UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADES E GARANTIAS NA
CONSTRUÇÃO CIVIL
GUILHERME QUEIROZ DE MELLO
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA
PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), 23 de Novembro de 2010.
___________________________________________
Professor Orientador: Msc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADES E GARANTIAS NA
CONSTRUÇÃO CIVIL
GUILHERME QUEIROZ DE MELLO
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Msc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes
ITAJAÍ, 23 de Novembro de 2010
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
ITAJAÍ, 23 de Novembro de 2010
GUILHERME QUEIROZ DE MELLO
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Guilherme Queiroz de Mello, sob o
título RESPONSABILIDADES E GARANTIAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, foi
submetida em 23 de Novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Prof. Msc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes
(Orientadora) e Prof. Msc. Emanuela Cristina Andrade Lacerda (Examinadora) e
aprovado com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
ITAJAÍ, 23 de Novembro de 2010
Prof. Msc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes
Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Emanuela Cristina Andrade Lacerda
Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... VI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 8
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 10
PREVISÃO VÍCIOS E DEFEITOS NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..................................................... 10
1.1 CONCEITOS E TIPOS DE VÍCIOS PREVISTOS NO CÓDIGO CIVIL ........... 10
1.2 TIPOS DE VÍCIOS NO CÓDIGO CIVIL: ......................................................... 15
1.3 CONCEITO DE DEFEITO ............................................................................... 16
1.4 DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO E DEFEITO NO CÓDIGO CIVIL ......................... 18
1.5 DIFERENÇA ENTRE VÍCIO E DEFEITO NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ..................................................................................................... 19
1.6 CONCEITOS E TIPOS DE VÍCIOS PREVISTOS NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR ............................................................................................... 21
1.7 OS TIPOS DE RESPONSABILIDADE ........................................................... 24
1.7.1 Responsabilidade civil e responsabilidade penal ................................... 24
1.7.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva..................................................... 26
1.7.3 Responsabilidade solidária e subsidiária ................................................ 27
1.7.3.1 Responsabilidade solidária .............................................................................. 27
1.7.3.2 Responsabilidade subsidiária .......................................................................... 30
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 31
GARANTIA ....................................................................................... 31
2.1 A GARANTIA E SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS .................................. 31
2.2 GARANTIA LEGAL ........................................................................................ 35
2.2.1 Garantia legal no Código Civil ................................................................. 35
2.2.2 Garantia no Código de defesa do consumidor ........................................ 38
2.3 GARANTIA CONTRATUAL ........................................................................... 40
2.4 CONTINUIDADE DA GARANTIA NA REVENDA DO IMÓVEL ..................... 41
2.5 TERMO INICIAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO ..................................... 41
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 44
v
RESPONSABILIDADES NA CONSTRUÇÃO CIVIL ........................ 44
3.1 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO
SOCIAL DOS CONTRATOS À RESPONSABILIDAE DO CONSTRUTOR ......... 44
3.2 QUADRO GERAL DE RESPONSABILIDADES DO CONSTRUTOR ............ 45
3.3 RESPONSABILIDAE PELA PERFEIÇÃO DA OBRA .................................... 50
3.4 RESPONSABILIDADE PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA .......... 51
3.5 RESPONSABILIDADE DOS ENGENHEIROS E ARQUITETOS .................. 52
ANEXO................................................................................................56
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 67
RESUMO
Atualmente, o país e o setor de construção civil têm passado
por transformações aceleradas em seu cenário produtivo e econômico. Em 2008,
segundo o IBGE, a expansão do setor da construção acompanhou o crescimento
de 5,1% do Produto Interno Bruto - PIB, com a atividade de construção crescendo
8,9%, e a elevação real da formação bruta de capital fixo, que avançou 13,8%,
maior acréscimo desde o início da série histórica em 1996. Evidenciando que o
setor da construção é um dos mais importantes alicerces econômicos e também
social, pelo elevado numero de empregos gerados.
Percebe-se assim, uma nova realidade que coloca desafios
importantes para as empresas de construção civil, entre eles o da sua
sobrevivência em um mercado cada vez mais exigente e competitivo. Visto que os
clientes privados aumentam as exigências em relação à qualidade das obras.
Além da crescente transformação na indústria econômica
deste setor, existem outros fatores indutores da competitividade atuando no
ambiente nacional.
No aspecto legal, entra em vigência o Código de Defesa do
Consumidor que estabelece uma série de regras para as relações entre
produtores e consumidores. O Código impõe sanções pesadas aos responsáveis
técnicos, no caso de o produto apresentar falhas em uso ou vícios de construção
e veda a colocação no mercado de produtos e serviços em desacordo com as
normas técnicas brasileiras elaboradas pela ABNT.
Ainda nesta questão, são utilizados diversos códigos e leis
que muitas vezes entram em contradição, pelo setor não possuir um modelo legal
adequado e eficaz. É importante tanto para
o consumidor como para o
empresário estabelecer normas, responsabilidades e garantias através de um
instrumento, ou sistema seguro a fim de minimizar futuros problemas entre
consumidor e produtor.
vii
Destacam-se também, as ações das entidades de classe do
setor da construção civil, que tem buscado atuar com programas setoriais de
melhoria da qualidade, tanto nos segmentos produtores de materiais, quanto nos
segmentos de empresas construtoras, com forte ênfase na conscientização
setorial para a qualidade e produtividade.
Apesar de todo esse processo crescente voltado a melhoria
da qualidade no setor, ainda encontra-se problemas entre consumidor e produtor.
Quando se compra uma habitação, não se espera que pelo menos num futuro
próximo, esta venha a causar problemas, mas nos casos em que tal acontece,
pretende-se uma reparação rápida e sem incômodos adicionais.
A realidade, porém, mostra que numerosas construções,
recentemente construídas, apresentam patologias. Além disso, na maioria das
situações, os problemas inerentes á reparação dos danos por parte dos
responsáveis apenas são solucionados nos tribunais.
Por isso, seria necessário a criação de um sistema eficaz de
garantias e responsabilidade na construção civil, com a finalidade de assegurar
um suporte na responsabilidade dos diversos intervenientes de uma obra.
INTRODUÇÃO
O objetivo geral do presente trabalho é identificar as
responsabilidades e garantias na construção civil, analisando-se para tal a
realidade nacional.
Como objetivos específicos, tem-se:
1)
Verificar o prazo legal que o construtor deverá prestar
garantias por danos ocorridos no imóvel.
2)
Determinar as circunstâncias que o adquirente do
imóvel pode perder a garantia do bem.
3)
Delinear as responsabilidades e garantias (direito) do
consumidor e do responsável pelo imóvel (construtora).
Levantou-se para o presente trabalho as seguintes Hipóteses:
1)
O Código Civil é a melhor ferramenta para estabelecer
os vícios, defeitos, garantias e responsabilidade na construção civil.
2)
O Código de Defesa do Consumidor é a melhor
ferramenta para estabelecer os vícios, defeitos, garantias e responsabilidades na
construção civil.
3)
Os vícios, defeitos, garantias e responsabilidades são
defendidos de modo mais abrangente tanto no Código Civil quanto no Código de
Defesa do Consumidor.
Para tanto, principia–se:
No Capítulo 1, trata de esclarecer os vícios e defeitos no
Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.
No Capítulo 2, apresenta as garantias e seus fundamentos
nos aspectos jurídicos.
No Capítulo 3, são discorridas as responsabilidades na
Construção Civil.
9
Quanto à Metodologia empregada, o presente trabalho
apresenta uma revisão bibliográfica sobre o tema proposto. A pesquisa buscou
publicações nacionais e internacionais que abordam esta temática. A pesquisa
bibliográfica foi a principal estratégia metodológica adotada por atingir os
propósitos deste estudo.
Por fim, como técnica, a pesquisa bibliográfica compreende
a leitura, seleção, fichamento e arquivo dos tópicos de interesse para a pesquisa
em pauta, com vistas a conhecer as contribuições cientificas que se efetuaram
sobre determinado assunto.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre as responsabilidades e garantias na construção civil.
Capítulo 1
PREVISÃO DE VÍCIOS E DEFEITOS NO CÓDIGO CIVIL E NO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1.1 CONCEITOS E TIPOS DE VÍCIOS PREVISTOS NO CÓDIGO CIVIL
Vício (do latim vitium) é um defeito grave que torna uma
pessoa ou coisa inadequada para certos fins ou funções; é qualquer deformação
física ou funcional1. Defeito (do latim defectum) é imperfeição, deficiência,
deformidade, vício, enguiço2. As palavras tem o mesmo significado no dicionário,
observando-se que o defeito é um vício, enquanto o vício não é definido como um
defeito3.
Nos dicionários jurídicos, as palavras vícios e defeito são
utilizadas em sentido equivalente, vício representando defeito e defeito
representando vício4.
O art. 784, parágrafo único, do Código Civil, conceitua o
vício intrínseco como sendo o defeito próprio da coisa, que se não encontra
normalmente em outras da mesma espécie5. Ou seja, vício intrínseco e defeito
próprio se equivalem, pois ambos representam a mesma situação. O texto que
remanesce desse dispositivo legal não diferencia vício de defeito. Em verdade,
1
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário da Língua Portuguesa. 2 ed. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1988, p.1774.
2
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário da Língua Portuguesa. p 577
3
CALDAS AULETE. Dicionário Contemporâneo da Lingua Portuguesa. 3 ed., Rio de Janeiro:
Ed. Delta, v. 2, p 955.
4
5
DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico.São Paulo: Saraiva, 1998, v.74, p.729.
CC: “Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa
segurada, não declarado pelo segurado. Parágrafo único. Entende-se por vício intriseco o
defeito préprio da coisa que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie”.
11
somente a partir do CDC é que se estabeleceu claramente a distinção entre vício
e defeito, que não foi feita nem pelo CC de 1916 nem pelo CC de 2002.
Os vícios aparentes não estão previstos de forma expressa
no Código Civil. Os vícios aparentes são aqueles visivelmente constatáveis por
qualquer pessoa, não necessariamente um técnico ou alguém dotado de
diligência ou percepção extraordinárias6.
O código Civil prevê os vício redibitórios como ocultos e dá
ao contratante o direito de enjeitar a coisa ou reclamar o abatimento do preço.
Vício Ocultos são aqueles não constatáveis de imediato, porque não aparentes,
ou porque foram dissimulados, ou ainda porque somente são verificáveis por
pessoa com aptidão técnica ou com preparação fora do comum7.
Os vícios ocultos podem ser classificados em simples e
redibitórios.
Vícios ocultos simples são aqueles que apresentam apenas
essa característica ( de serem ocultos), sem , contudo, terem gravidade tal que
tornem a coisa imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuem o valor. São
deficiências reparáveis, sem comprometimento posterior ao uso ou ao valor do
imóvel8.
Vícios ocultos redibitórios são aqueles previstos no art. 441
do Código Civil, que tornam a coisa imprópria ao uso a que é destinada ou lhe
diminuem o valor9.
6
NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Responsabilidade Civil no Código do consumidor.
Rio de Janeiro: Aide, 1991, p 113.
7
NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. Responsabilidade Civil no Código do consumidor p.
113.
8
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil. São
Paulo: Pini, 2008, p. 52.
9
CC. “Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios
ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”.
12
Para Maria Helena Diniz, vícios redibitórios são defeitos
ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato comutativo, não comuns
às coisas congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe
diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria
se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o
contrato ou para obter abatimento do preço10.
Na doutrina de Orlando Gomes:
“Para haver vício redibitório é preciso, em primeiro lugar, que o
defeito da coisa seja oculto. Se está à vista, presume-se que o
adquirente quis recebê-la assim mesmo. Necessário, em segundo
lugar, que o vício exista no momento da conclusão do contrato. Se
aparecer posteriormente, quando já se encontra no domínio do
adquirente, a garantia, obviamente, não pode invocada. Entendem
alguns que, se o defeito se manifestar depois da perfeição do
contrato, mas antes da tradição da coisa, haverá vício redibitório.
O momento da existência seria, então, o da execução do contrato
pelo alienante. Por fim, é indispensável que o vício oculto torne a
coisa imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminua o valor.
Se insignificante, não atingida sua utilidade ou o seu valor, vício
redibitório não é11”.
Assim para que o vício seja redibitório, é necessário que
atenda cumulativamente ao seguinte:
a) Que surja em uma coisa adquirida por contrato
comutativo (oneroso)12;
b) Que o vício exista no ato da contratação;
c) Que seja oculto;
10
11
12
DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 1993,v. I,
p.115.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1997,p.94.
Os contratos onerosos podem ser aleatórios ou comutativos. Contratos comutativo é aquele
(bilateral e oneroso) no qual a estimativa da prestação a ser, recebida por qualquer das partes
pode ser efetuada no mesmo ato em que o contrato se aperfeiçoa; é o contrato com
equivalência das prestações pactuadas pelas partes; aquele em que cada contratante, além de
receber do outro a prestação equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência. A
compra e venda é um exemplo de contrato comutativo, como, de resto, a maior parte dos
contratos onerosos é constituída por contratos comutativos.
13
d) Que seja desconhecido do adquirente;
e) Que seja grave;
f) Que prejudique a utilização da coisa ou lhe diminua o
valor, e
g) Que seja insanável.
Nos termos do artigo 44313 do Código Civil, o alienante
responderá por vício redibitório, conhecendo ou não o vício da coisa. A diferença
entre as duas situações está em que, se o alienante tinha conhecimento do vício
oculto, deverá restituir o que recebeu, acrescido de perdas e danos, ao passo
que, se desconhecia o vício, deverá apenas restituir o valor recebido, acrescido
apenas de despesas do contrato.
Um vício oculto não é necessariamente redibitório, mas o
vício redibitório, este sim, deve ser oculto. Um encanamento que venha se revelar
parcialmente obstruído com o uso, por exemplo, é um vício para que recebeu as
chaves daquele imóvel e não o utilizou, mas não é vício redibitório por que o
problema não é de natureza grave, (em geral pode ser desobstruído sem maiores
problemas). Para ser considerado redibitório o vício deve, além de oculto, ser de
natureza grave, que torne o imóvel impróprio para o fim que se destina ou lhe
diminua o valor, o que não acontece no caso de uma corriqueira obstrução de
encanamento.
Já os vícios redibitórios, além de graves, devem ser ocultos
por conceito legal. Exemplo clássico de vício redibitório é o em caso de enchente
por chuvas normais, fato de que o adquirente só tomará ciência por ocasião da
primeira ocorrência. Trata-se de algo oculto, existente á época da celebração do
negócio e de natureza grave, pois sem dúvida compromete o uso e deprecia o
imóvel em relação a outros que não tenham esse tipo de problema. Portanto, nem
13
CC. “Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com
perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas
do contrato”.
14
todo vício oculto ( encanamento entupido) é redibitório, e todo vício redibitório
(imóvel em local sujeito a enchente) é oculto, porque assim deve ser pelo conceito
legal.
A diferenciação é importante porque os vícios redibitórios
têm tratamento jurídico diferenciado em relação aos vício ocultos simples. No
caso de vício redibitório, a coisa pode ser enjeitada quando o vício torná-la
imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminua o valor, o que não ocorre em
qualquer situação de vícios ocultos simples14.
Os vícios referentes à solidez e segurança das obras estão
previstos no artigo 618 do Código Civil15. Pela sua própria natureza, os vícios
referentes à solidez e segurança são, em regra, defeitos (afetam a segurança).
Segundo ensinamento de Pontes de Miranda:
“O conceito de solidez não apresenta dificuldade para a
apreciação das espécies. Quanto à segurança, não se pode
entender que só se reflita à ausência de possíveis danos
provindos de desabamentos ou rompimentos de escadas.
Há os perigos de incêndio, de umidade grave, de antihigiene e de gases16”.
Vejamos
com
esse
entendimento
doutrinário
e
Jurisprudencial tratam a questão de solidez e segurança:
14
Do latim (redhibere – restituir, devolver), redibir, é fazer com que o vendedor tenha novamente o
que tinha.
15
CC:”Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de matérias e execução responderá, durante o prazo irredutível de 5 (cinco) ano,
pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo
único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação
contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao aparecimento do vício ou
defeito”.
16
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
414.
15
“Não ocorrência, prescrição, ação de indenização,
defeito,construção, prédio urbano, hipótese, condomínio,
ajuizamento, ação judicial, posterioridade, cinco anos,
entrega, imóvel, decorrência, stj, entendimento, prescrição
vintenária, observância, código civil,previsão, prescrição
qüinqüenal, exclusividade, prazo, garantia,segurança,
construção. Possibilidade, exclusão, condomínio, pólo ativo,
ação de indenização, hipótese, declaração expressa,
desistência da ação, ocorrência, extinção do processo sem
julgamento do mérito, ressalva, possibilidade, condômino,
ajuizamento, diversidade, ação judicial,objetivo, condenação,
construtora, reparação de danos, defeito,imóvel”17.
Gonçalves observa que isso se justifica perfeitamente pelo
progresso e desenvolvimento da indústria da construção civil e pela necessidade
de se preservar a incolumidade física e patrimonial das pessoas que possam ser
afetadas pelos mencionados vícios e defeitos18
1.2 TIPOS DE VÍCIOS DO CÓDIGO CIVIL19:
Vícios Aparentes, são aqueles visivelmente constatáveis
por qualquer pessoa, sem necessidade de que sejam um técnico ou dotado de
diligência ou percepção extraordinárias.
Vícios Ocultos, são os vícios não constatáveis de imediato,
porque não são aparentes, ou foram dissimulados, ou somente são verificáveis
por pessoa com aptidão técnica ou com percepção fora do comum.
Vícios Redibitórios, são os vício ocultos de que
é
portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a
que se destina ou prejudicam sensivelmente ao valor.
17
STJ, REsp. 215832, REl. MIn. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07/04/2003 p. 289.
18
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 414.
19
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p. 56.
16
Vícios Referentes à Habitalidade – Segurança dos
Moradores ( são efeitos), Vícios de habitalidade ou de segurança dos moradores
- trata-se de uma especificação jurisprudencial que, dentro da classe dos vícios
referentes à “solidez e segurança”, entendeu o conceito de “segurança”
vinculando-a aos moradores, como é o caso de: infiltrações generalizadas,
umidade grave, questões de salubridade, perigos de incêndio, de gases, antihigiene (no tocante à edificação, a segurança já está compreendida no conceito
de estabilidade – solidez)
Vícios Referentes à Solidez da Edificação (são defeitos),
Vícios referentes à solidez da edificação, dentro da classe dos vícios referentes à
“solidez e segurança”, são aqueles que afetam ou podem afetar a sua
estabilidade, ou seja, podem causar a sua ruína ( destruição total ou parcial),
criando uma ameaça de destruição da obra, ainda que não imediata, mas
iminente.
1.3 CONCEITO DE DEFEITO
Nos termos
do Artigo 12, § 1º do Código de Defesa do
Consumidor, o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele se
espera legitimamente, considerando-se sua apresentação, o uso risco razoável e
a época em que foi colocado em circulação20.
O defeito é noção que depende a valoração. O grau de
defeito deve ser valorado tendo em vista a periculosidade do produto e todas as
circunstâncias do caso concreto. Afirma-se que um produto é defeituoso quando
é mais perigoso para o consumidor ou usuário do que legítima ou razoavelmente
podia esperar. O cerne da definição é a segurança do produto e não aptidão ou
idoneidade deste para a realização do fim a que é destinado21.
20
21
CDC. “Art. 12 (...) § 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele
legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais: I - sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a
época em que foi colocado em circulação”.
ROCHA, Silvio Luiz Ferreira da.
Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo fato do
17
Rocha, citando lição de João Calvão da Silva, diz que o
conceito de segurança é mais amplo do que o de aptidão do produto, pois são
freqüentes os casos de produtos aptos à função para a qual foram concebidos e
fabricados, e que causam danos na realização dessa específica função. Por
exemplo, um contraceptivo ou fármaco pode ser idôneo e eficaz para o fim a que
se destina, entretanto pode causar efeitos secundários. Assim, o produto pode ser
apto e não necessariamente seguro22.
Já o serviço é defeituoso quando não oferece a segurança
que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais o modo
de seu fornecimento, o
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi
fornecido23.
Sanseveriano registra que defeitos são falhas do produto ou
do serviço que afetam a segurança legitimamente esperada pelo consumidor,
causando-lhe danos pessoais ou patrimoniais24.
Na procura da uniformização de regras no tocante aos
produtos, a Comunidade Européia editou diretrizes aos seus países membros,
entre elas a Diretiva nº 374/85, que em seu artigo 6º, trazia o conceito de defeito,
relacionado-o à segurança25.
produto no direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 4, p. 95.
22
Ibid., p. 96.
23
CDC. “Art. 14 (...) § 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre
as quais:I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;III - a época em que foi fornecido.
24
DIRETIVA Nº 374/85 – “Art. 6º Um produto é defeituoso quando não prevê a segurança a qual a
pessoa espera obter, levando em consideração todas as circunstâncias, inclusive: a) a
apresentação do produto; b) o uso para o qual razoavelmente se espera seja o produto utilizado;
c) a época em que o produto foi utilizado”.
25
CDC. “Art. 12 (...) § 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele
legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais: I - sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a
época em que foi colocado em circulação”.
18
1.4 DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO E DEFEITO NO CÓDIGO CIVIL
Embora as expressões sejam freqüentemente utilizadas
como sinônimas, é preciso fazer distinção entre vício e defeito, porque são
tratados de modo diferente pelo CC e pelo CDC, tendo conseqüências jurídicas
diversas. Para o CDC, defeito e vício não são expressões sinônimas e recebem
tratamento jurídico distintos, com normas específicas aplicáveis quando se tratar
de defeitos, e outras normas quando se tratar de vícios. Vale dizer que, nas
relações de consumo, as conseqüências de um defeito são diferentes das
conseqüências de um vício.
Já o Código Civil não distingue vício de defeito e utiliza
essas expressões como sinônimas. Refere-se a expressão “vícios ou defeitos”
nos artigos 441, 443, 568, 614, 618 e 2.027, sem, contudo, explicar o que seja
um, ou o que seja o outro. Somente no parágrafo único do art. 784, quando busca
definir o conceito de vício intrínseco da coisa segurada, o Código Civil diz tratarse de defeito próprio da coisa, que não se encontra normalmente em outras da
mesma espécie. Nesse caso, a explicação está no fato de o problema ser da
própria coisa e de não se encontrar normalmente em outras da mesma espécie,
não se tratando de distinção entre vício e defeito.
Contudo, isso não significa que as relações apenas civis,
isto é, não abrangidas pelo CDC, deixem de existir conseqüências relevantes
derivadas dessa distinção entre vício e defeito.
Sempre que se trata de vício referente à segurança da obra
ou de seus moradores, estar-se-á diante de um defeito, conforme o conceito que
se formou no CDC. E, embora denominados vícios, esses defeitos receberão o
tratamento de vícios de solidez e segurança, que são diferentes receberão o
tratamento de vícios de solidez e segurança, que são diferentes do tratamento
dos vícios apenas ocultos bem como dos redibitórios.
19
1.5 DIFERENÇA ENTRE VÍCIO E DEFEITO NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR26
VÍCIO, o produto ou serviço é viciado quando não apresenta
qualidade esperada, mostrando-se inadequado ao uso a que se destina. Há
responsabilidade por vícios, aplicando-se os artigos 18 a 25 do CDC. A
responsabilidade do fornecedor é mais restrita: substituição do produto,
reexecução
do
serviço,
rescisão
do
contrato,
abatimento no
preço
e
ressarcimento por perdas e danos.
DEFEITOS, o produto ou serviço defeituoso é aquele que se
mostra perigoso, colocando em risco a segurança do consumidor. Há
responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, devendo ser aplicados os
artigos 12 a17 do CDC. A responsabilidade do fornecedor é mais extensa: deve
ser reparada a totalidade dos planos patrimoniais e extra patrimoniais sofridos
pelo consumidor.
O CDC, no art. 12, explica claramente o que é defeito do
produto, assinalado que o produto é defeituoso quando não ofereceu a segurança
que dele legitimamente se espera, e indica os fatores que devem ser
considerados para essa apreciação. No art. 14, é explicitado claramente que o
serviço é defeituoso quando não oferece a segurança que o consumidor dele
pode esperar, indicando em seguida os fatores que devem ser considerados para
essa apreciação. A partir desses conceitos, aquilo que não constituir defeito, que
não afetar a segurança, entra par ao rol geral dos vícios.
No entendimento de Sanseverino, produto ou serviço
defeituosos, para o CDC, é aquele que se mostra perigoso, colocando em risco a
segurança do consumidor, enquanto o produto ou serviço viciado é aquele que
não apresenta a qualidade esperada, mostrando-se inadequado ao uso que se
destina27. Já para Alberto do Amaral Junior, a determinação do caráter defeituoso
26
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p. 64.
27
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código do consumidor e
20
do produto não deve ser feita em função da aptidão para certo fim, mas em razão
da segurança legitimamente esperada pelos consumidores28.
Enquanto os defeitos podem afetar a segurança, não apenas
do consumidor mas também de terceiros, os vícios, em regra, afetam apenas o
próprio produto ou serviço.
Para distinguir defeito de vício, deve ser considerada, ainda,
a época em que o produto foi colocado em circulação, à evidência de que não se
considerará defeituoso um produto ou serviço que não contenha determinado
avanço tecnológico, desenvolvido ou normatizado posteriormente à sua
fabricação ou execução, e que venha fazer mais segurança.
Um produto ou serviço pode conter um vício, sem ser
inseguro. Porém, se o produto ou serviço contiver um vício e ao mesmo tempo for
inseguro, nesse caso temos um defeito. Assim, pode-se dizer que o defeito
compreende um vício, mas o vício não é sempre um defeito, por não atingir
necessariamente a segurança.
Em resumo, defeito é toda anomalia que, comprometendo a
segurança que legitimamente se espera da fruição do produto e serviços, termina
por causar danos físicos ou patrimoniais aos consumidores. Se essa anomalia
compromete a funcionamento do produto ou serviço, mas não apresenta risco à
saúde e segurança do consumidor, não se fala em defeito, mas em vício29.
a Defesa do Fornecedor, p 151.
28
AMARAL JUNIOR, Alberto do. A Responsabilidade pelos vícios do Produto no Código de
Defesa do Consumidor, Revista Direito do Consumidor, p. 103 abr/jun 1992.
29
ALMEIDA, João Batista de. A proteção Jurídica do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 90.
21
1.6 CONCEITOS E TIPOS DE VÍCIOS PREVISTOS NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
A construção civil e os imóveis em geral têm especificidades
que os diferenciam dos produtos e serviços de um modo geral e que devem ser
levadas em consideração quando da aplicação dos preceitos do CDC. Um
elemento a ser considerado diz respeito a gravidade do defeito oculto. A lei
brasileira assim, o faz, quando especifica que os vícios devem tornar a coisa
imprópria ou inadequada ao fim a que se destina, ou devem diminuir-lhe o valor, a
exemplo dos diplomas estrangeiros, quem , em se tratando de problemas de
menor gravidade, seguem a máxima de minimis non curat lex ( de coisas mínimas
não cuida a lei)30.
Para o CDC, tem-se como produtos ou serviços viciados (
art.18,§ 6º;19, §2º; 20, § 2º)31.
30
SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no Novo Código Civil e no Código de Defesa
do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2003 p. 66.
31
CDC: “Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.(...) § 6º - São impróprios ao uso
e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos
deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à
vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de
fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem
inadequados ao fim a que se destinam”.
“Art.19 - Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto
sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for
inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - o abatimento
proporcional do preço;II - complementação do peso ou medida;III - a substituição do produto por
outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.(...) § 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento
utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais”.
“Art. 20 - O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios
ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com
as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando
cabível;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcional do preço.(...) § 2º - São impróprios os
serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem
22
Houver
fornecimento
em
disparidade,
qualitativa
ou
quantitativa, com as indicações constantes da oferta ( mensagem publicitária,
recipiente, embalagens etc.), respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza.
Houver
falha
qualitativa
ou
qualitativa,
tornando-os
inadequados ou impróprios ao consumo a que se destinam ( produtos alterados,
adulterados, avariados etc. ou cujo prazo de validade já tenha vencido) ou que
lhes diminua o valor”.
O CDC disciplina os vícios aparentes (ou de fácil
constatação), a eles se referindo expressamente no art. 26, no qual estabelece o
prazo decadencial de 30 (trinta) para a reclamação, caso se trate de produtos não
duráveis, e 90 (noventa) dias, caso se trate de produtos duráveis (CDC, art. 26, I
e II)32.
Os vício ocultos estão previstos no § 3º do art. 26 do CDC,
no qual é estabelecido que , na hipótese de que trata, o prazo decadencial para a
reclamação inicia-se no momento em que for evidenciado o defeito.
Vícios de qualidade são aqueles que tornam os produtos
inadequados ou impróprios para consumo ao qual são destinados ou lhes
diminuam o valor. A inadequação ou impropriedade pode ocorrer em face do
decurso do prazo de validade, da deterioração do produto, da nocividade, do
desacordo com as normas técnicas de fabricação, ou pela falsificação. A
inadequação pode derivar ainda de não-observação dos padrões de aferição de
qualidade, bem como da disparidade do produto em relação a outros produtos do
mercado33.
como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade”.
32
CDC: “Art.26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:I30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;II-90 (noventa)
dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis”.
33
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p. 66
23
Em relação aos serviços, vício de qualidade são aqueles que
os tornam impróprios à sua fruição ou lhes diminuem o valor. A impropriedade dos
serviços pode ocorrer por inadequação aos fins que razoavelmente deles se
espera, ou também pelo não-atendimento às normas regulamentares da
prestabilidade, tal como previsto no caput e § 2º do art. 20 do CDC. O vício de
qualidade pode ser observado também quando o serviço ofertado difere em
qualidade do serviço posteriormente executado34.
Vícios de quantidade são os que ocorrem quando,
guardadas as variações admissíveis em relação à natureza do produto, o
conteúdo líquido se mostra menor do que o estabelecido nos recipientes.
Conforme o disposto no art. 19 do CDC, embora a quantidade inferior não altere a
qualidade do produto, o consumidor é prejudicado, pois pagou por quantidade
maior do que a recebida.
O Código de Defesa do Consumidor disciplina a questão dos
vícios de quantidade, dando ao consumidor o direito de obter: abatimento
proporcional do preço (art. 19, I); complementação do peso ou medida(art.19,II);
substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo em
perfeitas condições de uso (art. 19, III); ou restituição da quantia monetariamente
atualizada, sem prejuízo das perdas e danos (art. 19, IV).
Em relação aos serviços, os vícios de quantidade ocorrem
quando há disparidade quantitativa dos serviços executados, em relação a
quantidade de serviços ofertados no contrato ou na mensagem publicitária, nos
termos dos arts. 18, caput, e 20, caput, do CDC. Nesse caso, o consumidor é
lesado por pagar por serviços que não foram executados.
Os vícios previstos no CDC podem ser classificados da
seguinte forma:
34
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p.68.
24
Vícios Aparentes, são aqueles visivelmente constatáveis
por qualquer pessoa, sem necessidade de que sejam um técnico ou dotado de
diligência ou percepção extraordinárias.
Vícios Ocultos, são os vícios não constatáveis de imediato,
porque não são aparentes, ou foram dissimulados, ou somente são verificáveis
por pessoa com aptidão técnica ou com percepção fora do comum.
Vícios de Qualidade dos Produtos, são aqueles que
tornam os produtos inadequados ou impróprios para o consumo ao qual são
destinados, ou lhes diminuem o valor.
Vícios de Quantidade dos Produtos, são os vícios que
ocorrem quando, guardadas as variações admissíveis em relação à natureza do
produto, o conteúdo líquido se mostra menor do que o estabelecido no recipiente.
Vícios de Qualidade dos Serviços, São aqueles que
tornam os serviços impróprios à sua fruição ou lhes diminuem o valor.
Vícios de Quantidade dos Serviços, Ocorrem quando há
disparidade quantitativa dos serviços executados, em relação à quantidade de
serviços ofertados no contrato ou na mensagem publicitária.
1.7 OS TIPOS DE RESPONSABILIDADE
1.7.1 Responsabilidade civil e responsabilidade penal
Responsabilidade, no sentido jurídico, significa o dever que
alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um direito de outrem.
A responsabilidade civil visa transmitir segurança às
pessoas, garantindo a reparação do dano que por ventura lhes for causado.
Servem ainda como sanção civil, para inibir novas condutas que vão contra o
ordenamento jurídico.
25
O artigo 186 do Código Civil prevê que comete o ato ilícito
aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral35.
E o artigo 927 do Código Civil estabelece que quem, por ato
ilícito, causar o dano a outrem, fica obrigado a reparar o dano36.
No CDC, a responsabilidade e o direito de indenização estão
previstos no artigo 6º, VI, que estabelece que é direito do consumidora efetiva
prevenção e reparação de dano patrimonial e morais, individuais, coletivos e
difusos37.
A responsabilidade penal ou criminal é decorrente de fatos
considerados crimes, se causados pelo construtor, como por exemplo:
desabamento, ou seja, a queda da construção em virtude de fator humano;
desmoronamento, isto é, que resulta da natureza; incêndio (quando provocado
por sobrecarga elétrica), intoxicação ou morte por produtos industrializados
(quando estes foram mal manipulados na produção ou quando não constem
indicações de periculosidade), contaminação provocada por vazamento de
elementos radioativos e outro; a promoção da construção em solo não-edificável,
ou no seu entorno, assim considerando em razão do seu valor paisagístico,
ecológico, artístico, histórico, cultural, religioso, sem autorização da autoridade
competente ou em desacordo com a concedida. As ocorrências descritas são
incrimináveis, havendo ou não lesão corporal ou dano material, desde que seja
caracterizado o perigo à vida ou à propriedade, derivado da atividade do
construtor, ou que para ele tenha construído.
35
CC:”Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
36
CC:” Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo”.
37
CDC:” Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
26
Não há substancial diferença entre o ilícito civil e o ilícito
penal, no sentido de que ambos representam violação de um dever jurídico ou à
lei.
No Ilícito civil, o agente infringe uma norma de direito privado
e, causando dano, fica obrigado a repará-lo. Todavia, com a matéria é de
interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer prejuízo, nenhuma
conseqüência advirá para o causador do dano.
No ilícito penal, o agente infringe uma nota de direito público,
e seu comportamento perturba a ordem social, constituindo crime ou
contravenção. A reação da sociedade, ou do ordenamento jurídico, é
representada pela aplicação de uma pena que, em regra, atinge a liberdade do
ofensor. As penalidades criminais recaem sobre o profissional, depois da apurada
a culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
1.7.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva
A regra básica da responsabilidade civil no direito privado é
a responsabilidade com culpa. Para a teoria clássica, a culpa era fundamento da
responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não havia responsabilidade38.
Contudo, em determinadas situações previstas em lei, o
legislador admitiu a responsabilização do agente independentemente da culpa,
denominada responsabilidade objetiva. O que difere a responsabilidade subjetiva
da objetiva, pois, é a culpa.
Segundo Miguel Reale, na orientação seguida pelo Código
Civil, “as duas formas de responsabilidade se conjugam e dinamizam, sendo a
responsabilidade subjetiva escolhida como norma, com regra geral, já que o
indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão
38
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 21.
27
culposa ou dolosa”. No entanto, observa: “isto não exclui que, atendendo a
estrutura dos negócios, se levem em conta a responsabilidade objetiva”39.
Com efeito, o Código Civil de 2002 ampliou as hipóteses de
responsabilidade objetiva, em que a prova da culpa do causador do dano não se
faz mais necessária.
Na responsabilidade objetiva,
basta a demonstração do
dano e do nexo causal entra a conduta e o resultado. Pouco importará se o
agente atuou com culpa (negligência ou imperícia); pode inclusive ter tomado todo
o cuidado possível para que o dano não ocorresse, mas, se este se deu, deverá
repará-lo. Vale dizer, na responsabilidade objetiva, a atitude culposa ou dolosa do
agente causador do dano é de menor relevância, pois desde que exista relação
de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o
dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente40. O
agente só afastará sua responsabilidade se provar a ocorrência de caso fortuito,
força maior ou culpa exclusiva da vítima.
1.7.3 Responsabilidade solidária e subsidiária
1.7.3.1 Responsabilidade solidária
Obrigação solidária é espécie de obrigação múltipla,
configurando-se pela presença de mais de um indivíduo em um ou em ambos os
pólos da regulação obrigacional. Há solidariamente, portanto, quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito ou obrigado à dívida toda.
Na obrigação solidária, cada titular, isoladamente, possui
direito ou responde pela totalidade da prestação, embora aos outros assista o
direito de reversão. Vale dizer que, havendo solidariedade, o credor tem direito a
39
REALE, Miguel. Diretrizes Gerais sobre o Projeto do Código Civil. In Estudos de Filosofia e
Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978,p. 176-177.
40
ROFRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 4, p.11.
28
exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a
dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto41.
A solidariedade não se presume: resulta da lei ou da
vontade das partes. Significa que pode ser legal, ou convencional42, ativa ou
passiva.
A responsabilidade dos diversos profissionais envolvidos na
prestação dos diversos serviços da construção civil, em regra, é solidária. Isso
quer dizer que a vítima pode escolher que irá ajuizar a ação: contra um, alguns ou
todos.
O Código Civil dispõe que os bens do responsável pela
ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos À reparação do dano
causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente
pela reparação (art. 942). No parágrafo único desse dispositivo, o CC prevê a
solidariedade entre as pessoas designadas no art. 932, entre as quais se insere o
empregador ou comitente, pelos seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele43 .
Já no âmbito das relações de consumo, a solidariedade está
prevista em vários dispositivos do CDC.
41
CC:” Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial
ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto”.
42
CC:” Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.
43
CC:” Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam
sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação”.
CC:” Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente,
por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em
razão dele”.
29
O parágrafo único do artigo 7º estabelece que, tendo mais
de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos
danos previstos nas normas de consumo.
O artigo 18 estabelece que os fornecedores de produtos de
consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de
qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a
que se destinam ou lhes diminuam o valos.
O artigo 19 estabelece que os fornecedores respondem
solidariamente pelos vícios de quantidade dos produtos.
O §1º do artigo 25 estabelece que, havendo mias de um
responsável pela provocação dos danos, todos responderão solidariamente pela
reparação.
O §2º do artigo 25 estabelece que, sendo o dano causado
por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis
solidários seu fabricante, construtor ou importador, e o que realizou a
incorporação.
O artigo 28, §3º, estabelece a responsabilidade solidária
entre as sociedades consorciadas pelas obrigações decorrentes do CDC.
Para José Brito Filomeno, com a responsabilidade do
fornecedor é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de
determinado produto ou prestação de dado serviço, o consumidor pode intentar
as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que
propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do
serviço44.
44
GRINOVER ET. AL. Código Brasileiro de defesa do Consumidos comentados pelos
autores do anteprojeto.p. 90.
30
1.7.3.2 Responsabilidade subsidiária
Originário do latim subsidiarius (que é de reserva, de
reforço), o verbete subsidiário designa o que é “secundário, auxiliar ou supletivo”,
pressupondo o principal, a que vem reforçar. Dessa forma, responsabilidade
subsidiária é a que vem reforçara responsabilidade principal, desde que não seja
esta suficiente para atender aos imperativos da obrigação.
O
Código
de
defesa
do
consumidor
prevê
a
responsabilidade subsidiária entre as sociedades integrantes dos grupos
societários e as sociedades controladas, e responsabilidade solidária entre as
sociedades consorciadas, pelas obrigações decorrentes das relações de
consumos45.
Diante da manifesta insuficiência dos bens que compõem o
patrimônio de quaisquer das sociedades componentes – quer se trate de
sociedade de comando ou filiadas – o consumidor lesado poderá prosseguir na
cobrança contra as demais integrantes, em via subsidiária.
A responsabilidade subsidiária permite, em síntese, que
outro elemento da cadeia seja chamado à responsabilidade, caso o anterior não
indenize a vítima.
Pelo Vicio acarretar danos aos adquirentes, é indispensável
que este busque amparo legal na legislação vijente. Para tal legislação funcionar
com eficácia, é imprecindível as garantias do imóvel
45
CDC:” Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou
ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica provocados por má administração: § 2° As s ociedades integrantes dos grupos
societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações
decorrentes deste código. § 3° As sociedades consor ciadas são solidariamente responsáveis
pelas obrigações decorrentes deste código”.
Capítulo 2
GARANTIAS
2.1 A GARANTIA E SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A garantia é um instituto que resguarda o contratante ou
consumidor contra riscos que se manifestam após a instauração da relação
jurídica negocial46. É ela inerente à própria compra e venda, inspirada no princípio
da boa-fé, e delimita as responsabilidades do fornecedor e do consumidor. A
garantia é obrigação contratual, que gera o dever de indenizar, de modo que,
embora
por
fundamentação
diversa,
assemelha-se,
no
resultado,
às
conseqüências do inadimplemento das demais obrigações contratuais.
Existem duas espécies de garantia: a legal e a contratual.
De acordo com o disposto nos artigos 24 e 25, do Código de
Defesa do Consumidor47, a garantia legal, por decorrer da lei, não pode ser
suprimida, total ou parcialmente, pela vontade das partes. Em contrapartida, a
garantia contratual tem livre conteúdo (art. 50 do CDC48) e se manifesta em
termos escritos em um contrato. Os termos de garantia podem dizer respeito ao
46
“Excepcionalmente, para os vícios de qualidade por insegurança, é possível a sua utilização,
sem que esteja presente qualquer negócio jurídico da parte da vítima. É a hipótese, sem que
esteja presente qualquer negócio jurídico parte da vítima. É a hipótese do bystander, onde
relação jurídica entre vítima e fornecedor pode haver, mas não é negocial” (BENJAMIN, Antõnio
Herman de Vasconcellos. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). Novo
Código Civil: Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
107.).
47
CDC:” Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo
expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”.
CDC:” Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou
atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”.
48
CDC:” Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo
escrito”.
32
direito (garantia dor evicção, por exemplo), ou podem abranger os vícios (de
qualidade e quantidade).
Simão, em seu livro Vícios do Produto no Novo Código Civil
e no Código de Defesa do Consumidor, faz uma síntese da doutrina sobre as
teorias que existem para explicar os fundamentos da garantia, que merece ser
reproduzida. O citado autor inicia por Orlando Gomes49, que busca esses
fundamentos em três teorias: teoria da evicção parcial, teoria do erro e teoria do
risco. A teoria que fundamenta a garantia no princípio da evicção parcial,
acentuando que, se (a garantia) fosse semelhante à evicção, ao alienante restaria
a obrigação de indenizar (como ocorreria em casos de evicção), o que não se
aplica aos casos de incidência de vícios, que em regra, prevêem apenas a
redibição do contrato com a devolução da coisa e do preço (e não a indenização).
A teoria do erro considera a vontade do alienante viciada
quando baseada em erro sobre as qualidades essenciais do objeto. Contudo,
para Orlando Gomes, os fundamentos dessa teoria não seriam os mias próprios
para a garantia, por receberem tratamentos legais diferenciados: no casso de
erro, a conseqüência é a anulação do contrato e, no caso dos vícios ocultos, há a
possibilidade de abatimento do preço. Por fim, a teoria do risco, que se
fundamenta na imposição legal ao alienante da responsabilidade pelos vícios da
coisa. Esta é afastada por Orlando Gomes sem maior fundamentação, por
entender que não se aplica aos vícios.
A teoria do erro considera a vontade do alienante viciada
quando baseada em erro sobre a qualidade essencial do objeto – constitui um dos
principais fundamentos da garantia, não podemos ser afastada pela mera
consideração de que o erro implicaria necessariamente anulação. Ou seja,
sempre que possível, deve-se preservar o negócio, reservando-se ao contratante
o direito de reclamar a indenização, e não necessariamente busca a anulação do
negócio. Esse raciocínio parte da máxima de que, quem pode o mais pode o
menos, isto é, se é possível postular a anulação do negócio, que é o mais, parece
49
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 94
33
razoável que se possa postular o menos, que é manter o negócio com o
recebimento de indenização correspondente ao vício.
Serpa Lopes50 classifica as teorias em dois grupos: (a)
responsabilidade do contratante como um consectário necessário da natureza
jurídica do contrato; e (b) a teoria eclética, que tem por base a idéia do erro.
Silvio Rodrigues51, secundado por Simão52, afasta-se da
noção de erro e de inexecução do contrato e fundamenta a garantia na boa-fé,
que constitui princípio informados do direito contratual. Com efeito, o princípio da
boa-fé previsto no art. 422 do Código Civil53, constitui, o fundamento da
responsabilidade por vícios ocultos e deve nortear todos os contratos, quer
decorrentes de uma relação de consumo, quer decorrentes uma relação apenas
civil. Assim, é de se prestigiar a expectativa de se estar contratando ou adquirindo
algo que se pressupõe ter determinados requisitos básicos de qualidade que lhe
são intrínsecos, pois é justamente nessa expectativa que reside a boa-fé do
contratante ou adquirente.
De certa forma, a boa-fé objetiva congrega todas as outras
teorias que, cada qual com sua visão, buscam fundamentos para a garantia,
como é o caso da teoria do erro, da teoria do risco, do princípio da evicção
parcial, que, resistem às críticas de Orlando Gomes e servem de fundamento
para garantir.
A boa-fé objetiva opera seus efeitos nas hipóteses de
redibição ou abatimento do preço, pois a garantia circunscrita ao redor dos vícios
redibitórios visa a proporcionar estabilidade aos negócios jurídicos relacionados à
50
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, 6 ed.Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
v. 3, p. 176 ss.
51
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade.
São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 105.
52
SIMÃO, Vícios do Produto no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 86.
53
CC:”Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente
reclamar abatimento no preço”.
34
transferência de bens de um contratante ou outro, fazendo com que o adquirente
de certa coisa sinta-se tranqüilo quando à utilidade objetivada no bem adquirido,
razão pela qual a questão da “culpa” perde um pouco seu sentido54.
A boa ou má-fé é relevante para efeito de reparação, pois,
se o alienante não conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o recebeu mais
as despesas do contrato, ao passo que, se conhecia, restituirá o que recebeu
mais perdas e danos, conforme dispõe o artigo 443 do CC55.
O Código Civil não fixa um prazo mínimo de garantia para os
negócios de direito privado não abrangidos pelo direito do consumidor. Mas
Caramuru ressalva que é evidente que esse silêncio não poderá representar a
exoneração completa e absoluta da garantia, até porque a existência de tal
exigência é algo que está de acordo com a função social do contrato56.
Com efeito, tendo em vista a função social do contrato,
mesmo que o Código seja silente e não haja estipulação de prazo de garantia no
negócio jurídico, é de considerar-se um prazo e garantia pelo qual se
responsabilize o alienante, devendo tal lapso de tempo ser estabelecido tendo por
base os usos e costumes aplicáveis aos contratos ou, não havendo, devem
aplicar por analogia os prazos do Código de Defesa do Consumidor.
54
SANTOS, Caio Augusto Silva. Dos Vícios Redibitórios no Novo Código Civil e no Código de
defesa do Consumidor . In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). Novo Código
Civil: Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro. p. 74.
55
CC:” Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com
perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas
do contrato”.
56
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Código Civil de 2002: o que há de novo?. São Paulo: Juarez
de Oliveira Ed., 2002, p. 109.
35
2.2 GARANTIA LEGAL
A garantia legal consiste em alternativas fixadas na própria
lei, como meios de proteção e segurança outorgados ao contratante ou
adquirente, para se ver recomposto do prejuízo trazido pelo vício57.
2.2.1 Garantia legal no Código Civil
O construtor responde pela boa qualidade da obra que
realizou, responsabilizando-se pelos defeitos que possa apresentar.
Na construção civil, os vícios normalmente são ocultos, pois
os aparentes se presumem conhecidos pelo dono da obra quando do seu
recebimento. Por isso a lei estabelece o prazo de 5 (cinco) anos, instituindo em
favor do dono da obra garantia pela qual o empreiteiro responde, por culpa
presumida, pelos vícios ocultos que ponham em risco a solidez e segurança da
obra.
Alguns
doutrinadores
consideram
essa
garantia
do
empreiteiro como uma responsabilidade excepcional. A excepcionalidade decorre
do fato de que, normalmente, quem recebe uma obra encomendada libera a
pessoa
que
a
entregou
–
importando,
em
princípio,
na
cessão
de
responsabilidade – o que não ocorre no caso do artigo 61858, que abre exceção a
regra59.
57
SANTOS, Caio Augusto Silva. Dos Vícios Redibitórios no Novo Código Civil e no Código de
defesa do Consumidor . In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). Novo Código
Civil: Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro. p. 107.
58
Civil. RECURSO ESPECIAL. Ação de indenização por perdas e danos e rescisão contratual.
Julgamento “extra-petita”. Inocorrência. Responsabilidade do construtor. Defeitos na construção.
(...) A entrega do imóvel ao comprador não corresponde ao exauri mento, por parte do
empreiteiro, construtor ou financiador de imóvel residencial, de sua obrigação contratual ante a
impossibilidade de que haja, nesse instante comprovação plena da segurança e solidez da
unidade residencial.
Recurso não conhecido (STJ-3ªT., REsp 590385-RS; 2003/0162546-7, Rel. MIn. Nancy
Andrighi, j. 5/10/2004, DJ 5/9/2005, p. 399).
59
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instruções de Direito Civil.p. 205.
36
A importância desse prazo foi salientada por Hely Lopes
Meirelles:
“É generalizada a convicção de que esse prazo não foi
estabelecido para atender exclusivamente aos interesses do
proprietário, mas também, e principalmente, ao interesse de toda
a coletividade. Trata-se, destarte, de prazo imperativo, de ordem
pública, não sendo possível ao construtor dele se eximir, nem
reduzir a sua amplitude por meio de cláusula contratual. Resulta
da lei, independente de cláusula que o consigne, e não admite
modificação pela vontade das partes60”.
Ainda sobre o prazo de garantia previsto no art. 1.245 do
Código Civil de 191661 e no seu correspondente art. 618 do Código de 2002,
comentava Hely Lopes Meirelles:
“O prazo qüinqüenal dessa responsabilidade é de garantia, e não
de prescrição, como erroneamente têm entendido alguns
julgados. Desde que a falta de solidez ou de segurança da obra
apresente-se, dentro de cinco anos de seu recebimento, ação
contra o construtor e demais participantes do empreendimento
subsiste pelo prazo prescricional comum (...), a contar do dia em
que surgiu o defeito”62.
No fundo a responsabilidade do construtor decorre antes
princípio geral da responsabilidade civil, do dever de reparação dos danos, dos
direitos que são assegurados aos adquirentes, da proteção à sociedade, enfim,
decorre antes desses princípios, do que da garantia estabelecida expressamente
no texto legal.
60
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p.
226; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 294.
61
CC DE 1916:” Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a
este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”.
62
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. p. 255.
37
A jurisprudência firmou o conceito de que no prazo de
garantia referente à solidez e segurança da obra o construtor responde de forma
objetiva63. Assim entendeu o STJ :
“Ementa: Recurso especial. Ausência de contrariedade a lei.
Responsabilidade do construtor. Prazo de garantia da obra.
Recurso não provido. Não viola os arts. 178, parágrafo 5, iv, 1243
e 1245 do cod. Civil a decisão que afasta a prescrição arguida por
se cuidar de ação indenizatoria pelos danos, considerados de
grande monta, pelos quais e o construtor responsavel”.
Isto é, a garantia legal dá a essa responsabilidade do
construtor o caráter de responsabilidade objetiva, de tal sorte que, naquele
determinado período, se executa a regra geral do ônus da prova estatuída no art.
333,I, do Código de Processo Civil64, fazendo com que o contratante, comprador
ou seus sub-rogados fiquem liberados de provar a culpa do construtor (devem
provar apenas o nexo causal), pois a lei considera a culpa presumida do
construtor. Importante lembrar que a responsabilidade pode ser afastada se o
empreiteiro demonstrar que o evento danoso decorreu de caso fortuito, fato de
terceiros ou culpa da vítima (mau uso ou falta de manutenção).
Existe alguma divergência na doutrina sobre o alcance da
garantia prevista no art. 618 do CC65: contempla toda e qualquer modalidade
contratual, ou apenas a empreitada mista (materiais e serviços)? Sobre esta
questão, Marcos Aurélio S. Viana analisa o entendimento de diversos autores
(J.M. de Carvalho Santos, Alfredo de Almeida Paiva, José de Aguiar Dias e Hely
Lopes Meirelles) e conclui que independentemente da espécie e da natureza do
63
STJ, REsp 9.375- SP (915467-4), Rel. MIn. Cláudio Santos, DJ 30/3/92.
64
CPC:” Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito”.
65
CC:” Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único.
Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o
empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito”.
38
contrato de construção, o construtor será sempre o responsável, por cinco anos,
pela solidez e segurança da obra66
O artigo 447 do CC67 dispões que, nos contratos onerosos, o
alienante responde pela evicção. De acordo com a definição de Maria Helena
Diniz:
Evicção é a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada
em motivo jurídico anterior, que o confere a outrem, seu
verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de
ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no
contrato.
Assim, o vendedor permanecerá vinculado devido aos riscos
da evicção.
2.2.2 Garantia no Código de defesa do consumidor
O CDC não se refere ou se aplica especificamente a
determinados produtos. Aplica-se de modo geral a todos os produtos e serviços
fornecidos em uma relação de consumo, de modo que não relaciona – e nem
seria possível relacionar – todos os itens, produtos ou serviços que são
compreendidos pelas suas regras ou garantias.
A garantia que se extrai do CDC para a construção civil é de
adequação do produto quanto à sua qualidade, quantidade e ao uso que
razoavelmente dele se espera, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza. O art. 24 do CDC refere-se expressamente à garantia legal de
adequação do produto ou serviço, prevendo que independe de termo expresso e
que é vedada sua exoneração por cláusula contratual do fornecedor68.
66
VIANA, Marco Aurélio S. Contrato de Construção e Responsabilidade Civil.
Paulo: Saraiva, 1981, p. 57.
67
CC:”Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta
garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”.
68
CDC: ”Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo
expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”.
2 ed. São
39
O art. 18, § 1º, do CDC69, por exemplo, estabelece um prazo
que dá ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto
e reparar o defeito no prazo máximo de 30 (trinta) dias70. Ou seja, trata-se de
garantia legal, de tal sorte que, não sendo sanado o vício dentro desse prazo, o
consumidor pode exigir alternativamente e à sua escolha: a substituição do
produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição
imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos; o abatimento proporcional do preço.
Tal prazo de garantia, estabelecido na lei, pode ser
aumentado ou reduzido por convenção das partes, nos termos do disposto no art.
18, § 2º, do CDC71, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento
e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser
convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
Outra garantia que se extrai da lei, particularmente nas
relações de consumo, diz respeito à adequação dos produtos e serviços aos fins
que razoavelmente deles se esperam. Essa garantia decorre do § 6º do art. 18 do
CDC, que considera impróprio ao uso e consumo os produtos nocivos à vida ou à
saúde, em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, ou se
revelem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem
como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade72.
69
70
CDC:” Art. 18. (...) § 1° Não sendo o vício sanad o no prazo máximo de trinta dias, pode o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da
mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento
proporcional do preço”.
V.TR 851/253 (nota 34).
71
CDC:” Art. 18 (...) § 2° Poderão as partes conven cionar a redução ou ampliação do prazo
previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta
dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por
meio de manifestação expressa do consumidor”.
72
CDC:” Art. 20. (...) § 2° São impróprios os servi ços que se mostrem inadequados para os fins
que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas
regulamentares de prestabilidade”.
40
2.3 GARANTIA CONTRATUAL
A garantia contratual nasce da convenção estabelecida entre
os sujeitos de determinada relação negocial. A sua existência é voluntária –
depende da vontade das partes – apesar da força que a lei lhe outorga, se existe.
Disso resulta, conseqüentemente, que a lei é apenas a causa mediata, quanto a
vontade das partes é sem dúvida a própria razão de ser, isto é, representa a sua
causa imediata, diferente do que ocorre com a garantia legal73.
A garantia contratual pode ser concedida por liberdade do
fornecedor, em termo escrito, como previsto no art. 50 do CDC74. É facultativo e
complementar à garantia legal. Complementar porque não exclui a garantia legal
estabelecida no art. 18, § 1º do CDC ( que é norma de ordem pública e não pode
ser derrogada pela vontade das partes). Se a garantia contratual é igual à legal,
nada lhe acrescenta. Por conseguintes, resta-lhe o caráter complementar.
Quando se trata de prazos de garantia, por vez se estabelece uma certa confusão
pelo fato de a garantia contratual ser complementar à legal, quando se entende –
equivocadamente, a nosso ver – que o prazo de garantia contratual deve ser
somado ao prazo de garantia legal.
No caso de solidez e segurança, por exemplo, em que existe
um prazo de garantia legal de 5 (cinco) anos estabelecido pelo art. 618 do CC,
nada impede que um construtor ou equipamento queira dar, por hipótese, um
prazo de garantia de 8 (oito) anos em relação a esse tipo de vícios, contando da
conclusão dos serviços ou entrega do imóvel, o que não significa que estará
obrigado por um prazo de garantia de 13 (treze) anos ( cinco anos de garantia
legal mais oito anos da garantia contratual), mas apenas pelo prazo concedido.
73
SANTOS, Caio Augusto Silva; GODOY, Paulo Henrique Silva. Dos Vícios Redibitórios no Novo
Código Civil e no Código de defesa do Consumidor . In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes (coord). Novo Código Civil: Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro. p. 108.
74
CDC:” Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo
escrito”.
41
De nada adiantaria conceder a garantia pelo prazo de cinco
anos, porque a lei já concede esse prazo, como tampouco adiantaria conceder a
garantia pelo prazo de três anos, porque prevaleceria o prazo da garantia legal,
que é maior. Assim, o prazo de garantia contratual tem esse caráter
complementar em relação à garantia legal. Inclusive, há inúmeras situações em
que a garantia contratual não se restringe aos prazos, mas ao
modo de
exercícios e extensão da cobertura – não previstos na garantia legal - , de forma
que os fornecedores podem complementar a garantia legal com modalidades
diversas que ultrapassem aquele mínimo legalmente previsto.
2.4 CONTINUIDADE DA GARANTIA NA REVENDA DO IMÓVEL
A garantia é dada por quem construiu a obra. É ele quem
responde pelas conseqüências de quaisquer problemas durante o prazo de
garantia legal, seja perante o primeiro adquirente, seja perante os demais que lha
sucedem, dentro do prazo da garantia (legal).
Segundo Del Mar, à garantia contratual, pode ocorrer de o
construtor condicioná-la ao primeiro adquirente, o que se figura lícito devido ao
caráter facultativo dessa modalidade de garantia75. Embora seja questionável
esse tipo de condição estabelecida para o exercício da garantia contratual, não se
pode desprezar o aspecto comercial que implica a promoção da venda de
determinados bens, para o qual o vendedor se utiliza dessa faculdade.
2.5 TERMO INICIAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO
O termo inicial para a contagem do prazo para as ações
típicas de garantia, redibitórias e estimatórias – quanti minoris76 - é contrato de
entrega efetiva do bem, ou seja, da transferência da posse ao comprador.
Entretanto, se o adquirente já estava na posse do imóvel, o prazo conta-se da
75
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p. 91.
76
(Actio) quanti minoris - ação de abatimento ou para menor preço; ação estimatória, ação de
diminuição de preço.
42
alienação, reduzido à metade, conforme disposto no artigo 445 do Código Civil77.
Os prazos referentes a essas ações são decadenciais, pois o direito e a ação que
protegem nascem simultaneamente, do mesmo fato e no mesmo momento, e a
ação representa o próprio direito.
Às vezes acontece que o vício, embora já existente, não
pode ser constatado logo no primeiro uso da coisa, de forma que o prazo para a
propositura da ação, nessa hipótese, se inicia, não da entrega efetiva, mas da
data em que o adquirente toma ciência da existência dele. Exemplo clássico é do
imóvel que é alvo de enchentes por chuvas normais, em que o adquirente tomará
ciência do problema somente por ocasião da primeira ocorrência78.
Daí que, se o vício, por sua natureza, só puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência,
até o prazo máximo de 1 (um) ano para os imóveis (art. 445, § 1º, do CC)79.
Nos termos do Art. 446 do CC80, existindo cláusula de
garantia, não correrão os prazos previstos no artigo 445; porém o adquirente deve
denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadência. O legislador criou, aqui, uma novidade,
que é decadência intercorrente.
77
CC:” Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no
prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva;
se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.”
78
Nesse sentido acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu pela caracterização de
vício redibitório na alienação do imóvel alvo de enchentes por chuvas, sem informação do fato
para a compradora, que poderia ter influenciado na decisão da compra ou do preço a pagar;
nessa referida decisão, foi determinado o abatimento do preço na compra e venda. 3ªCâmara de
Direito Privado do TJSP, Apelação Cível nº 91.205.4/1, da comarca de Santo André, jan. 2000,
apud Loureiro, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Ed.
Método, 2002, p. 142.
79
CC:”Art. 445. (...) § 1 Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o
prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta
dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis”.
80
CC:” Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de
garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao
seu descobrimento, sob pena de decadência”.
o
43
Trata-se de um dispositivo novo, trazido pelo Código de
2002, que merecerá a devida interpretação jurisprudencial. Porém, de início,
parece ser aplicável apenas aos vícios ocultos simples ou redibitórios e não aos
vícios referentes à solidez da obra e segurança dos moradores, previstos no art.
618 do CC81. Primeiramente porque o art. 446 refere-se especificamente ao
“artigo antecedente”, o qual, por sua vez trata apenas dos vícios ocultos
redibitórios.
Em segundo lugar porque, a prevalecer essa regra para os
vícios referentes à solidez e segurança, o construtor poderia ver-se exonerado de
suas principais responsabilidade no tocante à obra, no exíguo prazo de 30 dias
contados do surgimento do vício, caso o interessado não reclamasse, o que não
parece razoável quanto a essa classe de defeitos.
As garantias são indispensáveis para o adquiernte, bem
como para o construtor, assim como a responsabilidades de todos envolvidos no
processo contrutivo do bem.
81
CC:” Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”.
Capítulo 3
RESPONSABILIDADES NA CONSTRUÇÃO CIVIL
3.1 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO
SOCIAL DOS CONTRATOS À RESPONSABILIDAE DO CONSTRUTOR
Para o Código Civil de 1916 os contratos tinham função
quase que exclusivamente econômica. O Código Civil de 2002 alterou
radicalmente a teoria dos contratos ao introduzir os princípios da eticidade e da
socialidade. O princípio da sociedade, já presente na Constituição Federal de
1988, aparece de forma expressa no artigo 421 do CC de 2002, estabelecendo
que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função
social do contrato82.
No campo da eticidade, foram inseridos conceitos legais
indeterminados e expressões abstratas, como: boa-fé, probidade, bons costumes,
impondo a sua observância83. Houve avanço no sentido prático com a adoção do
conceito boa-fé objetiva, de maneira que não é mais suficiente que haja intenção,
mas algo que deve se efetivar.
Mais ainda, na esfera dos contratos, a boa-fé deve ser
respeitada não apenas no momento da contratação, mas também na fase póscontratual e, inclusive, depois da conclusão do negócio, pois o mesmo estende
seu efeito ao longo do tempo. Isso é de ser observado sobretudo nas
incorporações imobiliárias em que as unidades são vendidas na planta, ou seja,
82
CC:” Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato”.
83
CC:” Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
CC:”Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração”.
45
ainda por construir, nas quais o cumprimento da obrigação pelos incorporadores
se estende no tempo, depois da assinatura do contrato de compra e venda.
A obrigação dos compradores é realizar o pagamento de
suas prestações na forma estabelecida, e em contrapartida a obrigação dos
incorporadores ou construtores é executar a obra atendendo às normas técnicas,
às previsões do memorial descritivo de acabamento e as demais condições
contratadas, devendo pautar a sua conduta pelos princípios da boa-fé. Mesmo
nos demais casos que tratam apenas da construção, o construtor responde pela
garantia, seja legal (referente a solidez da obra e segurança dos moradores), seja
a garantia contratual, se houver, sendo aplicável, também nesses casos, as
regras da boa-fé. Assim, os princípios da eticidade e socialidade devem
acompanhar a responsabilidade do construtor antes, durante e depois da
conclusão da obra.
3.2 QUADRO GERAL DE RESPONSABILIDADES DO CONSTRUTOR
As responsabilidade do construtor compreendem84:
Responsabilidade ético-profissional; deriva de imperativos
morais, de parceiros geradores do exercício da profissão. Os
deveres ético-profissionais não são estranhos às relações
jurídicas e, muitas vezes, consorciam-se para fundamentar
responsabilidades. O desrespeito aos preceitos éticos previstos
no Código de Ética Profissional do Engenheiro, Arquiteto,
Engenheiro-agrônomo, instituído pela resolução nº 205/71 do
CONFEA, é punido com uma das sanções previstas no artigo 72
da lei 5.194/6685, ou seja, advertência reservada ou censura
pública, aplicadas no infrator (sempre um profissional).
Responsabilidade
pela
perfeição
da
obra
e
pelo
atendimento das normas técnicas; o construtor é responsável pela perfeição da
84
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p. 149.
85
Lei nº 5.194/66:” Art. 72. As penas de advertência reservada e de censura pública são
aplicáveis aos profissionais que deixarem de cumprir disposições do Código de Ética, tendo em
vista a gravidade da falta e os casos de reincidência, a critério das respectivas Câmaras
Especializadas”.
46
obra, dispondo o art. 6º do Código de Ética Profissional da engenharia e
arquitetura devem atuar dentro da melhor ética86.
Conforme o CC (art. 615 e 616), o dono da obra pode
enjeitá-la (ou receber abatimento do preço), se o empreiteiro se afastou das
regras técnica.
É considerada prática abusiva e é vedado ao fornecedor de
produtos e serviços (no caso, o construtor), dentre outras práticas abusivas,
colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com
as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas
específicas não existem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, ou
outra entidade credenciada pelo CONMETRO (CDC, art. 39, VIII).
Responsabilidade contratual pela execução da obra; O
construtor é responsável pela inobservância de obrigação contratual (CC, arts.
615 e 616), sem prejuízo da responsabilidade por falta de técnica.
Responsabilidade legal ou contratual (esta última, se o
construtor a houver dado por escrito) pelos vícios e imperfeições da obra; O
construtor é responsável pelos vícios e imperfeições da obra, oriundos de culpa
sua na execução do serviço, ou no emprego do material, mesmo que não afetem
a solidez e segurança da construção (inexecução da obrigação – CC, arts. 389,
186, 615, 927; CDC. Arts. 18 e 20).
Responsabilidade (legal) pela solidez e segurança da
obra; o construtor é responsável pela solidez e segurança do trabalho, nas
empreitadas relativas e edifícios e outras construções de grande porte, bem como
em razão dos materiais e do solo (CC, art. 618).
86
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p.150.
47
O construtor é responsável pelos defeitos da obra, que
afetem a segurança do consumidor ou equiparados (CC, arts. 389, 186, 615, 927;
CDC. Arts. 12 e 14).
Responsabilidade por danos a vizinhos; o construtor é
responsável pela reparação civil de lesões patrimoniais causadas a vizinhos. O
art. 1.299 do CC assegura ao proprietário o direito de levantar em seu terreno as
construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos.
A responsabilidade do construtor nesse caso é objetiva (CC,
art. 927, parágrafo único; art. 931) e, dependendo da situação, solidária com o
proprietário (CC, art. 942, parágrafo único), salvo a responsabilidade exclusiva
deste na hipótese prevista nos art. 937, do CC.
Há solidariedade entre os co-responsáveis (CC, art. 945;
CDC, art. 25, § 2º).
Responsabilidade por danos a terceiros; o construtor é
responsável pela reparação civil de lesões patrimoniais causadas a terceiros,
conforme regras comuns da responsabilidade civil (CC, arts. 186 e 927).
A responsabilidade do construtor nesse caso é objetiva (CC,
art. 927, parágrafo único; art. 931).
Dependendo a situação, há solidariedade entre os coresponsáveis e o dono da obra (CC, art. 942, parágrafo único; CDC, art. 25, §2º).
Responsabilidades por materiais; na empreitada mista
(materiais e mão-de-obra) o empreiteiro responde pelos defeitos do material que
aplica, além da imperfeição dos serviços que executa (CC, arts. 389, 186 e 927).
Na empreitada de lavor (só mão-de-obra), em que o
empreiteiro recebe do proprietário o material a ser empregado na obra, responde
48
de maneira absoluta pelo trabalho e de modo relativo pelo material utilizado (CC,
art. 612).
Sendo
o
dano
causado
por
componente
ou
peça
incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante,
construtor ou importador e o que realizou a incorporação (CDC, art. 25,§ 1º e 2º,
CC, art. 942, parágrafo único, 186, 927).
O construtor é responsável pelo pagamento dos materiais
que recebe se por imperícia os inutilizar (CC, art. 617).
Responsabilidade pelos atos de seus prepostos; o
construtor é responsável pelos atos culposos e lesivos a estranhos, resultantes de
atividades própria ou de seus prepostos na construção – mestres ou
encarregados de obras – ou ainda de seus operários (CC, arts. 932, II, 933).
Em
se
tratando
de
responsabilidade
civil
por
culta
extracontratual (violação a princípio geral de direito), ficam solidários todos os
autores e co-autores da lesão (CC, art. 942, parágrafo único; CDC, art. 25, § 2º).
Responsabilidade pelos riscos da obra; o construtor é
responsável pelos riscos da obra, se ele forneceu os materiais, até o momento da
entrega da obra a quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber
(CC, art. 611).
Se o empreiteiro fornecer apenas mão-de-obra, os riscos em
que não tiver culpa correrão por conta do dono (CC, art. 612).
Responsabilidade por danos ambientais; o construtor é
responsável por transgressões às normas de Direito Ambiental, sujeito a sanções
administrativas, penais e cíveis (CF, art. 225, § 3º). Considera-se poluidor a
pessoa física ou jurídica responsável, direta ou indiretamente, por atividade
causadora de degradação ambiental (Lei nº 6.938/81).
49
Responsabilidade
penal
ou
criminal;
o
construtor
responde na esfera criminal por fatos considerados crimes, como: desabamento
(queda de construção em virtude de fator humano); desmoronamento (resulta da
natureza); incêndio (quando provocado por sobrecarga elétrica), intoxicação ou
morte pro agrotóxico (previsão para os engenheiros de outra especialidade, além
da civil); intoxicação ou morte por produtos industrializados (idem, quando
manipulados na produção ou quando não conste indicação de periculosidade);
contaminação
(idem, quando
provocada por
vazamentos de
elementos
radioativos e outros).
Tais ocorrências são incrimináveis, havendo ou não lesão
corporal ou dano material, desde que se caracterize perigo à vida ou à
propriedade (Código Penal). O mesmo ocorre em relação aos fatos considerados
crimes ambienteis (Lei nº 9.605/98), como por exemplo: promover construção em
solo não-edificável, ou em seu entorno, assim considerado em razão de seu valor
paisagístico,
ecológico,
artístico,
turístico,
histórico,
cultural,
religioso,
arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade
competente ou desacordo com a concedida; modificar a construção ou local
protegido por lei em razão de seu valor paisagístico, ecológico, cultural, sem
autorização da autoridade competente ou de forma diferente da autorização
concedida; destruir, danificar maltratar plantas em locais públicos ou privados;
destruir ou danificar florestas nativas ou plantas, entre outros.
Outras responsabilidade do construtor; Responsabilidade
trabalhista, decorrente das relações de trabalho entre o construtor, com o
empregador, e seus empregados87.
Responsabilidade social e previdenciária, pelo recolhimento
das verbas social e contribuições previdenciárias do pessoal empregado na obra.
Responsabilidade por tributos, referentes àqueles incidentes
sobre a atividade de construção.
87
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p.151.
50
Responsabilidade técnico-administrativa, pelo atendimento
aos parceiros legais e regulamentadores da atividade profissional, ou de
exigências formais para a realização da obra.
3.3 RESPONSABILIDAE PELA PERFEIÇÃO DA OBRA
É um tipo de responsabilidade que não necessita constar em
contrato, pois trata-se de responsabilidade contratual, já que é inerente ao vínculo
existente entre o construtor e o dono da obra.
Conforme cita Meirelles:
A responsabilidade pela perfeição da obra é o primeiro dever legal
de todo profissional ou firma de engenharia, arquitetura ou
agronomia, sendo de se presumir em qualquer contrato de
construção, particular ou publica, mesmo que não conste de
nenhuma cláusula de ajuste. Isso porque, a construção civil é,
modernamente, mais que um empreendimento leigo, além da
peritia artis do prático do passado, a peritia techinica do
profissional da atualidade”88.
É fundado nesse dever de perfeição, observa o citado
mestre, que o Código Civil autoriza quem encomendou a obra a rejeitá-la, quando
defeituosa, ou recebê-la com abatimento no preço, se assim lhe convir. Com
efeito, o Código Civil estabelece, no art. 615, que o dono da obra poderá rejeitá-la
se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos donos dados, ou das
regras técnicas em trabalhos dessa natureza89.
Ainda segundo Meirelles, tanto o autor do projeto quanto seu
executor respondem pela imperfeição da obra, até que se apure a quem cabe a
incorreção profissional, equiparável à culpa comum. Essa culpa profissional surge
com a inobservância de norma técnica, de método recomendável, ou ,
88
89
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. p. 252.
CC:” Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é
obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções
recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza”.
51
simplesmente, da falta de cuidados usuais na elaboração do projeto ou na sua
execução90.
3.4 RESPONSABILIDADE PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA
A responsabilidade pela solidez e segurança da obra está
prevista no art. 618 do código Civil91. Trata-se de cláusula legal aplicável a
qualquer modalidade de construção, empreitada ou administração. Nota-se que o
dispositivo legal enfatiza a aplicação desse prazo a obras consideráveis, isto é, de
grande vulto, como é o caso da construção de edifícios.
São requisitos para que haja a responsabilidade pela solidez
e segurança da obra: (a) o vício de solidez e segurança da obra deve ser oculto
tendo em vista que o Código Civil não tutela o vício aparente, já que os considera
conhecidos e aceitos quando do recebimento; (b) a obra deve ser considerável,
de grande vulto, tais como a construção de edifício, casa, pontes, estradas; e (c) o
vício deve comprometer a solidez e segurança da obra, “de modo a criar um
estado de insegurança quanto a possibilidade de ruína92.
A responsabilidade pela solidez e segurança da obra deve
ser analisada em consonância com a responsabilidade profissional dos
engenheiros, arquitetos e construtores.
Em princípio, a responsabilidade pela perfeição da obra e
pela sua solidez e segurança é integral e única do construtor, mas pode ser
transferida ao autor do projeto ou partilhada com os seus equiparados
(incorporador), ou que nele interfiram conforme a culpa de cada um93.
90
91
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. p. 252.
CC:” Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”.
92
ROCHA, Silvio Luiz Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor. p. 83.
93
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. p. 254.
52
3.5 RESPONSABILIDAE DAS PESSOAS ENVOLVIDAS NA CONSTRUÇÃO
3.5 RESPONSABILIDADE DOS ENGENHEIROS E ARQUITETOS
Nas construções modernas verifica-se a intervenção de
inúmeros profissionais especializados nas diversas áreas da construção civil, não
havendo subordinação entre eles, tendo em vista que possuem o mesmo grau de
formação científica e a mesma responsabilidade técnica pelo serviço prestado.
O engenheiro, o arquiteto ou a sociedade construtora são
autônomos no desempenho de suas atribuições e respondem técnica e
legalmente por seus trabalhos, quer os executem pessoalmente, quer os façam
executar por prepostos ou auxiliares.
A
lei número
6.496/77
instituiu
a
“A
anotação
de
responsabilidade Técnica” (ART) na prestação de serviço de Engenharia, de
Arquitetura e de Agronomia. Á qual fica sujeito todo o contrato, escrito ou verbal,
para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais
referentes ás categorias supralistadas. A ART define, para os efeitos legais, os
responsáveis técnicos pelo empreendimento de Engenharia, Arquitetura ou
Agronomia e deve ser efetuada pelo profissional no CREA (conselho Regional de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia), conforme Resoluções emanadas do
CONFEA94.
A ART é instrumento básico para a fiscalização do exercício
da profissão, permitindo identificar se a obra ou o serviço estão sendo realizados
por profissional habilitado. Além disso, é a garantia técnica e contratual ao
94
Lei nº 6.496, de 7/12/1977: “Art 1º - Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras
ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à
Agronomia fica sujeito à "Anotação de Responsabilidade Técnica" (ART)”.“Art 2º - A ART define
para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura
e agronomia. § 1º - A ART será efetuada pelo profissional ou pela empresa no Conselho
Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), de acordo com Resolução própria do
Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CONFEA)”.
53
profissional e ao cliente na prestação de serviços ou obras de Engenharia,
Arquitetura ou Agronomia.
A ART é importante para a sociedade por diversos fatores:
em primeiro lugar porque permite que a sociedade identifique os responsáveis por
determinado empreendimento e as características do serviço prestado; em
segundo, porque, em caso de sinistro e acidentes, a ART identifica
individualmente os profissionais responsáveis, auxiliando na respectiva acareação
desses junto ao Poder Público; e, ainda, porque a ART garante os direitos básicos
estabelecidos no art. 6, inciso I, do CDC, ou seja, a proteção a vida, saúde e
segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos
e serviços considerados perigosos, pois condiciona tais práticas a profissionais
habilitados e identificados como são os engenheiros. Nesse sentido seria
interessante que a sociedade técnica estabelecesse uma periodicidade para a
realização de vistorias nas edificações, de modo geral, e que, em determinadas
situações, depois de longo tempo decorrido da sua conclusão, houvesse a
obrigatoriedade de renovação da ART, pois com o passar do tempo verificam-se
alterações de toda ordem que podem comprometer o seu desempenho – além de
inovações que trazem maior segurança -, sendo benéfico para a sociedade que
um profissional assuma novamente a responsabilidade técnica pela edificação,
pois isto certamente fará com que sejam revisados todos os subsistemas e
instalações, assegurando um desempenho satisfatório durante os anos
seguintes95.
Para os profissionais, a ART é importante porque garante os
direitos autorais, funciona como contrato de trabalho ou de serviço entre as
partes, define os limites de responsabilidade e viabiliza o Acervo Técnico.
Quando a concepção geral que caracteriza um projeto for
elaborada em conjunto por profissionais legalmente habilitados, todos serão
considerados co-autores do projeto, com os direitos e deveres correspondentes;
quando houver profissionais ou organizações de técnicos especializados que
95
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas responsabilidades e garantias na construção civil, Ed. Pini,
2008, p. 155.
54
colaboram numa parte do projeto, deverão ser mencionados explicitamente como
autores da parte que lhes tiver sido confiada, devendo assinar todos os
documentos, como plantas, desenhos, cálculos, pareceres, relatórios, análises,
normas, especificações e outros documentos relativos ao projeto96.
Ainda no caso de projetos, o art 21 da Lei número 5.149, de
24 de setembro de 1966, prevê que, sempre que o autor convocar
para o
desempenho de seu cargo o concurso de profissionais especializados e
legalmente habilitados, serão estes havidos como co-responsáveis na parte que
lhe diga respeito97. Quando o contrato englobar atividades diversas no campo da
Engenharia, da Arquitetura e da Agronomia e no caso de co-autoria ou coresponsabilidade, a ART deverá ser desdobrada, por tantos formulários quantos
forem os profissionais envolvidos na obra ou serviço98.
No caso de ampliação, prosseguimento ou conclusão de
qualquer empreendimento de Engenharia, Arquitetura ou Agronomia, dispõe o
parágrafo único do artigo 20 da Lei número 5.194/66 que a responsabilidade
técnica caberá ao profissional ou entidade registrada que aceitar esse encargo,
devendo o Conselho Federal adotar resolução quanto às responsabilidades das
partes já executadas ou concluídas por outro profissional99. O que se recomenda
96
Lei nº 5.194, de 24/12/1966: “Art. 19. Quando a concepção geral que caracteriza um plano ou,
projeto for elaborada em conjunto por profissionais legalmente habilitados, todos serão
considerados co-autores do projeto, com os direitos e deveres correspondentes”.
“ Art 20 Os profissionais ou organizações de técnicos especializados que colaborarem numa
parte do projeto, deverão ser mencionados explicitamente como autores da parte que lhes tiver
sido confiada, tornando-se mister que todos os documentos, como plantas, desenhos, cálculos,
pareceres, relatórios, análises, normas, especificações e outros documentos relativos ao projeto,
sejam por eles assinados”.
97
Lei nº 5.194, de 24/12/1966: “Art. 21. Sempre que o autor do projeto convocar, para o
desempenho do seu encargo, o concurso de profissionais da organização de profissionais,
especializados e legalmente habilitados, serão estes havidos como co-responsáveis na parte
que lhes diga respeito”.
98
CONFEA- Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, Resolução nº 425, de
18/12/1998. “Art. 2º - A ART define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela
execução de obras ou prestação de quaisquer serviços de Engenharia, Arquitetura e Agronomia,
objeto do contrato. §1º - Quando o contrato englobar atividades diversas no campo da
Engenharia, da Arquitetura e da Agronomia e no caso de co-autoria ou co-responsabilidade, a
ART deverá ser desdobrada, através de tantos formulários quantos forem os profissionais
envolvidos na obra ou serviço”.
99
Lei nº 5.194, de 24/12/1966: “Art. 20, parágrafo único. A responsabilidade técnica pela
55
é a elaboração de um laudo sobre as obras executadas para documentar aquilo
que já foi feito – e como foi feito – a fim de prevenir responsabilidades.
A fiscalização de obras e serviços técnicos está prevista
como atividade do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro agrônomo, no artigo
7º, e da Lei, número 5.194/66100, de modo que o profissional é responsável pelos
serviços técnicos de fiscalização que prestar. Se houver, além do construtor, um
profissional fiscal da obra ou organização de técnicos designado para essa
função, responderão esses solidariamente com o construtor, conforme o contrato,
porque ficam todos vinculados profissionalmente e empenhados na perfeição
técnica da obra.
Em matéria de construção civil há uma cadeia de
responsabilidades que parte do autor do projeto e vai até o seu executor
técnico101.
ampliação, prosseguimento ou conclusão de qualquer empreendimento de engenharia,
arquitetura ou agronomia caberá ao profissional ou entidade registrada que aceitar esse
encargo, sendo-lhe, também, atribuída a responsabilidade das obras, devendo o Conselho
Federal dotar resolução quanto às responsabilidades das partes já executadas ou concluídas
por outros profissionais”.
100
Lei nº 5.194, de 24/12/1966: “Art 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do
arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em: (...) e) fiscalização de obras e serviços
técnicos”.
101
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito de Construir p. 327.
56
ANEXO (APRESENTAÇÃO)
Vício (do latim vitium) é um defeito grave que torna uma
pessoa ou coisa inadequada para certos fins ou funções; é qualquer deformação
física ou funcional.
Defeito (do latim defectum) é imperfeição, deficiência,
deformidade, vício, enguiço.
Nos dicionários jurídicos, as palavras vícios e defeito são
utilizadas em sentido equivalente, vício representando defeito e defeito
representando vício.
Vícios ocultos simples:
São aqueles que apresentam apenas essa característica (de serem
ocultos), sem gravidade tal que tornem a coisa imprópria ao uso a
que é destinada ou lhe diminuam o valor.
São deficiências reparáveis, sem comprometimento posterior ao uso
ou ao valor do imóvel (encanamentos entupidos).
Vícios ocultos redibitórios:
São os vícios ocultos, que a tornam imprópria ao uso a que se
destina ou lhe prejudicam sensivelmente o valor.
○ Local sujeito a enchentes
○ Barulho da casa de máquinas, etc.
Vícios ocultos redibitórios:
Para que o vício seja redibitório, é necessário que atenda
cumulativamente o seguinte:
○ Que surja em uma coisa adquirida por contrato comutativo
(oneroso);
○ Que o vício exista no ato da contratação;
○ Que seja oculto (desconhecido do adquirente);
○ Que seja grave;
○ Que prejudique a utilização da coisa ou lhe diminua o valor, e
○ Que seja insanável
DIFERENÇA ENTRE VICIO E DEFEITO NO CDC
Vício, o produto ou serviço é viciado quando não apresenta
qualidade esperada, mostrando-se inadequado ao uso a que se destina.
Defeito, o produto ou serviço defeituoso é aquele que se
mostra perigoso, colocando em risco a segurança do consumidor.
57
Para praticamente não existir vícios aparentes em um
imóvel, algumas construtoras utilizam-se de meios em que ambas as partes (
cliente e construtor) posso checar mutuamente tais vícios e praticamente
erradicá-los. Assim utiliza-se um termo de vistoria, onde é feita uma minuciosa
checagem de itens pelo adquirente, dando aceite ou não na entrega do imóvel.
CONSTRUTORA XXXXXXXXX
Balneário Camboriú, .
XXXXXXXXXXXXXXXX
ED. XXXXXXXXXXXXX
Rua XXXXXX, XXX Aptº XXX
Nesta
Prezado Cliente,
TERMO DE VISTORIA — Apartamento XXX — Apresentamos-lhe o
presente termo, a fim de que seja efetuada a vistoria do imóvel pra a
entrega das chaves.
2.
Quando da vistoria, sugerimos a V.Sa. verificar todos os itens
relacionados a seguir, marcando com um “X” a respectiva coluna e
registrando, no Anexo, as irregularidades por ventura encontradas.
3.
Eventuais itens não constantes da relação abaixo deverão ser
relacionados no “Relatório de Irregularidades”, anexo, aquelas
porventura encontradas.
4.
Solicitamos devolver-nos, datada e assinada, uma via deste
conjunto.
ITEM
1
DISCRIMINAÇÃO
SALA
1.1
Pintura das paredes e tetos
1.2
Funcionamento porta e fechadura
1.3
Funcionamento das esquadrias de alumínio,
PERFEITO
ESTADO
IRREGULAR
(REL. ANEXO)
58
1.4
Estado dos perfis, vidros e vedação
1.5
Pisos, azulejos e rejuntamentos
1.6
Soleiras
1.7
Rodapés
ITEM DISCRIMINAÇÃO
2
COZINHA
2.1
Pintura das paredes, portas e tetos
2.2
Funcionamento dos sifões e ligações
2.3
Funcionamento das esquadrias de alumínio,
2.4
Estado dos perfis, vidros e vedação
2.5
Pisos, azulejos e rejuntamentos
2.6
Funcionamento dos registros de pressão
2.7
Porteiro eletrônico
2.8
Churrasqueira
3
BANHEIRO SOCIAL
3.1
Pintura da porta e do teto
3.2
Funcionamento portas e fechaduras
3.3
Funcionamento das esquadrias de alumínio,
3.4
Estado dos perfis, vidros e vedação
3.5
Pisos, azulejos e rejuntamentos
3.6
3.7
Soleiras
Aparelhos sanitários
3.8
Bancada do sanitário
3.9
Funcionamento dos registros de pressão
3.10
4
Funcionamento dos sifões e ligações
BANHEIRO SUÍTE
3.1
Pintura da porta e do teto
3.2
Funcionamento portas e fechaduras
3.3
Funcionamento das esquadrias de alumínio,
3.4
Estado dos perfis, vidros e vedação
3.5
Pisos, azulejos e rejuntamentos
3.6
3.7
Soleiras
Aparelhos sanitários
3.8
Bancada do sanitário
3.9
Funcionamento dos registros de pressão
3.10
Funcionamento dos sifões e ligações
PERFEITO
ESTADO
IRREGULAR
(REL. ANEXO)
59
ITEM
5
DISCRIMINAÇÃO
DORMITÓRIO SOCIAL
5.1
Pintura das paredes, porta e teto
5.2
Funcionamento portas e fechaduras
5.3
Funcionamento das esquadrias de alumínio,
5.4
Estado dos perfis, vidros e vedação
5.5
Pisos, azulejos e rejuntamentos
5.6
Soleiras
5.7
Rodapés
6
DORMITÓRIO SUÍTE
6.1
Pintura das paredes, porta e teto
6.2
Funcionamento portas e fechaduras
6.3
Funcionamento das esquadrias de alumínio,
6.4
Estado dos perfis, vidros e vedação
6.5
Pisos, azulejos e rejuntamentos
6.6
Soleiras
6.7
Rodapés
7
Limpeza geral do apartamento
PERFEITO
ESTADO
IRREGULAR
(REL. ANEXO)
60
Atenciosamente,
CONSTRUTORA XXXXXXXXXXXXXXXX
_______________________
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Diretor Comercial
_____________________
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ENGENHEIRO CIVIL
_________________________________________________________
DECLARO que, nesta data, realizei a vistoria de recebimento da
unidade acima identificada, cujo resultado assinalo abaixo:
Todos os itens vistoriados encontram-se em perfeito estado.
Os itens assinalados na coluna “Irregular” encontram-se discriminados no
“Relatório de Irregularidades”, anexo.
Solicito suas providências, acaso necessárias, para solucionar as
irregularidades assinaladas acima.
Balneário Camboriú,
_______________________
_________________________________
XXXXXXXXXXXXXXXXXX
61
GARANTIAS NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR:
O prazo de garantia é aquele estabelecido na lei ou no
contrato, durante o qual o construtor responde pelo vício, independentemente de
culpa. Deve repará-lo, salvo se provar uma das causas excludentes da
responsabilidade (mau uso, falta de manutenção, ação de terceiro, caso fortuito
ou força maior).
A garantia que se extrai do CDC para a construção civil, é de
adequação do produto quanto à sua qualidade, quantidade e ao uso que
razoavelmente dele se espera, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza. O art. 24 do CDC refere-se expressamente à garantia legal de
adequação do produto ou serviço.
Como nem o CC nem o CD tratam especificamente das
garantias dos materiais utilizados em uma construção, segue tabela normativa da
ABNT que trata deste assunto.
NORMA DE DESEMPENHO - PRAZOS DE GARANTIA
ABNT/CB-02
PROJETO 02:136.01-001/1 - Tabela D.1 – Prazos de garantia
PRAZOS DE GARANTIA MÍNIMOS
Sistemas, Elementos,
Componentes e Instalações
1 ano
2 anos
3 anos
5 anos
Fundações, estrutura principal, estruturas
periféricas, contenções e arrimos
Segurança e
estabilidade global
Estanqueidade de
fundações e
contenções
Paredes de vedação, estruturas auxiliares,
estruturas de cobertura, estrutura das
escadarias internas ou externas, guarda-corpos,
muros de divisa e telhados
Segurança e
integridade
Equipamentos industrializados (aquecedores de
passagem ou acumulação, motobombas, filtros,
interfone, automação de portões, elevadores e
outros)
Sistemas de dados e vos, telefonia, vídeo e
televisão
Instalação
Equipamentos
Sistema de proteção contra descargas
atmosféricas, sistema de combate a incêndio,
pressurização das escadas, iluminação de
emergência, sistema de segurança patrimonial
Instalação
Equipamentos
Porta corta-fogo
Dobradiças e molas
Instalações elétricas tomadas / interruptores /
disjuntores / fios / cabos / eletrodutos / caixas e
quadros
Equipamentos
13
Instalação
62
NORMA DE DESEMPENHO - PRAZOS DE GARANTIA
ABNT/CB-02
PROJETO 02:136.01-001/1 - Tabela D.1 – Prazos de garantia
PRAZOS DE GARANTIA MÍNIMOS
Sistemas, Elementos,
Componentes e Instalações
1 ano
2 anos
3 anos
Instalações Hidraúlicas e Gás
colunas de água fria, colunas de água quente,
tubos de queda de esgoto, colunas de gás
Instalações Hidráulicas e Gás
Coletores / ramais / louças / caixas de descarga /
bancada / metais sanitários / sifões / ligações
flexíveis / válvulas / registros / ralos / tanques
5 anos
Integridade e vedação
Equipamentos
Instalação
Impermeabilização
Estanqueidade
Esquadrias de madeira
Empenamento
Deslocamento
Fixação
Esquadrias de Aço
Fixação
Oxidação
Esquadrias de alumínio e de PVC
Partes móveis
(inclusive recolhedores
de palhetas, motores e
conjuntos elétricos de
acionamento)
Fechaduras e ferragens em geral
Funcionamento
Acabamento
Vidros
Fixação
Borrachas, escovas,
articulações, fechos e
roldanas
Perfis de alumínio,
fixadores e
revestimentos em
painel de alumínio
14
NORMA DE DESEMPENHO - PRAZOS DE GARANTIA
ABNT/CB-02
PROJETO 02:136.01-001/1 - Tabela D.1 – Prazos de garantia
PRAZOS DE GARANTIA MÍNIMOS
Sistemas, Elementos,
Componentes e Instalações
1 ano
2 anos
3 anos
Revestimentos de paredes, pisos e tetos internos
e externos em argamassa / gesso liso /
componentes de gesso acartonado
Fissuras
Estanqueidade de
fachadas e pisos
molháveis
Revestimentos de paredes, pisos e tetos em
azulejo / cerâmica / pastilhas
Revestimentos soltos,
fretados, desgaste
excessivo
Estanqueidade de
fachadas e pisos
molháveis
Revestimentos de paredes, pisos e teto em
pedras naturais (mármore, granito e outros)
Revestimentos soltos,
gretados, desgaste
excessivo
Estanqueidade de
fachadas e pisos
molháveis
Destacamentos,
fissuras, desgaste
excessivo
Estanqueidade de pisos
molháveis
Pisos de madeira
Tacos, assoalhos e decks
Empenamento, trincas
na madeira e
destacamento
Piso cimentoado, piso acabado em concreto,
contrapiso
Selantes, componentes de juntas e
rejuntamentos
Pintura / verniz (interna / externa)
15
Aderência
Empolamento,
descascamento,
esfarelamento,
alteração de cor ou
deterioração de
acabamento
5 anos
Má aderência do
revestimento e dos
componentes do
sistema
63
RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR E RESPONSABILIDADE PELA
SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA:
O período de responsabilidade é aquele durante o qual o
construtor responde pela boa execução do contrato. Em princípio é maior que o
prazo de garantia. Decorre da obrigação contratual assumida pelo construtor de
entregar a obra em perfeitas condições, de acordo com a boa técnica, e por essa
obrigação pode ser chamado a reparar as falhas durante todo o prazo
prescricional, que se inicia com a entrega ou conclusão dos serviços, ou,
dependendo do caso, do surgimento do vício ou defeito. O vício de construção
constitui uma inexecução da obrigação.
Em princípio, a responsabilidade pela perfeição da obra e
pela sua solidez e segurança é integral e única do construtor, mas pode ser
transferida ao autor do projeto ou partilhada com os seus equiparados
(incorporador), ou que nele interfiram, conforme a culpa de cada um.
Se houver, além do construtor, um profissional fiscal da obra
ou organização de técnicos designada para esse trabalho, responderão esses
solidariamente com o construtor, conforme o contrato, porque ficam todos
vinculados profissionalmente e empenhados na perfeição técnica da obra.
Há uma cadeia de responsabilidades que parte do autor do
projeto e vai até o seu executor técnico .
A jurisprudência tem admitido a responsabilidade do
construtor por defeitos referentes à solidez e segurança, mesmo depois de
decorridos cinco anos.
Jurisprudência do STJ:
Entendimento de que a responsabilidade do construtor pelos
vícios, manifestados no prazo de cinco anos, decorre da cláusula de garantia.
Essa regra não exclui a ação de indenização uma vez comprovada a culpa do
construtor .
Entendimento de que as falhas de construção como
decorrentes de inexecução contratual e da falta de solidez e segurança do prédio,
prescrevem em 10 anos.
64
POR QUANTO TEMPO SUBSISTE A RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR
POR VÍCIOS DE SOLIDEZ E SEGURANÇA?
1. GRUPO QUE DEFENDE POR TEMPO ILIMITADO:
Na doutrina anterior ao cdc e ao cc de 2002, formou-se o
entendimento no sentido de que os vícios referentes à solidez e segurança
deveriam surgir no prazo de 5 anos, e poderiam ser reclamados no prazo
prescricional de 10 anos.
A jurisprudência passou a admitir que os vícios referentes à
solidez e segurança poderiam ser reclamados do construtor, mesmo que surgidos
depois do prazo de 5 anos da entrega da obra ou conclusão dos serviços, mas
não estabeleceu uma limitação de tempo para o surgimento desses vícios.
2. GRUPO QUE DEFENDE POR TEMPO LIMITADO
Nos sistemas construtivos para os quais a sociedade técnica
estima uma vida útil superior a 10 anos (estrutura - vida útil de 40/60 anos) a
questão é complexa, porque envolve o confronto de princípios jurídicos e há
diferentes enfoques do assunto.
O entendimento respalda-se em dois dos princípios
consagrados pela constituição federal, que são os da segurança e da estabilidade
das relações jurídicas.
Baseia-se na premissa de que os prazos, de modo geral,
não podem permanecer indefinidos, sob pena de as relações sociais e jurídicas
permanecerem sujeitas indefinidamente a revisões.
A lei limita o direito no tempo, para que seja atingida a
almejada estabilidade nas relações. Desse modo operam a prescrição e a
decadência, ora extinguindo o direito, ora a pretensão, pelo decurso do tempo.
Quer seja pelo princípio da estabilidade, quer seja pelo
princípio da segurança das relações jurídicas, parece razoável a fixação de um
tempo de prova da construção ou edificação, a partir do qual o construtor ficaria
exonerado de suas responsabilidades. (uma presunção técnica - probabilística).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como já foi mencionado, o setor da construção é
fundamental para o desenvolvimento econômico e social do país. Por isso, da
importância de tomar medidas que garantam a sua qualidade, nomeadamente no
que à cobertura de danos diz respeito. A realidade nacional carece de um sistema
de responsabilidades e garantias que confira uma maior proteção aos
proprietários de novos imóveis, bem como de imóveis alvo de obras de
manutenção, reparação e reabilitação.
A legislação no Brasil encontra-se dispersa e é, por vezes,
ambígua, o que dificulta não só o seu estudo, mas também a sua interpretação.
Ao longo deste trabalho procurou reunir-se a legislação existente sobre esta
matéria como forma de facilitar a sua análise, bem como para fornecer um
documento útil a possíveis estudos posteriores.
No que concerne as garantias e responsabilidades, pode
constatar-se que no Brasil carece da implementação de algumas medidas. Nas
obras particulares apenas está prevista uma garantia de cinco anos,
independentemente do tipo de defeito, não existindo qualquer seguro associado.
Já a responsabilidade é tratada de uma maneira mais
detalhada, especificando todos os possíveis tipos de responsabilidade tanto do
construtor ou empreiteiro como de seus responsáveis técnicos, engenheiros,
projetistas entre outros.
Apôs este estudo teórico, quanto as hipóteses, têm-se que:
A hipótese 3 restou a mais adequada, pois tanto o Código
Civil como o Código de Defesa do Consumidor se complementam quando tratam
das responsabilidades e garantias.
É fundamental que o setor invista em melhoria contínua da
qualidade, o que certamente diminuirá o número de falhas no processo do
produto. Outro aspecto importante a ser construído é o de relacionamento. As
experiências com programas de relacionamento entre clientes e fornecedores
vêm constituindo não só uma das principais formas de disseminar os conceitos de
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qualidade, como tem sido também ferramentas multiplicadoras para o seu
aprimoramento, garantia de sucesso e competitividade, quando calcadas no
comprometimento mútuo em atender ás responsabilidades e obrigações em uma
relação de parceria, baseada na confiança.
Procedimentos voltados para a parceria no relacionamento
clientes/fornecedores, no caso específico da indústria da construção, têm-se
mostrado, na prática, para as empresas que os buscam, ora como alternativas de
sobrevivência, ora como vantagem competitiva, principalmente procurando
solucionar problemas de qualidade do produto final, prazo, produtividade,
desperdício e custos, sem, no entanto, estarem sendo motivo de ações com fundo
legal.
Com a realização deste trabalho reuniu-se legislação,
vigente no Brasil, que até a data se encontrava dispersa, o que dificultava o
estudo das práticas vigentes relativamente à cobertura de danos na construção. A
informação reunida ao longo deste trabalho constitui um documento que poderá
ser útil para estudos posteriores relativos a responsabilidades, garantias e
seguros na cobertura de danos na construção. Em nível de desenvolvimentos
futuros seria interessante se a análise realizada neste estudo fosse explorada e
se estendesse a países, que aqui não foram abordados.
As considerações aqui apresentadas indicam a importância
da temática na análise da prática destas responsabilidades e garantias e a
necessidade de reflexão e busca contínua e coletiva de toda empresa para a
superação de seus defeitos e conflitos, assim como para a utilização consciente e
adequada dessa ferramenta legal visando o constante aperfeiçoamento das
empresas de construção civil.
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