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CONTABILIDADE DIGITAL
DIREITO DIGITAL
PARTE I - continuidade
Prof. Cristiano Rennó Sommer
Dos Métodos Alternativos
de solução de Conflitos
Arbitragem no Brasil
Precedentes legislativos:
Em nossa legislação desde o século XIX:
Constituição Imperial de 1824
Código Comercial de 1850
Código Civil de 1916
Código de Processo Civil de 1973.
Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996
(Esta última deu o aperfeiçoamento legislativo necessário)
Arbitragem no Brasil
Princípio da inafastabilidade
Dúvidas quanto à efetividade do procedimento arbitral.
Art. 5º, inc. XXXV – Nenhuma lesão ou ameaça a direito será
excluída da apreciação do Poder Judiciário.
A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 veio a afastar tal
dúvida:
Valor de sentença das decisões arbitrais
Irrecorribilidade
Possibilidade extinção de processo pela alegação de
convenção arbitral.
Arbitragem no Brasil
Aplicabilidade:
Atribuição a um árbitro, imparcial e desinteressado no
caso, do poder de decidir um conflito surgido entre pessoas
capazes, que julgará seus litígios relativos a direitos
transigíveis patrimoniais disponíveis
Não são todos os direitos passíveis de ser submetidos à
Arbitragem, apenas os disponíveis.
Exemplo de direitos indisponíveis: De natureza criminal,
falimentar, fiscal ou que tratem da capacidade ou estado das
pessoas.
Os trabalhistas apenas na esfera sindical.
Arbitragem no Brasil
Escolha do árbitro
Direta: Escolha pelas partes de árbitro Ad hoc.
Indireta: Escolha pelas partes do Tribunal Arbitral
e este, por sua vez, escolhe o árbitro adequado para
a questão.
Arbitragem no Brasil
Exemplos de Tribunais Arbitrais:
Nacionais: Câmara de Arbitragem Empresarial - CAMARB,
Câmara de Arbitragem do Mercado - CAM,
Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo,
Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem,
Câmara da Amcham/SP entre outros
Internacionais: ICC - International Chamber of Commerce,
AAA - American Arbitration Association,
National Arbitration Forum
Arbitragem no Brasil
A solução de conflitos pelo método arbitral não pode ser
imposta.
Deve ser submetida à convenção das partes.
Tipos de convenção arbitral:
Cláusula compromissória: inserida no contrato que se
pretende seja aplicada eventual e futuramente.
Cláusula autônoma que não se invalida diante da nulidade
do contrato
Compromisso arbitral: Concordância das partes em
submeter ao juízo arbitral conflito existente, estipulando o
arbitro ou tribunal, procedimentos e legislação aplicável, entre
outros.
Arbitragem no Brasil
A sentença arbitral proferida no Brasil não dependerá de
homologação, ao passo que a estrangeira deverá ser
submetida à homologação pelo STJ.
Vantagens:
Menor possibilidade de obstáculos constitucionais ou de
regras de caráter público.
Menor prazo de solução
Flexibilidade de utilização de normas
(Ex. Lex Mercatória)
Arbitragem no ambiente virtual
Possibilidade de indicação de arbitros com conhecimento
técnico, dispensando-se auxílio pericial.
Havendo necessidade de conhecimento técnico em mais
de uma especialidade, podem ser indicados mais de um
árbitro, sempre em número ímpar.
Possível solução à indefinição do espaço físico geográfico
do conflito.
Arbitragem On-line ou E-resolution
E-resolution ou ODR (On-line Dispute Resolution)
É mais uma diferença do meio do que do
procedimento
Não se dispensa a convenção das partes
Diminuição dos custos pela desnecessidade de
deslocamento das partes e pela ausência de
meios físicos do procedimento.
Funcionalidades disponíveis: chats, video-chats,
julgamentos on line, recebimento de arquivos
digitalizados e outros.
O termo ODR engloba todos métodos alternativos
de solução de conflitos virtuais tais como:
•A negociação autocompositiva
•A mediação
•A arbitragem.
As ODRs são, via de regra oferecidas por sites
especializados, tais como:
•ICourthouse
•Online Ombuds Office
•Online Resolution
•E-Arbitration
•SquareTrade
•Entre outros de uma lista vastíssima.
As ODRs relativas aos métodos autocompositivos
e de mediação não encontram obstáculos em seu
cumprimento pela desnecessidade de
homologação de acordos arbitrais.
No entanto há dúvidas quanto ao cumprimento
de decisões por arbitros virtuais.
Seria uma solução a constituição de filial no país?
Possivelmente resolveria estas questões, mas
surgiriam outras de cunho fiscal.
Do Processo
Judicial Virtual
Do Processo Judicial Virtual
Preocupação do Estado na prestação
jurisdicional adequada.
Aumento dos processos causaram a morosidade
das decisões judiciais
A injustiça das decisões demoradas.
Novo dispositivo constitucional garante a
duração razoável do processo.
Surgimento da Lei 11.419/2006 que trata do
processo eletrônico.
A Lei 11.419/2006 possibilitou, de fato, a
criação de um sistema virtual de procedimento
judicial.
Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos
judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças
processuais será admitido nos termos desta Lei.
§ 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos
processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados
especiais, em qualquer jurisdição.
O Art. 8º da mesma Lei possibilitou a
virtualização do processo.
Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário
poderão desenvolver sistemas eletrônicos de
processamento de ações judiciais por meio de
autos total ou parcialmente digitais, utilizando,
preferencialmente, a rede mundial de
computadores e acesso por meio de redes
internas e externas.
 O sistema de processos virtuais ainda não
foi implantado em todas as esferas de jurisdição,
mas já está em pleno vigor na maioria dos
juizados especiais e na Justiça do Trabalho.
 A tendência é de serem virtualizadas todas
as esferas e atos procedimentais, como ouvida de
testemunhas e audiências.
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DIREITO DIGITAL
PARTE II
Prof. Cristiano Rennó Sommer
Introdução
Introdução
Alguns pontos que vimos:
Relações sociais e jurídicas
Direito Digital
Métodos de solução de conflitos digitais
Introdução
O que veremos:
Vínculos contratuais e extracontratuais
virtuais
Valor probatório das provas eletrônicas
 Contratação eletrônica
Responsabilidade penal
Responsabilidade civil
Das Provas Eletrônicas
Das provas no mundo virtual
Tradicionalismo jurídico Prova e Meio de Prova.
Necessidade de adequação à nova realidade
virtual.
Atual necessidade de materializar a prova virtual
para fins processuais.
 Existência de alguns tribunais que virtualizaram
seus processos.
Das provas no mundo virtual
 Documento no Direito Civil:
 escrito oficial que identifica uma pessoa;
 instrumento escrito que faz fé daquilo que
atesta
Exemplo: contrato, escritura pública,
certificado, atestado, recibo, etc.;
Das provas no mundo virtual
 Documento no
Processo Civil:
qualquer escrito oferecido em juízo que forneça
prova de alegação do litigante;
 qualquer fato que possa comprovar ou
testemunhar;
Das provas no mundo virtual
Conclusão
As provas no direito tradicional ainda
guardam estreita relação com o meio físico
que as portam.
 Distância entre a prova e o meio probatório no
âmbito virtual
 Caso da informação constante em home page
Da hierarquia dos meios de prova
Prova – informação que se deseja levar ao
conhecimento de quem deva convencer;
 Meio de prova – meio que irá portar a
informação a ser levada ao conhecimento de
quem deva convencer;
Da hierarquia dos meios de prova
Todos os meios de prova são admitidos;
 Exceção: provas obtidas por meios ilícitos
 Inexistência de hierarquia entre as provas;
Livre convencimento motivado do juiz;
Verdade real e verdade processual;
Da hierarquia dos meios de prova
Responsabilidades do contador quanto às
provas.
 Documentar todos seus atos;
Organizar a documentação de forma que
esteja disponível quando necessário;
 Aumento das chances de sucesso em
demandas judiciais;
Da hierarquia dos meios de prova
 A prova eletrônica é o original, sendo que
sua reprodução é cópia;
 Necessidade de perpetuar a informação
constante no âmbito virtual
Da prova obtida por meios ilícitos
 Prova vedada, contrária à norma legal ou
a princípio legal;
 Prova ilícita de caráter absoluto e relativo;
Prova lícita: obtida de acordo com as
prescrições de caráter ético e legal:
Art. 332 - Todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para
provar a verdade dos fatos, em que se funda
a ação ou a defesa.
Da prova obtida por meios ilícitos
 Correntes sobre a prova ilícita:
 Da admissibilidade;
(busca da verdade real)
 Da inadmissibilidade
(teoria dos frutos contaminados)
Da proporcionalidade
(proteção de bem jurídico de maior valor)
Da prova unilateral
Vedações constitucionais à produção de prova
de forma unilateral
provas obtidas por meios ilícitos"
(art. 5º, inc. LVI),
Proteção da privacidade. (art. 5º, XII
e X)".
Da prova unilateral
 Escutas telefônicas
– vedação no processo civil;
– necessidade de participação de
interlocutor na produção da prova;
– permissão na investigação criminal
mediante prévia autorização judicial;
Aplica-se, por extensão, aos meios
virtuais de comunicação (skype, msn...)
 Validade pelo aviso prévio ao outro
interlocutor;
Do email como prova eletrônica
 Nova maneira de relacionamento da
sociedade digital
 Polêmica quanto à função de
assumir responsabilidades;
 Fraca segurança jurídica do meio
face ao caminho eletrônico do e-mail;
Do email como prova eletrônica
 Correntes sobre a utilização do e-mail
como forma de criar obrigação:
 Da admissibilidade indireta e
incondicionada – Necessidade de
Perícia Técnica;
Da admissibilidade direta e
condicionada – uso direto mas
acessório a outras provas;
Da assinatura digital
 Suprimento da falta de assinatura no
documento tradicional;
 Chave privada – Códigos cifrados
 Chave Pública – Atesta a autenticidade
da chave privada;
Ainda há possibilidade de adulteração
do email no caminho eletrônico;
Criptografia assimétrica –
desaparecimento da chave privada em
email adulterado;
Aumento da segurança dos dados e
autonomia como prova judicial;
Da assinatura digital
 Necessidade de adequação do
direito às novas relações digitalizadas
sob pena de o direito contratual cair
em desuso;
 Inexistência virtual e material de
meios probatórios completamente
seguros;
Comparação com as Relações
Internacionais – Credibilidade dos
contratantes;
Dos Contratos Eletrônicos
Introdução
 Aumento das relações comerciais em
função da web;
Adaptação do Direito Contratual
tradicional às novas relações comerciais
virtuais;
 Dispensa dos documentos físicos;
Constatação inequívoca da vontade das
partes;
 Tradicionalmente através da
assinatura;
Hoje?
Teoria das Obrigações Contratuais
 Contrato: negócio jurídico, de natureza bilateral
ou plurilateral, que, para sua formação, depende
do encontro da vontade das partes, que
estabelece para estas uma norma individual
reguladora de seus interesses privados
Teoria das Obrigações Contratuais
 O contrato faz lei entre as partes?
Período anterior ao Código Civil;
Dura lex sed lex
Pequeno Intervencionismo estatal
Período posterior ao Código Civil;
Contrato como parte do ordenamento
jurídico;
Aumento do intervencionismo estatal
Teoria das Obrigações Contratuais
 Tendência socializadora das relações
privadas;
Requisitos objetivos do Contrato:
Objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
Forma prescrita ou não defesa em lei;
Agente Capaz
Teoria das Obrigações Contratuais
Fase pré-contratual
Proposta
manifestação unilateral
Obrigação do proponente
Dever de indenizar ou cumprir o
contrato em caso de desistência
Teoria das Obrigações Contratuais
Fase pré-contratual
Exceções à obrigatoriedade:
- Cláusula expressa eximindo a
obrigatoriedade;
-Natureza do negócio fluir a
inexigibilidade;
- Feita sem prazo a pessoa
presente não haja aceitação
imediata;
Teoria das Obrigações Contratuais
Fase pré-contratual
Exceções à obrigatoriedade:
Feita sem prazo a pessoa ausente:
- Transcurso de prazo suficiente para
resposta do oblato;
- Estipulado prazo para resposta, esta seja
encaminhada fora dele;
- Comunicação de arrependimento que
chegue antes ou com a oferta;
Teoria das Obrigações Contratuais
 Uma vez aceita a proposta, termina-se a fase précontratual;
 Forma da aceitação
– Expressa ou Tácita;
-Tempestiva;
- Integral;
 A aceitação intempestiva ou parcial considera-se
nova proposta e desonera o proponente inicial;
 A proposta com alternativa, uma vez aceita uma
opção, desonera o proponente em relação à outra;
Teoria das Obrigações Contratuais
 Momento da aceitação da proposta
Entre presentes de forma imediata à
aceitação;
Entre ausentes existem duas teorias:
 Da informação ou cognição
Pela ciência do oblato;
Teoria das Obrigações Contratuais
 Momento da aceitação da proposta (cont.)
 Entre ausentes:
Da declaração ou agnição subdivide-se em
outras três:
 da declaração propriamente dita;
 da expedição,
da recepção
Teoria das Obrigações Contratuais
 Momento da aceitação da proposta (cont.)
 Nosso Código Civil, no artigo 427 se mostrou
adepto da teoria da declaração na modalidade da
expedição;
Teoria das Obrigações Contratuais
 Lugar da aceitação da proposta (cont.)
 Teoria da expedição da oferta;
Considera-se realizado o ato no lugar da
residência do proponente;
Importância jurídica da localização face à
definição da legislação aplicável e competência
para julgar.
Dificuldade no ambiente virtual;
Contratos Eletrônicos
 Identidade das características do contrato tradicional;
 Mesmos requisitos objetivos previstos no Código Civil:
Necessidade de um ser dotado de razão e vontade
para firmar o contrato;
 Objeto lícito – diferença às vezes pelo método virtual
de entrega do produto;
Forma livre, se de outra forma não prevista em lei
Contratos Eletrônicos
 Formação do Contrato Eletrônico
 Propostas em home pages;
 Diferença da dinâmica dos atos virtuais;
 Dúvida quanto à autoria da proposta e da
aceitação;
 Chaves privadas;
 Envio do pagamento;
 Clique em botão virtual
Contratos Eletrônicos
 Momento de aceitação do contrato eletrônico
Considerada a internet como um espaço –
Entre presentes
 Considerada como um meio
Entre ausentes
 Necessidade urgente de atividade legislativa;
 Dificuldade de localizar o lugar de concretização
dos atos contratuais;
Da responsabilidade
Civil e Penal
Da Responsabilidade civil e penal
 Milhares de relações sociais e jurídicas no
âmbito virtual;
 Um mesmo fato pode causar reflexos em
ambas as esferas;
 No civil, o objeto normalmente é de cunho
patrimonial ou moral;
No criminal, além daqueles, pode ser a proteção
da vida e da integridade física e psicológica;
Da Responsabilidade civil e penal
As partes na esfera civil serão privadas
representantes dos próprios interesses;
Na criminal haverá a figura do Estado como
representante dos interesses da coletividade;
Da Responsabilidade penal
 O cerco aos crimes materiais e a evolução dos
crimes virtuais;
 Ambiente virtual como território sem lei –
semelhança com os mares;
 Parte especial do Código Penal de 1940;
72 anos de idade
Da Responsabilidade penal
 Aplicação analógica dos tipos penais aos crimes virtuais;
Luta jurisprudencial e inércia legislativa;
 Princípio da Legalidade;
 Necessidade de dispositivo legal, ainda que o ato
cometido seja imoral, anti-social ou danoso;
 Impunibilidade das condutas virtuais;
 Urgência da atividade legislativa;
 Tipicidade penal;
Da Responsabilidade penal
 Identificação do agente ativo;
 Impossibilidade de vinculação ao CPF ou RG
ao uso da internet;
 Uso do TCP/IP (Transmission Control
Protocol – Internet Protocol)
 Precisão de localização – dificuldade face ao
sistema wireless;
 Auxílio à instrução criminal;
Da Responsabilidade penal
 Dos crimes virtuais aplicados por analogia
 Crime de dano: Art. 163 do CP.
“Art. 163- Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
Impossibilidade de interpretação analógica em função
do bem virtual não ser considerado coisa para efeitos
penais;
 Impossibilidade de interpretação analógica in malam
partem;
 Divergência doutrinária na aplicação em crimes
virtuais que causem dano patrimonial;
Da Responsabilidade penal
Crimes contra a honra;
Acentuada repercussão no mundo virtual
 Diferença da conduta no mundo material
 Dificuldade de serem apagadas as
evidências que constituem o crime de calúnia,
injúria e difamação;
Da Responsabilidade civil
Dever de reparar o dano causado a terceira
pessoa;
 Ato ilícito – Nexo de causalidade – Dano
 Difícil constatação do ilícito em ambiente virtual;
 Difícil localização do autor;
 Responsabilidade do provedor de acesso;
Direito de regresso do provedor de acesso ao
verdadeiro responsável;