou vendendo pedras a DER/MG ou DNER, totalizando cinco caminhões de material indevidamente vendido. Ante o exposto, responda: 1. Qual é a finalidade específica da astreinte? 2. Diante da inobservância da ordem judicial, os advogados da empresa DIAMOND poderiam executar a multa cominatória, totalizando o valor de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais)? 3. Em que momento processual a multa pode ser cobrada? Em favor de quem deve ser revertida? Você concorda com essa destinação? Fundamente. 4. Considerando-se que o contrato totaliza R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais) e que a multa cominatória soma R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), pergunta-se: deve haver um limite para o estabelecimento da multa cominatória? Pode ela superar o próprio valor da condenação? 5. Supondo que, em sede de apelação, o Tribunal de Justiça tivesse entendido que a empresa XISTO tinha direito de explorar a jazida por mais dois meses, já que esta exploração estava contida no valor do contrato, e tenha revertido a decisão de 1º grau. Ainda assim, o pagamento da multa cominatória é devido? Ou a astreinte subordina-se ao resultado final do processo? 6. Se o contrato tivesse sido firmado com o poder público, e não com a empresa XISTO, faria sentido impor multa cominatória ao Estado? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA ASSIS, Araken de — Manual da Execução, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 216-227 (12 p.). BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ALVIM, Arruda. Interpretação da sentença liquidanda — fidelidade ao seu sentido original — multa convencional e “astreintes” — diferenças e limites (parecer). Revista de processo, vol. 77, p. 177-187 (11 p.). FGV DIREITO RIO 111 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 5. DEFESAS DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO 1. TÍTULO JUDICIAL: Impugnação à ordem de cumprimento de sentença Para se defender na fase do cumprimento de sentença poderá o executado oferecer impugnação, uma defesa de conteúdo limitado. Conquanto tenha sido prevista expressamente para a execução de sentença por quantia certa, a impugnação também é cabível, por analogia, às demais espécies de execução de sentença (obrigação de fazer, não-fazer e dar coisa). Mero incidente processual — dispensa de nova citação O início da fase de cumprimento de sentença independe de citação pessoal do executado, pois, como se disse, trata-se de uma fase do processo de conhecimento, de modo que a citação pessoal pode ser dispensada. Art. 475-J, par. 1º do CPC — prazo de 15 dias da penhora A impugnação deve ser oferecida no prazo de 15 dias, contados da intimação do auto de penhora e avaliação; ou, no caso de títulos judiciais que imponham obrigação de fazer, não-fazer, ou de entrega de coisa, o prazo conta-se da intimação para cumprimento de sentença. Essa intimação será dirigida ao advogado das partes e se dará por meio de publicação no órgão de imprensa oficial. Conteúdo da Impugnação: art. 475-L, I a VI e par. 1º e 2º As principais matérias que podem ser objeto da impugnação encontramse previstas nos incisos do art. 475-L. a) Falta ou nulidade de citação inicial, se o processo correu à revelia (inciso I) A citação é condição de eficácia do processo em relação ao réu (CPC, arts. 219 e 263) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem. Logo, se ocorrer a falta ou a nulidade de citação, poderá o execuFGV DIREITO RIO 112 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO tado impugnar o cumprimento de sentença. O dispositivo abrange não só a ausência total de informação ao réu, pelo não-chamamento a juízo (v.g., citação de um homônimo), mas também a nulidade, por descumprimento de determinada formalidade (v.g., inobservância dos requisitos legais na citação por edital ou na citação com hora certa). Tal vício, entretanto, poderá ser suprido se o executado, intimado regularmente na fase de cumprimento de sentença, comparecer e não o apontar o referido defeito. Neste caso, operarse-á o fenômeno da preclusão. b) Inexigibilidade do título (inciso II) O executado poderá impugnar o cumprimento sentença se houver a inexigibilidade da pretensão creditícia. Ressalte-se que a inexigibilidade não é do título, mas da pretensão. Será inexigível a pretensão se pender alguma condição ou termo que iniba a eficácia do direito reconhecido na sentença. Considera-se também inexigível o título fundado em ato normativo, anterior à formação do título, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação de ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. c) Penhora incorreta ou avaliação errônea (inciso III) Se a impugnação for precedida de penhora e de avaliação, poderá o executado discutir a regularidade da penhora ou o valor da avaliação (como, por exemplo, suscitar a impenhorabilidade de determinada bem, a inobservância do mandado de penhora dos requisitos do art. 665 do CPC, etc.) d) Ilegitimidade das partes (inciso IV) A ilegitimidade das partes passível de ser discutida pelo executado é somente aquela relacionada à fase do cumprimento de sentença, ou seja, não poderá o executado suscitar essa matéria em relação à fase de conhecimento, pois esta já se encontra protegida pela coisa julgada. e) Excesso de execução (inciso V) Se o executado alegar o excesso de execução, poderá impugnar o cumprimento de sentença, desde que declare, de imediato, o valor devido que entende correto, conforme determina o art. 475-L, parágrafo segundo. FGV DIREITO RIO 113 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO f ) Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (art. 475-L,VI) O rol do inciso VI do art. 475-L é meramente exemplificativo, podendo o executado alegar, em sua defesa, qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo da obrigação objeto do cumprimento de sentença. Ressalte-se, entretanto, que há uma imprecisão técnica na redação deste dispositivo. Embora se refira à causa “superveniente à sentença”, o correto seria o dispositivo deixar claro que a superveniência deve ser em relação ao trânsito em julgado da sentença. Ausência de efeito suspensivo —475-M A reforma processual de 2005 excluiu o efeito suspensivo da impugnação. Logo, a regra é que a impugnação seja recebida sem efeito suspensivo, embora possa o juiz atribuí-la tal efeito, “desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grava dano de difícil e incerta reparação” (art. 475-M). Exceção — 475-M, par. 1º (caução) Ainda que atribuído o efeito suspensivo à impugnação, poderá o exeqüente requerer o prosseguimento da execução, se oferecer caução suficiente e idônea, a ser arbitrada pelo juiz. Decisão Interlocutória — 475-M, par. 3º (Agravo) O recurso cabível conta a decisão que resolver a impugnação é o agravo de instrumento, salvo se a resolução da impugnação implicar a extinção da execução, hipótese em que o recurso cabível será a apelação. Exceções: execução contra fazenda pública e execução de alimentos Diversamente do que ocorre no cumprimento da sentença condenatória em geral, que constitui uma fase do processo, a execução de sentença contra a Fazenda Pública deve ser processada em autos próprios, possibilitando-se ao executado opor embargos à execução, na forma do art. 741 do CPC. FGV DIREITO RIO 114 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Na execução ou no cumprimento de sentença que fixa a prestação de alimentos, a oposição de embargos à execução não impede o levantamento pelo exeqüente das prestações mensais, conforme regra do art. 732, parágrafo único. 2. TÍTULO EXTRAJUDICIAL Embargos à Execução (ou do Devedor) — art. 736 Para se defender na execução de título extrajudicial, poderá o executado — independentemente de penhora, depósito ou caução — lançar mão dos embargos à execução, o meio próprio para impugnar a dívida exeqüenda ou o procedimento executivo. Ou seja, por meio dos embargos, pode o executado discutir a validade do título extrajudicial no qual se funda o procedimento executório, a inexistência da dívida ou um defeito do procedimento executivo. Ação de conhecimento incidental à Execução Embora os embargos à execução caracterizem-se essencialmente como uma defesa, o Código de Processo Civil atribui-lhes a forma de uma ação de conhecimento. Portanto, os embargos contêm os três elementos da demanda: partes, causa de pedir e pedido. Prazo de 15 dias da citação na execução (dispensa de penhora) Os embargos à execução deverão ser apresentados no prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação da execução. Caso haja mais de um executado, o prazo de 15 dias para o oferecimento dos embargos à execução permanece inalterado, uma vez que, nestes casos, não se aplica a regra prevista no art. 191 do CPC (art. 738, § 1º). Rejeição Liminar — art. 739 O juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos à execução quando (i) intempestivos; (ii) inepta a respectiva petição inicial (art. 295 do CPC); e (iii) manifestamente protelatórios. FGV DIREITO RIO 115 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Ausência de efeito suspensivo — 739-A Após a reforma processual, os embargos à execução perderam o efeito suspensivo automático (ope legis) do qual eram dotados anteriormente. Assim, ainda que o executado apresente embargos, a execução prosseguirá sem qualquer interrupção, até o julgamento do referido instrumento de defesa. Exceção: 739-A par. 1º (arts.791 e 793) A execução só será suspensa se o juiz, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos seus embargos, por considerar que o prosseguimento da execução poderá causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Em resumo, para a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução (ope judice), faz-se necessária a presença simultânea de quatro pressupostos: (i) perigo de demora; (ii) relevância dos fundamento; (iii) garantia do juízo; e (iv) requerimento do executado. Resposta — 15 dias — art. 740 Recebidos os embargos, o embargado poderá oferecer resposta no prazo de 15 dias, contados da intimação dos seus patronos no órgão de imprensa oficial. Embargos protelatórios — multa — 740, par. único Quando manifestamente protelatórios, o juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos e, ainda, impor ao embargante o pagamento de multa, em favor do exequente, no montante de 20% do valor da execução. Conteúdo dos Embargos — Liberdade (proc. conhecimento) — art. 745, V O objeto dos embargos à execução é bastante amplo, podendo o embargante alegar qualquer matéria elencada no art. 745. Isso, entretanto, não significa que o embargante encontra-se adstrito a essas possibilidades de defesa, pois o rol constante do referido dispositivo é meramente exemplificativo. Tanto é assim que o inciso V apresenta-se como uma cláusula geral, que confere ao embargante a possibilidade de alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. FGV DIREITO RIO 116 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Exceção — execução contra Fazenda Pública A cognição nos embargos à execução contra a Fazenda Pública, por outro lado, está limitada às matérias previstas expressamente nos incisos do art. 741 do CPC. Portanto, uma vez fundamentado os embargos à execução em questão que transborde o âmbito cognitivo previsto no referido dispositivo, o Magistrado sequer poderá conhecer dos embargos. Possibilidade de parcelamento da dívida — 745-A A reforma processual acrescentou ao CPC o art. 745-A, cujo conteúdo confere ao executado o direito potestativo de parcelar a dívida, desde que reconheça o crédito cobrado e efetue o depósito de 30% do respectivo valor, inclusive custas e honorários. Sendo assim, se o executado pretender exercer esse direito potestativo de depósito, não deve ele requerê-lo ao juiz para, só então efetuá-lo. Na verdade, deve o requerente efetuar o depósito de 30% e comprová-lo no ato do requerimento dirigido ao juízo. O exercício desse direito impede o executado de apresentar futuros embargos à execução, para discutir qualquer fato até aquele momento ocorrido. Incompetência relativa ou impedimento — Exceções — art. 742 Caso a única irresignação do executado diga respeito à competência, suspeição ou impedimento do Juízo, este deve opor embargos à execução fundamentado no art. 741, VII, do CPC. No entanto, existindo outros motivos, além da incompetência, suspeição ou impedimento, tem o executado que propor tanto embargos à execução, como exceção, essa em peça separada e no mesmo prazo dos embargos, na forma do art. 742 do CPC. Execução por carta — competência para os embargos — 747 Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens. FGV DIREITO RIO 117 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 3. EXCEÇÃO (OBJEÇÃO) DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Construção doutrinária e jurisprudencial A exceção de pré-executividade constitui uma defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas sempre fora admitida pela doutrina e jurisprudência. Matérias de ordem pública Trata-se de simples manifestação (petição avulsa) por meio da qual o executado alega questões de ordem pública para demonstrar a irregularidade da execução. Desnecessidade de instrução O executado só pode utilizar-se da exceção de pré-executividade quando suas alegações puderem ser comprovadas com base em provas pré-constituídas. Exemplo: inexigibilidade do título: art. 741, II, par. Único De acordo com o art. 741, parágrafo único, do CPC, o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, ou em lei e ato normativo tidos pelo STF por incompatíveis com a Constituição Federal, considera-se inexigível para fins de aplicação do art. 741, II, do CPC. O parágrafo único prevê, portanto, uma das hipóteses de inexigibilidade do título, que poderá ser objeto de exceção de pré-executividade, na medida em que dispensa a instauração de fase probatória. 4. EMBARGOS DE SEGUNDA FASE 1ª fase: citação, penhora e avaliação O processo de execução inicia-se com a petição escrita, acompanhada do título executivo extrajudicial, e, caso se trate de execução de quantia certa, devidamente instruída com a planilha demonstrativa do débito (art. 614, II, do CPC). Em seguida, de acordo com o art. 652 do CPC, o juiz determinará a citação do executado, para pagar o débito em três dias, e fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado, conforme art. 652-A do CPC. FGV DIREITO RIO 118 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Uma vez citado o executado e não efetuado o pagamento do débito, o juiz determinará a penhora dos bens do executado. A penhora consiste na apreensão de bens do executado e sua conversão em dinheiro. O executado não perde a propriedade com a penhora, porém os bens ficam vinculados à execução para garantir a satisfação da execução. Realizada a penhora, cumpre avaliar os bens a fim de verificar se são suficientes para satisfazer a execução. Havendo a necessidade de conhecimento especializado para avaliar o bem, o juiz nomeará pessoa de sua confiança para cumprir a função de avaliador, que, em regra, é exercida pelo próprio oficial de justiça. Quando o exequente aceita o valor atribuído aos bens pelo executado, dispensa-se a avaliação (art. 614, I do CPC). 2ª fase: arrematação e adjudicação Com a apreensão e avaliação dos bens suficientes para garantir a execução, inicia-se a fase de expropriação dos bens, momento em que a propriedade e a posse deles são transferidas ao exeqüente ou a terceiros. A expropriação dos bens poderá ser feita pela adjudicação, pela alienação por iniciativa particular ou pela arrematação. A adjudicação consiste na transferência da propriedade e da posse dos bens penhorados ao exequente, a seu pedido. Para que a adjudicação seja considerada perfeita, impõe-se o deferimento do pedido, a lavratura do auto de adjudicação assinado pelo juiz, pelo adjudicatário e pelo escrivão, que expedirá, em seguida, a carta de adjudicação, caso se cuide de bem imóvel, ou mandado de entrega, em se tratando de bem móvel. (art. 685-A do CPC). A alienação por iniciativa particular, como o próprio nome denuncia, depende de iniciativa do exeqüente, o qual requererá ao Juízo que os bens sejam alienados por sua iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária, na forma do art. 685-C do CPC. Não adjudicado o bem, impõe-se a conversão forçada do mesmo em dinheiro. Nesse sentido, o juiz designará data e hora para realização de hasta pública para alienação do bem, que deverá ser arrematado pelo licitante que participar do leilão público. A arrematação é, portanto, o ato do particular que encerra a hasta pública e consuma o negócio jurídico de transferência do domínio da coisa. De acordo com o art. 746 do CPC, é lícito ao executado opor, no prazo de cinco dias da adjudicação, alienação ou arrematação, embargos fundados na nulidade do título executivo, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora. São também conhecidos como embargos de segunda fase. Uma vez oferecidos os embargos à adjudicação, alienação ou arrematação, o adquirente poderá desistir da aquisição, nos termos do art. 746, §1º do FGV DIREITO RIO 119 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO CPC, tendo o juiz o dever de deferir de plano o requerimento, liberando-se imediatamente o depósito feito pelo adquirente. A cognição nos embargos de segunda fase é limitada à matéria expressamente arrolada no art. 746 do CPC, de modo que o juiz não pode conhecer dos embargos que tratar de matéria diversa daquelas prevista no referido dispositivo. Quando, porém, os embargos forem declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa de 20% do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição, conforme prescreve o §3º do art. 746 do CPC. 5. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO A extinção da execução se opera quando o executado (a) satisfaz a obrigação; ou (b) obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida. Extingue-se também a execução quando o exeqüente renuncia ao crédito. As hipóteses de extinção da dívida estão elencadas no art. 794 do CPC. Conforme regra do art. 795 do CPC, a extinção da execução deve, necessariamente, ser declarada por sentença para que produza efeitos. Enquanto não proferida, conserva o juiz jurisdição sobre a execução. Tendo em vista que e extinção da execução se dá sempre por sentença, o recurso que o interessado deve interpor quando se insurgir contra a sentença que extinguir a execução é o de apelação. Possibilidade de de ação rescisória Para verificar o cabimento da ação rescisória em uma sentença extintiva de execução, deve se aferir se o provimento jurisdicional produziu efeitos na órbita do direito material, gerando, portanto, coisa julgada material, ou se seus reflexos restringem-se, unicamente, ao âmbito processual, caso em que haveria coisa julgada formal. Nesse sentido, declarada extinta a execução com fundamentado no artigo 794, I, do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução se extingue quando “o devedor satisfaz a obrigação”, esta sentença reveste-se de conteúdo material, sendo, portanto cabível a propositura de ação rescisória. EXERCÍCIOS PRÁTICOS Antonio promoveu ação indenizatória contra Francisco em razão de acidente de veículo. Julgada procedente a ação Francisco foi condenado a pagar FGV DIREITO RIO 120 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO indenização pelos danos no veículo do Autor, orçados em R$40.000,00, mais lucros cessantes pelo período que Antonio ficou impossibilitado e utilizar o veículo para seu trabalho, cujo valor deveria ser futuramente apurado em liquidação de sentença. Essa sentença foi confirmada pelo tribunal ao julgar a apelação do Réu, tendo o acórdão transitado em julgado. Pergunta-se: 1. De posse desse acórdão, pode Antonio dar início imediato ao cumprimento da decisão? 2. Como deverá Antonio proceder para apuração do valor total da condenação? 3. Visando garantir o futuro cumprimento da obrigação, poderá Antonio requerer liminarmente o arresto de bens do devedor nos mesmos autos ou deverá necessariamente propor ação cautelar? 4. Uma vez determinado pelo juiz o arresto do imóvel onde reside Francisco, como deve este proceder para alegar a impenhorabilidade desse imóvel por se tratar de bem de família? 5. Essa alegação de impenhorabilidade é possível em face da decisão de arresto do bem ou somente quando o imóvel for objeto de penhora em fase de execução? 6. Sendo Francisco casado pelo regime de comunhão de bens, como deve sua esposa Cláudia proceder para impedir o arresto do imóvel do casal? 7. Caso o imóvel fosse apenas de propriedade de Francisco e o regime de bens fosse de separação total, poderia ainda assim sua esposa Cláudia, alegando ser apenas co-possuidora do imóvel, apresentar defesa alegando a impenhorabilidade do bem? 8. Se o imóvel estive servindo de residência apenas dos filhos de Francisco e este morasse com sua esposa em imóvel alugado, poderia ainda assim este alegar impenhorabilidade de bem de família? 9. Caso Francisco tivesse doado esse imóvel a seus filhos antes de iniciada a ação indenizatória, qual a via processual adequada para que estes defendessem a propriedade do imóvel e impedissem que o mesmo respondesse pela dívida do doador? E se a doação tivesse ocorrido após a início da ação mas antes de ser proferida a sentença, seria diferente a resposta quanto ao meio processual adequado para afastar a apreensão desse bem? E a solução judicial poderia ser diferente? 10. E se o imóvel fosse de propriedade de Francisco, casado com Cláudia em separação de bens, fruto de doação de seus pais Paulo e Isabel com reserva de usufruto, e neles residissem os filhos de Francisco Ivã e Inês, a quem competiria a defesa do bem para que não fosse apreendido judicialmente? FGV DIREITO RIO 121 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA ASSIS, Araken de — Manual da Execução, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007. DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 294-308 (15 p.) FGV DIREITO RIO 122 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO AULA 6. EXECUÇÃO FISCAL 1— EXECUÇÃO FISCAL: NOTAS PROCEDIMENTAIS A execução fiscal, regrada por lei específica (Lei n. 6.830/80) consiste na cobrança judicial, pelos entes Estatais (município, Estado, Federação), de créditos provenientes de tributos não pagos, de acordo com o seguinte fluxograma. Fonte: CEBEPEJ, 2007. Recente pesquisa realizada pelo CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais) em parceria com o Ministério da Justiça revela que, nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a execução fiscal responde por cerca FGV DIREITO RIO 123 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO de 50% (cinqüenta por cento) de toda a movimentação processual da Justiça estadual (executivos municipais e estaduais). Isto significa que metade das demandas distribuídas anualmente nesses Estados é ajuizada pelo Poder Executivo, que é, portanto, o maior litigante nos Tribunais de Justiça dessas duas importantes unidades da federação, conforme demonstra a Tabela I. Tabela I: Participação da execução fiscal na movimentação processual (TJSP, TJRJ, TJRS e Justiça Federal) Ano Total de ações em tramitação Execuções fiscais em tramitação(1) Proporção 2001 10.290.825 5.619.950 54,6% 2002 10.442.324 5.355.542 51,3% 2003 11.747.103 5.967.490 50,8% 2004 13.403.469 6.667.014 49,7% 2005 14.807.087 7.557.319 51,0% 2001 3.176.100 1.416.760 44,6% 2002 3.696.690 1.764.214 47,7% 2003 4.270.270 2.103.553 49,3% 2004 4.886.023 2.472.940 50,6% 2005 5.304.183 2.971.291 56,0% 2001 1.240.614 307.026 24,7% 2002 1.633.879 413.125 25,3% 2003 2.088.352 523.086 25,0% 2004 2.297.188 558.872 24,3% 2005 2.545.112 633.572 24,9% Justiça Federal — INSS 2006 (1º trim.) 6.704.357 276.529 4,1% Justiça Federal — União 2006 (1º trim.) 6.704.357 1.532.071 22,9% Justiça Federal — Total 2006 (1º trim.) 6.704.357 2.468.596 36,8% Fonte TJ-SP(2) TJ-RJ(3) TJ-RS(4) Fonte: CEBEPEJ, 2006. FGV DIREITO RIO 124 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO PERSPECTIVAS DE REFORMA: EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA? A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) elaborou um Projeto de Lei que propõe a transferência da execução fiscal para o âmbito administrativo, retirando-a da competência do Judiciário, que apenas ficaria responsável pela eventual impugnação destes procedimentos (embargos à execução). Esse é o arranjo adotado em países como Portugal, Espanha, Estados Unidos, França e Argentina. A proposta da PGFN fundamenta-se no fato de que o caráter judicial de todo o processo de execução fiscal — desde a citação, passando pela arrematação de bens até a satisfação do crédito — confere ao procedimento alta dose de formalidade, morosidade (no âmbito federal, estima-se que o processo demore, em média, 12 anos), altos custos e baixa eficiência. Os mesmos argumentos são mencionados por outros entes (juízes e procuradores), conforme registrado no relatório da pesquisa do CEBEPEJ: “parte significativa dos membros do Poder Judiciário foi enfática em afirmar que o grande número de execuções que não chega a ser ultimado por motivos variados (notadamente em virtude da não localização dos executados, de bens passíveis de penhora ou, ainda, de interessados nos bens penhorados levados a hasta publica) mobiliza inutilmente pessoas e recursos desse poder, que poderiam ser canalizados para outras atividades da prestação jurisdicional. Esta visão também foi compartilhada pelas procuradorias consultadas, chegando a se dizer que o processo judicial para a cobrança forçada da dívida, tal como se encontra hoje, é inviável”51. Se, de um lado, alega-se que o Poder Judiciário não é agente de cobrança de créditos, mas instituição destinada a aplicar o direito e promover justiça, de outra sorte, a execução fiscal administrativa requer a maior concessão de poderes aos procuradores, para que possam praticar atos de execução — como a notificação do devedor, penhora de bens e valores, leilão e arrematação de bens, etc. — sem a intervenção judicial. Muitos setores da sociedade são fortemente contrários ao fortalecimento dos poderes dos procuradores, por receio dos abusos que a medida pode causar, em razão da possível afetação de patrimônio de pessoas físicas e empresas sem autorização judicial. Recentemente, essa preocupação foi registrada em uma matéria veiculada no jornal VALOR ECONÔMICO de abril de 2008, com o seguinte teor: 51 CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Execuções Fiscais no Brasil. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. Disponível em: http:// www.cebepej.org.br/pdf/execucoes_fiscais.pdf, p. 63. FGV DIREITO RIO 125 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO JORNAL VALOR ECONÔMICO — CADERNO LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS 08.04.2008 Projeto aumenta poder do fisco A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) anunciou na sexta-feira a versão final do projeto da nova Lei de Execução Fiscal — que dá ainda mais poderes ao fisco do que a versão anterior. Pela nova proposta, os procuradores das Fazendas federal, estadual ou municipal poderão determinar sozinhos, sem a necessidade de autorização judicial, o bloqueio de qualquer bem de devedores do fisco — inclusive pelo sistema do Banco Central que permite a penhora on-line de contas bancárias, ao qual terão acesso direto. A PGFN conseguiu uma fórmula que acomoda as críticas feitas à primeira versão do projeto: o bloqueio é provisório e cai se não for confirmado na Justiça. No caso do sistema Bacen-Jud do Banco Central, que prevê a penhora on-line, se em dez dias o Poder Judiciário não confirma o bloqueio, ele perde o efeito. No caso dos demais bens, a procuradoria tem 30 dias para ajuizar uma ação de execução, para então o juiz avaliar se o bloqueio é legal ou não. A primeira versão do projeto da nova Lei de Execução Fiscal foi apresentada no início de 2007 prevendo o bloqueio administrativo de bens sem restrições. Diante das críticas, a procuradoria recuou para uma versão autorizando o bloqueio administrativo de bens, mas restringindo o acesso ao sistema da penhora on-line, que seria feito apenas judicialmente. Este ano, no entanto, propôs a fórmula do bloqueio provisório, que obteve apoio suficiente dentro do Conselho da Justiça Federal (CJF) e pode até tramitar como projeto independente do Poder Executivo. O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, afirma que está em estudo a apresentação do projeto como uma proposta do Congresso Nacional, por meio de algum parlamentar. “Trata-se de uma alteração estrutural do sistema de execução e não de uma proposta do governo, e não deve ser viciada pelo debate político”, diz. Responsável pelas negociações da versão final do texto, o procurador da Fazenda Paulo Cesar Negrão de Lacerda diz que a autorização de acesso ao sistema Bacen-Jud não significará quebra de sigilo bancário pois, segundo ele, não interessa aos procuradores saber o saldo bancário ou a movimentação das contas dos devedores do fisco, mas apenas se há dinheiro para ser bloqueado. O juiz federal Marcus Lívio Gomes afirma que, para evitar a quebra de sigilo, será indispensável criar uma versão mais limitada da penhora on-line para acesso dos procuradores. FGV DIREITO RIO 126 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Isto porque, com as alterações mais recentes feitas na versão 2.0, o sistema Bacen-Jud passou a permitir o acesso a dados sobre saldos e movimentação bancária, e até a transferência de valores. O projeto da nova Lei de Execução Fiscal também prevê a criação do Sistema Nacional de Informações Patrimoniais dos Contribuintes para facilitar a localização e bloqueio do patrimônio e renda dos contribuintes. Mas, no caso das ordens de bloqueio de renda ou faturamento, a determinação só poderá ser feita judicialmente. O banco de dados dependerá da adesão dos governos estaduais para contar com a parte mais importante dos seus dados: informações sobre os registros imobiliários. Mas, de acordo com Inácio Adams, a proposta foi bem recebida no último encontro do colégio estadual de procuradores estaduais e não haverá problema de adesão. O banco de dados deve reunir informações de cartórios, departamentos de trânsito, Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), Capitania dos Portos, Comissão de Valores Mobiliários (CVM), bolsas de valores, Banco Central e até do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), para permitir o bloqueio de registros e patentes. Outro ponto em estudo é a unificação dos sistemas da Receita Federal e da PGFN para reduzir o tempo de início das cobranças. Hoje, a principal reclamação de juízes e procuradores é a de que as execuções só começam depois de quatro ou cinco anos de processamento na Receita, e neste meio-tempo a maioria das empresas fecha ou fica sem patrimônio para ser cobrado. Adams prevê que o conjunto de alterações na execução fiscal deve reduzir o prazo médio de uma execução de 16 para 5 anos, e o volume de processos de execução da Fazenda, hoje 2,7 milhões de ações, deve cair dramaticamente. As execuções correspondem a cerca de 40% do estoque de processos do Judiciário, chegando a 50% em alguns Estados. A execução será iniciada apenas nos casos em que for encontrado patrimônio do devedor, o que deixará de lado a grande maioria das ações de cobrança, que são ajuizadas apenas burocraticamente, já que sem patrimônio ou renda localizado não há chance de sucesso na ação. trumento? 3 — DEBATE Você concorda que a execução fiscal seja retirada do Poder Judiciário, sendo realizada no âmbito fiscal, com o conseqüente fortalecimento dos procuradores e fiscais? Em caso positivo, como conciliar esta medida com as garantias constitucionais do acesso à justiça e do devido processo legal? FGV DIREITO RIO 127 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO Considerando que sempre haverá a possibilidade do Poder Judiciário rever a decisão do procurador, esta reforma não poderia gerar um volume ainda maior de demandas? BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA THEODORO JR., Humberto Theodoro. Lei de Execução Fiscal. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 03-09 (07 p.). CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Execuções Fiscais no Brasil. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. Disponível em: http://www.cebepej.org.br/pdf/execucoes_fiscais. pdf, p. 59-61; 63-76 (17 p.). BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR Exposição de motivos e Anteprojeto de Lei de Execução Fiscal Administrativa. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/noticias/EXPOSICaO_MOTIVOS%20E%20PROJETO%20LEF.pdf FGV DIREITO RIO 128 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO QUESTÕES DE PROVAS DA OAB-RJ SOBRE EXECUÇÃO 1. Sobre fraude à execução, é correto dizer que: a. Exige para sua desconstituição a ação pauliana ou revocatória; b. Só se configura se a alienação ou oneração de bens que possa tornar o devedor insolvente ocorrer no curso da ação executiva e não na tramitação da ação de conhecimento; c. É causa de nulidade do ato jurídico fraudulento; d. Torna, uma vez verificada, inoponível o ato fraudulento perante o credor independente de qualquer questionamento em ação própria. 2. Quanto à exceção de pré-executividade é ERRADO dizer que: a. É cabível para suscitação na execução de matérias de ordem pública que possam ser conhecidas de ofício pelo Juízo; b. É suscitável nos próprios autos da execução; c. ação de caráter incidental, devendo sua petição inicial observar os requisitos do art. 282 do CPC; d. Dispensa a garantia do Juízo para seu oferecimento. 3. A liquidez da dívida, na execução: a. Não é condição da ação executiva, mas mera circunstância suprível no curso do feito com perícia; b. Pode ser comprovada em embargos de devedor; c. É sinônimo de certeza do título executivo; d. Configura a apuração do valor exeqüendo com base no título, com, no máximo, mera operação aritmética. 4. Extingue-se a execução a. quando verificada a insolvência do devedor. b. com a morte do devedor. c. quando o devedor obtém por transação a remissão total da dívida. d. com a morte do credor. FGV DIREITO RIO 129 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 5. Paulo e João firmaram contrato de fornecimento de 10.000 (dez mil) sacas de café de determinado gênero, cabendo a individualização a João. O contrato também foi subscrito por duas testemunhas, mas, em seu vencimento, as sacas não foram entregues por João. Paulo deverá ingressar com a. ação de cobrança, requerendo a condenação de João ao pagamento dos prejuízos que lhe foram causados, pois não pode o Estado-Juiz obrigar o devedor a entregar um bem. b. execução para entrega de coisa certa, pois que, com o inadimplemento de João, o direito de escolha, em qualquer hipótese, passa a ser de Paulo. c. execução para entrega de coisa incerta para que João seja citado para entregar as sacas de café, sob pena de, não o fazendo, não lhe ser permitida a impugnação da indicação feita por Paulo. d. execução para entrega de coisa incerta para que João seja citado para entregar as sacas de café, eis que se não o fizer, a escolha caberá a Paulo, podendo, entretanto, impugnar a indicação no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. 6. Os embargos do devedor serão rejeitados, liminarmente, quando a. houver incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. b. apresentados fora do prazo legal de 5 (cinco) dias, contados da juntada aos autos da prova da citação. c. fundados na falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento que tenha corrido à sua revelia. d. apresentados fora do prazo legal de 10 (dez) dias, contados da juntada aos autos da prova da intimação da penhora. 7. Da sentença declarativa da insolvência constará a. nomeação, dentre todos os credores, de um para ser-vir como administrador da massa. b. expedição de éditos com prazo de 20 dias para a habilitação dos credores da massa. c. fixação do termo legal da insolvência. d. indicação do dia, hora e local da abertura da insolvência. FGV DIREITO RIO 130 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 8. Julgada procedente ação de despejo por falta de pagamento, em que houve vício de citação, o locatário é citado para a execução de sentença, a fim de pagar o débito decorrente de condenação ou nomear bens à penhora. A medida processual cabível para o executado evitar a penhora de seus bens é a. embargos à execução. b. ação declaratória de nulidade do processo de conhecimento, por vício de citação, com pedido de antecipação de tutela (CPC, art. 273). c. exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que o vício da citação é matéria de ordem pública. d. embargos declaratórios cumulados com pedido de antecipação de tutela. 9. Sobre os embargos à execução, é correto afirmar que a. somente serão cabíveis e admissíveis se garantido o juízo com a penhora. b. somente serão cabíveis e admissíveis se citado o executado. c. deverão ser apresentados no prazo de 15 dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos. d. o seu conhecimento depende de prestação de caução. 10. Assinale a alternativa que contém afirmativa correta a respeito da execução de sentença arbitral, condenatória-cível. a. Sempre ocorrerá perante o Juízo Arbitral em razão da competência funcional, absoluta. b. Sempre será executada perante a Justiça Federal depois de homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. c. Deve ser proposta nova demanda, pois não é considerada título executivo que enseje a instauração da execução. d. Deve ser executada perante a Justiça Estadual competente, conforme as regras do cumprimento de sentença. 11. Arrematado um determinado bem, pode ainda acontecer a. remição do bem. b. adjudicação. c. embargos à execução. d. pagamento. FGV DIREITO RIO 131 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 12. Sobre a liquidação de sentença, é incorreto afirmar que a. será processada nos mesmos autos, sem a necessidade de instaurar-se um novo processo. b. são duas as espécies, por artigos e cálculo. c. o pronunciamento que determina o quantum debeatur é decisão interlocutória e, por isso, agravável. d. não haverá liquidação de sentença em procedimento sumário. 13. De posse de uma sentença condenatória, transitada em julgado, onde já se encontra presente o an debeatur e o quantum debeatur, a parte credora deve a. instaurar o processo de execução, apresentando o cálculo devidamente atualizado e requerendo a citação para o pagamento em 24 horas, sob pena de penhora. b. apresentar o cálculo devidamente atualizado mais a multa de 10% e requerer a penhora e avaliação. c. requerer a instauração da liquidação para apurar o valor do débito devidamente atualizado, para só depois praticar atos de natureza executiva. d. requerer a citação do devedor para pagar em 15 dias, sob pena de incidir multa de 10% sobre o total do débito. 14. Com relação à ação de execução, é incorreto afirmar: a. a competência para apreciar e julgar os embargos à execução é determinada na forma estabelecida pela regra geral de competência, portanto, no foro do domicílio do executado (art. 94, CPC). b. os embargos têm natureza jurídica de ação, portanto, a petição deve obedecer aos requisitos dos art. 282 e 283 do CPC. c. se fundados os embargos em execução de título extrajudicial, o devedor poderá alegar toda e qualquer matéria relativa ao processo de execução ou de conhecimento. d. os embargos de retenção de benfeitorias são uma subespécie dos embargos do devedor e estão limitados à execução por título extrajudicial. FGV DIREITO RIO 132 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 15. São sujeitos passivos na ação de execução: a. o devedor, reconhecido como tal no título executivo; o novo devedor; o espólio; o responsável tributário e o fiador. b. o devedor, seus herdeiros e sucessores a título universal ou singular. c. o devedor; o sócio ou acionista, independentemente de se desconsiderar a pessoa jurídica ou atribuir-lhe responsabilidade direta. d. tão somente o devedor reconhecido no título como tal; outras pessoas somente responderão pela execução se participarem do processo executivo. 16. Em execução promovida pela Fazenda Nacional, cabe ao devedor em defesa oferecer: a. Contestação no prazo de 15 (quinze) dias após estar seguro o juízo com a penhora de bens; b. Embargos de devedor no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da penhora pelo devedor; c. Embargos de devedor, 10 (dez) dias após a citação válida; d. Contestação somente quando for a hipótese de decadência e prescrição. 17. A natureza jurídica dos embargos de devedor, considerando seu caráter de ação incidental revela: a. Tratar-se de ação mandamental quando visa liberar o bem penhorado; b. Tratar-se de ação declaratória em oposição à execução; c. Tratar-se de ação executiva, igualando-se a execução; d. Tratar-se tão só de ação incidental. 18. A penhora, como ato de constrição judicial, somente é cabível em: a. Execução de obrigação de fazer; b. Execução por quantia certa contra devedor insolvente; c. Execução contra a fazenda pública; d. Execução por quantia certa contra devedor solvente. FGV DIREITO RIO 133 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO EXERCÍCIOS OAB — FGV (2011 — OUTUBRO) 19. Considerando a ação de execução de título extrajudicial, é correto afirmar que a. caso a petição inicial se ache desacompanhada do título executivo, deverá ser indeferida de plano, não se admitindo prazo para correção, dada a natureza sumária das ações executivas. b. caberá ao devedor indicar a espécie de execução que prefere, quando de mais de um modo puder ser efetuada. c. deverá ser extinta se o título não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível. d. cabe ao devedor provar que o credor não adimpliu a contraprestação, quando a satisfação da obrigação do executado estiver condicionada à realização daquela. EXERCÍCIOS OAB — FGV (2011 — JULHO) 20. No âmbito do Direito Processual Civil, os legitimados ativos que proponham ação e interponham recursos poderão desistir deles, desde que respeitados os seguintes termos: a. o credor poderá desistir de toda execução ou apenas de algumas medidas executivas, desde que suporte as custas e honorários advocatícios decorrentes da extinção dos embargos que versarem somente sobre questões processuais e, nos demais casos, quando houver anuência do embargante. b. o recorrente poderá desistir do recurso interposto a qualquer tempo, desde que não se trate de litisconsórcio e que a parte contrária, uma vez intimada, manifeste expressamente sua anuência. c. na intervenção de terceiros, a assistência obsta a que a parte principal desista da ação, que somente poderá ocorrer com a anuência expressa do assistente. Nesse caso, a desistência independe de homologação por sentença. d. a desistência da ação, que produz efeitos somente depois de homologada por sentença, implica extinção do processo com resolução do mérito. Caso tenha transcorrido o prazo para resposta do réu, o pedido de desistência estará sujeito ao seu consentimento. FGV DIREITO RIO 134 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO PROVA OAB — FGV (2010.3) 21. Em um processo que observa o rito comum ordinário, o juiz profere decisão interlocutória contrária aos interesses do réu. É certo que, se a decisão em questão não for rapidamente apreciada e revertida, sofrerá a parte dano grave, de difícil ou impossível reparação. Assim sendo, o advogado do réu prepara o recurso de agravo de instrumento, cuja petição de interposição contém a exposição dos fundamentos de fato e de direito, as razões do pedido de reforma da decisão agravada, além do nome e endereço dos advogados que atuam no processo. A petição está, ainda, instruída com todas as peças obrigatórias que irão formar o instrumento do agravo. Contudo, o agravante deixou de requerer a juntada, no prazo legal, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso, fato que foi arguido e provado pelo agravado. Com base no relatado acima, assinale a alternativa correta a respeito da consequência processual decorrente. a. Haverá prosseguimento normal do recurso, pois tal juntada caracteriza mera faculdade do agravante. b. Não será admitido o agravo de instrumento. c. O agravo de instrumento será julgado pelo tribunal, inviabilizando-se, apenas, o exercício do juízo de retratação pelo magistrado. d. Estará caracterizada a litigância de má-fé, por força de prática de ato processual manifestamente protelatório, devendo a parte agravante ser sancionada, e o feito, extinto sem resolução do mérito. 22. O mandado de segurança é um importante instrumento de proteção a direitos líquidos e certos, individuais ou coletivos, que não estejam amparados por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou tiver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Acerca do mandado de segurança coletivo, é correto afirmar que a. pode ser impetrado em defesa de direitos líquidos e certos que pertençam a apenas parte dos membros de uma categoria ou associação, substituídos pelo impetrante. b. a sentença de procedência produz efeitos erga omnes, não limitando seus efeitos aos membros da categoria substituídos pelo impetrante. c. não induz litispendência para as ações individuais, de forma que os efeitos da coisa julgada beneficiam o impetrante individual, ainda que não requeira a desistência de seu mandado de segurança. d. a interposição de embargos infringentes é admitida para fins de exercício da ampla defesa. FGV DIREITO RIO 135 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO 23. A sentença liminar, acrescida à legislação processual civil por meio da Lei 11.277/06, assegura ao juiz a possibilidade de dispensar a citação e proferir desde logo sentença, nas hipóteses em que o juízo já tenha proferido sentença de total improcedência em casos idênticos. Considerando tal instituto jurídico, assinale a alternativa correta. a. Será facultado ao autor agravar da sentença, caso em que o réu será intimado para oferecer contrarrazões. b. Interposto o recurso de apelação contra a sentença liminar, o juiz poderá exercer juízo de retratação no prazo de cinco dias. c. É cabível a sentença liminar quando a matéria controvertida for de fato e de direito e guardar identidade com outros casos anteriormente julgados pelo juízo. d. Proferida sentença liminar, o réu somente será citado a responder à ação em caso de provimento de eventual recurso. PROVA OAB — FGV (2010.2) 24. Com relação ao procedimento da execução por quantia certa, contra devedor solvente, fundado em título extrajudicial, é correto afirmar que: a. o executado é citado para, no prazo de três dias, apresentar embargos. b. o credor só pode indicar os bens a serem penhorados se o executado não se manifestar no prazo legal, após ser citado. c. o juiz pode, de ofício, e a qualquer tempo, determinar a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. d. o juiz somente fixará os honorários de advogado a serem pagos pelo executado ao fim do processo de execução. FGV DIREITO RIO 136 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO GABARITO — LIVRO OAB 1. D 2. C 3. D 4. C 5. D 6. D 7. B 8. C 9. C 10. D 11. A 12. B 13. B 14. A 15. A 16. B 17. A 18. D 19. C 20. A 21. B 22. A 23. B 24. C BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA THEODORO JR., Humberto Theodoro. Lei de Execução Fiscal. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 03-09 (07 p.). CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Execuções Fiscais no Brasil. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. Disponível em: http://www.cebepej.org.br/pdf/execucoes_fiscais. pdf, p. 59-61; 63-76 (17 p.). BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR Exposição de motivos e Anteprojeto de Lei de Execução Fiscal Administrativa. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/noticias/EXPOSICaO_MOTIVOS%20E%20PROJETO%20LEF.pdf FGV DIREITO RIO 137 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO NELSON LUIZ PINTO Mestre e Doutor em Direito Processual pela PUC-SP; Professor de Direito Processual dos cursos de Mestrado e Doutorado da UERJ, da Universidade Cândido Mendes e da PUC-SP; Professor de Direito Processual da EMERJ; Professor de Direito Processual da FGV-Rio; Advogado militante no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília FGV DIREITO RIO 138 RECURSOS E PROCESSOS DE EXECUÇÃO FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO Rodrigo Vianna VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Cristina Nacif Alves COORDENADORA DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA Thais Maria L. S. Azevedo COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 139