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REVISTA ELETRÔNICA - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 3. SETEMBRO DE 2011
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EDITORIAL
Novamente é oferecida à comunidade jurídica a mais recente edição da Revista
Eletrônica Temas Atuais de Processo Civil; já em seu terceiro exemplar. Fortificando o debate
interdisciplinar e sempre buscando uma aproximação entre as mais variadas escolas jurídicas
do país, esta edição é pautada pela multiplicidade de temáticas: desde o projeto do Novo
Código de Processo Civil até as primícias romanas de nosso sistema jurídico.
Nessa esteira, abre-se a edição com o ensaio “A Jurisdição e as Espécies de Tutela
Jurisdicional” de Éder de Oliveira Moreira, que traça de maneira didática e simplificada as
diferentes formas de tutela jurisdicional e a concepção mais aceita de Jurisdição no âmbito da
dogmática jurídica vigente. Ainda na discussão quanto ao papel da Jurisdição, Guilherme
Antunes da Cunha, emérito advogado gaúcho, aborda a “A Tutela Específica e a
(In)Coercibilidade da Vontade: Do Estado Liberal Clássico ao Estado Democrático de
Direito”. Na sua pena, a jurisdição do Estado Democrático de Direito cobra uma ruptura
paradigmática quanto à incoercibilidade da vontade do devedor, revelando o novel papel da
tutela mandamental como forma adequada de realização do direito material.
Também o Projeto de Lei 166/2010 segue na pauta pelo ensaio do mestrando e
professor universitário Bruno Garcia Redondo que examina as regras de impenhorabilidade de
bens e a possibilidade de sua mitigação, no ordenamento jurídico atual e no chamado “Novo
Código”. Na sequência dos trabalhos, entra na pauta o processo sem dilações indevidas,
através do artigo de Marco Félix Jobim “A Concessão de Efeito Suspensivo nos Recursos
Trabalhistas por Meio de Medidas Cautelares e a Incompatibilidade com o Direito
Fundamental à Duração Razoável do Processo”.
Por fim, orientando-se pela revisão histórica dos fundamentos do nosso Processo Civil
de tradição romano-germânica, Gustavo Bohrer Paim brinda os leitores com profundo escorço
acerca do Direito Romano, em seu ensaio “Breves Notas Sobre o Processo Civil Romano”,
perpassando todos os períodos do cenário jurídico latino, desde suas vigas clássicas até as
influências do período Justinianeu e, atingindo, enfim, as influências deste no direito romano
do civil law e do common law.
Desejamos a todos uma boa leitura e agradecemos pela participação e colaboração, em
especial os professores Igor Raatz e Darci Guimarães Ribeiro, pelo intenso acompanhamento
e divulgação da Revista. Avante aos estudos.
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Os Editores
SUMÁRIO
A Jurisdição e as Espécies de Tutela Jurisdicional ...............................................................4
Ederson de Oliveira Moreira
A Tutela Específica e a (In)Coercibilidade da Vontade: Do Estado Liberal Clássico
ao Estado Democrático de Direito.........................................................................................20
Guilherme Cardoso Antunes da Cunha
Projeto de Novo CPC e Impenhorabilidade: Sugestão Normativa para
Generalização da Relativização Restrita..............................................................................38
Bruno Garcia Redondo
A Concessão de Efeito Suspensivo nos Recursos Trabalhistas por Meio de Medidas
Cautelares e a Incompatibilidade com o Direito Fundamental à Duração Razoável
do Processo ..............................................................................................................................46
Marco Félix Jobim
Breves Notas Sobre o Processo Civil Romano .....................................................................58
Gustavo Bohrer Paim
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A JURISDIÇÃO E AS ESPÉCIES DE TUTELA JURISDICIONAL
Eder de Oliveira Moreira1
Resumo: O presente artigo visa traça as principais espécies de tutela jurisdicionais bem como
a concepção de Jurisdição, pois é aí que transcorrerá o desenvolvimento do processo através
da atividade estatal.
Palavras – chave: Jurisdição, Espécies de tutela, Atividade Estatal.
Abstract: This paper aims to trace the main species of judicial supervision and the design of
Jurisdiction, because that is where elapse process development through state action.
Keywords: Jurisdiction, Species protection, State activity.
Introdução
O estudo do direito processual civil necessita de conhecimentos preliminares, ainda
que elementares, do que venha a consistir a Jurisdição, pois é aí que transcorrerá o
desenvolvimento do processo. Antes, porém, oportuno destacar que antecederam à jurisdição,
sem, contudo haver uma hierarquização ou separação com esta, a autotutela e a arbitragem
para destacar as principais atividades de solução de conflitos.
A autotutela, datada desde os primórdios da civilização, consiste na defesa dos direitos
através do emprego de diversos instrumentos, tais como a força bruta e meios bélicos. Esta
modalidade de solução de conflitos ainda perdura entre nós através do esforço imediato
constante do artigo 1210 do Código Civil vigente, onde o possuidor turbado ou esbulhado tem
direito de resistir por suas próprias forças, desde que o exercício da autotutela seja feita de
forma imediata. Não contrariando ou excluindo a adoção de medidas outras possibilitadas
pela jurisdição.
Outra técnica de solução de conflitos é a arbitragem, presente no ordenamento pátrio
através da Lei n.º 9.307/96. Trata-se de um instrumento de solução de contendas onde as
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É Servidor Publico Estadual da Assembléia Legislativa do Estado do Amapá, É especialista em Direito
Processual pelo Centro de Ensino Superior do Amapá - CEAP, e Pós Graduando pela mesma Instituição em
Direito Ambiental. Graduado em Direito pela Faculdade Estácio de Sá do Amapá.
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próprias partes, de comum acordo, estabelecem/elegem um terceiro que decidirá sobre a
questão, exercendo em similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a arbitragem não atinge a
todos e quaisquer conflitos, possui limitações e depende, pois, de autorização legal, não exclui
a atividade jurisdicional.
Embora as possibilidades acima, tem-se como inelutável que a jurisdição apresenta-se
como o meio mais popular, quando não efetivo e único, de solucionar uma lide, onde um
indivíduo apresenta uma pretensão de um direito subjetivo e outro contrapõe com uma
resistência a esta pretensão.
A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relações entre os indivíduos
que compõem a organização social, tutelando os direitos que, cada um destes, já não mais
pode individualmente defender ou autotutelar. A jurisdição pode assim ser entendida em
linhas gerais como função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos
litigiosos, na busca de dar ao detentor do direito objetivo aquilo que é seu, atribuída ao Poder
Judiciário nos termos do artigo 5, XXXV da Constituição Federal.
No Brasil, os preceitos normatizados na Constituição da República de 1988,
pretenderam construir uma sociedade justa e solidária e, para isso, o processo se mostra
essencial. Um processo simplificado, rápido e eficiente, garantidor dos bens da vida a todos,
não apenas a uma parcela reduzida da população.
Na Constituição Federal brasileira, as características básicas da função jurisdicional e
da correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se referidas no próprio texto da
Constituição, notadamente em seu art. 5º. Assim, ao mesmo tempo em que chama a si o
monopólio do exercício da tutela dos direitos, proibindo, conseqüentemente, a autotutela, o
Estado assume o compromisso de apreciar e, se for o caso, dispensar a devida proteção a toda
e qualquer lesão ou ameaça a direito.
A mutabilidade do Conceito de Jurisdição e seu processo atual
A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), representando, assim,
dicção do direito. Corresponde à função jurisdicional que, como as demais emana do Estado.
No final do século XIX, a jurisdição estava comprometida com os valores do Estado liberal e
do positivismo jurídico. Atualmente, contudo, importa a relação entre esses valores e a
concepção de jurisdição como função voltada a dar atuação aos direitos subjetivos privados
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violados. Como afirma Marinoni (2006), “a jurisdição tinha a função de viabilizar a reparação
do dano, uma vez que, nessa época, não se admitia que o juiz pudesse atuar antes de uma ação
humana ter violado o ordenamento jurídico.”
No começo do século XX, Chiovenda (2002) conceituava jurisdição como sendo “a
função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da
substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros
órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente,
efetiva.”
A atuação da vontade da lei revela a preocupação em salientar que a jurisdição exerce
um poder voltado a afirmar o direito objetivo ou do ordenamento jurídico, diante do que o
propósito da jurisdição passou a ter uma conotação publicista, e não mais voltada apenas à
proteção dos particulares, fiel ao positivismo clássico.
Analisando o conceito chiovendiano, Carreira Alvim (2005), diz já não ser admissível
hoje que pessoas ou instituições diferentes do Estado constituam juízes, como ocorria em
outras civilizações, particularmente em favor da Igreja, juízes estes que se pronunciavam
sobre muitas matérias (especialmente nas relações entre os eclesiásticos), inclusive com
efeitos civis.
Allorio (1963), por sua vez, desenvolveu doutrina que se baseou na coisa julgada,
sustentando que tanto o julgador quanto o administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas
só a atividade do primeiro seria capaz de se tornar imutável. Já Carnelutti (1944), parte da
idéia central de lide, por todos conhecida, vendo na jurisdição um meio de que se vale o
Estado para a composição daquela, ou seja, a atividade jurisdicional exercida através do
processo visa à composição, nos termos da lei, do conflito de interesses submetido à sua
apreciação. Segundo o jurista italiano, legislação e jurisdição têm significados semelhantes,
sendo a diferença eminentemente funcional, pois, na primeira atividade, há uma produção de
preceitos em série, para casos típicos, não para casos concretos, ao passo que na segunda
atividade os preceitos são produzidos para cada caso singular.
Ainda, ao contrário de Chiovenda, que via o processo a partir de uma perspectiva
publicista, na medida em que se preocupava com a atividade do juiz, Carnelutti enxergava o
processo partindo do interesse privado, porquanto focado na finalidade das partes.
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Ovídio A. Baptista da Silva (1990), por sua vez, conceitua jurisdição como uma
atividade praticada pela autoridade estatal, realizada pelo juiz na forma de dever de função, na
condição de terceiro imparcial em relação ao interesse das partes.
Para Carreira Alvim (2005), não é pacífico na doutrina ser a jurisdição um poder, um
dever, ou as duas coisas ao mesmo tempo. Contudo, destaca, os que assinalam a jurisdição
como sendo um poder não atentam para todos os seus aspectos, pois não se trata apenas de um
conjunto de poderes ou faculdades, mas também de um conjunto de deveres dos órgãos do
Poder Público, um poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito.
Na doutrina processual contemporânea, Daniel Francisco Mitidiero (2005) procura
conceituar jurisdição dizendo que “a jurisdicionalidade de um ato é aferida na medida em que
é fruto de um sujeito estatal, dotado de império, investido em garantias funcionais que lhe
outorguem imparcialidade e independência, cuja função é aplicar o direito (e não apenas a lei)
de forma específica, dotado o seu provimento de irrevisibilidade externa.”
Diz ainda que à jurisdição incumbe aplicar o direito autoritativamente, ou seja, de
forma específica, destacando não se poder confundir aplicar o direito e fazê-lo incidir, na
medida em que a incidência é infalível, ocorrendo sempre. Esclarece, mencionando lição de
Pontes de Miranda, que a incidência das regras não falha, mas sim o atendimento a elas.
Para Mitidiero (2005), a jurisdição aplica o direito, e não tão-somente a lei, pois o
formalismo-valorativo trabalha com a idéia de que o processo é um instrumento para
persecução da justiça no caso concreto, e que, por vezes, a solução legal é adequada, mas que
há casos nos quais não existe uma solução a priori, forçando o magistrado a agir pelo método
da concreção, podendo, às vezes, decidir até mesmo contra legem, porém, nunca contra o
direito.
Nesse sentido, a lição de Dinamarco (2005):
O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao
publicismo de sua ciência há de haurir informações da ciência política, com
a intenção de melhor captar o significado sistemático dos institutos que lhe
são próprios. Nenhum estudo processual será suficientemente lúcido e apto a
conduzir a resultados condizentes com as exigências da vida contemporânea,
enquanto se mantiver na visão interna de processo, como sistema fechado e
auto-suficiente. O significado político do sistema aberto, voltado à
preservação dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado,
exige que ele seja examinado também a partir de uma perspectiva externa;
exige uma tomada de consciência desse universo axiológico a tutelar e da
maneira como o próprio Estado define a sua função e atitude perante tais
valores.
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Como se pretende demonstrar no curso desse trabalho, os fundamentos sobre os quais
se embasaram as antigas teorias da jurisdição não mais subsistem do modo como inicialmente
apresentadas, pois o Estado parece ter invertido os papéis da lei e da Constituição, no sentido
de que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e
dos direitos fundamentais.
A fórmula “atuar a vontade concreta da lei”, que durante muito tempo foi usada para
definir teleologicamente a jurisdição, embora aponte com acerto o zelo do Estado sobre o
ordenamento jurídico, não é bastante em si para indicar a missão política que o Estado confia
a seus juízes.
Na continuidade do exercício do poder, o próprio Estado sai reafirmado em sua
condição de entidade responsável pela organização da vida social e sai reafirmada a
autoridade do seu ordenamento jurídico. No dizer de Wambier, Almeida; Talamini (2001),
jurisdição, no âmbito do processo civil, é a função de resolver os conflitos que a ela sejam
dirigidos, seja por pessoas naturais, jurídicas ou entes despersonalizados (v. g. espólio), em
substituição a estes segundo as possibilidades normatizadoras do Direito.
Já no dizer de Galeno Lacerda, apresentada por Carneiro (2001), jurisdição é a
atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, soluciona a lide declarando ou
realizando o direito em concreto. Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em
substituição às partes, e com desinteresse na lide (terzietà) decide a quem cabe o direito,
declarando-o ou fazendo-o ser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. Neste
mister, o Estado-Juiz emprega a legislação, produto do Poder Legislativo, como fonte fim
para a atividade jurisdicional.
A atual complexidade social, caracterizada pelo surgimento de novos direitos e,
portanto, novas demandas, exigem que o Estado esteja suficientemente preparado para
enfrentar os desafios da sociedade contemporânea, de forma a garantir a plena efetivação dos
direitos consagrados.
Diversas são as causas das dilações temporais que se colocam entre o jurisdicionado e
a obtenção da tutela jurisdicional através do processo. Desde a inadequação do modelo
processual adotado, passando pela ausência de ética de muitos operadores do Direito, que se
valem do processo para legalizar atividades ilícitas, ou dos meios recursais para protelarem a
prolação ou cumprimento de decisões que lhes seriam desfavoráveis, até a postura de
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serventuários da Justiça não vocacionados. No entanto, em qualquer destas situações, um dos
argumentos mais usuais na defesa da postura adotada é a da necessidade de segurança que o
processo e a decisão advinda deste, devem gerar para as partes.
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Características
Antes mesmo de cotejar sobre as espécies de jurisdição, de todo salutar mencionar
com brevidade algumas características que se podem extrair da conceituação e do escopo da
jurisdição.
De pronto verifica-se que a jurisdição age por provocação, ou seja, é naturalmente
inerte, dependendo de que o interessado numa tutela jurisdicional a requeira perante o EstadoJuiz.
A jurisdição consiste ainda numa atividade pública, monopólio do Poder Judiciário.
Embora haja decisão de contenciosos administrativos, estas não impedem a atuação ou
exercício da atividade jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88).
Outra importante característica da jurisdição é a sua atividade substitutiva, ou seja,
para realizar a vontade concreta da lei, o Estado-Juiz substitui as partes para uma solução
possível à lide. Desta característica nasce outra, qual seja, a da indeclinabilidade da atividade
jurisdicional, que dever ser exercida por um juiz natural, o investido e competente para
solucionar aquela demanda.
Também de suma importância, senão distintiva, consiste a característica de a
jurisdição possuir autoridade de coisa julgada (formal e material), atributo específico da
atividade jurisdicional.
Espécies
A jurisdição segundo a doutrina, possui duas grandes espécies, quais sejam: a
contenciosa e a voluntária. A doutrina tem apresentado a jurisdição contenciosa segundo uma
classificação ou divisão assim delimitada: Jurisdição Comum e Jurisdição Especial.
A jurisdição comum divide-se em civil e penal. incluso na civil as demandas de
natureza comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum possui âmbito de
atuação nas esferas federal, estadual e distrital. A Jurisdição Especial divide-se em trabalhista,
militar e eleitoral. Destas, a jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, pertencente à
Justiça Federal, ressalvado casos onde não haja cobertura por esta justiça especializada,
ocasião em que o juiz estadual comum desempenhará as funções própria do magistrado
trabalhista.
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Todas estas jurisdições possuem primeira e segunda instâncias, possibilitando análise
das decisões pelos Tribunais Superiores competentes a cada decisão conforme a matéria
tratada (STJ, TST, STM, TSE, STF).
Os doutrinadores ainda tem publicado substancial material acerca da Jurisdição
Voluntária. Entretanto, têm-se entendido não ser esta nem jurisdicional nem voluntária
(carneiro, 2001).
Marinoni (1999), leciona que jurisdição voluntária não é jurisdição, posto que exerce
atividade administrativa, ou seja, a administração pública dos interesses privados. Ensina
ainda que esta não objetiva uma lide, o Estado-Juiz não substitui as partes, mas insere-se com
estas e que a jurisdição voluntária não visa a constituição de uma situação jurídica nova ou a
atuação da vontade concreta do direito.
Ademais, não possui coisa julgada, e no dizer de Eduardo Couture, sem coisa julgada
não há jurisdição, atributo particular desta. Destarte, não há como negar as deficiências da
jurisdição voluntária para uma concepção do que venha a ser Jurisdição.
Ação, processo e tutela Jurisdicional
É do conhecimento de todos, que cabe ao Estado o poder de Jurisdição, mas este poder
somente é exercido caso seja o estado-juiz provocado. Tal provocação efetua-se através do
direito de ação conferido a todos pelo Estado. Nossa constituição, assim como a de outros
Estados trazem-no entre os direitos e garantias fundamentais, assim diz o inciso XXXV do
artigo 5º, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça direito”.
A ação, portanto é o direito ao exercício da atividade jurisdicional. A ação como
direito é dirigida contra o Estado, tem como instrumento o processo, através do qual irá o
Estado pronunciar-se a respeito da demanda, proferindo seu julgamento. Portanto, prestando a
tutela jurisdicional (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000).
Direito à efetividade da tutela jurisdicional como direito fundamental
O direito à tutela jurisdicional efetiva engloba três direitos, pois exige técnica
processual adequada, procedimento capaz de viabilizar a participação e, por fim, a própria
resposta jurisdicional. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige
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contra o juiz, no sentido de buscar a obtenção de uma prestação, não exige apenas a
efetividade da proteção dos direitos fundamentais, mas da mesma forma, que a tutela
jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos.
Esse direito fundamental à prestação jurisdicional eficaz e efetiva, por este motivo,
não requer apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas
também, técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. Assim, tem-se que
a resposta do juiz não é apenas uma forma de se dar proteção aos direitos fundamentais, mas
sim uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial,
inclusive aos direitos fundamentais.
Pode-se entender assim que, o direito fundamental à tutela jurisdicional independe do
direito a que se busca, sendo que, muito embora o juiz, no mais dos casos, não decida sobre
direito fundamental, ele responde ao direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional. Desta
forma o juiz e o legislador, ao zelarem pela técnica processual adequada à efetividade da
prestação jurisdicional, em verdade promovem proteção aos direitos e, por conseqüência, ao
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, os quais, não fosse assim, de nada valeriam.
O direito à tutela jurisdicional passa assim, a ser visto como o direito à efetiva
proteção do direito material, a ser prestada pelo Estado, tanto através do legislador como do
juiz, sobre os quais paira o dever de se comportar de acordo com o direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional.
Diante de tais considerações, não passa despercebida a necessidade aqui de se
questionar a aplicabilidade dos direitos fundamentais à luz dos ditames constitucionais,
conforme o art. 5º, §1o, da Constituição Federal. Porém, tendo em vista tratar-se de matéria
complexa cujo exame demandaria outro trabalho, quiçá ainda mais profundo, deixa-se de
adentrar em tal seara, para manter o foco no tema proposto.
Assim, percebemos que eficácia concreta dos direitos legalmente assegurados,
depende da garantia que se dê ao direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva e em
tempo hábil, porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado
ao seu pleno gozo. É nesse sentido que se entende as várias espécies de existentes no
ordenamento jurídico brasileiro, como habilitadoras de técnicas apropriadas a potencializar a
efetividade das decisões judiciais, conforme passamos a analisar.
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Espécies de tutelas
Passaremos agora a investigação das várias formas de tutelas existentes, observando
sua relevância em face do direito material a qual se dispõe efetivamente a proteger e
assegurar.
Tutela meramente declaratória
As diversas espécies de tutelas jurisdicionais guardam muita similitude na sua
nomenclatura, com relação a ação da qual são parte ou até mesmo o objeto. Desta forma ao
tratarmos da tutela meramente declaratória, precisamos vislumbrar a ação meramente
declaratória.
Quando se fala em ação meramente declaratória, estaremos tratando por parte do
autor, da busca por um provimento que venha a eliminar qualquer crise de incerteza que
recaia sobre qualquer relação jurídica de direito material na qual esteja ele inserido. Por
exemplo, podemos citar a ação que visa provimento declarativo sobre a existência ou não de
uma divida, de um dever.
Assim o provimento, ou a tutela jurisdicional meramente declaratória visa extinguir da
relação jurídica de direito material a crise de incerteza a qual nela se instalou, é amplamente
válida a lição de Yarshell (1999, p. 142):
A tutela jurisdicional declaratória presta-se a sanar “crises de certeza”,
prestando-se a eliminar dúvida objetiva acerca da existência, inexistência ou
modo de ser de uma relação jurídica.
O direito a certificação - ou o direito a certeza jurídica -, embora possa ser
divisado no plano substancial, reputa-se uma decorrência inafastável do
próprio direito de ação e da garantia de acesso à tutela jurisdicional [...].
A isto então se presta essa espécie de tutela jurisdicional, por fim a eventuais
incertezas decorrentes das mais diversas relações de direito material.
Tutela constitutiva
Por meio de uma ação constitutiva visa o autor modificar ou mesmo extinguir
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(no caso de ação desconstitutiva) uma relação jurídica. Desta forma, a tutela
jurisdicional prestada acerca da decisão prolatada pelo juiz, irá criar uma nova situação
jurídica. Por sua vez toda sentença constitutiva não só modifica o status quo, bem como
também declara o direito, desta forma expõe Yarshell (1999, p. 146):
[...] a tutela consubstanciada em uma sentença constitutiva contém dois
elementos (ou momentos): um de natureza declaratória [...] e outro
propriamente constitutivo [...].
Sempre que constitutiva ou declaratória for a ação, de pronto a decisão de mérito
prolatada pelo juiz, efetuara a tutela jurisdicional. A própria decisão se procedente for,
assegura a proteção eficaz do direito em proveito do autor, ou ao réu se improcedente, a
exemplo a ação de investigação de paternidade a qual, a decisão de mérito constitui a
paternidade ou a afasta de acordo com o resultado do exame de DNA. Outro exemplo é a ação
de adoção que em seu término constitui o parentesco entre o adotante e o adotado.
Tutela condenatória
Através da tutela condenatória irá o juiz proferir mandamento a parte vencida, isto é, a
sentença irá impor ao réu uma prestação em favor do autor. No entanto esta tutela por si só
não garante a satisfação da pretensão do autor, uma vez que esta prestação deverá ser exercida
pelo réu ainda sem a presença da força do estado, ela apenas garante ao autor titulo que lhe
confere de fato o direito a satisfação de tal pretensão, para tanto terá ele que buscar através de
outra ação a satisfação desta pretensão.
A tutela condenatória tem por objetivo principal extinguir a violação a direito, através
da condenação o estado-juiz visa reconduzir as partes ao status quo anterior a violação, assim
explica Andréa Proto Pisani apud Yarshell (1999), a tutela de condenação tem uma dúplice
função: primeira a de eliminar os efeitos da violação já efetuada segunda, a de impedir que a
violação se consume ou que se repita.
Tutela executiva
Através desta forma de tutela o vencedor da ação condenatória poderá como foi dito
no item anterior, efetivamente garantir sua satisfação, para isso terá ele que mais uma vez
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buscar perante o estado-juiz tal provimento. De posse do titulo executivo judicial, ou mesmo
sendo ele extrajudicial como exemplos pujantes na doutrina o cheque ou mesmo o contrato, o
autor ira demonstrar a certeza da obrigação por parte do réu, solicitando ao Estado-juiz que
invada a esfera patrimonial do mesmo recrutando bens capazes de satisfazer sua pretensão.
Desta forma o próprio Estado afirma seu poder dever de Jurisdição, substituindo-se as
partes no processo visando a paz social, é amplamente valida a exposição efetuada por
Yarshell neste sentido (1999):
A tutela executiva, não resta dúvida, descende da garantia geral da ação e da
inafastabilidade, tanto mais porque a atuação executiva dos direitos
reconhecidos em pronunciamentos judiciais é fator de afirmação do próprio
poder estatal, sendo impensável que a condenação pudesse vir
desacompanhada dos meios de efetiva-lá.
Conforme nos ensinou, a tutela executiva é companheira intima da tutela condenatória
desta não se separando ou afastando.
Tutelas de urgência
É do conhecimento geral que a ação cautelar, é conhecida como sendo instrumento do
instrumento, não visa à tutela do direito propriamente dito, mas sim assegurar a proteção da
efetividade do próprio processo no qual se pleiteia a proteção a tal direito material. Com
relação a tal tipo de tutela trataremos de duas formas, a tutela cautelar e a tutela antecipada:
Tutela cautelar
A tutela cautelar, como já foi exposto ao se falar de tutela de urgência, tem por escopo
garantir não a satisfação do direito material sobre qual versa o litígio, mas sim a efetividade
da tutela jurisdicional pleiteada na ação principal, daí falar-se que a cautelar é instrumento do
instrumento, como assevera Bedaque (2001): [...] A tutela cautelar, todavia, é instrumento da
tutela jurisdicional, [...].
Como a ação principal a ação cautelar também exige o preenchimento de certos
requisitos; fumus boni iuris e periculum in mora, ausente uma destas condições a cautelar se
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torna incabível, “[...] a ausência de fumaça e perigo, desde que evidente, manifesta, constitui
falte de interesse. [...]” (BEDAQUE, 2001).
Como a tutela cautelar visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional prestada na
ação principal, não pode o processo cautelar conferir ao autor mais do que seria obtido por ele
no processo a qual serve à cautelar. Contudo a tutela cautelar não constitui direito por parte
do autor ao pleiteado na ação principal, isto por que naquela a tutela é definitiva, nesta apenas
provisória, visa apenas assegurar a preservação do bem da vida pleiteado, ou impedir que
eventual lesão ao direito torne ineficaz a tutela definitiva.
Tutela antecipada
Também denominada de tutela antecipatória de cognição sumária, é também forma de
tutela de urgência, difere da cautelar no tocante a que naquela a tutela visa a efetividade da
tutela jurisdicional objeto da ação principal, já nesta a tutela pleiteada trata-se da que é objeto
da ação principal.
Esta forma de tutela de urgência é também conhecida como tutela diferenciada, pois
visa à satisfação antecipada do direito pleiteado. Desta forma o juiz poderá percebendo abuso
do direito de defesa ou ainda a importância do direito tutelado para o autor determinar a
antecipação da tutela requerida na ação principal. Contudo para tal terá de haver previsão
legal, Bedaque (2001) utiliza-se como exemplo o art. 12 da Lei nº. 7.347/1985.
Assim como a tutela cautelar a principal justificativa para tal tutela esta presente na
condição tempo. Ora ninguém pode ignorar que nosso sistema judiciário, como foi exposto no
inicio deste trabalho, encontra-se a beira de um colapso, muito embora por vezes aparente já
estar em tal situação. Portanto, para que tal fator não empeça que a tutela efetivamente
cumpra seu objetivo justo, tais medidas se fazem necessárias.
Tutela inibitória
Esta forma de tutela tem por objetivo, proteger o direito, a pretensão antes que
efetivamente venha ser lesado ou mesmo ameaçado. É, portanto, forma preventiva de tutela.
Faz jus a lição de Marinoni (2000):
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A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o
ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua
prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional
tutela ressarcitória.
Para que efetivamente o estado venha a prestar uma tutela via processo, é necessário
na grande maioria das vezes que o direito ou a pretensão a um direito tenha sido efetivamente
lesado ou ameaçado, daí, portanto, que nas palavras de Marinoni (2000) citadas acima a tutela
é voltada para o passado, visa ressarcir danos já causados. Nesta espécie, ao contrário
havendo indícios de que direito será lesado ou encontra-se em vias de ameaça poderá o
detentor de tal requerer do estado sua efetiva proteção antes que ocorra o pior.
Fato é que, ao credor sabendo que seu devedor está dilapidando seu patrimônio pondo
em risco seu crédito, possa pedir o arresto de bens deste, do que quando do vencimento de seu
crédito não tenha de como satisfazê-lo.
Considerações finais
Nos dias atuais fala-se muito no direito ao acesso a justiça. O Estado cada vez mais
procura propiciar aos seus membros, alcançarem à satisfação de suas pretensões. Para tanto
faz uso de seu poder, dever de jurisdição. Utilizando-se do processo, para que possa auferir
sua cognição sobre a lide, prolatando sua decisão.
Como visto, o direito de ação pode ser
exercido sem nenhum impedimento, contudo somente terá direito ao pronunciamento
favorável o não, aquele que for detentor das condições da ação. Para que se faça favorável o
pronunciamento terá ainda que se mostrar detentor do direito material. Com isso nítida é a
relação da tutela jurisdicional com o direito material conferido pelo estado.
A Jurisdição, como visto, consiste numa atividade pública, substitutiva às partes, que
busca pôr fim à lide, satisfazendo os interesses ainda insatisfeitos, reintegrando o direito
objetivo. Vislumbramos as diversas formas de tutelas jurisdicionais possíveis a serem
prestadas pelo Estado na busca da efetiva pacificação social. Entendemos que muito embora
deva o estado garantir o ressarcimento do mal sofrido, garantindo a aquele que tendo direito
lesado ou ameaçado o bem da vida que estanque tal lesão. Melhor é a tutela que venha a
prevenir que seja seu direito lesionado por outrem.
Desta forma as exigências da sociedade atual e a releitura dos direitos a luz dos
valores constitucionais, demandam nova compreensão do fenômeno jurisdicional, no sentido
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de buscar a efetiva tutela jurídica, ou o resultado concreto obtido pelo processo na defesa do
direito tutelado.
Mas que o acesso à justiça, é direito fundamental do jurisdicionado,
constitucionalmente assegurado, o direito a efetividade do processo, ou seja, a obtenção da
satisfação efetiva e tempestiva da pretensão formulada e reconhecida na decisão judicial.
As diversas técnicas processuais devem ser entendidas e utilizadas no sentido de
garantir direitos através de um processo de resultados, como atendimento ao direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Ademais, na busca pela efetividade da prestação
jurisdicional, há que se atentar para o bem da vida garantido pelo direito, os deveres
envolvidos, e a técnica processual hábil a prestá- lo.
Portanto, não é apenas a alteração do direito positivado passível, por si só, de produzir
mudanças na sociedade, no tocante a toda a sorte de mazelas que deságuam no judiciário. A
mudança da lei é importante, porém, fundamental é a formação de uma nova mentalidade, de
modo que, se extraia da lei, o que melhor pode oferecer, dentro do quadro das expectativas
traçadas.
Se o processo e o procedimento não forem aptos a outorgar a tutela garantida pela
norma substantiva, negarão o direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva.
Em outras palavras, não basta à declaração dos direitos, é imperioso que o Poder
Judiciário seja dotado de mecanismos capazes de proteger e realizar esses direitos. Da mesma
forma, é imprescindível que os operadores do direito procedam, em sua interpretação, uma
leitura a partir do conteúdo dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e
dos direitos fundamentais de pleno acesso à justiça e a efetividade das decisões judiciais.
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A TUTELA ESPECÍFICA E A (IN)COERCIBILIDADE DA VONTADE: DO ESTADO
LIBERAL CLÁSSICO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Guilherme Cardoso Antunes da Cunha1
SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais; 2. A tutela específica e a (in)coercibilidade da
vontade: do Estado Liberal Clássico ao Estado Democrático de Direito; 2.1. A
incoercibilidade da vontade no Estado Liberal Clássico: os valores liberais e a resolução das
obrigações em perdas e danos; 2.2. Os (novos) valores do Estado Democrático de Direito e a
tutela específica e o surgimento da tutela mandamental: a mudança no paradigma da
incoercibilidade da vontade do devedor; 3. Considerações finais; 4. Referências.
1. Considerações iniciais
O Estado Liberal construiu-se a partir das irresignações que os cidadãos,
especialmente a burguesia, nutriam em relação à monarquia absolutista. Essa forma de
governo concentrava as decisões nas mãos do monarca que, consequentemente, beneficiava
poucos e abusava de seu poder em desfavor de muitos, tendo característica interventiva. Esta
nova forma de conceber o Estado tinha como princípio maior a liberdade plena do indivíduo
em relação ao Estado, que deveria ser o menos interventor possível, permitindo aos cidadãos a
possibilidade de, livremente, dar regras a si mesmos. A não intervenção estatal era a base
fundamental para que os indivíduos pudessem exercer livremente sua liberdade e gozar de
suas propriedades.
O direito, nesta época, para que a economia não sofresse entraves, também teve de ter
caráter liberal, não distinguindo as diferenças materiais entre os administrados, apenas
tutelando uma igualdade formal entre eles. Assim, o Estado não poderia influir nos negócios
individuais, tendo os direitos, então, roupagem individualista e conotação mercadológica, já
que o interesse da classe ascendente era em um mercado livre e em uma liberdade contra
abusos estatais.
Nessa linha de raciocínio, os direitos fundamentais, na concepção liberal-burguesa,
eram compreendidos como direitos de defesa do particular contra interferências do Estado em
1
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
(PUCRS). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
(PUCRS). Mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS/RS). Advogado na área
do direito privado.
21
sua propriedade e liberdade. E nada mais. Eram, assim, concebidos apenas como um não-agir
do Estado, ou seja, direitos de proteção negativos. E o processo civil, por sua vez, sofreu
influência direta do paradigma liberal.
Entretanto, com a vinda da sociedade de massas e, especialmente após as Guerras
Mundiais, tomou-se consciência de que não bastava garantir as liberdades diante do Estado,
pois era necessário exigir prestações positivas, prestações sociais capazes de efetivamente
possibilitar que a liberdade pudesse ser usufruída.
Nessa senda, eram imperativas prestações idôneas a viabilizar a participação dos
particulares na reivindicação de proteção dos direitos sociais e nos próprios procedimentos
judiciais voltados à tutela dos direitos, a serem organizados e adequados.
Diante dessas circunstâncias, foi necessário que o Estado passasse a ter um caráter
social, preocupando-se com o desenvolvimento dos indivíduos que formavam a sociedade.
Para tanto, o Estado aumentou sensivelmente seu âmbito de atuação, procurando tutelar as
desigualdades materiais existentes, visando a justiça social. E isso modificou a forma de se
conceber o direito e o processo, para atender às exigências da contemporaneidade. Surgiram,
assim, o Estado Social e o Estado Democrático de Direito.
Em vista dessas questões, o presente ensaio pretende demonstrar a influência que esses
dois paradigmas (do Estado Liberal Clássico e do Estado Democrático de Direito)
exerce(ra)m na tutela jurisdicional dos deveres de fazer e não fazer (que, como se verá, hoje
se estendem aos deveres de entregar coisa), especialmente quando passou a ser aceita a
coercibilidade da vontade do devedor.
2. A tutela específica e a (in)coercibilidade da vontade: do Estado Liberal Clássico ao
Estado Democrático de Direito
2.1. A incoercibilidade da vontade no Estado Liberal Clássico: os valores liberais e a
resolução das obrigações em perdas e danos
No Estado Liberal Clássico, vivido à luz do paradigma racionalista e individualista,
era vedada a adoção de qualquer mecanismo que tornasse o ser humano um objeto (o homem
deveria ser tratado sempre como fim, jamais como meio), a fim de se impor deveres de fazer
ou não fazer. Essa era, entre outras, a acepção de dignidade da pessoa humana, já que o ser
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humano era tido como o único capaz de pautar suas próprias condutas, constituindo esse o
alicerce de legitimidade da ordem jurídica.2
Com o sistema filosófico prevalente no século XVIII, em especial por meio das ideias
de Kant3, a vontade predominou como pressuposto do pensamento liberal, pois a liberdade
estava indistintamente ligada à noção de autonomia. Norberto Bobbio, esclarecendo o que
Kant entendia por autonomia, aduz que “por autonomia da vontade entende-se a faculdade de
dar leis a si mesmo”4.
A questão dos meios de assegurar a realização do cumprimento das obrigações de
fazer e não fazer, e das de entrega de coisa, é delicada e complexa, pelos interesses presentes:
de um lado, o interesse do credor em obter a plena e integral satisfação, através da realização
da prestação in natura; de outro, o interesse do devedor em que a coerção ao cumprimento
não afete a sua liberdade e a sua dignidade.5
O glosador Favre (século XVI) cunhou, no final da Idade Média – sobretudo a partir
do Digesto, o brocardo nemo praecise potest cogi ad factum, que significa que ninguém pode
ser coagido precisamente (de uma maneira absoluta) a realizar um fato, porque isso não pode
ser feito sem violência e opressão, razão pela qual, nas obrigações de fazer e não fazer, se
sub-roga à prestação o pagamento de perdas e danos. A ratio do princípio é, pois, afastar ou
impedir a violência ou a coação sobre a pessoa do devedor.6
2
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461, 461-A, CDC, art. 84). 2. Ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 32-33.
3
Kant entende que qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma
lei universal, ou se na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de
acordo com uma lei universal. Assim, a lei universal do direito, qual seja, age externamente de modo que o livre
uso de teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal é verdadeiramente
uma lei que impõe ao sujeito uma obrigação (KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução, textos
adicionais e notas de Edson Bini. 2. Ed. Rev. Bauru: EDIPRO, 2008, p. 76-77).
4
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant – tradução de Alfredo Fait. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 62. Autonomia, no sentido filosófico da palavra, significa a
capacidade de autodeterminação, sendo um agente autônomo quando suas ações são verdadeiramente suas. Para
Kant, a autonomia da vontade é uma condição necessária da ação moral. Segundo esse autor, a autonomia é a
capacidade de saber o que a moralidade exige de nós, e não funciona como a liberdade de tentar alcançar nossos
fins, mas como o poder de um agente agir segundo regras de conduta universalmente válidas e objetivas,
avalizadas pela razão. Conforme BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de filosofia. Consultoria da edição
brasileira, Danilo Marcondes. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1997, p. 31-32.
5
SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. 2.ed. 2ª Reimpressão. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 202.
6
SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. 2.ed. 2ª Reimpressão. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 218-219. Segundo Sergio Chiarloni, tal princípio constitui reflexo de dissolução da sociedade
feudal e da consequente afirmação dos valores da autonomia, da liberdade e da igualdade, frutos das revoluções
burguesas. (CHIARLONI, Sergio. Misure coercitive e tutela dei diritti. Milão: Giuffrè, 1980, p. 54.). Aliás,
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Em seguida, no século XVII, Vinnius dá sua contribuição à interpretação do referido
brocardo, entendendo que apenas os fatos estritamente pessoais deveriam ser cobertos por tal
princípio, em nome da liberdade e da dignidade do homem, afastando os fatos cuja execução
fosse possível sem violência sobre a pessoa do devedor. Mais tarde, Pothier trouxe ao direito
francês o mesmo brocardo, com algumas ressalvas, mas fundamentalmente com o mesmo
sentido, qual seja, a impossibilidade de ultraje à pessoa e à liberdade do devedor, exceto
quando não fosse necessário fazer violência sobre a pessoa do devedor.7
Nessa senda, nota-se que, durante muito tempo, a resistência do obrigado foi vista
como limite intransponível ao cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, tendo sido
a intangibilidade da vontade humana elevada à categoria de verdadeiro dogma, como por
exemplo, no Código Civil francês, cujo art. 1.142 rezava que “toda obrigação de fazer ou não
fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor”.8 Aliás,
observa-se que tal princípio chegou à posição de dogma no ápice do Estado Liberal Clássico.
O princípio nemo praecise potest cogi ad factum teve influência direta sobre o
conceito de tutela condenatória. A correlação entre condenação e execução forçada é fruto da
ideologia liberal da intangibilidade da vontade humana. A tutela in natura, por supor uma
consideração articulada e diferenciada dos interesses e das necessidades pelas quais se pede a
tutela, não se conciliava com os princípios da abstração dos sujeitos, da equivalência dos
valores e do natural funcionamento dos mecanismos de mercado, próprios do direito liberal9.
Sabendo-se que o Estado Liberal Clássico caracterizou-se por garantir a liberdade
individual mediante a proibição da interferência estatal na esfera dos particulares, a tutela
declaratória, que visa apenas a regular formalmente uma relação jurídica sem interferir na
realidade social (mundo dos fatos), está totalmente de acordo com os valores liberais. Mas a
lembra o Professor Ovídio Baptista da Silva que, a partir dos primórdios do direito romano, há uma linha
descendente contínua em direção ao debilitamento dos meios coercitivos e à tolerância para com o condenado. O
abrandamento dos instrumentos executórios, originariamente privados e recaídos sobre a pessoa do devedor, foi
resultado da influência do cristianismo, apesar de na Idade Média os instrumentos executivos ainda revestirem-se
de muita crueldade. A eliminação das medidas coercitivas de natureza pessoal ocorreu em função da influência
do Humanismo e dos demais princípios formadores da modernidade. (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da.
Execução obrigacional e mandamentalidade. In Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de
pós-graduação em Direito da Unisinos – mestrado e doutorado. STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luis
Bolzan de (Organizadores). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 09-10.).
7
SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. 2.ed. 2ª Reimpressão. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 220-221.
8
GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In Reforma do Código
de Processo Civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). São Paulo: Saraiva, 1996, p. 253.
9
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 342.
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tutela condenatória, por sua vez, também obedece a tais valores, pois atua apenas no plano
normativo10, pois a condenação apenas abre as portas para a execução forçada, ficando a
tutela condenatória reduzida a uma espécie de tutela declaratória.11
Aliás, a função meramente declaratória da jurisdição está nitidamente marcada pela
relevância institucional que foi dada pelo direito liberal do Poder Legislativo. Logo, nesta
época em que o direito se resumia à lei, sendo esta fruto exclusivo das casas legislativas, o
positivismo jurídico teve terreno fértil para florescer, já que o juiz – como já se disse acima –
não poderia utilizar de elementos interpretativos para julgar, pois traria isso insegurança
jurídica à sociedade, motivo pelo qual devia o julgador limitar-se a pronunciar a palavra da
lei.12
Portanto, no Estado Liberal Clássico o Poder Judiciário era concebido apenas como
um poder subordinado, que teria a missão exclusiva de reproduzir e revelar as palavras da lei.
E como seria impensável pensar que a lei tivesse duas vontades, toda a norma jurídica deveria
ter sentido unívoco.13 Isto porque se costumava distinguir, na teoria da separação dos poderes
e nos regimes democráticos representativos, as funções atribuídas a cada um dos três poderes
do Estado, sendo função dos legisladores prover para o futuro, dos administradores, membros
do Executivo, cuidar do presente, e, por fim, dos juízes a missão de consertar o passado14.
10
Nesse ponto, Ovídio Baptista da Silva, ao analisar o “mundo jurídico” e o direito como relação, assevera que
“não é de se estranhar, portanto, que o direito esteja hoje separado do fato, e as únicas ações que a doutrina
reconheça sejam aquelas que operam exclusivamente no mundo normativo, as declaratórias, as constitutivas e as
condenatórias, considerando meras conseqüências do ato jurisdicional as eventuais repercussões fáticas da
sentença, como seus efeitos executivo e mandamental, que, sendo fáticos, para a doutrina, não seriam mais
jurídicos. Conforme SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e processo na tradição romano-canônica. 3.
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 141.
11
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 348-349.
12
TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna (assolutismo e codificazione del diritto).
Bologna: il Mulino, 1976, p. 294. Aliás, lembra Danilo Zolo que o Poder Judiciário era objeto de prescrições
exclusivamente negativas, não podendo os juízes se intrometer no exercício do poder legislativo, não tendo os
magistrados, pois, nenhum poder de suspender a execução das leis. Teoria e crítica do Estado de Direito. In: O
Estado de Direito: história, teoria, crítica. COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (organizadores). Tradução de Carlo
Alberto Dastoli. Com a colaboração de Emilio Santoro. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 23-24. Quanto ao
positivismo jurídico, este define o direito como um conjunto de comandos emanados pela autoridade
competente, introduzindo na definição o elemento único de validade da norma, considerando, portanto, normas
jurídicas todas aquelas emanadas de um determinado modo estabelecido pelo ordenamento jurídico,
prescindindo do fato de essas normas serem ou não efetivamente aplicadas na sociedade. (Conforme BOBBIO,
Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, compiladas por Nello Morra, tradução e notas
Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 136 e 142.)
13
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 92-93.
14
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 98.
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Nesse andar, num sistema que objetiva preservar a liberdade dos cidadãos mediante a
restrição dos poderes do juiz, não basta afirmar que este somente pode declarar as palavras da
lei, mas é necessário impedir que ocorram julgamentos preventivos (fundados em juízos de
verossimilhança com cognição sumária), já que não se concebia que ao final se pudesse
modificar o entendimento e dois juízos em relação à lei eram inconcebíveis – e o paradigma
racionalista não toleraria esta insegurança. Por isso imperava o princípio de que não há
execução sem título15.
A ideia de igualdade formal, ao refletir a impossibilidade de tratamento diferenciado
às diferentes posições sociais e aos bens, unificou o valor dos direitos (como já se disse,
função mercadológica dos direitos no Estado Liberal), permitindo a sua expressão em
dinheiro e, assim, que a jurisdição pudesse conferir a todos eles um significado em pecúnia. E
isso fez com que a jurisdição fosse dirigida a dar tutela aos direitos privados violados, sendo
esta uma das razões pelas quais a classificação trinária das tutelas era suficiente no direito
processual concebido naquela época e não era necessária uma tutela jurisdicional
preventiva16.
O problema estava no entendimento liberal de que ninguém poderia ser coagido de
nenhuma forma a realizar algo, pois isso seria violência e opressão, razão pela qual se criou
uma universalização das obrigações, acabando todas elas em resolução por perdas e danos,
contribuindo para que fosse impossível uma tutela específica das obrigações (especialmente
as de fazer ou não fazer), sendo, assim, substituídas pelo equivalente monetário17.
Assim, na doutrina jurídica dos oitocentos, como assevera Adolfo di Majo, foi
recuperado o princípio da prevalência da condemnatio pecuniaria. Essa tendência era excluir
a possibilidade de obtenção da reintegração in natura dos valores alterados (ou dos direitos
15
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 35 e 38. Isso porque, explica o mesmo autor, se acreditava que a proibição da
execução antes do término da cognição – traduzida pela fórmula de que o juiz não podia julgar com base na
verossimilhança – era fundamental para garantir o direito de defesa e, assim, não poderia jamais ser
excepcionada (p. 37).
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 32.
17
RIBEIRO, Darci Guimarães. A concretização da tutela específica no direito comparado. In Constituição,
sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da Unisinos – mestrado e doutorado.
SANTOS, André Leonardo Copetti; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Organizadores). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 75.
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materiais violados ou ameaçados), ou seja, formas de satisfação coativa (direta ou indireta)
dos direitos.18
Por todos esses motivos, observa-se que o paradigma liberal não aceitava a
possibilidade de dar ao juiz poderes para exercer coação, mesmo que indiretas, na vontade do
devedor para o cumprimento de deveres de fazer, não fazer e entrega de coisa, resolvendo-se,
aquelas que dependiam exclusivamente da vontade do devedor, em perdas e danos.
2.2. Os (novos) valores do Estado Democrático de Direito, a tutela específica e o
surgimento da tutela mandamental: a mudança no paradigma da incoercibilidade da
vontade do devedor
Em face da realidade que se observou pelas práticas dos dogmas do Estado Liberal
Clássico, a concepção de Estado foi se modificando, na medida em que foi vista a necessária
preocupação com a tutela da justiça social. A finalidade do Estado Democrático de Direito é
garantir o desenvolvimento da pessoa humana. A intenção é realizar intervenções que
impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade, visando igualdade, uma
sociedade justa, através do asseguramento jurídico de condições mínimas de vida para os
cidadãos.
Nesse diapasão, com o advento da sociedade contemporânea e a necessidade de
mudança de paradigma – já estudado supra –, constatou-se que, especialmente no âmbito das
obrigações, para que fosse dado ao titular do direito exatamente aquilo que ele obteria se não
tivesse sido necessário o processo (e, assim, prestar a tutela jurisdicional efetiva), seria
necessário um sistema novo de tutela, que fizesse uso da tutela preventiva, se adotasse a
técnica de antecipação dos efeitos da tutela e, por fim, se impusesse ordens ao réu19.
Importa assinalar que o direito processual não pode mais ser dissociado de uma leitura
constitucional, isto é, os institutos processuais criados sob a égide dos valores do Estado
Liberal Clássico devem ser relidos à luz dos valores constitucionais trazidos pelo Estado
18
DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2. Ed. Milão: Giuffrè, 1993, p. 156. Essa redução da violação
dos direitos à obrigação de indenizar perdas e danos nos permite compreender melhor a lição de Chiovenda,
quando este afirma que todo direito, seja absoluto ou relativo, transforma-se numa obrigação ao penetrar nos
umbrais do processo. Conforme SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e processo na tradição romanocanônica. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 142.
19
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coordenação); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 267.
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27
Democrático de Direito, na medida em que a Constituição tem valor superior e deve,
necessariamente, moldar a realidade jurídica, política e social20.
Nessa linha, Lenio Luiz Streck pontifica que a Constituição passou a ser, em sua
substancialidade, o alicerce hermenêutico que conformará a interpretação do restante do
sistema jurídico, sendo a Carta Política, assim, a materialização da ordem jurídica apontando
para a realização da ordem política e social de uma comunidade, procurando concretizar os
objetivos traçados em seu texto normativo21.
Portanto, o positivismo jurídico necessita de uma releitura. A lei passa a dever ser
compreendida a partir da Constituição, mas não atribuindo às normas constitucionais o seu
fundamento, mas submetendo o texto da lei a princípios materiais de justiça e direitos
fundamentais, permitindo que seja encontrada uma norma jurídica que revele a adequada
conformação da lei22.
Os direitos fundamentais são a essência do Estado Democrático de Direito,
constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento
nuclear da Constituição material, sendo a concretização desses direitos tarefa permanente: tais
direitos constituem exigência imprescindível ao efetivo exercício das liberdades e garantia de
igualdade de oportunidades entre os cidadãos, inerentes à noção de um Estado guiado pelo
valor da justiça material23. Eis a roupagem do Estado Contemporâneo.
A adequação da lei aos princípios materiais constitucionais e aos direitos fundamentais
fez com que a visão positivista – de que as regras têm um determinado significado e que delas
não cabe interpretação diversa e, assim, que seriam aplicadas igualmente para todos os casos
– sucumbisse, na medida em que os princípios não são limitados como as regras, pois podem
ser realizados em diferentes graus, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas.24
20
RIBEIRO, Darci Guimarães. A concretização da tutela específica no direito comparado. In Constituição,
sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da Unisinos – mestrado e doutorado.
SANTOS, André Leonardo Copetti; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Organizadores). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 74.
21
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 7. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 249.
22
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 51.
23
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 64, 67 e 68.
24
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p.
89.
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28
A nova ordem constitucional e a nova concepção de Estado trouxeram novas
necessidades para o direito processual, surgindo ondas de renovação para o sistema processual
concebido no Estado Liberal Clássico, na medida em que é natural que o instrumento se altere
para adaptar-se às mutantes necessidades funcionais decorrentes da variação dos objetivos
substanciais que a sociedade de massa persegue e precisa. Para tanto, fizeram-se (e, mais:
ainda se fazem!) necessárias mudanças no sistema processual25.
Por isso, a efetividade do processo constitui um direito fundamental, devendo os textos
normativos infraconstitucionais processuais ser revistos e reinterpretados em conformidade
com o Estado Contemporâneo, não podendo mais o processo ser um obstáculo à realização do
direito material, sendo a instrumentalidade do processo condição mínima de possibilidade
para a realização dos direitos previstos na ordem jurídica26.
É necessário convir que os conceitos e institutos clássicos do processo há muito tempo
vêm-se mostrando impotentes para a tutela dos direitos, observando-se a insuficiência do
processo civil tradicional (classificação trinaria das tutelas) para operar com os novos direitos,
considerados típicos da sociedade de massa. Esta insuficiência fez eclodir novos instrumentos
de tutela dos direitos, mais adequados às peculiaridades do Estado Contemporâneo27.
Sabe-se que a prestação efetiva da tutela do direito depende do provimento adequado,
quer dizer, a decisão interlocutória e a sentença devem assumir formas variadas para poder
tutelar de maneira adequada os direitos. A tutela condenatória, por exemplo, por motivos
culturais e políticos, foi atrelada aos meios de execução por sub-rogação tipificados na lei,
sendo incapaz de prestar as tutelas inibitória e de remoção do ilícito, entre outras. Este é o
motivo pelo qual a classificação trinária das tutelas impede a tutela jurisdicional efetiva, que
depende de provimentos mandamentais e executivos28.
De outra banda, não adiantaria de nada serem os provimentos jurisdicionais capazes de
emitir efeitos mandamentais ou executivos se, apesar disso, o sistema engessasse as formas de
execução e não permitisse ao magistrado utilizar o meio mais adequado ao caso concreto para
25
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed., revista e atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 38.
26
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 7. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 258.
27
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. Coleção temas atuais de direito processual
civil, v. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 34-35.
28
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 161-162.
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29
tutelar, efetivamente, o direito material posto em causa, pois os provimentos mandamental e
executivo podem se ligar a vários meios de execução indireta e direta.29
Sendo a atividade executiva uma função jurisdicional que substitui a vontade do
executado (sub-rogação) para fazer atuar a vontade concreta da lei, o Estado entra na esfera
patrimonial do indivíduo – executado. Entretanto, para controlar e delimitar a atuação e
interferência do Estado na liberdade e na propriedade do indivíduo, o Código de Processo
Civil de 1973, em princípio – e sob os paradigmas racionalistas do liberalismo –, além da
segurança de que o Estado só atuaria quando provocado, previa a tranquila regra de que o
executado só perderia seus bens através de um processo específico e previsível, e, ainda,
sabendo de antemão quais eram as armas executivas que o Estado poderia utilizar30.
Importante anotar que, se é necessário um procedimento adequado para viabilizar a
efetividade da tutela jurisdicional e, por consequência, tutelar adequadamente os direitos
materiais, é pouco mais que evidente que é fundamental que no sistema processual ofereça,
ainda, meios de execução adequados para os mais diversos casos de direito material, pois são
também técnicas processuais para a efetiva tutela jurisdicional, pois interferem diretamente no
resultado que o processo pode proporcionar no direito material31.
Por conseguinte, nota-se a suma necessidade da atipicidade dos meios executivos e
mandamentais, e a possibilidade de escolha, no caso concreto, daquele meio mais adequado e
ao mesmo tempo menos oneroso os requerido, o que os artigos 461 e 461-A do Código de
Processo Civil e o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor permitem sem maiores
discussões. Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni estabelece:
[...] Tais normas têm amplitude enorme, cobrindo quase que a totalidade das
novas necessidades da tutela jurisdicional. Abrangem a tutela dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos, e a tutela específica dos
direitos individuais, deixando escapar apenas as tradicionais formas de
proteção dos direitos individuais. (...) As novas regras processuais...
incorporam normas abertas, isto é, normas voltadas para a realidade,
29
Em outras palavras, Ada Pellegrini Grinover sustenta que “o processo deve buscar respostas diversificadas, de
acordo com as situações jurídicas de vantagem asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais
fielmente possível a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida”. Conforme GRINOVER, Ada
Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In Reforma do Código de Processo Civil.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). São Paulo: Saraiva, 1996, p. 252.
30
ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 23.
31
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3. Ed. rev. e atual. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 147-148.
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30
deixando claro que a ação pode ser construída conforme as necessidades do
caso conflitivo32.
Frise-se, por necessário, que estes mecanismos legais permitem que, num mesmo
processo, reúna-se, simultaneamente, conhecimento e execução, e os provimentos nele
emitidos (decisão interlocutória e sentença) não só dão ensejo a atos executivos, como
também têm força mandamental, nada impedindo que essas duas eficácias possam decorrer de
um mesmo provimento do juiz33.
Em face de todo o exposto, fica evidente que o Estado Contemporâneo caracteriza-se,
no campo da tutela dos direitos, pelo ônus de prestar a tutela jurisdicional adequada (às
necessidades do direito material posto em causa) e efetiva (realizar a pretensão
especificamente) no caso concreto34, pois é condição de uma proteção jurídica efetiva que o
resultado do procedimento proteja os direitos materiais dos titulares desses direitos
envolvidos no processo35.
As novas necessidades de tutela jurisdicional, especialmente as marcadas por conteúdo
não patrimonial, que passaram a exigir imposições de condutas e, por consequência, a tutela
mandamental. Ora, de nada adianta impor uma conduta sem que o juiz possa valer-se de
provimentos jurisdicionais que determinem medidas de coerção indireta, como a multa, por
exemplo. Em razão dessas novas necessidades, a partir da evolução do Estado
Contemporâneo, passou-se a exigir a superação da ideia da incoercibilidade das obrigações,
peculiar ao direito liberal clássico.36
Diferentemente da tutela condenatória, na mandamental existe uma ordem, valendo-se
o Estado de sua autoridade para forçar o cumprimento. Daí, por exemplo, a fixação da multa,
gravame imposto pelo juiz ao destinatário da ordem em caso de descumprimento. A sanção
configura medida de coerção indireta, cabendo ao devedor, para livrar-se dela, adimplir
espontaneamente a obrigação. Quer dizer, enquanto a tutela condenatória proporciona ao
32
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 292 e 297.
33
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coordenação); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 265-267.
34
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: volume 1: teoria geral
do processo civil e parte geral do direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 28-29.
35
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 488.
36
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 88-89.
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31
credor a possibilidade de valer-se da via executiva (apenas abre a oportunidade para a
utilização da força estatal), a mandamental já usa, em si, a força do Estado.37
Essa espécie de provimento jurisdicional implicou na quebra da regra de que o
Judiciário não poderia exercer poder de imperium. Entre nós, a nova redação do art. 287 e do
art. 461 (e 461-A) do Código de Processo Civil, e do art. 84 do Código de Defesa do
Consumidor, demonstram claramente que a utilização do mandamento passou a incidir em
relação às obrigações de fazer (fungíveis e infungíveis), de não fazer e de entrega de coisa.
Ademais, tais dispositivos eliminam a necessidade de instauração de processo de execução
autônomo para a realização forçada do direito.38
Assim, observa Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, se afastou o princípio nemo
praecise poteste cogi ad factum (ninguém pode, de maneira absoluta, ser coagido a fazer
algum fato), com a consequência de que, nas obrigações de fazer, o pagamento do id quod
interest se sub-roga à prestação. Essa ruptura se mostra evidente no art. 461, § 1º, do Código
de Processo Civil, segundo o qual a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o
autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente. Nessa linha, passa-se a privilegiar, do ponto de vista do direito material, o
respeito à força do negócio jurídico in natura.39
Isto porque, fora da hipótese de transformação do ser humano em simples objeto, as
técnicas capazes de substituir a atuação do devedor ou de pressioná-lo a indiretamente
cumprir o dever não são ofensivas aos valores inerentes à dignidade da pessoa humana. As
técnicas coercitivas que visem o cumprimento de deveres (a coercibilidade) são atributos
essenciais do direito. Assim sendo, a autonomia da vontade e seus desdobramentos não
37
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 539-540.
38
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 89-90.
39
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008,
p. 184. Eduardo Talamini lembra que o sistema estabelecido pelo art. 461 do CPC não se limita às obrigações
propriamente ditas, mas estende-se a todos os deveres jurídicos cujo objeto seja um fazer ou um não fazer. O
mesmo autor esclarece as diferenças desses conceitos: dever jurídico é a imposição jurídica da observância de
determinado comportamento ativo ou omissivo, passível de ser resguardada com sanção (sanção é toda e
qualquer medida estabelecida pelo ordenamento para reforçar a observância de suas normas ou remediar os
efeitos da inobservância); a obrigação, por seu turno, é apenas uma das categorias de dever jurídico,
caracterizando-se em prestações humanas devidas e originadas de negócios jurídicos, do regime da
responsabilidade civil ou da rejeição ao enriquecimento sem causa. Em síntese, o termo “obrigação” assume o
sentido larguíssimo de dever jurídico. (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer
e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461, 461-A, CDC, art. 84). 2. Ed. Rev., atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 126, 127, 129 e 169.)
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32
podem ser obstáculos à imposição coativa de deveres, sempre observando-se a
proporcionalidade entre a medida de coerção e o valor jurídico que se busca proteger.40
A separação entre ilícito e dano também é fundamental para se admitir a mudança de
paradigma, ou seja, para se permitir a execução in natura da obrigação. O descumprimento
dos contratos, por si só, é contra ius, constituindo ato ilícito violador de direito de crédito, a
que pode seguir ou não de dano. Assim, ilícito e dano são fenômenos conceitual e
temporalmente distintos, motivo pelo qual a ação de cumprimento tem lugar mesmo na
ausência de dano.41
A pena pecuniária compulsória (multa por descumprimento) é um meio indireto (de
caráter patrimonial) de coação (pressão) da vontade do devedor pelo juiz, com a finalidade de
fazer aquele cumprir a obrigação imposta por este. Trata-se de ameaça de sanção pecuniária
que visa ao cumprimento voluntário das obrigações, surgida em virtude da inaptidão do
processo executivo em proporcionar ao credor o resultado prático equivalente ao
cumprimento.42
Importa ressaltar, de outra banda, que não há incompatibilidade entre o mandamento
(tutela mandamental) e a adoção de medidas sub-rogatórias (tutela executiva lato sensu)
visando ao cumprimento específico da ordem judicial, admitindo ao julgador aplicar tanto
uma quanto outra, ou seja, valer-se do mandamento ou de providências executivas destinadas
à satisfação do direito reconhecido.43
40
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461, 461-A, CDC, art. 84). 2. Ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 33-34. Miguel Reale chama de bilateralidade atributiva a relação objetiva que, ligando
dois ou mais seres, lhes confere e garante, de maneira recíproca ou não, pretensões ou competências. Como uma
pessoa nunca pode ser juridicamente um meio ou um instrumento de outra, torna-se necessário que, no ato em
que alguém se declara vinculado a outrem para algo, algo lhe seja também reconhecido ou conferido, ficando,
assim, disciplinados a exigibilidade e o exercício do vínculo constituído. Nessa linha, a garantia é nota essencial
à bilateralidade atributiva, pois é razão de certeza e de segurança como instrumento prático da ação: a garantida
exigibilidade do que é devido resulta da objetividade ou transubjetividade do débito, dando título de legitimidade
às formas de execução coercitiva. (REALE, Miguel. Filosofia do direito. 4. Ed., revista e aumentada. São Paulo:
Edição Saraiva, 1965, p. 598.)
41
SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. 2.ed. 2ª Reimpressão. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 152.
42
SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. 2.ed. 2ª Reimpressão. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 356 e 393-395.
43
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência
(tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 102. O art. 461 do CPC possibilita a prolação de
tutela mandamental (que atua sobre a vontade do obrigado e visa a coagi-lo a fazer, deixar de fazer ou entregar
algo) e/ou de tutela executiva (na qual o próprio Estado atua independentemente da vontade do obrigado – subrogação), dependendo do caso concreto, sendo uma cláusula geral no direito processual brasileiro. Conforme
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Frise-se, por oportuno, que o direito material, em nossa tradição jurídica, sempre (o
Código Civil de 1916 já consagrava direito à obtenção do cumprimento específico) operou no
sentido da prioridade pelo cumprimento específico das obrigações (inclusive as obrigações de
fazer e não fazer)44, o que faltava eram instrumentos processuais que refletissem esse desígnio
do ordenamento processual, o que foi realizado, fundamentalmente, pelo art. 461 do Código
de Processo Civil.45
Por fim, fica evidente a enorme diferença que a mudança de paradigmas ocorrida no
Estado Contemporâneo realizou na prestação jurisdicional, não apenas com o aparecimento
das tutelas preventivas, como, também, pela aceitação da tutela específica das obrigações,
com o surgimento, especialmente, da tutela mandamental, o que fornece à jurisdição
condições de prestar uma tutela mais adequada e efetiva.
3. Considerações finais
No liberalismo, como se viu, prevaleceu o princípio da condenação pecuniária,
excluindo-se a possibilidade de obtenção da reintegração in natura dos direitos materiais
violados ou ameaçados, ou seja, a tutela jurisdicional não contava com meios de satisfação
coativa (direta ou indireta) dos direitos, já que não seria tolerada a coercibilidade da vontade
de qualquer cidadão por parte do Estado.
Nessa senda, pelos valores do Estado Liberal Clássico, ninguém poderia ser coagido,
de qualquer forma, a realizar algo, pois seria visto como violência, acabando, pois, por se
universalizar as espécies de tutelas dos direitos, sempre ressarcitórias por perdas e danos,
motivo pelo qual não se necessitava de nada diverso da tutela condenatória e do procedimento
ordinário.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 429.
44
Já Carvalho Santos ensinava que, apesar de se transformar em perdas e danos a obrigação de fazer não
cumprida por culpa do devedor, pois não se tolera a violência para forçar o devedor a fazer o que se obrigou,
pode o credor exigir o cumprimento da obrigação em natureza, isto é, a própria prestação dos serviços a que se
obrigou o devedor. Isto porque a obrigação de fazer não é alternativa, motivo pelo qual não pode o devedor
oferecer perdas e danos em lugar da prestação. A condenação em perdas e danos é, pois, apenas uma
consequência da inexecução. (CARVALHO SANTOS, João Manuel de. Código civil brasileiro interpretado,
principalmente do ponto de vista prático. Volume XI: parte geral (arts. 863-927). 12. Ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1984, p. 85-86.)
45
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461, 461-A, CDC, art. 84). 2. Ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 37-39.
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34
Com o advento da sociedade contemporânea, houve a premente necessidade de
mudança de paradigma, uma vez que constatou-se, especialmente no âmbito das obrigações, a
necessidade de entregar ao titular do direito exatamente aquilo que ele obteria se não tivesse
sido necessário o processo (e, assim, prestar a tutela jurisdicional efetiva). A efetividade do
processo constitui, pois, um direito fundamental, motivo pelo qual a tutela jurisdicional dever
ter meios adequados para a realização do direito material.
Assim sendo, um sistema novo de tutela apresentou-se ao longo do surgimento do
Estado Democrático de Direito. Passou-se a serem adotadas técnicas de antecipação dos
efeitos da tutela e medidas processuais que impunham ordens ao réu, para que, mediante
coação indireta, cumprisse com o dever assumido. Ganhou campo a tutela mandamental, com
a quebra da regra de que o Judiciário não poderia exercer poder de imperium, pois o
mandamento já usa, em si, a força do Estado.
Nesse diapasão, a coercibilidade da vontade do devedor passou a ser um dos principais
meios de tutela jurisdicional utilizada no Estado Democrático de Direito, haja vista sua
inegável superioridade em termos de efetividade para o direito material tutelado.
Com relação aos provimentos jurisdicionais no processo de conhecimento, apesar de
toda a mudança paradigmática largamente exposta no presente ensaio, foi apenas com o
advento da Lei nº. 10.444 de 2002 que o sistema processual civil efetivou o cumprimento de
decisões judiciais que influíssem na vontade do devedor, com a modificação da execução das
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.
A alteração do artigo 461 e dos artigos 621 e seguintes, todos do Código de Processo
Civil, e com a inclusão do art. 461-A no mesmo diploma legal, as referidas decisões passaram
a ter eficácia mandamental e/ou executiva lato sensu, com a execução dos provimentos
processuais (antecipatórios e definitivos) no bojo do próprio processo de conhecimento
(processo sincrético).
Nesse diapasão, passou-se a prescindir de posterior processo de execução autônomo
para que as obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa influíssem no mundo fático e,
assim, consagrou-se no direito (processual) brasileiro a quebra do dogma da incoercibilidade
da vontade do devedor, especialmente no que tange às decisões mandamentais, já que atuam
sobre a vontade do demandado e visam a coagi-lo a fazer, não fazer ou entregar alguma coisa.
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35
Outras alterações vieram após a referida lei de 2002, modificando a execução de
sentença (hoje cumprimento de sentença) e a execução de título extrajudicial, mas sem
mudanças sensíveis no que concerne à questão da influência sobre a vontade do devedor.
Por sua vez, o Projeto do Novo Código de Processo Civil não altera substancialmente
as formas de tutela jurisdicional já prestadas pelo atual código no que tange às obrigações de
fazer, não fazer e entrega de coisa, mas apenas em relação à questões envolvendo a multa
coercitiva.
Poderia, como sinalizam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero46, afastar o
vocábulo obrigação e de vez abandonar a visão civilista liberal clássica (teoria das
obrigações) e passar a abarcar também as diversas demais questões substanciais trazidas com
o advento do Estado Democrático de Direito, apesar do que já se disse anteriormente, com
apoio em Eduardo Talamini, que essas tutelas jurisdicionais não se limitam às obrigações
propriamente ditas, mas estendem-se a todos os deveres jurídicos cujo objeto seja um fazer ou
um não fazer.
Portanto, quer-se dizer que o atual processo civil brasileiro, mesmo que de forma
bastante tardia, adequou-se às formas de tutela provenientes do direito material a fim de dar
maior efetividade ao direito posto em causa.
4. Referências Bibliográficas
ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2007.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008.
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. Coleção temas atuais de
direito processual civil, v. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. Ed.
São Paulo: Malheiros, 2007.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e
de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998.
46
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 143.
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36
BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de filosofia. Consultoria da edição brasileira,
Danilo Marcondes. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1997.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, compiladas por
Nello Morra, tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo:
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38
PROJETO DE NOVO CPC E IMPENHORABILIDADE: SUGESTÃO NORMATIVA
PARA GENERALIZAÇÃO DA RELATIVIZAÇÃO RESTRITA
Bruno Garcia Redondo1
Resumo: Este ensaio examina as regras de impenhorabilidade de bens e a possibilidade de
sua mitigação (relativização).
Palavras-chave: Impenhorabilidade — Exceção — Mitigação — Relativização.
Abstract: This essay examines the immunity from attachment of goods and its mitigation
possibility.
Keywords: Attachment of goods — Immunity from attachment — Exception — Mitigation.
Sumário: 1. Introdução — 2. Impenhorabilidade no texto original do Código de 1973 e na
Lei 8.009/1990 — 3. Impenhorabilidade nas recentes reformas do CPC de 1973 — 4.
Entendimento favorável à mitigação das regras de impenhorabilidade ainda durante a vigência
do Código de 1973 — 5. Projeto de Novo Código de Processo Civil: relativização parcial e
tímida das regras de impenhorabilidade — 6. Desvantagens da estipulação de alçada fixa de
impenhorabilidade — 7. Sugestão normativa como conclusão: relativização de todas as
impenhorabilidades — 8. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Neste trabalho, iremos estudar as regras de impenhorabilidade de bens existentes no
Projeto de Novo Código de Processo Civil, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados
como o PL 8.046/2010 (decorrente da aprovação, em 15.12.2010 pelo Senado Federal, do
Substitutivo ao PLS 166/2010).
1
Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-RJ.
Pós-Graduado em Advocacia Pública pela ESAP (PGERJ/UERJ-CEPED) e em Direito Público e em Direito
Privado pela EMERJ (TJRJ/Unesa). Professor de Direito Processual Civil nas seguintes Instituições: na
Graduação da PUC-Rio; nos Cursos de Pós-Graduação da PUC-Rio, UFF, UERJ, EMERJ, FESUDEPERJ,
AMPERJ, ESA (OAB/RJ), CEPAD, CEDJ, ABADI e IMP/MT; e nos cursos Foco, IAJ e IESAP. Professor
convidado na EPD. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e da Academia
Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC). Secretário-Geral da Comissão de Estudos em Processo Civil da
OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Advogado
39
2. Impenhorabilidade no texto original do Código de 1973 e na Lei 8.009/1990
O Código de Processo Civil brasileiro, em sua redação original de 1973, estabelecia a
chamada impenhorabilidade absoluta de bens no art. 649, que continha nove incisos.
A impenhorabilidade absoluta, segundo entendimento predominante, consistira em
vedação insuperável (absoluta) à constrição judicial dos bens ali descritos, que estariam
totalmente excluídos da responsabilidade patrimonial genérica (art. 591). Única situação
excepcional em que se admitia a penhora de parte daqueles bens era em sede de execução de
crédito alimentar, caso em que parte da remuneração do executado era objeto de penhora.
O art. 650 do CPC, por seu turno, consagraria a chamada impenhorabilidade relativa,
consistente em vedação preferencial à penhora dos bem ali indicados: somente como última
opção — inexistência de outros bens livres e desembaraçados — é que tais bens poderiam
sofrer penhora.
Já a Lei 8.009/1990 tutela os bens de residência, consagrando o que seria uma
impenhorabilidade absoluta do imóvel residencial (salvo as restritas exceções dos arts. 3º e 4º
daquele diploma).
A rigidez das regras de impenhorabilidade absoluta (art. 649 do CPC e Lei
8.009/1990) foi criticada por processualistas2, que defendiam sua mitigação em sede de
qualquer execução (não apenas de crédito alimentar). Em situações excepcionais, dever-se-ia
admitir a penhora dos bens ali descritos, em proporção que permitisse tanto a satisfação do
direito do exequente (art. 612), quanto a preservação do mínimo essencial à dignidade do
executado (art. 620), mediante ponderação de princípios, regras e valores no caso concreto.
3. Impenhorabilidade nas reformas do CPC de 1973
2
REIS, José Alberto dos. Processo de execução. Coimbra: Coimbra, 1985. v. 1, p. 377; GRECO, Leonardo. O
processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. v. 2, p. 19-21; DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era
do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 298; SILVA, Ênio Moraes da. Considerações críticas sobre o
novo bem de família. Curitiba: Juruá, 1993, p. 30; ARAÚJO, Francisco Fernandes de. O abuso do direito
processual e o princípio da proporcionalidade na execução civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 211; e
TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. A Penhora de Salários e a Efetividade do Processo de Execução. In:
SHIMURA, Sérgio; e NEVES, Daniel A. Assumpção (coord.). Execução no processo civil: novidades &
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40
As “reformas da execução” incluíram um décimo inciso no art. 649 do CPC (Lei
7.513/1986), alteraram a redação dos arts. 649 e 650 (Lei 11.382/2006) e acrescentaram um
décimo primeiro inciso naquele dispositivo (Lei 11.694/2008).
A reforma de 2006 incluiu os §§1º e 2º no art. 649 do CPC, trazendo duas regras
expressas de mitigação da impenhorabilidade: (i) possibilidade de penhora quando o crédito
exequendo houver sido concedido para a aquisição daquele próprio bem; e (ii) possibilidade
de penhora de parcela da remuneração do executado quando se tratar de execução de crédito
alimentar, cabendo ao juiz decidir, no caso concreto, o percentual do “salário” que deverá ser
objeto de constrição.
O PL 4.497/2004 continha dispositivo destinado a mitigar algumas regras de
impenhorabilidade absoluta, passando a permitir a penhora de parte da remuneração do
executado independentemente da natureza do crédito exequendo (alimentar ou não) e a
constrição de imóveis residenciais de elevado valor (propostas de §3º3 ao art. 649 e de
parágrafo único4 ao art. 650do CPC).
Apesar da razoabilidade da proposta, esses dispositivos foram vetados pelo Presidente
da República quando da sanção da Lei 11.382/2006, deixando os arts. 649 e 650 do CPC de
prever regras que viessem a admitir, expressamente, a penhora de parte dos bens ali elencados
(remuneração e imóvel residencial) em sede de qualquer execução civil.
4. Entendimento favorável à mitigação das regras de impenhorabilidade ainda durante a
vigência do Código de 1973
Logo após os mencionados vetos presidenciais, foi proposto, na Câmara dos
Deputados, o PL 2.139/2007, objetivando permitir a penhora de um terço da remuneração do
executado5. Esse Projeto, contudo, jamais foi aprovado.
3
Proposta de §3º ao art. 649, objeto de veto presidencial: “§3º Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo,
será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte)
salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição
previdenciária oficial e outros descontos compulsórios.”
4
Proposta de parágrafo único ao art. 650, objeto de veto presidencial: “Parágrafo único. Também pode ser
penhorado o imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1.000 (mil) salários mínimos, caso em
que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de
impenhorabilidade.”
5
Redação do Projeto de Lei n. 2.139/2007:
“Artigo 1º O inciso IV do artigo 649 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa a
vigorar com a seguinte redação:
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41
Os referidos vetos presidenciais às propostas de §3º ao art. 649 e de parágrafo único ao
art. 650 do CPC foram contundentemente criticados por diversos autores6-7-8, que passaram a
sustentar9, com razão10, interpretação capaz de mitigar o rigor das regras de
impenhorabilidade, a fim de permitir — a despeito da ausência de previsão expressa — a
penhora de imóveis residenciais que ultrapassem o médio padrão de vida e de parte dos
ganhos do executado.
A falta de previsão expressa de possibilidade de relativização das regras do art. 649 do
CPC e do art. 1º da Lei 8.009/1990 realmente é irrelevante, já que a penhora da remuneração e
dos suntuosos imóveis decorre dos princípios da dignidade da pessoa humana (inciso III do
Art. 649 (omissis)
IV – Dois terços dos vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,
pensões, pecúlios e montepios, das quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua família, dos ganhos de trabalhador autônomo e dos honorários de profissional liberal.”
6
Igualmente criticando o veto presidencial à proposta de §3º do art. 649 do CPC, CÂMARA, Alexandre Freitas.
Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 2, p. 315; MARINONI, Luiz
Guilherme; e ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 255-256; e NEVES, Daniel
Amorim Assumpção. Reforma do cpc 2: leis 11.382/2006 e 11.341/2006. São Paulo: RT, 2007, p. 200-201 e
214.
7
Também criticando o veto presidencial à proposta de parágrafo único do art. 650 do CPC, CÂMARA,
Alexandre Freitas. Op. cit., p. 324; e MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p.
255-256.
8
De nossa parte, tivemos a oportunidade de criticar ambos os vetos em ensaios anteriores: GARCIA
REDONDO, Bruno; LOJO, Mário Vitor Suarez. Penhora. São Paulo: Método, 2007, p. 98 e 134-135; GARCIA
REDONDO, Bruno. Penhora da remuneração do executado: relativização da regra da impenhorabilidade
independentemente da natureza do crédito. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte: Fórum, n.
70, abr.-jun. 2010, p. 188; e GARCIA REDONDO, Bruno. A (im)penhorabilidade da remuneração do executado
e do imóvel residencial à luz dos princípios constitucionais e processuais. Revista Dialética de Direito
Processual, São Paulo: Dialética, n. 63, jun. 2008, p. 22 e 24.
9
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v.
4, p. 396; FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 251; WAMBIER, Luiz
Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova
sistemática processual civil. São Paulo: RT, 2007. v. 3, p. 94-96; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José
Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador:
JusPodivm, 2010. v. 5, p. 555-560; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno: execução. São
Paulo: RT, 2008. v. 3, p. 157-158; ARENHART, Sérgio Cruz. A penhorabilidade de imóvel de família de
elevado valor e salários. In: ALVIM, Thereza; ARRUDA ALVIM, Eduardo; ASSIS, Araken de et al (coords.).
Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2008, p. 524;
MAIDAME, Márcio Manoel. Impenhorabilidade e direito do credor. Curitiba: Juruá, 2007, p. 249-267; NEVES,
Daniel Amorim Assumpção. Op. cit., p. 213-214; e PUCHTA, Anita Caruso. Penhora de dinheiro on-line.
Curitiba: Juruá, 2009, p. 125-130.
10
Também já defendemos, em estudos anteriores, a possibilidade da penhora de parte da remuneração do
executado e dos imóveis residenciais de alto valor: GARCIA REDONDO, Bruno; LOJO, Mário Vitor Suarez.
Op. cit., p. 98-101; GARCIA REDONDO, Bruno. Penhora da remuneração do executado: relativização da regra
da impenhorabilidade independentemente da natureza do crédito. Op. cit., p. 188-192; e GARCIA REDONDO,
Bruno. A (im)penhorabilidade da remuneração do executado e do imóvel residencial à luz dos princípios
constitucionais e processuais. Op. cit., p. 21-23.
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art. 1º da CRFB), da efetividade da tutela jurisdicional (inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB),
da utilidade da execução para o credor (art. 612 do CPC) e da proporcionalidade.
Afinal, se não for admitida a penhora de parcela da remuneração do executado e dos
imóveis residenciais de elevado valor, todo devedor disporá de desproporcional “salvoconduto” legalmente incentivado, pois, sempre que não possuir outros bens em seu
patrimônio, mas somente remuneração e imóvel residencial, ainda que de elevados valores,
estará dispensado do pagamento de todas as suas dívidas11.
Para que absurdos como esses não sejam perpetrados, deve-se admitir a penhora de
parte dos ganhos do executado, assim como do imóvel residencial de elevado valor, em sede
de qualquer execução (alimentar ou não). O percentual do “salário” objeto de constrição e a
verificação do valor do imóvel que alcance o status de “elevado” devem ser identificados e
arbitrados, pelo juiz, em patamar razoável à luz do caso concreto, para assegurar o mínimo
necessário à sobrevivência digna do executado e não violar a dignidade do exequente12.
5. Projeto de Novo Código de Processo Civil: relativização parcial e tímida das regras de
impenhorabilidade
A versão original do PLS166/2010 (constante do Anteprojeto entregue pela Comissão
de Juristas ao Senado) mantinha a rigidez da impenhorabilidade absoluta, consagrando, no art.
758, redação idêntica à do art. 649 do Código de 1973.
De nossa parte, comparecemos à Audiência Pública realizada pela Comissão de
Juristas em 11.03.2010 no Rio de Janeiro – RJ, destinada a colher sugestões para o
11
Márcio Manoel Maidame pondera que “se o devedor não possui outra atividade ou outros bens que lhe
convertam renda mensal, e vive apenas do salário, a presente situação equivale a dizer que este cidadão tem
um salvo-conduto para não pagar nenhuma das suas dívidas judiciais. (...) Afigura-se bastante plausível que o
magistrado, quando por outras diligências não se obteve sucesso em encontrar bens penhoráveis, utilize-se das
regras da Lei 10.820/03 para proceder à penhora de parcela dos vencimentos do devedor, independente de qual
seja a natureza jurídica do débito. Se o devedor pode, sponte propria, alhear parcela de seu salário, a fortiori,
pode o juiz fazê-lo, em busca de efetivar a tutela jurisdicional, desde que mantenha garantido-a ao executado
parcela suficiente da remuneração para sobrevivência.” (MAIDAME, Márcio Manoel. Op. cit., p. 255-262).
12
Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani traz as seguintes considerações: “indiscutível a necessidade de se
respeitar a dignidade da pessoa humana do devedor, mas não podemos esquecer que, do outro lado, o do credor,
há também uma pessoa, que precisa se sustentar e aos seus, e que tem também a sua dignidade, e que, para
mantê-la necessita e tem o direito de receber o que lhe foi reconhecido judicialmente como devido.”
(GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. O princípio da proporcionalidade e a penhora de salário –
novas ponderaçõeo s (água mole em pedra dura tanto bate até que fura). Caderno de doutrina e jurisprudência
da EMATRA XV, São Paulo: EMATRA XV, v. 4, n. 2, mar.-abr. 2008, p. 39).
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Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil, ocasião em que fizemos uso da palavra13 para
defender, expressamente, a inclusão de dispositivo que permitisse ao juiz, caso a caso, mitigar
as regras de impenhorabilidade em sede de qualquer procedimento executivo, a fim de
permitir maior efetividade da execução sem, por outro lado, fulminar a dignidade mínima que
deve ser assegurada ao executado.
A despeito de a Comissão de Juristas não ter acolhido nossa sugestão de relativização
da impenhorabilidade formulada na referida Audiência Pública antes mesmo do depósito do
Anteprojeto no Senado, a regra original veio a ser relativizada, ainda que parcialmente,
durante a tramitação do PLS166/2010 no Senado. Acolhendo nossa sugestão, a Comissão
Temporária de Reforma do Código de Processo Civil, que elaborou o Substitutivo ao
PLS166/2010, modificou parcialmente a regra do então art. 758 do Projeto, que se tornou o
art. 790 do Substitutivo ao Projeto, aprovado pelo Senado em dezembro de 2010 e remetido à
Câmara naquele mesmo mês.
Enquanto o novel art. 790 do Substitutivo permaneceu regulando as hipóteses de
impenhorabilidade “absoluta”, seu §2º14 passou a conter regra expressa permitindo a penhora
da remuneração do executado a partir do patamar de 50 (cinquenta) salários mínimos mensais,
independentemente da natureza do crédito exequendo.
Por outro lado, o Projeto não traz qualquer dispositivo que mitigue a
impenhorabilidade dos imóveis residenciais de elevador valor, omissão que, a nosso ver,
deveria ser corrigida na Câmara dos Deputados.
6. Desvantagens da estipulação de alçada fixa de impenhorabilidade
A despeito de positiva a mitigação da regra da impenhorabilidade absoluta do
“salário” pelo §2º do art. 790 do PL 8.046/2010, o Projeto peca ao fixar limite aparentemente
rígido — e indevidamente elevado para fins nacionais — de impenhorabilidade.
13
Verifique-se especialmente as páginas 323 e 325 (que fazem referência à nossa intervenção oral durante a
referida Audiência Pública) da versão final, apresentada ao Senado, do Anteprojeto de Novo Código de Processo
Civil, disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 21 set. 2011.
14
Substitutivo ao PLS166/2010:
“Art. 790: (omissis):
§2º O dispositivo do inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de
prestação alimentícia, bem como relativamente às importâncias excedentes a cinquenta salários mínimos
mensais.”
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44
Como
o
Brasil
guarda
dimensões
continentais,
com
graves
contrastes
socioeconômicos, deve o legislador evitar a estipulação de alçadas fixas de impenhorabilidade
(fixação de valores ou patamares preestabelecidos pelo Legislativo), como forma, inclusive,
de permitir atuação mais ativa do magistrado em cada caso.
A legislação precisa dotar o juiz de deveres-poderes para exercer a justiça do caso
concreto, para que, conforme as peculiaridades de cada situação, verifique o quantum de
patrimônio relativamente impenhorável que poderá ser objeto de constrição judicial.
7. Sugestão normativa como conclusão: relativização de todas as impenhorabilidades
Chegando ao fim o presente ensaio, trazemos ao leitor, e à comunidade jurídica em
geral, nossa sugestão — ainda que modesta — de alteração das regras de impenhorabilidade.
Nos parece essencial a inserção, no Projeto de Novo Código de Processo Civil, de dispositivo
de redação simples, que consagre regra que permita ao magistrado relativizar todas as
hipóteses de impenhorabilidade (previstas no CPC e na legislação extravagante),
preferivelmente na seguinte linha: “Na falta de bens livres do executado para penhora, as
regras de impenhorabilidade poderão ser parcialmente afastadas pelo magistrado no caso
concreto, por meio de decisão adequadamente fundamentada, para permitir a penhora de
parte dos bens protegidos, mantendo-se como impenhorável a estrita parcela do patrimônio
do executado que configure o mínimo essencial à sua sobrevivência digna.”.
A relativização da impenhorabilidade deve ocorrer sempre que vier a permitir o
recebimento, pelo exequente, do bem da vida a que faz jus, com garantia de reserva, ao
executado, da mínima parte de seus bens que lhe permita sobreviver com dignidade.
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46
A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO NOS RECURSOS TRABALHISTAS POR
MEIO DE MEDIDAS CAUTELARES E A INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO
FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Marco Félix Jobim1
Resumo: Após o advento da Emenda Constitucional 45 de 31 de dezembro de 2004 que,
dentre algumas novidades, positivou como direito fundamental a duração razoável do
processo, pouco de teoria se produziu para tentar reduzir o tempo de duração de um processo
na seara trabalhista. Ao invés disso, continua forte nos Tribunais Regionais do Trabalho e no
Tribunal Superior do Trabalho prática não condizente com o que preconiza o direito
fundamental acima referido, que é o de concessão de liminares em medidas cautelares para
suspender os efeitos de sentença judicial em ações trabalhistas, o que é o objeto principal
deste estudo.
Palavras-chave: tempestividade – recurso – medida cautelar – efeito suspensivo.
Introdução
Este ensaio tem a intenção de levantar uma das questões que atormenta os advogados
dos reclamantes no processo trabalhista, que é a prática dos Tribunais Regionais do Trabalho
e do Tribunal Superior do Trabalho de, desconsiderando toda uma trajetória da reclamação
trabalhista, conceder liminares em medidas cautelares para a suspensão dos efeitos da
sentença no processo principal, em especial se esta orientação se sustenta após a Emenda
Constitucional 45/2004 que trouxe como direito fundamental positivado a duração razoável
do processo.
Será estudado se tal prática se coaduna com o estado de processo constitucional que se
vive, em especial se os requisitos de concessão da liminar estão em harmonia com os direitos
fundamentais, em especial com os da tempestividade e da efetividade do processo.
Num Poder Judiciário onde o estatuto processual que rege e disciplina o processo do
trabalho existe uma regra que nega a suspensividade dos recursos, é justo que apenas a
alegação de perigo na demora e fumaça de bom direito sejam suficientes para relativizar
princípios processuais constitucionais como os acima referidos.
Aprofundando mais ainda, já não tem o reclamante que chega aos tribunais os
requisitos da antecipação de tutela declarados na sentença de procedência de seus direitos,
restando inócua qualquer medida cautelar que tenda a se sobrepor nestes requisitos?
1
Advogado e professor universitário. Especialista, mestre e doutorando em direito.
47
Tudo isso será alvo de detalhamento a seguir, sempre relembrando que somente se
estará frente a um Poder Judiciário realmente forte quando o tempo, tão mal compreendido
ainda após inúmeros séculos de estudo, seja considerando algo importante na vida do
jurisdicionado.
1 Do efeito suspensivo nos recursos no processo do trabalho
Talvez um dos únicos órgãos do Poder Judiciário que respeita a etimologia da palavra
processo seja o trabalhista. Isso, pois, em sua acepção primária, processo significa caminhar
para um fim, conforme lição de Ovídio Baptista Araújo da Silva2.
Diante disso, um processo não deveria sofrer paralisações durante sua tramitação,
deixando-o correr livre até sua finalização, principalmente pela interposição de recursos que,
conforme também sua etimologia, significa um retroceder3, o que inclusive denota
contrariedade a palavra processo. Então, processo e recurso estão diametralmente opostos
pelos próprios significados que os expõe.
Recorrer então é uma atitude que além de trancar a tramitação do processo, o faz
retroceder para o dia da decisão originária que será ou não reformulada. Por isso, escolheu por
bem o processo do trabalho de que as decisões interlocutórias não sofreriam recursos de
imediato na esfera trabalhista, aguardando-se, na maioria dos casos, a apreciação do recurso
principal para o julgamento em conjunto de todos os incidentes do processo, conforme
exegese do artigo 893 quando dispõe que “das decisões são cabíveis os seguintes recursos”,
complementando em seu §1º que “os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo
ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente
em recursos da decisão definitiva”.
2
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de Processo Civil, vol. I: processo de conhecimento. 7. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. 1. Refere: “Processo (processus, do verbo procedere) significa avançar, caminhar
em direção a um fim. Todo processo, portanto, envolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver-se
temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado.”
3
Ibid: “Recurso, em direito processual, é o procedimento através do qual a parte, ou quem esteja legitimado a
intervir na causa, provoca o reexame das decisões judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou reformadas
pelo próprio magistrado que as proferiu ou por algum órgão de jurisdição superior. Daí, desta idéia de reexame, é
que se explica o vocábulo recurso, originário do verbo recursare, que em latim significa correr para trás ou correr
para o lugar de onde se veio (re + cursus). Sendo o processo um progredir ordenado no sentido de obter-se com a
sentença a prestação da tutela jurisdicional que se busca, o recurso corresponderá sempre a um retorno (um
recursus) no sentido de refluxo sobre o próprio percurso do processo, a partir daquilo que se decidiu para trás, a
fim de que se reexamine a legitimidade e os próprios fundamentos da decisão impugnada”, p. 387-388.
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Já o raciocínio da não suspensividade está na regra do artigo 899 da Consolidação das
Leis do Trabalho, sendo bastante clara ao mencionar que “os recursos serão interpostos por
simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título,
permitida a execução provisória até a penhora”, ou seja, a regra no processo trabalhista é o
efeito devolutivo e não o do efeito suspensivo, sendo este tratado como uma exceção.
Fez bem então a legislação trabalhista ao fortalecer o processo em sua acepção
etimológica, tendo em vista que ambas as regras citadas dão conta deste norte para que o
jurisdicionado trabalhista chegue a efetividade de seu processo no menor tempo possível haja
vista a verba alimentar em questão.
2 Das medidas cautelares e a possibilidade de efeito suspensivo
Então, conforme acima identificado, não há, salvo raros casos, a possibilidade de
concessão de efeito suspensivo aos recursos, por estes serem dotados, primordialmente, de
efeito devolutivo.
Com o intuito de não ver prejudicados as sociedades empresárias nas reclamações
trabalhistas de peso, criou-se uma orientação nos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal
Superior do Trabalho de concessão, via medida cautelar inominada, de efeito suspensivo ao
recurso interposto, quer seja o RO, o RR e em alguns casos, até mesmo existe a concessão
deste efeito ao RE interposto para que o Supremo Tribunal Federal se manifeste sobre a
matéria.
A medida cautelar inominada está inserida no artigo 798 do Código de Processo Civil
com a seguinte redação ”além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
Então, para a concessão de medida cautelar, que não as nominadas, mas qualquer outra
que o juiz acreditar ser adequada, deve o mesmo cuidar para que seja comprovado que a
decisão que se pede a suspensão poderá causar lesão grave a parte ou de difícil reparação,
pelo que se denomina de perigo na demora (periculum in mora).
Também deverá ser comprovado que o autor da cautelar tem, no mínimo, uma
aparência de bom direito (fumus boni iuris) para abarcar a pretensão exposta na medida
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cautelar. Por óbvio que tal requisito é fundamental a concessão de liminar, tendo em vista que
qualquer pessoa pode, diariamente, ter fatos que poderão causar gravidade contra si, só
podendo ser alvo de medida cautelar contra alguém aquele determinado fato que tem uma
causa entre as partes e que esta causa tenha sobre si um direito que aparenta ter sido violado.
A concessão de medidas cautelares é prática tão constante no processo do trabalho que
restou consolidado o posicionamento por meio da súmula 414, item I, do TST com o seguinte
teor: “I – A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via
do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é
o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso”.
Esse entendimento é esposado, por exemplo, pelas expressões utilizadas nos próprios
julgamentos das medidas cautelares, tomando-se como base o texto do acórdão 001437269.2010.5.04.0000, onde o Desembargador Emílio Papaleo Zin assim relata ser cristalino o
entendimento da concessão do efeito suspensivo pela jurisprudência dos Tribunais:
Primeiramente, destaca-se o cabimento de medida cautelar para conferir
efeito suspensivo a recurso trabalhista, conforme entendimento cristalizado
jurisprudencialmente pela Súmula nº 414, item I, do TST: “I – A antecipação
da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do
mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A
ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso”.
Inegável a veste que existe na interposição dos recursos trabalhistas do, contra legem,
efeito suspensivo aos recursos, bastando que, perfunctoriamente, se demonstre, em caráter
precário, que a não suspensão da decisão poderá afetar a vida econômica da empresa e que
existe um indício de direito no caso em concreto.
Na verdade, num esforço de retórica, não se consegue aperceber qual caso oriundo do
primeiro grau (sentença) que chegue ao segundo grau por meio de interposição de Recurso
Ordinário falte qualquer um dos dois requisitos.
Qualquer sentença condenatória onde haverá uma execução provisória ligada
diretamente ao patrimônio de uma sociedade empresária padece de lesão a direito, sendo que,
qualquer recurso que objetive um efeito substitutivo a sentença com base em fundamentação
legal tem, obrigatoriamente, uma aparência de bom direito.
Assim, inócua a legislação trabalhista ao não conceder legalmente o efeitos suspensivo
aos recursos trabalhistas, uma vez que, por força de entendimento jurisprudencial dominante,
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existe a concessão em qualquer caso que consiga comprovar periculum in mora e fumus boni
iuris4.
3 O tempo e o direito fundamental à duração razoável do processo
Apesar de o direito fundamental à duração razoável do processo ter sido inserido por
meio de Emenda Constitucional, ainda no final do ano de 2004, seus efeitos ainda são
desconhecidos para a maioria dos profissionais do direito (magistrados, advogados, membros
do Ministério Público, juristas etc), tendo em vista que até o presente momento, além da
pouca produção intelectual sobre o tema, o que produziu ainda carece de maior reflexão
acerca do que vem a ser tempo e a sua importância.
Reflexo disso são dois artigos5 estudados nos quais os autores, juízes do trabalho,
trabalham seus entendimentos acerca do inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal,
e demonstram total desconhecimento sobre o direito fundamental que ali se trata, qual seja da
tempestividade do processo, razão pela qual, além de dever-se produzir mais no processo do
trabalho sobre o referido direito, apenas se produzirá bem se entendido o que vem a ser tempo
na vida das pessoas.
Mesmo aqueles que se dedicaram a um estudo séria sobre a temática tempo, entre eles
o filósofo e teólogo Santo Agostinho, ele mesmo afirma que após todo seu estudo se
perguntassem o que era tempo, teria que responder não sei, em uma passagem célebre de sua
obra6:
4
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 116. Sobre o conceito dos requisitos, referem os autores: “Como já demonstrado, a tutela
cautelar tem como pressuposto o fumus boni iuris e o perigo de dano. Admite-se que o juiz possa prestar a tutela
cautelar com base em fumus ou em convicção de verossimilhança exatamente porque o perigo de dano faz surgir
uma situação de urgência, incompatível com a demora inerente à plenitude do contraditório e da investigação
probatória”.
5
MONTES, Diego Cunha Maeso. O princípio do contraditório e a Lei n. 11.277/06 (art. 285-A do CPC).
Utilização no procedimento da ação rescisória. Aplicabilidade na Justiça do Trabalho. In Direito processual do
trabalho: reforma e efetividade. Luciano Athayde Chaves (organizador). São Paulo: LTr, 2007 p. 334-358 e
FURTADO, Emmanuel. Direito ao processo do Trabalho em tempo razoável. In Direito processual do trabalho:
reforma e efetividade. Luciano Athayde Chaves (organizador). São Paulo: LTr, 2007 p. 151-179. Ambos as
articulistas tratam do direito fundamental à razoável duração do processo como o princípio da celeridade, da
economia, mas não chegam ao entedimento do que vem a ser um processo tempestivo.
6
SANTO AGOSTINHO. Confissões. Tradução Maria Luiza Jardim Amarante. São Paulo: Paulus, 1984. p. 338339.
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O que é realmente o tempo? Quem poderia explicá-lo de modo fácil e breve?
Quem poderia captar o seu conceito, para exprimi-lo em palavras? No
entanto, que assunto mais familiar e mais conhecido em nossas
conversações? Sem dúvida, nós o compreendemos quando dele falamos, e
compreendemos também o que nos dizem quando deles nos falam. Por
conseguinte, o que é tempo? Se ninguém me pergunta, eu sei; porém, se
quero explicá-lo a quem me pergunta, então não sei. No entanto, posso dizer
com segurança que não existiria um tempo passado, se nada passasse; e não
existiria um tempo futuro, se nada devesse vir; e não haveria o tempo
presente se nada existisse. De que modo existem esses dois tempos –
passado e futuro –, uma vez que o passado não mais existe e o futuro ainda
não existe? E quanto ao presente, se permanecesse sempre presente e não se
tornasse passado, não seria mais tempo, mas eternidade. Portanto se o
presente, para ser tempo, deve se tornar passado, como poderemos dizer que
existe, uma vez que a sua razão de ser é a mesma pela qual deixará de
existir? Daí não podermos falar verdadeiramente da existência do tempo,
senão enquanto tende a não existir.
Então, a primeira grande atividade intelectual do profissional que deverá escrever ou
julgar sobre questões relacionadas ao tempo do processo, é saber o quão complexo é o
conceito de tempo.
O segundo mais importante dilema que deve se deparar este é saber que, mesmo
desconhecendo o que é tempo, deve-se saber que ele é um dos bens mais valiosos que um ser
humano pode ter.
Talvez o maior estudo sobre a importância do tema tenha sido realizado por Philip
Zimbardo e John Boyd que analisaram mais de 15 mil questionários sobre as incursões do
tempo na vida das pessoas e chegaram a diversas conclusões sobre a matéria, entre elas o da
importância do tempo7:
O tempo é nosso bem mais valioso. Na economia clássica, quanto mais
escasso for um recurso, maior será a quantidade de usos que se pode fazer
dele e maior será o seu valor. O ouro, por exemplo, não tem nenhum valor
intrínseco e não passa de um metal amarelo. Entretanto, os veios de ouro são
raros no planeta, e esse metal tem muitas aplicações. Primeiramente o ouro
era usado na confecção de jóias, e mais recentemente passou a ser usado
como condutor em componentes eletrônicos. A relação entre escassez e valor
é bem conhecida, e por isso o preço exorbitante do ouro não é nenhuma
surpresa”. E continuam: “A maioria das coisas que podem ser possuídas –
diamantes, ouro, notas de 100 dólares – consegue ser reposta. Novas
reservas de ouro e diamante são descobertas, e novas notas são impressas. O
mesmo não acontece com o tempo. Não há nada que qualquer um de nós
7
ZIMBARDO, Philip; BOYD, John. O paradoxo do tempo: você vive preso ao passado, viciado no presente ou
refém do futuro? Tradução de Saulo Adriano. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 16.
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possa fazer nesta vida para acrescentar um momento a mais no tempo, e
nada permitirá que possamos reaver o tempo mal-empregado. Quando o
tempo passa, se vai para sempre. Então, embora Benjamin Franklin estivesse
certo a respeito de muitas coisas, ele errou ao dizer que tempo é dinheiro. Na
verdade o tempo – nosso recurso mais escasso – é muito mais valioso do que
o dinheiro.
Então, deve-se analisar as questões relacionadas ao tempo do processo com a devida
importância após a positivação do direito fundamental à duração razoável do processo, o que
de longe vem ocorrendo pois, no mais das vezes, vê-se o tema ser totalmente mal tratado pela
doutrina e pelas decisões judiciais que ainda não conseguem vislumbrar um a importância do
tempo no processo.
4 O efeito suspensivo nos recursos no processo do trabalho e o tempo do processo
O tempo é o grande inimigo do processo, sendo que, em raríssimos casos, a
intempestividade é a salvaguarda8 de direitos dos cidadãos. Nas palavras de Luiz Guilherme
Marinoni9, “o processo, portanto, é um instrumento que sempre prejudica o autor que tem
razão e beneficia o réu que não a tem!” Construiu o processualista este pensamento em sua
obra Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença
para defender que a tutela antecipada é a forma de equilibrar esse tipo de comportamento no
processo, distribuindo racionalmente o tempo. Contudo, em complemento ao pensamento
acima exarado, o processo também beneficia, muitas vezes, o autor que não tem razão,
8
SMULLYAN, Raymond. O enigma de Sherazade; e outros incríveis problemas das “mil e uma noites” à lógica
moderna. Tradução Sérgio Flaksman. Revisão Luiz Carlos Pereira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. Um
exemplo que pode ser lembrado na literatura como fator tempo desarrazoado sendo favorável a alguém é no livro
“Mil e Uma Noites”. Explica Smullyan, à página 11, em resumo, como se deu o enigma de Sherazade: “Todos
hão de lembrar que, na versão habitual de Mil e Uma Noites, um certo monarca, tendo razão para crer na
infidelidade de sua rainha, além de condená-la à morte jura por sua barba e pelo Profeta desposar cada noite a
mais formosa donzela de seus domínios e, na manhã seguinte, entregá-la aos carrascos para ser executada. Essa
incomparável desumanidade durou algum tempo, e espalhou um consternado pânico por toda a cidade. Em lugar
dos louvores e das bênçãos que antes o povo dedicava a seu monarca, seu nome agora era coberto por maldições.
Apesar de tudo, a filha mais velha do grão-vizir, Sherazade, consegue sair-se com brilho da situação, desposando
o rei (contra todos os apelos de seu pai) e cuidando para que sua irmã, Dinarzade, fosse dormir junto com ela no
quarto nupcial. Pouco antes do cair do dia, começa a contar para a irmã uma história maravilhosa, que o rei fica
escutando. Quando soa a hora da execução, o monarca estava tão curioso em ouvir o fim da história que concede
à moça a suspensão de sua pena por mais um dia. Na noite seguinte ela termina a história, mas começa outra que
não consegue terminar a tempo (sic!), e o rei lhe concede mais vinte e quatro horas de adiamento. Esta situação
se prolonga por mil e uma noites, ao cabo das quais o rei ou se esquece de sua jura ou se julga dela desobrigado.
Assim, não só poupa a vida de Sherazade como ainda desiste de continuar cumprindo seu cruel decreto”.
9
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 21.
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bastando ver quanto tempo uma dívida pode ser suspensa pelo processo judicial, o que acaba,
nesses casos, por prejudicar o réu que tem razão no processo.
Mas analisando a ótica trazida pelo processualista paranaense no que concerne a ótica
trabalhista, tem-se que ele está com a plena razão. Ora, o reclamante, detentor de direitos
trabalhistas não pagos durante a relação laboral e, com sentença favorável ao seu pleito, tem a
possibilidade de ter sua execução desde já adiantada pelo que estatui legalmente a
Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que a regra é a não admissão de efeitos
suspensivo aos recursos.
Pois bem, diante da doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, imagine-se que na CLT a
regra fosse o recebimento do recurso em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, ela
serviria para conceder ao reclamante o direito de executar provisoriamente (por meio de
antecipação de tutela ou, ironicamente, de medida cautelar inominada para cassar o efeito
suspensivo nos tribunais).
Contudo e, infelizmente, o que ocorre é exatamente ao contrário. A parte reclamada,
geralmente o réu que não tem razão, ainda mais após passar pelo crivo de uma sentença de 1º
grau, contra legem, consegue por meio de uma medida cautelar inominada a concessão de
efeito suspensivo ao recurso, fazendo com que o processo do reclamante (autor que tem, até o
momento, razão em seu direito), fique suspenso até o julgamento final do recurso principal
interposto.
Mas tirante este fato, da análise da questão do tempo, a concessão de efeito suspensivo
a um recurso no processo do trabalho, quando há previsão expressa de sua não-aceitação, é
caso de desrespeito a questão relacionada a temporalidade da vida, o que influi na vida diária
do reclamante, causando-lhe perca de parte de sua dignidade humana.
A verba alimentar, condição buscada quase que exclusivamente na esfera trabalhista, é
condição humana de vida e dignidade que o tempo não perdoa.
Retirar este tempo do reclamante ao não oportunizar uma tutela provisória, ou mesmo
definitiva de seu direito material já declarado, é corromper com o direito fundamental a
duração razoável do processo.
5 Mas então não há mais cautelares inominadas no processo do trabalho para atribuir
efeito suspensivo ao recurso?
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Infelizmente quando se escreve algo que aponta para uma orientação não unânime da
doutrina e da jurisprudência a primeira leitura que se faz disso é sempre negativa, o que já traz
um falso preconceito a outras leituras do mesmo escritor ou mesmo do próprio texto por outro
leitor já impregnado deste negativismo.
Não se está pregando a impossibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos
trabalhistas pura e simplesmente, mas sim que, ao passo dos requisitos analisados para a
concessão da liminar de suspensão dos efeitos da sentença, se faça uma melhor valoração
daquilo que se está em jogo.
Por exemplo, quando está-se diante de matéria única e exclusivamente de direito, já
consagrada pela jurisprudência de um tribunal, não pode o magistrado conceder suspensão ao
recurso apenas com base na existência de periculum in mora, pois não há mais, neste caso,
qualquer resquício de fumaça de bom direito.
Não se pode negar vigência a uma interpretação consolidada nos tribunais superiores
em virtude de entendimento monocrático de um só magistrado. A concessão desse tipo de
efeito suspensivo leva o Poder Judiciário ao descrédito e o direito fundamental a duração
razoável do processo ao seu esvaziamento, sem tocar nas questões relacionadas a tão almejada
efetividade do processo.
Exemplo disso, ou seja, de uma decisão que não poderia ser alvo de suspensividade
por se tratar de matéria exclusivamente jurídica é recente na medida cautelar 6640110.2010.5.00.000, onde o ministro relator Pedro Paulo Manus, em ação de acidente do
trabalho onde a vítima perdeu as duas pernas e um braço em virtude de choque elétrico,
concede efeito suspensivo ao recurso de revista apenas para tratar se a reclamada é ou não
responsável solidariamente pelo referido acidente, em decisão assim, fundamentada:
Trata-se a demanda de indenização por danos moral e material, decorrente
de gravíssimo acidente de trabalho.
A subsistência da ação cautelar e o provimento liminar dependem da
constatação indubitável do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Com efeito, a par da discussão do infortúnio em si, a matéria ventilada no
recurso de revista diz respeito à responsabilidade objetiva imposta à
requerente.
Nesse contexto, permitir a execução provisória, sem que o recurso de revista
seja julgado nesta instância recursal, no qual a matéria de fundo se refere à
eventual improcedência da ação contra a ora requerente, certamente irá se
tornar irreversível, em face da consumação dos pagamentos mensais da
pensão vitalícia. Ressalte-se, que no caso, por se tratar de responsabilidade
solidária, o credor houve por bem em executar apenas a ora reclamada.
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Assim, entendo presente o “fumus boni iuris”, além de o perigo da demora
no julgamento final da demanda ser flagrante, razão pela qual concedo o
pedido de liminar inaudita altera pars, e atribuo efeito suspensivo ao recurso
de revista interposto pela autora, com base nos artigos 804 do Código de
Processo Civil e 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, além de sustar
os efeitos da execução provisória da pensão mensal.
Cite-se o reclamante, na qualidade de réu, para, querendo, contestar a
presente ação, no prazo de cinco dias, e indicar a prova que pretende
produzir.
Publique-se.
Brasília, 10 de novembro de 2010.
Questiona-se como, a luz de um processo que hoje se exige seja com vistas à
Constituição Federal, com direitos fundamentais como da tempestividade e da efetividade
processual em plena ascensão, se defere uma suspensão dos efeitos da sentença, em sede de
recurso de revista, após a parte reclamada ter sucumbido em 1º e 2º grau?
Será que a vítima, que tem do seu lado a interpretação consolidada do próprio Tribunal
Superior do Trabalho na súmula 331, não seria aquela que tem a seu lado algo mais forte que
apenas os requisitos das medidas cautelares, uma vez que, pela lógica, já teria os requisitos de
uma antecipação de tutela para seu direito que, como de sabença, são mais completos que
aqueles exigíveis para uma medida cautelar.
Note-se a redação do enunciado 331:
TST Enunciado nº 331 - Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração
direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº
8.666, de 21.06.1993).
Assim, o que busca a presente reflexão é a de os Tribunais Regionais do Trabalho e o
Tribunal Superior do Trabalho não possam somente conceder, ainda mais em matéria
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exclusivamente de direito, liminares para suspender o transcorrer de processos legítimos, sem
realmente realizarem um amplo estudo do caso concreto, levando-se em conta o que
efetivamente foi produzido no processo.
Assim fazendo os tribunais, estará alimentando aquilo que já pensou Luiz Guilherme
Marinoni, ou seja, de que o fator temporal apenas auxilie o réu que não tem razão no
processo, o que não pode mais acontecer nos dias atuais.
Considerações Finais
Pouco resta para relatar em considerações finais que tenha sido condensadamente dito
acima, mas as conclusões a que se chegam podem ser assim enumeradas:
1. A regra no processo do trabalho é o de somente conceder efeito devolutivo ao
recurso interposto;
2. Existe a prática, já sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, de concessão de
efeito suspensivo ao processo por meio do ajuizamento de medida cautelar inominada;
3. Ainda são desconhecidos os fatores temporais no processo pelos operadores do
direito, sendo que, hoje em dia, apenas basta saber que o tempo é de extrema importância para
a vida humana, e negá-lo é retirar parte da dignidade do ser humano;
4. Não se pode, apenas com a afirmação na medida cautelar de que existe os requisitos
para a concessão de liminar, deferi-la sem fazer uma contraposição aos princípios processuais
constitucionais da tempestividade e da efetividade processual.
5. Em sede de matéria de direito não se pode, se existe posição consolidada do
Tribunal, conceder efeito suspensivo ao recurso em sede de medida cautelar, pois se perde,
assim, o requisito da fumaça do bom direito.
6. Por fim, entre os requisitos de deferimento da liminar em medida cautelar (alegação
da reclamada) e o direito já declarado em sentença (que poderia então ter sido alvo dos
requisitos da antecipação de tutela), fica-se com este em detrimento daquele, tendo em vista a
força superior dos requisitos para a sua concessão.
Referências Bibliográficas
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viciado no presente ou refém do futuro? Tradução de Saulo Adriano. Rio de Janeiro: Objetiva,
2009.
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BREVES NOTAS SOBRE O PROCESSO CIVIL ROMANO
Gustavo Bohrer Paim1
Sumário: 1. Introdução; 2. Direito romano; 2.1. Direito romano pré-clássico (arcaico); 2.2.
Direito romano clássico; 2.3. Direito romano pós-clássico (tardio); 3. Processo civil romano;
3.1. Ordo iudiciorum privatorum; 3.1.1. Legis actiones; 3.1.2. Processo formulário; 3.2.
Cognitio extra ordinem; 3.3. Direito pretoriano; 3.3.1. Interditos; 3.3.2. Natureza jurídica dos
interditos; 4. Período justinianeu; 5. Influência do cristianismo; 6. Ressurgimento do direito
romano; 7. Influência do direito romano no civil law e no common law. 8. Conclusão;
Referências Bibliográficas
1. Introdução
Inegável a importância do direito romano para todos os Estados ocidentais, não sendo
diferente em relação ao Brasil. A bem da verdade, um estudo histórico do direito pátrio
remonta, impreterivelmente, ao estudo do direito romano, impondo-se a pesquisa às fontes
romanas. Aliás, o direito romano não possui importância apenas em razão de ter influenciado
os ordenamentos jurídicos modernos, mas também, e principalmente, pela revolução
produzida no pensamento jurídico.
Nesse contexto, o processo civil não restou infenso à influência do direito romano,
sendo imperiosa a análise deste para que se compreenda realmente a evolução do processo
civil brasileiro, bem como para que se conheça a origem de inúmeros institutos de direito
processual.
A análise histórica do direito e, mais especificamente, do processo civil romano
permite que se perceba a origem da ordinariedade e da sumariedade, a evolução do conceito
de jurisdição, a importância dada, em um determinado momento histórico, à justiça do caso
concreto, e seu posterior abandono, a influência do cristianismo, bem como a evidente
diferenciação entre os países do common law, influenciados pelo direito romano clássico, e os
do civil Law, que sofreram maior influxo do direito romano tardio.
2. Direito Romano
Para que se faça um estudo do direito romano e, especialmente, do processo civil
romano, deve-se estudar um pouco da sua história, fixando, de imediato, uma tábua
1
Advogado, Mestre em Direito Processual pela PUC/RS, Professor de Direito Civil e Processual Civil da
Unisinos.
59
cronológica.2 Atenta-se, contudo, que muitos fatos históricos não têm sua data precisamente
conhecida pelos historiadores, de sorte que existem eventuais opiniões divergentes.
A data legendária da fundação de Roma é 754 a. C., vigorando, deste marco temporal
até 509 a. C., a monarquia ou realeza. Com a queda da monarquia, iniciou-se a república, que
vigorou até 27 a. C., quando Otaviano Augusto instituiu o principado (alto império).3 Em
razão da instauração de grave crise após a morte de Alexandre Severo, no século III d. C., o
principado chegou ao fim com a ascensão de Diocleciano, em 284 d. C., tendo este
implantado a monarquia absoluta, dando nova organização ao Império. Dava-se início ao
Dominato (baixo império).4
Diocleciano dividiu o Império Romano em pars Orientis e pars Occidenti, reservando
para si o primeiro e designando Maximiano para o segundo. Não ficou bem clara a divisão do
poder, pois Diocleciano estava em posição superior a Maximiano. Com Constantino, primeiro
imperador cristão, ocorreu a fusão das duas partes, transferindo-se a capital do Império
Romano para Bizâncio, cujo nome passou a ser Constantinopla. A reunião das duas partes
durou até a morte de Teodósio I, quando ocorreu a separação definitiva entre seus dois filhos.
O império do Ocidente teve um fim prematuro, caindo em 476 d. C., persistindo o Império
Romano do Oriente. Em 553 d. C., Justiniano – Imperador do Oriente – conseguiu reunificar
o Império Romano, mas a conquista durou só até 568. O Império Romano do Oriente
perdurou até o ano de 1453, quando Constantinopla foi tomada pelos turcos otomanos,
comandados por Maomé II.5
Após essa breve análise temporal, pode-se passar ao estudo da história interna,
dividindo-se, inicialmente, em três períodos. O primeiro deles, denominado arcaico ou préclássico, teria iniciado com a fundação de Roma, em 754 a. C, e durado até a Lex Aebutia,
cuja data não é precisa, mas teria sido promulgada entre os anos de 149 e 126 a. C. A partir da
2
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano, 1.
ed., 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 191-192.
3
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, v. I, 13. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 29-30: Com a
morte de César, em 44 a. C., “decorre o segundo triunvirato, formado por Otaviano (sobrinho e filho adotivo de
César), Marco Antônio e Lépido. A pouco e pouco, porém, Lépido é posto de lado, e o triunvirato se transforma
num duunvirato. Otaviano e Marco Antônio, então, dividem entre si o poder: Otaviano fica com o Ocidente;
Marco Antônio, com o Oriente”. Em 31 a. C., Otaviano derrota Marco Antônio e torna-se detentor único do
poder. “Em 13 de janeiro de 27 a. C., surge o principado”. Dias depois, o Senado, a quem Otaviano havia
imposto séria limitação de poder, concede o título de Augustus a Otaviano.
4
Idem, p. 40. Para Moreira Alves o principado foi um “regime de transição entre a república e a monarquia
absoluta”.
5
Idem, p. 41-42.
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Lex Aebutia, considera-se iniciado o período clássico, cujo fim remontaria ao ano de 284 d.
C., com a ascensão de Diocleciano. A partir de então, iniciar-se-ia o período pós-clássico ou
tardio, que teria vigorado até 565 d. C., ano do falecimento de Justiniano. Considera-se,
entretanto, o período em que reinou Justiniano, compreendido entre 527 e 565 d. C., como
período justinianeu.6
Realizado o exame dos períodos da história interna do direito romano, poder-se-á
verificar o processo civil existente na época, que também pode ser dividido em três grandes
sistemas: o das legis actiones, o per formulas (processo formulário) e o da cognitio extra
ordinem. Saliente-se, entretanto, que a transição de um sistema para o outro não se deu de
forma absolutamente excludente, mas ocorreu paulatinamente, de modo que houve
convivência entre os diferentes sistemas em determinados períodos do direito romano.
As legis actiones teriam vigorado desde a Fundação de Roma até o advento da Lex
Aebutia, correspondendo, portanto, ao período arcaico. No entanto, a referida lei não foi
responsável pelo imediato fim das chamadas ações da lei, que teriam sido, como regra,
proibidas com a Lex Julia Iudiciorum, de 17 a. C., permanecendo apenas em casos
excepcionais. O sistema do processo formulário teria se iniciado antes da Lex Aebutia,
passando, a partir desta, a ser o procedimento ordinário do processo civil romano. Sua
duração teria se dado até o término do reinado de Diocleciano, em 305 d. C. Esse sistema
processual, juntamente com o das legis actiones, corresponderia ao ordo iudiciorum
privatorum, em que o juízo era privado. A cognitio extra ordinem teria durado desde o início
do principado até o fim do período justinianeu.
Cumpre fazer menção, ainda, ao direito pretoriano, que teve relevante significado no
período clássico. Primeiramente, em 367 a. C., surgiu o pretor urbano, que julgava conflitos
entre os romanos. Posteriormente, em 242 a. C., apareceram os pretores peregrinos, que
julgavam conflitos entre estrangeiros ou entre estrangeiros e romanos. Os pretores podiam,
em virtude de seu imperium, emitir ordens e proibições, especialmente por meio dos
interditos.
2.1 Direito Romano Pré-Clássico (Arcaico)
6
Idem, p. 68.
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Após a feitura dessa necessária explanação cronológico-situacional do direito romano,
passa-se a examinar brevemente os períodos propriamente ditos da história interna do direito
romano, a iniciar pelo direito romano pré-clássico, também chamado de arcaico, que vigorou
desde a fundação legendária de Roma até a Lex Aebutia.
O direito romano pré-clássico teve como principal característica o formalismo, o que
restou demonstrado por Gaio, ao dispor que “daí, o ter-se respondido que perdia a ação quem,
agindo por causa de videiras ceifadas mencionara videiras, pois a Lei das XII Tábuas, na qual
se fundava a ação por videiras cortadas, falava de árvores cortadas em geral”.7
Percebe-se, pois, a existência de palavras e gestos extremamente formais e
imperativos, a demonstrar que aquele que não seguisse rigorosamente o formalismo
estabelecido estava fadado a perder a causa. Assim é que, conforme referido nas Institutas de
Gaio, a parte que não mencionara tratar-se de árvore cortada, mas sim da espécie videira,
acabava perdendo a ação, mesmo que a árvore em questão fosse uma videira.
Como sistema processual do período pré-clássico, vigoravam as legis actiones, mesmo
que já fosse possível falar em procedimento per formulas no referido período. Tratava-se de
sistema integrante do ordo iudiciorum privatorum, em que a atividade era privada, e dividiase em duas fases, uma perante o magistrado, outra perante um particular, comumente um
iudex. Percebe-se, pois, a distinção existente no direito romano entre magistrado e juiz, visto
que este nada mais era do que um particular.
2.2 Direito Romano Clássico
No direito romano clássico, diminuiu-se, sensivelmente, o formalismo do período
antecedente, sendo que a atividade jurisdicional estava associada à ciência do direito, eis por
que havia um aconselhamento por parte de juristas aos órgãos de administração da justiça. O
magistrado, responsável pela iuris dictio, era o pretor que, como regra, não era um jurista,
mas sim, um político nomeado para exercer essa atividade pelo período de um ano. Já os
juristas que apoiavam os pretores não eram, como regra, funcionários do Estado, e
acompanhavam todos os procedimentos da jurisdição civil, contribuindo para o alto nível da
7
Institutas de Gaio, Livro IV, 11, versão em português do Prof. Alexandre Augusto de Castro Correia,
encontrada em CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil
romano, 1. ed., 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 198.
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atividade jurisdicional. E quando nem o direito legal nem o consuetudinário regulamentavam
dada situação, cabia aos juristas a resolução da questão, sendo o direito, pois, influenciado
pela casuística, “pelas soluções de casos concretos que os juristas retiravam da prática diária
e, outras vezes, eles próprios imaginavam”.8
Os juristas, além da aplicação do direito, velavam pela continuidade de sua evolução e
impedimento de medidas precipitadas, tendo em vista a substituição anual dos pretores. Para
isso, contavam ainda com os editos dos magistrados, que eram os programas de ação que os
pretores mandavam afixar no início de seu mandato, e cujo conteúdo principal era a
compilação de todas as actiones, exceptiones e outras providências jurídicas. Os editos
traziam um modelo da forma de ação a ser usado no caso concreto. No entanto, o pretor, no
curso de seu mandato, poderia, em lhe sendo apresentado um caso novo, conceder uma actio
não prevista no edito, tutelando um caso concreto, por meio das actiones in factum.9
O sistema processual ordinário era o per formulas, continuando a vigorar, como regra,
o ordo iudiciorum privatorum, em que havia bipartição do processo, com uma fase in iure (no
Tribunal, perante o Magistrado judicial) e outra apud iudicem (perante um particular, a quem
era confiada a função judicial, a quem competia julgar). Abria-se o processo perante o
Magistrado, decidindo o pretor se existia ou não uma actio para a pretensão do autor. Não se
perquiria acerca da veracidade do exposto, apenas se verificava se os fatos apresentados
possuíam alguma proteção jurídica. O pretor poderia, então, recusar o pedido do autor ou
conceder-lhe o processo requerido. A segunda fase se daria perante um ‘juiz privado’, em que
ocorreria a produção das provas e seria proferida a sentença.10
A principal evolução do direito romano do período clássico decorreu do ius
honorarium ou praetorium, que se constituiu em uma ordem jurídica distinta do ius civile.
Conforme Moreira Alves,
os magistrados com funções judiciárias não podiam, no direito romano,
atribuir direitos a ninguém, mas, sim, conceder ou negar ações, o que, na
prática, equivalia à criação de direitos. Por isso, o ius honorarium, embora
teoricamente não pudesse revogar normas do ius ciuile, nem criar novos
preceitos jurídicos, na realidade alcançava esses dois resultados: quando o
magistrado se recusava a conceder a alguém ação que protegia direito
8
KASER, Max. Direito privado romano. Trad. Samuel Rodrigues Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Fundação
Calouste Gulenkian, 1999, p. 33-34.
9
Idem, p. 37-38.
10
Idem, p. 427-431.
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decorrente do ius ciuile, estava negando a aplicação deste; e, quando
concedia ação para tutelar situações não previstas no ius ciuile, estava
suprindo lacunas dessa ordem jurídica.11
2.3 Direito Romano Pós-Clássico (Tardio)
No direito romano pós-clássico, também denominado tardio ou bizantino, que se
iniciou com o principado de Diocleciano e vigeu até a morte de Justiniano, a principal
característica foi o fato de ter o direito passado a ser elaborado quase exclusivamente pelo
estado, mediante constituições imperiais.12
Enquanto, no período clássico, havia uma orientação prática “que, partindo das
criações dos juristas, teve em vista a solução clara de casos jurídicos concretos apresentados
pela vida”. Já o período pós-clássico apresentou sinais de decadência. “A Monarquia absoluta
que submeteu todos os órgãos do Estado à vontade onipotente do Imperador e que já não
conhecia uma ciência e prática do direito livres e apenas responsáveis perante a consciência
do jurista, não proporcionou a reanimação da jurisprudência clássica”. Assim, a partir de
Constantino, primeiro imperador cristão, cujo reinado durou de 307-337 d. C., a vida do
direito afastou-se da tradição clássica, rumando à vulgarização. Perdeu-se a técnica jurídica
refinada, surgindo a concepção de leigos em direito que, com frequência, fizeram más
interpretações e falsificaram a essência do direito clássico.13
Na época pós-clássica, o até então ordinário sistema processual formulário passou a
ser substituído pela cognitio extra ordinem, procedendo-se a interpretações dos escritos dos
juristas do período clássico, abreviando-os e simplificando-os, e inclusive, deturpando seu
conteúdo. Ocorreu uma vulgarização do direito romano, tanto do Oriente como do Ocidente,
mas acentuadamente neste. No Oriente, ainda se reuniu material do período clássico, bem
11
Op. cit., p. 70.
Idem, p. 71.
13
KASER, Max. Op. cit., p. 20-21. Conforme BIONDI, Biondo. Il diritto romano Cristiano, t. I. Milano:
Giuffrè, 1952, p. 1, “chi legge, anche sommariamente, raffrontandola con la precedente, la voluminosa
legislazione postclassica, riceve l’impressione di entrare in un mondo nuovo. Mentre i recisi e precisi rescritti di
Diocleziano riaffermano e presuppongono la tradizione giuridica classica, le nuove leggi, non solo per la forma,
sovente bolsa e retorica, ma anche per la sostanza, si staccano nettamente dalle precedenti. Si direbbe che
incominci una nuova era. Le leggi non solo sono profondamente innovatrici, ma danno quasi l’impressione di
ignorare il diritto precedente, che raramente viene ricordato, per aprire nuove vie allo sviluppo del diritto. La
tradizione si può dire veramente spezzata; è una svolta decisiva della storia in tutti i campi. Mutamento certo
non improvviso; si matura in epoca precedente, ma affiora palesemente dopo Diocleziano. Si parli pure di
continuità storica, ma è sicuro che il moto diventa più accelerato. Abbiamo la sensazione che, ad incominciare
da Costantino, sia avvenuto un profondo rivolgimento nella legislazione [...] il pensiero giuridico bizantino è
tutto particolare, il diritto è diventato un altro”.13
12
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como a legislação imperial da Monarquia absoluta, tendo Justiniano reunido tudo em seu
Codex Iustinianus.14
3 Processo Civil Romano
O processo civil do direito romano, conforme anteriormente mencionado, dividia-se
em três grandes sistemas: o das legis actiones, vigente desde a fundação legendária de Roma;
o per formulas, constituindo com o anterior o ordo iudiciorum privatorum, que teria sido
introduzido pela lex Aebutia (entre 149-126 a. C.), oficializado definitivamente pela lex Julia
privatorum, do ano 17 a. C., e aplicado até a época do imperador Diocleciano (285-305 d. C.);
e o da cognitio extra ordinem, instituído com o advento do principado (27 a. C.) e vigente,
com profundas modificações, até os últimos dias do império romano do Ocidente.15
Pode-se dizer, nesse contexto, que o sistema das legis actiones foi utilizado no direito
pré-clássico, o per formulas, no direito clássico, e o da cognitio extra ordinem, no direito pósclássico.
Note-se, porém, que – decorrência, aliás, de uma das características do
direito romano: ser infenso às modificações abruptas – cada um desses
sistemas não foi abolido, imediata e radicalmente, pelo que lhe sucedeu. Ao
contrário, a substituição foi paulatina.16
Nos sistemas processuais das legis actiones e do per formulas, vigorou o ordo
iudiciorum privatorum, em que a instância era dividida em duas fases sucessivas: a primeira
in iure, perante o magistrado, e a segunda apud iudicem, processada perante o iudex, que era
um particular, e não um funcionário do Estado. Na extraordinaria cognitio, não subsistiu essa
bipartição do processo civil, processando-se inteiramente perante o magistrado, que era um
funcionário do Estado.
No direito romano clássico, fez-se fundamental a diferenciação entre iurisdictio e
iudicatio. A iurisdictio17 (ius dicere) significava, no âmbito do procedimento civil ordinário, a
14
Idem, p. 40-41. Assevera Ovídio Baptista da Silva que, no sistema romano tardio, “não havia mais qualquer
vestígio dos interditos”. A ação condenatória como categoria processual. Da Sentença Liminar à Nulidade da
Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 249.
15
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 39.
16
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 182-183.
17
Conforme refere BRETONE, Mario. História do direito romano. Trad. Isabel Teresa Santos e Hossein
Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial Estampa, 1998, p. 104-106, iurisdictio era a “administração da justiça
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autoridade para decidir se a um autor, em um caso concreto, lhe seria permitido deduzir sua
demanda perante um juiz. Já o iudicatio (iudicare) significava a autoridade para dirimir,
sentenciar um processo. Como regra, a iurisdictio e a iudicatio não se davam perante a mesma
pessoa, visto que a primeira era outorgada a um magistrado (pretor), e a segunda, a uma
(iudex ou arbiter) ou várias (recuperatores) pessoas privadas. Não precisavam, nem o
magistrado, nem o iudex, possuir um conhecimento pleno do direito, eis por que eram
auxiliados por juristas.18
Ponto relevante do procedimento no período clássico era o imperium que possuía o
magistrado, além da iurisdictio. Assim, detinha a faculdade de dar ordens discricionárias,
dentro de certos limites fixados pelas leis. No procedimento ordinário, o magistrado (pretor)
fazia muito uso desse poder de império.19
3.1 Ordo Iudiciorum Privatorum
O ordo iudiciorum privatorum englobou os dois primeiros períodos do processo civil
romano – legis actiones e per formulas – que eram juízos privados.20 O procedimento se
desenrolava em duas fases distintas, uma in iure, diante do magistrado (pretor), incumbido de
organizar e fixar os termos da controvérsia, e outra apud iudicem, perante um iudex privado.21
3.1.1 Legis Actiones
(...) A iurisdictio é, no seu aspecto dinâmico mais relevante, a actividade que determina o direito a aplicar na
decisão de uma controvérsia concreta, sobre a qual o juiz pronunciará a sentença”.
18
SCHULZ, Fritz. Derecho romano clásico. Trad. José Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960, p. 13.
19
Idem, p. 16.
20
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 16:
“No processo do ordo iudiciorum privatorum a ação do magistrado é destinada, principalmente, a impedir o
turbamento da paz pública, a tutelar portanto o interesse primordial do Estado, interesse que não poderia ser
representado e muito menos servido pelos poderes das partes. Todavia, a atuação do direito, e assim o escopo
específico e típico do processo, permanece entregue à vontade privada das partes”.
21
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p. 115-116. “Es uno de los rasgos característicos del
procedimiento civil romano más antiguo la división del juicio en dos períodos diferentes; el primero es el del
procedimiento llamado in iure; y el segundo, el del verdadero y propio iudicium, en el sentido técnico de la
palabra […] Esta división del proceso romano en dos estadios tan diferentes es la que de ordinario llamamos
ordo iudiciorum privatorum”. No entanto, impõe-se referir que o termo ordo iudiciorum privatorum “no la
usaron los romanos en ese sentido”.
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A origem do nome legis actiones – o mais antigo sistema processual romano – seria
decorrência do fato de advirem de um texto legal ou em razão de as situações jurídicas por
elas tuteladas serem fundadas em uma lei. Eram instrumentos processuais exclusivos dos
cidadãos romanos, marcados pela tipicidade, pautados por extrema rigidez, formalismo,
solenidade e oralidade, com procedimento bipartido.22
Eram cinco as ações da lei para defesa dos direitos: a legis actio sacramenti (com
formas solenes e simbólicas, em que havia a rigidez do formalismo, caracterizando-se pela
lentidão e pela via tortuosa e indireta a que se chegava à emissão de juízo sobre o objeto real
da controvérsia, por meio de uma aposta); a legis actio per iudicis arbitrive postulationem
(ação especial para divisão de herança, cobrança de crédito decorrente da sponsio e divisão de
bens comuns); a legis actio per condictionem (obrigações cuja pretensão seria um objeto
determinado); a legis actio per manus iniectionem (ação executiva por excelência, servindo
para introduzir a execução pessoal); e a legis actio per pignoris capionem (não se desenrolava
diante do magistrado e consistia em se apoderar de coisas pertencentes ao devedor, sem prévia
autorização do magistrado – penhora extrajudicial). As três primeiras ações da lei eram
declaratórias, e as duas últimas, executivas.23
Os ritos eram aqueles exclusivamente traçados pela lei, ou seja, em numerus clausus.
O processo era iniciado perante o pretor (autoridade estatal), que fixava, junto com as partes,
os termos da controvérsia, seguindo-se, posteriormente, “perante o iudex, o qual, assistido por
um consilium, conhecia do litígio e o julgava soberanamente, mesmo não sendo uma
autoridade pública”. O procedimento das legis actiones originava-se, pois, numa fase pública
(in iure), e terminava numa fase arbitral privada (apud iudicem).24
O procedimento podia ser desenvolvido em três etapas: a introdução da instância (in
ius vocatio), a instância diante do magistrado (in iure), e a instância diante do juiz popular
(apud iudicem). A in ius vocatio, que era o chamamento do réu a juízo, ficava a cargo do
autor. Na fase in iure, as partes faziam os gestos rituais próprios de cada ação da lei, recitando
as fórmulas solenes, e solicitavam ao magistrado (detentor da iurisdictio) a nomeação de um
iudex. As fórmulas para fixar o juízo eram orais, razão pela qual “tomavam os assistentes da
22
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 51-54.
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. O caráter interdital da tutela antecipada. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 134-137.
24
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O procedimento interdital como delineador dos novos rumos do direito
processual civil brasileiro. Revista de Processo, n. 97, São Paulo, 2000, p. 229.
23
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audiência como testemunhas de que estava instaurado o contraditório, e a esse ato solene se
dava a denominação de litis contestatio”.25 As partes precisavam estar presentes, não se
admitindo a contumácia.26
Na fase apud iudicem, produziam-se as provas, e o iudex prolatava a decisão
(sententia). No processo das ações da lei, a sentença era irrecorrível, e o juiz não podia
obrigar o réu a cumpri-la contra sua vontade, com o emprego da força, pois não passava de
um particular, que não dispunha de poder de imperium. Nesse caso, o demandante estaria
obrigado a valer-se de outra ação da lei, a actio per manus iniectionem, para obter o
cumprimento da sentença que lhe fora favorável.27
Tendo sido prolatada sentença condenatória do devedor, seu cumprimento dava-se
com observância da actio per manus iniectionem, “com apoio na Lei das XII Tábuas, para
cujo início aguardava-se por trinta dias o cumprimento voluntário da condenação pelo
devedor. Não ocorrendo o adimplemento, novo procedimento se instaurava perante o
magistrado (praetor)”, em que este poderia adjudicar ao credor, autorizando-o a “exercer seu
direito sobre a pessoa do inadimplente (manus injectionem) ou sobre seus bens (missio in
bona rei servandae cause)”.28
Caso o devedor, e por ele o vindex, contraditasse “as palavras solenes pronunciadas
pelo autor, surgia nôvo processo sôbre a validez da sentença ou sôbre a falta de pagamento da
soma expressa na condenação”, que se constituía na infitiatio, que era o “único modo de
contrastar a execução de uma sentença, visto como contra ela não se concedia meio algum de
ataque independente”.29
Conforme as Institutas de Gaio, em seu livro 4, 30,
todas essas ações da lei tornaram-se a pouco e pouco odiosas. Pois, dada a
extrema sutileza dos antigos fundadores do direito, chegou-se à situação de,
quem cometesse o menor erro, perder a causa. Por isso, aboliram-se as ações
25
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 194-195.
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 55.
27
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 194-196. Nos dizeres de Humberto Theodoro Júnior, “a actio, em
semelhante conjuntura provocava um procedimento privado onde não cabia, naturalmente, o imperium
necessário à prática de atos executivos. A agressão patrimonial ultrapassava a função meramente declaratória do
iudex (árbitro). Somente o praetor, portanto, como detentor do imperium podia ordenar medidas de natureza
executiva”. O procedimento interdital como delineador dos novos rumos do direito processual civil brasileiro.
Revista de Processo, n. 97, São Paulo, 2000, p. 229.
28
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O procedimento interdital... op. cit., p. 230.
29
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. São Paulo:
Saraiva, 1968, p. 07-08.
26
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da lei pela Lei Ebúcia e pelas Leis Júlias, levando os processos a se
realizarem por palavras fixas, i. e., por fórmulas. Admitem-se as ações da lei
somente em dois casos: no da ação por dano iminente (damni infecti) e no
das ações perante os tribunais dos centúmviros.30
3.1.2 Processo Formulário
O procedimento formulário teria sido introduzido pela lex Aebutia,31 provavelmente
outorgada entre os anos de 149 e 126 a. C., sendo depois definitivamente oficializado pela lex
Julia iudiciorum privatorum (17 a. C.).32 Possuía, como principais características, a menor
formalidade e maior rapidez que o sistema anterior, a perda do caráter estritamente oral, em
decorrência da fórmula, a maior atuação do magistrado no processo e a condenação tornada
exclusivamente pecuniária. A fórmula, no entanto, era o traço marcante.33
Mantinha-se, contudo, a bipartição do processo, que caracterizava o ordo iudiciorum
privatorum.34 A introdução da instância ainda se dava com a in ius vocatio, incumbindo-se ao
autor providenciar que o réu comparecesse perante o magistrado. Não conseguindo, poderia
usar da força, “mas, na prática, solicitaria ao magistrado – que a concederia – uma ação in
factum contra o réu para que este fosse condenado a pagar-lhe uma multa”. Caso o réu se
ocultasse do autor, este poderia pedir ao magistrado que o imitisse na posse dos bens daquele
e até que o autorizasse, posteriormente, a vendê-los.35
Após a in ius vocatio, o procedimento civil clássico iniciava-se perante o magistrado
(procedimento in iure), que poderia recusar a autorização para que se iniciasse o iudicium
30
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 203. Reprodução do Livro Quarto das
Instituas de Gaio, às fls. 197-232, versão em português do Prof. Alexandre Augusto de Castro Correia.
31
BISCARDI, Arnaldo. Lezioni sul processo romano antico e classico. Torino: G. Giappichelli, 1968, p. 121: “É
opinione ormai diffusa che, allorquando fu approvada la lex Aebutia, il processo formulare esistesse già, non
essendo ammissibile, come ritennero invece i primi interpreti del manoscritto veronese delle Istituzioni di Gaio,
che un fenomeno così complesso come quello della sua introduzione potesse ricollegarsi ad una singola legge
comiziale, e non mancando neppure qualche indizio decisamente significativo in senso contrario”.
32
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 74. Conforme refere BISCARDI,
Arnaldo, op. cit., p. 178, “incominciò la lex Aebutia a dare il primo colpo di piccone al vetusto sistema delle
legis actiones abolendo quella per condictionem, mentre l’opera fu portata poi a termine dalle leges Iuliae”.
33
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 207. Para CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos
de, op. cit., p. 47, “a fórmula – que altera a característica eminentemente oral do sistema anterior – correspondia
ao esquema abstrato contido no edito do pretor, e que servia de paradigma para que, num caso concreto, feitas as
adequações necessárias, fosse redigido um documento (iudicium) – pelo magistrado com o auxílio das partes –,
no qual se fixava o objeto da demanda que devia ser julgada pelo iudex popular”.
34
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil, op. cit., p. 19: “Aos cinco rígidos
esquemas das legis actiones seguiu-se o proceder bem mais flexível do processo formulário. Não mudou a
bipartição do procedimento, porque também no processo formulário o Pretor comunicava ao iudex sua
designação e concedia-lhe a fórmula, instruindo-lhe acerca das suas funções”.
35
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 216-217.
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(procedimento apud iudicem), caso em que o autor não poderia começá-lo. Poderia o
demandante, então, recorrer ao Imperador, e este ordenar ao magistrado que outorgasse o
iudicium, ou poderia, também, esperar que terminasse o ano da magistratura pretoriana e
assumisse um novo pretor. Se o pretor concedesse o iudicium, encerrava-se o procedimento in
iure. A expressão litis contestatio era usada para designar o momento final desse
procedimento.36
Após, iniciava-se a fase apud iudicem, em que a iudicatio era conferida a um iudex
(podendo também ser um arbiter, ou, em caso de julgamento colegiado, recuperatores),
escolhido pelas partes e autorizado pelo magistrado. Na fase apud iudicem, eram produzidas
as provas, vigendo uma liberdade quase total. Ao final, o iudex proferia a sentença, que
possuía natureza condenatória e era sempre pecuniária.37
Esse procedimento bipartido, com uma fase in iure e outra apud iudicem, era
chamado de ordinário, também conhecido por procedimento formulário, tendo em vista que,
quando ocorria o acordo entre as partes e a aprovação pelo magistrado em relação à pessoa do
juiz que exerceria o iudicium, se redigia um documento oficial chamado Fórmula – decreto ou
intimação do magistrado em que autorizava o acordo das partes e ordenava ao juiz que desse a
sentença –, que deu nome a todo o procedimento.38
Convém melhor detalhar a fase mais complexa do procedimento, que era a in iure,
perante o pretor, que possuía quatro momentos: “a) a introdução da causa, que compreendia a
editio formula e a in ius vocatio; b) a atuação processual do demandante e do demandado;
c) a nomeação do juiz e redação da fórmula; e, por fim, d) a litis contestatio”.39 A
fórmula era composta de quatro partes ordinárias: intentio, demonstratio, adiucatio e
condemnatio.40
36
SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 13-14. Importante o escólio de CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz
Carlos de, op. cit., p. 98-100, segundo o qual a fase in iure perante o magistrado “encerrava-se, após a nomeação
do iudex e da redação da fórmula, com a litis contestatio, que se consubstanciava num comportamento
processual das partes, dirigido a um escopo comum, qual seja o compromisso de participarem do juízo apud
iudicem e acatarem o respectivo julgamento”. A principal razão de ser da litis contestatio seria o de “fixar o
ponto ou pontos litigiosos da questão, definindo os lindes da sentença a ser proferida pelo iudex e obrigando os
litigantes a respeitá-la”.
37
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 127.
38
SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 14-23. Conforme assevera Vittorio Scialoja, “la fórmula es una instrucción escrita
con la que el magistrado nombra el juez y fija los elementos sobre los cuales este deberá fundar su juicio,
dándole a la vez el mandato, más o menos determinado, para la condenación eventual o para la absolvición en la
sentencia”. Op. cit., p. 159.
39
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 79-88: Iniciava-se a fase in iure com a
editio formula, que consistia na comunicação prévia da pretensão (intentio) do demandante, ao réu, ato
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No procedimento formulário, fazia-se possível a alegação de nulidade da sentença, não
sendo subordinada a tempo algum. Para tanto, aduzem José Rogério Cruz e Tucci e Luiz
Carlos de Azevedo que a parte
poderia se valer de um meio autônomo denominado revocatio in duplum. Na
hipótese de não restar provada a alegação atinente ao motivo de nulidade
invocado, o litigante sucumbente era condenado, já agora, no dobro da
quantia devida. Quando houvesse um fundamento de manifesta gravidade,
como, e.g., a sentença proferida sob ameaça ou medo, o interessado
dispunha da restitutio in integrum para tolher os efeitos decorrentes daquela
decisão.41
Após o processo de cognição, em havendo uma sentença condenatória, o
procedimento formulário não trazia mais a possibilidade da manus iniectio, devendo-se
propor uma actio iudicati. “O comparecimento das partes à presença do pretor tinha lugar
como nas demais ações do processo formulário, e o autor lembrava a condenação proferida e
afirmava não estar ainda pago”.42
Portanto, sendo o réu condenado, nascia para ele a obrigação de cumprir o julgado,
possuindo, para tanto, o prazo de trinta dias. Em não cumprindo, o autor deveria propor contra
ele a actio iudicati – procedimento que, como regra, não diferia do anterior processo
cognitivo –, que poderia terminar na fase in iure, caso o réu confessasse o não cumprimento
da sentença, pagando o valor da condenação e terminando o litígio, ou não pagando e
ensejando a autorização pelo magistrado da execução de sentença. No entanto, em o réu
opondo-se à decisão que o condenara, poderia se defender por meio da infitiatio, devendo
oferecer garantias de que cumpriria eventual sentença que considerasse improcedente sua
extrajudicial, que devia preceder a citação. Seguia-se a tradicional in ius vocatio, que era igualmente promovida
pelo próprio demandante, embora com maior controle pelo pretor. Era permitida a representação em juízo por
meio de um mandatário. Presentes as partes frente ao pretor, o demandante apresentava novamente sua
pretensão, desta vez de modo formal, ao pretor e ao réu, apontando a fórmula no edito que entendia adequada, a
fim de que o magistrado concedesse a respectiva ação. A ação poderia ser negada pelo pretor com base em seu
juízo discricionário. Deferida a solicitação, passava-se a palavra ao réu para apresentar defesa, podendo
apresentar as excepciones cabíveis. Era possível, inclusive, propor um pedido autônomo, um iudicium
contrarium que era um remédio de natureza reconvencional. Exauridas as postulationes, e não tendo ocorrido
nenhuma hipótese ensejadora do término do processo (como a confessio, por exemplo), e estando o magistrado
informado de todos os pormenores para a redação da fórmula, procedia-se à designação formal do iudex (a
indicação do órgão julgador, que poderia ser um iudex, um arbiter ou um colégio de recuperatores), que
resultava de um procedimento conjunto levado a cabo pelo magistrado e pelas partes. Passava-se, então, à
redação da fórmula, com os dados necessários para o iudex desempenhar suas funções.
40
Idem, p. 90-95.
41
Op. cit., p. 128-129.
42
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 05.
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defesa, designando-se, então, um iudex para, na instância apud iudicem, verificar se era
verdadeira a alegação do réu. Caso não prosperasse a infitiatio, a condenação normalmente
corresponderia ao dobro da primeira. A execução da sentença não cumprida poderia ser contra
a pessoa do réu ou contra seus bens.43
Em caso de execução patrimonial, o pretor podia, com seu poder de império, ordenar a
missio in bona rei servandae causa, a fim de autorizar que o credor se imitisse na posse da
totalidade do patrimônio do devedor. “A missio efetuada por um credor, a todos os demais
aproveitava. Havendo pluralidade de credores, costumava-se nomear um administrador
provisório de bens, o curator bonis servanda et admnistrandis”. Para que não houvesse
injustiça, tendo em vista a inexistência de execução sobre um único bem, mas apenas sobre
todo o patrimônio, foi criada, no século II a.C., a distractio bonorum, em que se permitia a
venda, a quem melhor oferecesse, não mais de todos os bens, mas apenas dos que bastassem
para a satisfação dos débitos.44
O procedimento formulário, que foi definitivamente proibido pela constituição dos
imperadores Constante e Constâncio (342 d. C.),45 nos dizeres de Juventino Gomes de
Miranda Filho,
durou todo o período clássico da jurisprudência romana, enquanto, aos
poucos, se firmava o uso de resolver as controvérsias extra ordinem, quer
dizer, sem submeter a causa ao iudex [...] com Augusto, procedeu-se a uma
ampla reformulação do ordo iudiciorum privatorum, por meio da qual se
eliminou a dualidade de instâncias, permitindo, em certas causas, seu
conhecimento e julgamento perante uma única autoridade estatal. Essa
mudança foi paulatina. Durante muito tempo, conviveram os regimes da
cognitio extra ordinem e do ordo iudiciorum, até que viesse o primeiro a
sobrepujar o segundo e a tornar-se o único sistema processual romano que
assim vigorou até os últimos dias do império romano.46
3.2 Cognitio Extra Ordinem
43
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 226-227.
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 134-136.
45
Idem, p. 74-75.
46
Op. cit., p. 140. A cognitio extra ordinem, para SCIALOJA, Vittorio, op. cit., p. 182, “constituía una
excepción al procedimiento ordinario formulario. El magistrado podía, necesariamente en ciertos casos y en
algún otro voluntariamente, conducir por sí mismo el proceso hasta la última sentencia, sin remitirlo al juez. Se
daba entonces una extraordinaria cognitio, toda vez que el magistrado conocía de la causa extra ordinem […] la
expresión extra ordinem significa sobre todo: sin atenerse al orden de listas ni a los días especiales de la
administración de justicia”.
44
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O sistema processual da cognitio extra ordinem, adotado no direito romano
especialmente a partir do principado e que se prolongaria até o final do reinado de Justiniano,
passou, paulatinamente, a sobrepujar o sistema formulário,47 sem perder, contudo, a
denominação extraordinária. A preferência por esse sistema deu-se, precipuamente, em razão
de sua celeridade, decorrente do fato de não haver bipartição do processo, desenrolando-se
todo diante do magistrado, além de permitir recurso contra a sentença.48
Pelo procedimento da cognitio extra ordinem, o magistrado exercia a iurisdictio e a
iudicatio, podendo, se quisesse, e, em regra, ocorria, conceder a iudicatio a uma pessoa
privada (iudex). A extraordinaria cognitio era mais moderna, flexível e livre do acentuado
formalismo, visto que foi o último sistema, originado já no direito público. As principais
diferenças entre o procedimento ordinário (formulário) e a cognitio extra ordinem era que
naquele a nomeação do iudex pelo magistrado era obrigatória, enquanto nesta era uma
faculdade. No procedimento ordinário, não poderia ocorrer o iudicium se as partes não
tivessem concordado quanto ao juiz (iudex), não ocorrendo a contumácia em caso de não
comparecimento do demandado. Já na cognitio extra ordinem, o acordo entre as partes não
era obrigatório, podendo dar-se a sentença em revelia.49
A oralidade era a regra da extraordinaria cognitio, debatendo as partes, em
contraditório, a causa, havendo maior autoridade do magistrado e menor formalismo. Passou-
47
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil, op. cit., p. 21: “Esta forma mais livre de
processo, iniciada ainda sob o reinado de Augustus, deve ser realizada ante o imperador ou seus delegados, fora
da ordem dos juízos privados (extra ordinem), primeiramente em casos particulares e excepcionais e depois
sempre mais intensamente, até que por sua evidente utilidade no curso de três séculos tornou-se, com
Diocleciano (284-305 d. C.), o modo geral do processo, chegando a superar e a substituir o processo por
formula”.
48
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 242-246. Como principais características, deixou-se de ter a divisão
em duas instâncias, dando-se o processo todo perante um funcionário do Estado; desapareceu a fórmula e surgiu
a possibilidade de recurso contra a sentença. Na introdução da instância, passou a ter participação da autoridade
pública no chamamento do réu a juízo, e não era mais indispensável a presença de ambas as partes perante o
magistrado, admitindo-se a contumácia.
49
SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 14-15. Demonstra SCIALOJA, Vittorio, op. cit., p. 353-354, as vantagens da
cognitio extra ordinem, que de “extraordinaria pasó a ser poco a poco, de hecho, no sólo ordinaria, sino única
forma de procedimiento; de manera que al tercer período del procedimiento romano suele llamársele el período
de las extraordinariae cgnitiones”, sobre o processo formulário, visto que “era, en general, mucho más
expeditiva, especialmente porque para el procedimiento ordinario había períodos consagrados al desarrollo de
los procesos (actus rerum); se debía, pues, esperar a que llegara esa época para que los juicios tuvieran su curso,
al paso que la extraordinaria cognitio se sustraía a la regla del actus rerum; el magistrado puede conocer en vía
extraordinaria en cualquier momento, en cualquier tiempo; se tiene, por tanto, a veces la ventaja de ver decidida
la controversia muchos meses antes de lo que se hubiera decidido de haberse seguido el procedimiento ordinario
[…] Se equivocaría no obstante quien quisiera oponer, por este carácter más expeditivo, la extraordinaria
cognitio al procedimiento ordinario, como en nuestro derecho judicial oponemos el proceso sumario al proceso
formal; pues, de una parte, se trataba de dos cosas esencialmente diversas, mucho más de lo que puedan serlo el
proceso sumario y nuestro procedimiento formal.”.
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se a permitir a condenação in natura, abolindo-se a obrigatoriedade da condenação em valor
pecuniário. Permitiu-se, também, o reexame da decisão, criando-se na “organização judiciária
do império uma estrutura hierárquica composta por inúmeros órgãos, aos quais se conferia o
poder de julgar em primeiro ou superior grau de jurisdição”.50
O processo tornou-se inteiramente estatal,51 desenvolvendo-se, em sua totalidade,
frente ao magistrado, razão pela qual a citação começou a ter maior participação da autoridade
pública e, em decorrência desse maior controle público, já se poderia falar em contumácia.52
Também a decisão do magistrado não mais correspondia a um parecer jurídico (sententia) de
um iudex, passando a possuir um comando vinculante próprio de um órgão estatal.53
Realizada a citação, as partes compareciam perante o magistrado, devendo o
demandante expor sua pretensão (petitio), e o demandado, sua defesa. Por litis contestatio,
entendia-se o momento em que era “fixado o thema decidendum, correspondendo, portanto, à
narratio e a contradictio”. Passava-se à produção probatória, sendo permitidos todos os meios
que possibilitassem ao juiz a formação de seu convencimento. A sentença, conforme referido,
“encerrava um comando imperativo e vinculante emanado de um órgão estatal”, devendo ser
lida e publicada na presença dos litigantes, e sendo passível de appellatio, que significava um
“remédio ordinário contra a injustiça substancial do julgado resultante de sentenças
formalmente válidas”.54
Em relação à execução, permanecia o procedimento do processo formular referente à
actio iudicati,55 pressupondo uma condenação pecuniária. Em sendo execução para
50
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., p. 142-143.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 16.
52
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 143-144.
53
Idem, p. 48.
54
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 145-150. Dependendo da autoridade
prolatora da sentença, cabia a supplicatio. Sobre o procedimento da cognitio extra ordinem, SCIALOJA,
Vittorio, op. cit., p. 351-353, expressa que o magistrado “conoce excepcionalmente y de modo directo él mismo
de la relación que debe definirse. El processo de cognición en este caso (no tenemos un iudicium propiamente
dicho, sino que tenemos una cognitio) no es muy diferente de lo que hoy hacen nuestros jueces. El magistrado a
quien acude conoce de la relación a él presentada, y se exponen ante él todas las pruebas, todos los medios de
que las partes se hubieran servido en el proceso ordinario y que ya conocemos; sólo que, naturalmente, no
dándose ya la distinción entre ius y iudicium, faltan también todos aquellos momentos formales del desarrollo
del procedimiento, y en especial falta, desde el punto de vista procesal, la litis contestatio […] La cognitio se
cierra con un decreto, pero éste tiene el contenido y la fuerza de la sentencia pronunciada por el juez en el
proceso ordinario; y, tan verdad es esto, que tomó incluso el nombre de sentencia y tuvo toda la fuerza de cosa
juzgada que corresponde a la sentencia judicial”.
55
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 17-18: “Não se cuidava mais, naturalmente, da actio iudicati clássica:
esta converteu-se numa actio do nôvo processo, no qual o chamamento a juízo não é mais exclusivamente
privado, mas efetiva-se com o concurso do magistrado [...] ainda para a actio iudicati, é de entender-se a
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restituição, passado o prazo, e não cumprida a ordem judicial, poder-se-ia utilizar a força
(manu militari), quando necessário. Sendo condenação pecuniária, passado o prazo, procediase à penhora realizada em razão do julgamento (pignus ex causa iudicati captum), que se dava
por meio de funcionários da organização judiciária estatal (apparitores ou exsecutores). Havia
uma ordem para a penhora, iniciando-se com bens móveis e semoventes; caso não fossem
suficientes, podiam ser penhorados imóveis e, a seguir, direitos.56
3.3 Direito Pretoriano
Tratou-se, até o presente momento, do ius civile do direito romano. No entanto, devese atentar para o direito pretoriano (ius praetorium), de suma importância, mormente no
período clássico. A pretura teria sido criada em 367 a. C., passando-se a magistratura
primordialmente aos pretores. Inicialmente, havia o praetor urbanus, que cuidava dos litígios
entre romanos. Posteriormente, foi criado, em 242 a. C., o praetor peregrinus, que julgava
causas envolvendo estrangeiros e romanos ou só estrangeiros. Os pretores eram investidos da
iurisdictio, e o direito pretoriano decorreu da necessidade, com o passar dos anos, da criação
de instrumentos processuais capazes de “reparar eventuais iniqüidades, provenientes da estrita
observância das normas do ius civile ou, mesmo, a preencher lacunas deste”.57
Conforme ensina o romanista Max Kaser, permitiu-se aos pretores, magistrados com
poderes de jurisdição, a renovação dos direitos existentes, em todas as áreas do direito privado
e do direito processual civil, podendo aplicar
princípios e institutos como sendo existentes, mas para os quais não havia
qualquer base nas leis ou em fontes idênticas às leis. Assim, os pretores
criaram um grande número de pretensões de direito privado, exigíveis em
processo civil (actiones), cuja validade não se baseava numa lei (ou
equivalente), mas unicamente no poder jurisdicional do pretor (iurisdictio).
Além disso, concederam outros meios jurídicos como as exceções
(exceptiones), restituições ao estado anterior (in integrum restitutiones),
pretensões tramitáveis em processo especial e sumário (interdicta).58
postulatio como a demanda dirigida ao magistrado para comunicar o libellus ao réu, com o fim de dar lugar ao
contraditório, ou pelo menos, a torná-lo possível”.
56
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 148-149.
57
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., p. 180.
58
Op. cit., p. 36.
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A síntese desses institutos e princípios jurídicos constituiu o ius honorarium ou ius
praetorium.
Em verdade, o passar do tempo trouxe novas exigências, que impuseram aos pretores a
instituição de meios processuais capazes de evitar eventuais iniquidades decorrentes da pura e
simples aplicação do ius civile, ou mesmo para suprir lacunas porventura existentes.59
Os pretores podiam, portanto, criar novos direitos para a proteção de situações fáticas
concretas, quando entendessem necessária a preservação destas, evoluindo o direito por meio
de criação pretoriana (ius praetorium), ajustando-se os editos à função judiciária.60
Humberto Theodoro Júnior refere que o sistema de dupla instância (in iure e apud
iudicem) das legis actiones e do procedimento per formulas trazia um resultado prático lento e
demorado, típico do sistema do ordo iudiciorum privatorum. Decorrência disso e com
fundamento no poder de imperium, os magistrados, buscando a equidade, foram criando
diversos institutos processuais, para que se agilizasse a tutela judiciária dos direitos,
destacando-se os interditos e outros expedientes mandamentais, que eram utilizados na fase in
iure, antes da nomeação do iudex.61
Os magistrados, embora tendo sua atividade vinculada às leis – que raramente
ordenavam expressamente a concessão ou recusa do iudicium – possuíam acentuado poder
discricionário para conceder ou denegar o iudicium. Essa grande liberdade foi restringida,
sensivelmente, não pela lei, mas pelos próprios magistrados, por meio do desenvolvimento do
edito,62 que era o programa publicado pelo magistrado antes de iniciar seu ofício, e que
continha as circunstâncias em que outorgaria ou denegaria o iudicium. Como regra, os
magistrados adotavam o edito de seu antecessor, com algumas modificações e adições,
59
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 111.
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., 147.
61
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O procedimento interdital... op. cit., p. 232. Nesse sentido, refere ALVES,
José Carlos Moreira, op. cit., p. 235, que, “para tutelar os direitos subjetivos ameaçados ou violados, nem sempre
os magistrados observavam o ordo iudiciorum privatorum. Havia certos meios – que dispensavam os litigantes
de comparecer à presença do iudex – de que lançavam mão os magistrados judiciários para evitar que surgisse
uma demanda, ou para melhor prepará-la, ou para assegurar os resultados já alcançados num pleito judicial”.
62
BRETONE, Mario. Op. cit., p. 107: “Mas, uma vez publicado, não era certo que o édito encontrasse realmente
aplicação. Antes de mais, o magistrado podia não conceder o julgamento previsto ou um outro meio protector,
com base num exame das circunstâncias; ou podia conceder, com um decreto, a sua tutela em situações não
disciplinadas do édito. Esta é uma liberdade ou uma arbitrariedade conciliável com um uso correcto da
iurisdictio [...] A duração do édito era anual, como anual era o cargo do pretor. Cessado o cargo, o édito perdia
formalmente qualquer eficácia, e era substituído pelo do pretor seguinte. Portanto, todos os anos havia um novo
édito, mas as normas pretorianas passavam frequentemente de um édito para outro, e duravam muito mais tempo
que o texto em que eram escritas”.
60
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desenvolvendo-se, pois, um completo sistema de normas (ius honorarium).63 O corpo
completo desse ius honorarium foi codificado, sob o reinado do imperador Adriano, pelo
jurisconsulto Sálvio Juliano, sendo conhecido como Edictum Perpetuum ou Edictum Juliani.64
O direito pretoriano fez com que o período clássico fosse nitidamente casuístico, com
o exame do caso concreto, buscando a justiça para o fato determinado, com decisões mais
sumárias e céleres. O pretor possuía “uma esfera de avaliação discricionária, que lhe permitia
examinar em concreto, temperando a eficácia vinculante do Edito e dos esquemas nele
previstos em abstrato”.65
O direito pretoriano criou instrumentos de grande efetividade, como a actio in factum,
em que a fórmula, quando não houvesse previsão de uma norma civilista, se referia
simplesmente ao fato, reconhecido pelo pretor como digno de proteção, adquirindo relevância
jurídica, em virtude do imperium do pretor.66 Outro instrumento marcante do direito
pretoriano foi o interdito.
Conforme o escólio de Victor Fairen Guillén, o pretor, com seu imperium, declarava in
iure o direito aplicável em razão do qual poderia ser concedida a actio. Ou seja, nos casos em
que, fazendo uso de seu poder discricionário, o pretor denegava uma actio fundada no direito
objetivo do ius civile, ou a concedia mesmo que não prevista no ius civile, exercitava uma
iuris dictio – em um sentido que, como se pode ver, pouco tem a ver com o atual conceito de
jurisdição – criando normas jurídicas pelas quais assumia responsabilidade, tanto em relação à
forma quanto ao fundo. Assim, o pretor ultrapassava e muito as possibilidades do juiz
moderno do tipo continental europeu, razão pela qual ius dicere e iudicare possuíam um
significado muito diferente.67
3.3.1 Interditos
63
SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 16-17.
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., p. 181.
65
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Perfil, 2005, p. 64.
66
BRETONE, Mario. Op. cit., p. 110.
67
GUILLÉN, Victor Fairen. El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Barcelona: Bosch, 1953, p. 133-134:
“Sobre la base de su imperium el Pretor declaraba in jure el derecho aplicable por razón del cual podía ser
concedida la actio. Es decir, en aquellos casos en que, haciendo uso de su poder discrecional, el Pretor
denegaba una actio fundada en el derecho objetivo del jus civile, o la concedía aunque éste no la previniera,
ejercitaba una juris dictio (en un sentido que, como puede verse, poco tiene que ver con el actual concepto de
Jurisdicción), creando normas jurídicas de las que asumía la responsabilidad, tanto con referencia a la forma
como al fondo; esto es, sentaba los principios jurídicos de acuerdo con los cuales debían resolverse las
controversias entre los ciudadanos; y al hacerlo, rebasaba en mucho las posibilidades del Juez moderno de tipo
continental europeo. Así, ius dicere y iudicare, tenían un significado muy diferente”.
64
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O interdito era uma ordem emitida pelo magistrado, a pedido do demandante, com
base em cognição sumária dos fatos, em que o pretor fazia valer sua autoridade na relação
entre particulares, impondo ao demandado um fazer ou não fazer. Tratava-se de uma ordem
para pôr fim à divergência entre dois cidadãos, mas visando à proteção da ordem pública.68
Por meio dos interditos, era possível uma tutela jurisdicional mais célere, possuindo
relevante sentido social, a demonstrar seu caráter público. O magistrado, após uma
averiguação sumária dos fatos,69 podia expedir ordens cogentes, decorrentes de seu poder de
imperium, o que permitia resultados práticos mais efetivos, sem a necessidade de enfrentar o
moroso caminho do procedimento bipartido, com fase in iure e apud iudicem, típico do ordo
iudiciorum privatorum, nem aguardar o demorado recurso à actio iudicati.70
As decisões eram tomadas pelo pretor com base em situações de fato, buscando a
justiça para o caso concreto, “baseando-se, para isso, no pressuposto de que fossem
verdadeiros os fatos alegados pelo litigante que lhe solicitara a ordem”.71 A rapidez na
solução dos litígios decorreria desse accertamento sommario das circunstâncias fáticas.72
Claro que, caso as partes aceitassem a decisão do pretor, o litígio restaria resolvido com maior
brevidade.73
No entanto, caso a ordem do magistrado fosse desobedecida pelo destinatário passivo,
não se poderia falar propriamente em brevidade e simplicidade da proteção interdital, que
68
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 112: “O interesse tutelado pelo
interdito, mesmo exsurgindo de uma pretensão privada, como nos casos mais típicos de proteção da posse, era
suficiente para garantir e proteger a ordem pública de qualquer perturbação”.
69
LUZZATTO, G. I. Il problema d’origine del processo extra ordinem. Bologna: Riccardo Pàtron, 1965, p. 230:
“L’interdetto, come vedremo immediatamente, è un ordine emanato sulla base delle risultanze di un
accertamento sommario sul fatto”.
70
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O procedimento interdital... op. cit., p. 234.
71
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 235.
72
LUZZATTO, G. I. Op. cit., p. 234: “Ci troviamo in presenza di un accertamento istruttorio, che può essere
rivolto a costatare l’esistenza dei presupposti di legittimità che giustificano l’intervento del magistrato e
l’emanazione del provvedimento per quella determinata fattispecie; oppure ad un sommario esame delle
circostanze, in guisa da giustificare l’apprezzamento discrezionale del magistrato, che trova la propria
espressione in quel determinato provvedimento”.
73
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., p. 177: “Registrado nas Institutas de Gaio que, geralmente,
as partes aceitavam a decisão do pretor. No entanto, eles podiam opor-se a essa decisão, alegando exceções.
Neste caso, o pretor nomeava-lhes também um juiz, e a contestação seguia a marcha como no processo das ações
[...] segundo o rito do processo sumário, porque, conforme regra seguida em Direito, o interdito deve ser feito
com celeridade: interdictum beneficio celeritatis”.
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passaria a seguir um iter processual inclusive mais tortuoso e complexo que o próprio
procedimento ordinário.74
As fórmulas dos interditos eram reunidas no Edito, o programa pelo qual o magistrado
exercitava a própria iurisdictio perpetua, o que implicava que, na pronúncia dos singulares
procedimentos, houvesse menos aquela discricionariedade que, particularmente em Roma, era
típica dos procedimentos administrativos.75
A ordem do magistrado não era jamais formulada abstrata ou hipoteticamente, mas se
identificava com um comando imediatamente vinculativo, sob a base das particulares
circunstâncias concretas, assim como eram enunciadas no texto do relativo procedimento.76
O interdito objetivava a proteção de um estado de fato, sendo que o procedimento se
baseava exatamente no pressuposto da existência desse estado de fato, tornando possível ao
demandado contestar, sob o plano do direito, demonstrando a inexistência ou a inexatidão dos
pressupostos de fato alegados. Tratava-se da tutela do caso concreto, possuindo caráter
imediatamente vinculativo.77
Assim, seja no curso da instrução, seja no processo subsequente, poderiam surgir ou
ser alegadas circunstâncias que exonerassem o sujeito passivo do interdito da sua observância,
até mesmo em razão de que o interdito era uma ordem do magistrado, com referência a
determinadas circunstâncias de fato, que podia ser emitida sob a só requisição do postulante e
com base em suas afirmações.78
74
LUZZATTO, G. I. Op. cit., p. 197: “La supposta brevità e la semplicità assicurate dal ricorso alla protezione
interdittale, e su cui fa leva una parte cospicua della dottrina, si basa sul presupposto che l’ordine del magistrato
trovi obbedienza da parte del destinatario passivo. In caso contrario (e il rilievo vale per quella parte della
dottrina, piuttosto cospicua, che parla di termini e di procedimento abbreviato) l’iter del processo interdittale
appare, nonché più semplice, assai più tortuoso e complesso di quanto lo sia nel procedimento ordinario”.
75
Idem, p. 209: “Le formule degli interdetti sono raccolte nell’editto: nel programma, cioè, attraverso il quale il
magistrato esercita la propria iurisdictio perpetua. Il che implica che nella pronuncia dei singoli provvedimenti
viene meno quella discrezionalità che, particolarmente in Roma, è tipica dei privvedimenti amministrativi”.
76
Idem, p. 210: “L’ordine del magistrato non è mai formulato astrattamente o ipoteticamenti (anche se il fatto
che l’ordine è esposto nell’editto impone all’enunciazione un carattere generale, anziché limitato al fatto
specifico) ma che esso si identifica con un comando immediatamente vincolativo, sulla base delle particolari
circostanze concrete, così come vengono enunciate nel testo del relativo provvedimento”.
77
Idem, p. 213: “L’interdetto non mira alla determinazione della lite, accertando o meno la spettanza di un
diritto, ma alla protezione di uno stato di fatto; e che il provvedimento si basa, appunto, sul presupposto
dell’esistenza di un tale stato di fatto. Il che rende possibile al destinatario di contestare, sul piano del diritto, o
dimostrando l’inesistenza o l’inesattezza dei presupposti di fatto, la legittimità del provvedimento stesso [...]
l’interdetto è previsto per singole situazioni concrete, e ha carattere immediatamente vincolativo: è un ordine
immediato, emanato in praesenti”.
78
Idem, p. 227-228: “É quindi chiaro che, sia nel corso dell’istruttoria, sia nel processo susseguente possono
emergere o essere allegate circostanze che esonerano il soggetto passivo dell’interdetto dalla sua osservanza [...]
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A ampliação da tutela interdital deveu-se muito ao fato de que o ius civile não exauria
todas as situações possíveis, razão pela qual o pretor produzia, especialmente por meio dos
interditos, novas tutelas jurídicas, com base no caso concreto, buscando evitar a perturbação
da ordem jurídica. Dessa forma, procurando a justiça para o caso concreto, com maior
celeridade, sob a inspiração da aequitas, da equidade, o pretor “abdicava do hermetismo em
que se enclausurava a ius civile”, dando preferência para a sumarização em detrimento da
ordinarização do ius civile.79
Havia uma tricotomia clássica dos interditos,80 sendo eles proibitórios, em que se dava
uma proibição de violação pela força privada; restitutórios, que continham ordem para
restituir; e exibitórios, que consistiam em ordem para apresentar.81
Na tutela interdital, o primeiro ato do magistrado era mais um ato de imperium e, com
base nesse ato, desenvolvia-se um procedimento de caráter judicial, que se reduzia à
obediência ou desobediência da ordem emanada pelo magistrado. Havia nos interditos, assim,
um primeiro momento decisivo, mais administrativo que judicial, em que o magistrado se
impunha entre os contendores não como juiz supremo, mas como autoridade que lhes
distribuía uma ordem.82
O procedimento dos interditos tinha início com a postulatio interdicti, realizada
oralmente pelo demandante perante o pretor, solicitando que este prolatasse um comando
imediato. O magistrado, então, examinava sumariamente os argumentos apresentados e, caso
entendesse infundado o pleito, deveria denegar a ordem. Do contrário, em entendendo o
pretor a necessidade de proteger a situação fática exposta, poderia conceder a ordem, até
mesmo adaptando o interdito a uma situação análoga, concedendo um interdito ad causam.
L’interdetto è un ordine impartito dal magistrato, con riferimento a determinate circostanze di fatto: ordine che
può essere emanato sulla sola richiesta del postulante, e in base alle sue affermazioni”.
79
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., p. 05-06.
80
SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 62.
81
KASER, Max. Op. cit., p. 463.
82
SCIALOJA, Vittorio. Op. cit., p. 312: “En ellos, el primer acto del magistrado es un acto de imperium, y
después, sobre la base de este acto de imperium, se desarrolla un procedimiento de carácter judicial que se
reduce, sin embargo, siempre a la obediencia o desobediencia a la orden emanada de ese mismo magistrado.
Hay, pues, en el procedimiento de los interdictos, un primer momento decisivo, de carácter más administrativo
que judicial; pues el magistrado se interpone entre las partes contendientes no como juez supremo, sino como
autoridad que les imparte un mandato. Éste es todo el carácter del procedimiento de los interdictos”.
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80
Acatando-se o comando expedido, findava-se a lide. Em não havendo obediência, o
interessado necessitaria propor uma actio ex interdicto.83
Conforme as Institutas de Gaio, o pretor ou o procônsul, em determinados casos,
impunha sua autoridade desde o início para terminar as controvérsias, especialmente em
relação à matéria que envolvesse posse e quase posse. Ele ou mandava fazer ou proibia que se
fizesse algo, e as fórmulas e palavras usadas nessas questões se chamavam interditos e
decretos. A questão não terminava imediatamente com a ordem do pretor, mandando ou
proibindo alguma coisa, mas ia-se ao juiz onde, pronunciadas as fórmulas, se indagava a
feitura de alguma coisa contrária ao edito do pretor, ou se não se havia feito o que ele
ordenara. Podia-se agir pedindo pena, no processo per sponsionem, ou sem penalidade,
quando se pedia um árbitro. Tratando-se de interditos proibitórios, agia-se sempre per
sponsionem; no caso dos restitutórios ou exibitórios, costumava-se agir, ora per sponsionem,
ora pela forma chamada arbitrária.84
Para que fosse possível pedir um árbitro, o interessado deveria fazer logo, antes de se
encerrar o processo in iure, pois não havia “condescendência para os retardatários”. Caso o
demandado não pedisse o árbitro, a questão passava a trazer riscos para si, pois o autor o
provocava a uma sponsio, em razão de ter agido contra o edito do pretor. O réu poderia, então,
estipular uma sponsio em sentido contrário, devendo o autor exibir a fórmula da sponsio, e o
réu, a da reestipulação.85
O interdito não era a decisão de caso, nem tampouco um meio de coerção empregado
contra o demandado para que este satisfizesse o autor. Na época clássica, não era outra coisa
que um ato formal preliminar. Se o demandado não quisesse ou não pudesse cumprir, o
primeiro ato do procedimento era concluído, considerando o infrator como desobediente. As
partes saíam do tribunal, para depois novamente retornar a ele e começar o segundo ato, em
que o autor intimava ao demandado para que fizesse uma “aposta” e cada uma das partes
83
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 114-115: “Considerado sob o aspecto
intrínseco, o procedimento caracterizava-se essencialmente pela sua rapidez e sumariedade. A cognição realizada
pelo pretor (causa cognitio) era sumária. Examinava-se tão-somente os pressupostos de fato, e, em seguida,
concedia (edere ou editio interdicti), ou, quando fosse o caso, denegava o interdito postulado (denegatio
interdicti). Concedido o interdito, duas hipóteses emergiam: ou a ordem era respeitada, pondo fim a
controvérsia; ou a parte interessada podia provocar a instauração de um procedimento pela via ordinária. Daí
dizer-se, também, que a ordem se caracterizava pela provisoriedade, podendo ser ela ratificada pelo iudex unus,
ou, até mesmo, revogada, o que eliminava o seu caráter hipotético e condicional”.
84
Versão em português do Prof. Alexandre Augusto de Castro Correia, encontrada na obra CRUZ E TUCCI,
José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de, op. cit., p. 224 (Institutas de Gaio, Livro 4, 138-141).
85
Idem, p. 227-228 (Institutas de Gaio, Livro 4, 164-165).
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prometia a outra creditar uma soma em dinheiro caso demonstrado não ter razão. Eram
redigidas as fórmulas e o processo era submetido ao juiz nomeado nas mesmas. Este
procedimento não era nem processo formulário nem cognitio extra ordinem, mas sim uma
mescla de ambos.86
Conforme assevera Vittorio Scialoja, no procedimento sem perigo, o pretor dava sua
ordem, ou seja, o interdito, e o destinatário passivo dessa ordem pedia imediatamente um
árbitro e uma fórmula arbitral para decidir a questão. O pretor concedia o árbitro, e este emitia
o arbitratus. O demandado podia restituir ou exibir o que o árbitro o havia condenado,
encerrando o litígio, sem que o réu sofresse qualquer penalidade além da própria restituição
ou exibição. Caso o demandado desobedecesse à ordem emitida pelo magistrado, este poderia
imputar-lhe uma condenação pecuniária pelo valor da coisa, mas, também aqui, sem aplicação
de qualquer penalidade. Esse procedimento sem perigo também era vantajoso ao autor, pois
não corria o risco de penalização caso perdesse a lide.87
Continua Vittorio Scialoja, referindo que o procedimento com perigo se dava quando
o demandado não pedia o árbitro a tempo. Assim, o procedimento avançava pela tortuosa via
das sponsiones, em que o autor se fazia prometer do demandado uma soma no caso de este
não haver obedecido à ordem do pretor, ou seja, caso o demandado não tivesse restituído ou
exibido o que fora condenado. Por sua vez, o demandado podia fazer uma estipulação em
sentido contrário, para que o autor lhe prometesse uma soma, caso não houvesse
desobedecido ao mandato do pretor. Esse procedimento era com perigo, pois, além do objeto
propriamente dito do litígio, julgava-se o pagamento da sponsio e da restipulatio, que uma
parte deveria pagar à outra a título de pena.88
86
SCHULZ, Fritz. Op. cit., p. 58-59.
SCIALOJA, Vittorio. Op. cit., p. 331-332: “El pretor da su orden, esto es, el interdicto; aquel a quien se ha
dirigido esta orden, pide inmediatamente un árbitro y, por tanto, una fórmula arbitral, para decidir la cuestión. El
pretor dá el árbitro, y éste, tratándose como se trata de una fórmula arbitral, emite el arbitratus; el demandado
puede restituir o exhibir lo que el árbitro le condena, y entonces todo ha terminado; y este procedimiento es sine
periculo porque, aparte la restitución, ninguna otra pérdida se sufre. Pero si no se restituye, viene la condemnatio
pecuniaria por el valor de la cosa; pero también aquí sine poena. También para el actor es ventajoso este
procedimiento, porque tampoco él incurre en ninguna pena caso de que pierda la litis”. Nesse sentido, também,
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de, op. cit., p. 115.
88
Op. cit., p. 332-333: “Si el demandado no ha pedido el árbitro a tiempo, sino que va sin decir nada, sin pedir
inmediatamente el árbitro, el procedimiento se desarrolla cum periculo. Y que aquí en qué consiste este
procedimiento peligroso, en el cual se avanza por la vía tortuosa de las sponsiones. El actor se hace prometer del
demandado una suma para el caso de resultar que no hubiera obedecido la orden del pretor, de que no hubiera
restituído o no hubiera exhibido. A su vez, el demandado hace una estipulación en sentido contrario; se hace
prometer por el actor, para el caso de no haber desobedecido el mandato del pretor […] Este procedimiento es
pues peligroso; porque, además de juzgarse sobre la restitución, esto es, sobre el verdadero objeto de la
87
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Com o Código Justinianeu, os interditos pretorianos receberam tratamento diverso do
período clássico, sendo considerados exclusivamente como cognitio extra ordinem, além de
terem sido equiparados às ações, tendo em vista as interpolações ocorridas.89 Como se não
bastasse, as Instituições de Justiniano trataram os interditos no imperfeito, como se estivessem
diante de um instituto não mais existente.90
A bem da verdade, as Institutas de Gaio constituíam um modelo de organização e de
clareza que não era possível encontrar nas outras fontes, visto que a exposição Gaiana
apresentava o regime interdital clássico, enquanto que as intervenções compilatórias
adaptaram a proteção interdital ao regime da cognitio extra ordinem. As compilações,
inclusive, multiplicaram os problemas em sede de avaliação e reconstrução dos textos do
Corpus Iuris Civilis.91 Ocorria, assim, no período justinianeu, o fim dos interditos pretorianos.
3.3.2 Natureza Jurídica dos Interditos
A natureza jurídica da tutela interdital sempre foi alvo de muita polêmica,92
questionando-se o seu caráter jurisdicional ou meramente administrativo. O principal motivo
da discussão decorria da possibilidade de os pretores expedirem ordens com caráter
preventivo, em verdadeiro poder de império, a imprimir maior celeridade ao feito, porém
extrapolando a declaração que caracterizava a jurisdição romana.
contienda, se juzga de la suma de la sponsio y de la restipulatio, que siempre tendrá que pagar una de las partes a
la otra en concepto de pena, aparte definirse la cuestión de la restitución o de la exhibición”.
89
LUZZATTO, G. I. Op. cit., p. 147: “É significativo che la trattazione relativa al regime interdittale nel Codice
Giustinianeo (8, 1/9) si refirisca esclusivamente alla cognitio extra ordinem, né meno significativo che il titolo
4.15 delle Istituzioni, pur riproducendo largamente la trattazione gaiana per quanto concerne la definizione degli
interdetti e le loro classificazioni, modifichi la parte iniziale, equiparando gli interdetti alle azioni, sul modello
della rubrica di D 43, 1 così come è stata interpolata dai compilatori del Digesto”.
90
Idem, ibidem: “Inoltre, nel titolo stesso delle Istituzioni tutta la trattazione è riportata all’imperfetto, come
relativa a un istituto ormai scomparso. E, infine, la trattazione relativa al processo interdittale, che troviamo nel
manoscritto del Gaio veronese, è completamente cancellata, e sostituíta dall’affermazione che in sede di
processo extra ordinem, quando ormai l’interdetto era completamente assimilato all’azione anche sul piano
processuale, un’esposizione del genere diventava superflua”.
91
Idem, p. 148: “La trattazione (Gaiana) costituisce un modello di organicità e di chiarezza che non è possibile
ritrovare nelle altre fonti, sia perché l’esposizione Gaiana ci presenta il regime interdittale classico, all’infuori
degli interventi compilatori rivolti a adattare la protezione interdittale al regime della cognitio extra ordinem:
interventi che moltiplicano i problemi in sede di valutazione e ricostruzione dei testi del Corpus Iuris”.
92
Idem, p. 143: “Carattere contradditorio che spiega come la dottrina, anche recentíssima, sia giunta, in merito
alla valutazione della natura degli interdetti e della struttura del processo interdittale a conclusioni diversissime,
e spesso opposte. Per quanto concerne le fonti, basta pensare, da un lato, alla contrapposizione fra i testi che
equiparano azioni e interdetti, e i testi che li distinguono nettamente”.
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83
Impõe-se aqui fazer uma breve análise acerca da transformação do conceito de
jurisdição no direito romano. Em sua constituição primitiva, o Estado impunha sua autoridade
para evitar violação de direitos. No entanto, evoluiu o ius dicere de mera declaração em juízo
do direito aplicável para toda a atividade do magistrado, aumentando-se a intervenção estatal
e abrindo-se caminho para uma ideia de unidade de todo o processo. O “julgar” deixou de ser
uma simples regulação das atividades privadas, tornando-se de interesse público. Houve, pois,
a publicização do processo. Com a cognitio extra ordinem, o processo passou a ser uma
atividade magistral desde o início até o final. A generalização dessa cognitio extra ordinem no
Império Romano foi de extrema relevância no que tange ao conceito de jurisdição, deixando
esta de ser o ius dicere do magistrado (declaração em juízo do direito aplicável) para ser a
simples e total administração da justiça pelo magistrado, perdendo importância a figura da
litis contestatio.93
Nesse sentido, percebe-se que, com a estatização do processo, com a mudança no
conceito
de
jurisdição
e
sua
publicização,
a
atividade
pretoriana,
cercada
de
discricionariedade, baseada em um poder de império, poderia não se coadunar com as
características da função jurisdicional.
Não há um consenso entre os romanistas sobre a natureza jurídica dos interditos
pretorianos, havendo entendimentos no sentido de sua natureza administrativa, em
decorrência de o poder de império não se adaptar à função jurisdicional romana, bem como no
sentido de sua jurisdicionalidade, que não seria estranha ao poder de império dos pretores.
O entendimento de que os interditos pretorianos consistiriam em atividade
administrativa advém, principalmente, de que seriam ordens, decorrentes de um poder de
império, que não se adaptavam à declaração da jurisdição romana, culminando com um
decreto, e não, com um iudicium.
Os interditos, que eram juízos sumários, por intermédio dos quais o pretor expedia
ordens e proibições, não foram reconhecidos como jurisdicionais pela doutrina romanística
preponderante. Nesse sentido, Fritz Schulz afirma que os juristas clássicos nunca
denominaram de actio os interditos.94
Mario Bretone, em relação aos interdicta, aduz que se tratava de “ordens pretorianas
de natureza administrativa”, que impunham “a exibição de coisas ou de pessoas, ou a
93
94
GUILLÉN, Victor Fairen. Op. cit., p. 135-143.
Op. cit., p. 24-25 e 59.
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restituição de coisas e a destruição de obras, ou a abstenção de determinados actos”.95 Emilio
Albertario refere que o pretor não intervinha como órgão da jurisdição, mas sim, como
investido de imperium e com funções de polícia.96
Grande parcela dessa atribuição de natureza administrativa aos interditos decorreu da
discricionariedade que o pretor romano exercitava na iurisdictio, seja quando negava, seja
quando concedia a tutela jurídica contra ou além do ius civile. No entanto, o poder integrava a
iurisdictio do pretor e o seu específico imperium, e não era “alguma coisa emprestada ou
concedida a ele por alguma lei”. Assim, “a discricionariedade imanente da iurisdictio não
significava arbítrio, senão faculdade de avaliar e medir a conveniência de determinado
provimento jurisdicional a determinado fim de tutela jurídica”.97
Percebe-se, pois, que o poder de império do pretor encontrava seu fundamento no
ordenamento jurídico,98 razão pela qual não se devia falar em arbitrariedade, até mesmo
porque não se podia limitar o poder jurisdicional à mera declaração do texto positivado da lei,
pois o ius dicere era mais do que aplicação do direito, era atividade criadora.99
Nesse sentido, Luzzatto demonstra sua contrariedade à teoria que considerava o
interdito e seu relativo processo sob o perfil de um ato e de um processo administrativo.100
95
Op. cit., p. 109.
Corso di diritto romano: possesso e quase possesso. Milano: Giuffrè, 1946, p. 178: “Il pretore non interveniva
come organo della giurisdizione, bensì come investito di imperium e com funzioni di polizia”.
97
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. Op. cit., p. 173. Também, nesse sentido, é o entendimento de
GIOFFREDI, Carlo. Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane. Roma: Romae Apollinaris, 1955,
p. 85-86, ao afirmar que “talune funzioni sono ormai sottratte alla competenza dei massimi detentori
dell’imperium. Ma in un ordinamento che come quello romano riffuge dai rigidi limiti costituzionali e dalle
impostazioni teoriche, non sorge contraddizione: si pensa sempre a un’ampia sfera di esigenze sociali entro la
quale può liberamente esercitarsi il potere discrezionale del magistrato. E perciò, anche per questa età, sarebbe
pericoloso definire l’imperium come un potere di esecuzione: l’imperium si esercita certamente nell’ambito
dell’ordinamento giuridico, ma un ordinamento giuridico dalla concezione generica e lata, quale è quella dei
Romani della repubblica [...] il ius dicere – come già aveva mostrato l’esame del dato terminologico – è funzione
di autorità”.
98
GIOFFREDI, Carlo. Op. cit., p. 81-82: “Col rinnovarsi annuale delle magistrature e con l’affermarsi della
volontà dei componenti il comune, il potere del magistrato, nella veste di comando militare – cioè la funzione
preminente per la quale è creato – va riconosciuto dall’assemblea popolare che lo sancisce con la lex curiata de
imperio. Se dunque il comando militare giustifica e presuppone la più alta autorità nella civitas, quel comando a
sua volta poggia su una manifestazione di volontà del comune. Perciò se le singole funzioni che il magistrato
esercita in virtù del suo imperium, appunto per la genericità di tale potere appaiono originarie in lui, l’imperium
però trova il suo fondamento nelle forme dell’ordinamento giuridico”.
99
Idem, p. 82: “Il ius dicere non può essere concepito come applicazione di norme, ma piuttosto come azione di
autorità intesa a statuire, caso per caso, la soluzione più giusta della lite e ad evitare l’esercizio della forza:
creazione, piuttosto che applicazione del diritto”.
100
Op. cit., p. 205: “Ritengo, innanzi tutto, sia pressoché da escludere (o quanto meno le si oppongono
considerazioni difficilmente superabili) la teoria che considera l’interdetto e il relativo processo sotto il profilo di
un atto e di un processo amministrativo”.
96
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Em verdade, considerar os interditos como atividade administrativa, tendo em vista
que não declaravam direitos, mas sim preveniam danos, traziam ordens, faziam juízos
sumários e com base em verossimilhança,101 não se coaduna com uma visão moderna do
direito, em que se percebe um sincretismo processual, permitindo-se cognição e execução em
uma mesma relação processual, admitindo-se juízos sumários e com base na verossimilhança,
a demonstrar que os interditos romanos, especialmente com os olhos da modernidade,
possuíam sim uma natureza jurisdicional, calcada na efetividade e na sumariedade. Do
contrário, talvez tivéssemos que infirmar jurisdicionalidade ao mandado de segurança, que
traz em si uma ordem, um mandamento.
Aliás, provimentos contendo ordens e proibições têm-se tornado cada dia mais
frequentes, razão pela qual se deixou de lado a teoria trinária das ações, insuficiente face às
ações mandamentais e executivas, que integram a hoje predominante teoria quinária.
O entendimento de que a tutela interdital possuiria natureza administrativa, em razão
de que consistia em ordem decorrente do poder de império do pretor, recebe crítica de Ovídio
Baptista da Silva, para quem “a doutrina contrapõe decisão, como ato de julgamento, à
ordem, sem levar em conta que, sob o ponto de vista da psicologia humana, a ordem será
necessariamente o resultado de uma decisão do agente”.102
Assim, Ovídio Baptista da Silva afirma
ser entendimento da doutrina em geral a idéia de que somente haverá decisão
quando houver julgamento definitivo da lide. Se o magistrado limitar-se a
ordenar, imagina-se que o resultado do ato volitivo seja o produto de algum
estado hipnótico, dado que não haveria, aí, qualquer decisão. A
contraposição entre decisão e ordem é um pressuposto comum entre os
romanistas, que negam a jurisdicionalidade dos interditos precisamente
porque, no provimento judicial que os concedia, não haveria decisão, mas
apenas ordem.103
4 Período Justinianeu
101
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 191:
“Íntima relação entre cognição sumária e tutela interdital, pois como já vimos a concessão do interdito, pelo
pretor romano, apoiava-se necessariamente em summaria cognitio, motivo, aliás, historicamente determinante
da recusa que a doutrina invariavelmente opôs ao reconhecimento da natureza jurisdicional da tutela interdital”.
102
Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 08.
103
Idem, p. 17.
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O chamado período justinianeu durou do ano de 526 d. C. até o ano de 565 d. C.
Desde que subiu ao trono em Constantinopla, Justiniano iniciou ampla obra militar e
legislativa, nomeando uma comissão que compilou as constituições imperiais vigentes, obra
que ficou pronta em 529 e chamou-se Novus Iustinianus Codex. Posteriormente, foi realizada
a compilação do direito do período clássico, concluída em 533 e chamada de Digesto ou
Pandectas. Também foi organizado um manual que servisse como introdução ao Direito
compendiado no Digesto, recebendo o nome de Institutiones, que entrou em vigor igualmente
em 533 d. C. No entanto, em razão de contradições entre o Digesto e o Codex, este foi
atualizado, sendo promulgado em 534. As novas modificações na legislação, por meio de
constituições imperiais, efetuadas por Justiniano foram denominadas Novellae. O conjunto da
obra foi denominado de Corpus Iuris Civilis pelo romanista francês Dionísio Godofredo em
1538.104
Após a queda do império romano do Ocidente, no ano de 476 d. C, o direito romano
sofreu um processo de barbarização, que foi menos sentido no Oriente, em razão da tentativa
de conservação da literatura jurídica clássica pelas escolas de direito. O Corpus Iuris Civilis
coroou o estudo das escolas de direito romano do Oriente, conservando partes essenciais do
direito romano clássico. No entanto, Justiniano aspirava a um “Estado cristão próspero com
um regime absolutista”, não podendo aplicar o direito clássico em toda a sua plenitude.
Assim, foram introduzidas adaptações inovadoras por meio de alterações dos textos do direito
romano clássico, chamadas interpolações.105
Nota-se, pois, que o Corpus Iuris Civilis não possuía a pureza dos procedimentos
clássicos, visto ter sofrido alterações e interpretações,106 muitas das quais equivocadas. Os
compiladores fizeram substituições, supressões e acréscimos nos fragmentos dos
jurisconsultos clássicos e nas constituições imperiais antigas.107
O direito justinianeu, em que pese tenha procedido a uma compilação dos textos do
direito clássico, afastou-se deste em decorrência das alterações e interpolações, consagrando o
104
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 46-48.
KASER, Max. Op. cit., p. 22-23.
106
BRETONE, Mario. Op. cit., p. 279: “No Digesto revivem ‘os grupos inumeráveis’ da jurisprudência clássica.
Naturalmente que os compiladores puderam utilizar as obras dos mestres antigos no estado e na forma em que
elas tinham chegado até eles, e portanto com as alterações (voluntárias ou involuntárias) que tinham sofrido uma
longa, e por vezes acidentada, história textual”.
107
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 49. Essas interpolações também eram denominadas tribonianismos,
em referência ao jurisconsulto Triboniano, que foi encarregado por Justiniano de organizar a comissão destinada
a compilar os textos do período clássico.
105
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direito romano do período bizantino.108 Nesse contexto, os interditos pretorianos restaram
eliminados do direito romano.109
Também o cristianismo teve forte influência sobre o direito justinianeu, tendo as
interpolações trazido uma ideia de caridade e sentimento cristão aos textos clássicos,110
escritos em uma época em que não se conhecia ainda o cristianismo. Por essa razão, inegável
a existência de contradições e desarmonias entre os textos clássicos e o direito justinianeu,
inspirado no ideal de caridade.111 Justiniano orgulhou-se de sua obra, não tanto pelo trabalho
de seleção e atualização que lhe permitiu transmitir boa parte do conhecimento anterior, mas
principalmente porque pôde construir sua legislação sobre a base firme da justiça cristã.112
Conforme assevera Mario Bretone, o direito justinianeu fez um regresso ao passado no
“estilo”, não no conteúdo normativo. Continuou a ser desenvolvida a tendência simplificadora
e unificadora do direito romano tardio, em que se rompeu a distinção entre o direito civil e o
direito honorário, bem como a distinção entre o processo formular e o processo cognitivo.113
108
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 95:
“Justiniano e seus compiladores, mesmo que estivessem imbuídos do propósito de enaltecer e perpetuar o antigo
direito romano, tinham clara percepção da distância cultural que os separava do direito romano clássico”.
109
ALBERTARIO, Emilio. Op. cit., p. 178: “Ormai, nell’epoca giustinianea, il termine actio è promiscuamente
adoperato tanto per indicare un’azione nel preciso senso romano, quanto per indicare un interdetto. Il classico
procedimento interdittale è un semplice ricordo storico”.
110
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 96-99:
“O conceito romano de aequitas transforma-se nas compilações de Justiniano para significar humanitas,
benignidade e, em última análise, pietas cristã [...] Para o direito romano oriental de Justiniano, a aequitas
tornou-se um referencial constante, como critério de correção do direito positivo, tanto do direito material
quanto, especialmente, do processo [...] Assim como a aequitas agora permeada de compreensão cristã,
igualmente a justiça torna-se, no direito bizantino, inteiramente iluminada pela caridade, um dos valores
supremos do pensamento cristão [...] Outros valores cristãos fundamentais, derivados da caridade, como o
sentimento de moderação, a clemência e a piedade, informam igualmente, como valores referenciais, o sentido
da justiça de cada caso e o próprio ordenamento jurídico, em sua totalidade”.
111
BIONDI, Biondo. Il diritto romano Cristiano, t. II. Milano: Giuffrè, 1952, p. 113: “Si sono notate storture ed
incoerenze logiche, ragionamenti poco convincenti, mutamenti improvvisi di pensiero, fino al punto che
l’elemento logico è stato elevato a criterio generale diagnostico delle interpolazioni, e le leggi di Giustiniano
bene spesso si sono giudicate stravaganti ed illogiche in confronto alla armoniosa architettura classica [...] Tutto
ciò discende non solo dalla fretta od anche insipienza dei compilatori, come si suole ammettere, ma soprattutto
da una ragione più intima. La giustizia che affiora nelle nuove leggi non è il risultato di una serie di impeccabili
sillogismi, che conducono ad un sistema organico, ma va al di là della logica formale. C’è un urto tra il diritto
classico fondato sulla utilitas, il quale non si vuole rinnegare, e la nuova giustizia fondata sulla carità, che si
vuole fare trionfare. Ciò determina necessariamente disarmonie e storture. La logica non è abbandonata, ma è
posta al servizio della carità. Il diritto classico è logico e rettilineo, il diritto giustinianeo è una linea duttile, che
si piega in omaggio ad una giustizia di ordine superiore”.
112
Idem, p. 117: “Giustiniano va orgoglioso della sua opera non tanto per il lavoro di selezione ed
aggiornamento che gli ha permesso di tramandare ai posteri buona parte dell’antica sapienza, ma soprattutto
perchè ha voluto erigere la sua legislazione sulla base ferma della giustizia cristiana”.
113
Op. cit., p. 284: “Com Justiniano, o regresso ao passado colhe-se no “estilo”, não nos conteúdos normativos.
O fiscalismo e o corporativismo da política legislativa tardo-imperial não param. No âmbito jurídico-privado
continua a desenvolver-se a tendência simplificadora e unificadora. A distinção entre direito civil e direito
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Dessa forma, pôs-se fim aos interditos pretorianos, universalizando-se o processo da cognitio
extra ordinem.
O processo, no período justinianeu, iniciava-se com o libellus conventionis, que era o
meio normal de chamamento a juízo.114 O juiz fazia um exame sumário da petição e
autorizava a citação do réu para que comparecesse em data aprazada. Tanto autor como réu
deviam prestar caução, comprometendo-se a acompanhar o processo e se apresentar na data
designada para audiência. “Efetuada regularmente a citação, pagava o demandado as
espórtulas ao oficial – porque, a esse tempo, já existiam as custas processuais – devolvendo a
notificação, seguindo-se sua resposta no prazo de 20 dias”. A resposta do réu era feita
mediante o “libellus contradictionis, também escrito, que era transmitido ao mencionado
funcionário do juízo e, em seguida, por ordem do juiz, ao autor”.115
Na audiência, procedia-se à litis contestatio, que era o momento processual em que
eram “definidos os termos da controvérsia sobre a qual o órgão julgador deveria se
pronunciar”. Após, passava-se à produção das provas. O juiz, então, analisava os elementos
existentes nos autos e os argumentos das partes e prolatava a sentença em audiência pública.
A decisão era, em princípio, passível de impugnação em audiência, mediante appellatio ou
retractatio.116
honorário perdeu há tempo seu valor prático, assim como a distinção entre processo formular e processo
cognitivo. Repare-se bem. A chancelaria justiniana – educada, dir-se-ia, pelo “espírito dos séculos” – não
renuncia a descer ao campo de uma interpretação subtil, de cada vez que o julgue oportuno [...] O direito tem na
lei imperial a sua única fonte. A educação clássica não pode restituir à ciência jurídica o seu antigo papel
dinâmico-normativo, mas apenas aperfeiçoá-la e purificá-la na sua função fundamentalmente teórico-escolástica.
Uma certa relação com a práxis, ainda viva menos de um século antes, interrompe-se”.
114
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 159.
115
CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 160.
116
Idem, p. 160-161. Em relação ao processo justinianeu, SCIALOJA, Vittorio, op. cit., p. 371-380, expressa que
“el juicio se introduce mediante el libellus conventionis, que nos trae a la mente nuestra citación. El actor, por
escrito, debe exponer su pretensión en forma muy sucinta, sin rigor alguno de forma […] El libellus
conventionis, con el contenido y la forma ya recordados, se presenta al magistrado competente, y a éste se pedía
que se iniciara el proceso sobre la base del libelo. El magistrado efectuaba un ligerísimo examen de su
contenido, y podía incluso rechazar la demanda si era evidentemente contraria al derecho […] Pero
ordinariamente el magistrado, sin examinar la bondad del contenido del libelo, concede su curso. El acto con el
cual ordena el magistrado que se comunique el libelo al demandado, se llama interlocutio, o también sententia y
praeceptum […] La comunicación del libelo se hace mediante un oficial público, un ejecutor del magistrado
mismo”. O demandado devia “prestar caución de defenderse correctamente” e dar “al mismo oficial el libelo
contradictorio”. Na primeira audiencia que as partes comparecem ante ao magistrado, “se desarrolla una serie de
debates orales, que se llaman cognitiones cuando se hacen en contradicción; de manera que en el derecho
justinianeo se dice que la causa se hace cognitionaliter […] en la primera audiencia en que se pone a discusión
ala causa, tiene lugar la litis contestatio”. “La litis contestatio no tiene verdaderamente en derecho justinianeo
otro efecto que el procesal de fijar de una manera, si no absolutamente irrevocable, por lo menos importante sin
duda para el curso ulterior del juicio, los términos de la controversia judicial”.
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5 Influência do Cristianismo
O cristianismo exerceu forte influência sobre o direito romano a partir do dominato,
passando a ser, com Constantino, a religião oficial do império. As interpolações serviriam
para explicar como era possível encontrar ideias tipicamente cristãs em autores que
desconheceram o cristianismo.117
Alterou-se, portanto, a concepção jurídica que se tinha no período anterior,
especialmente no direito romano clássico. Não se apagou o ordenamento jurídico até então
existente, mas ele passou a ser visto com nova coloração, com um novo espírito, restando
completamente modificado.118 Começou-se a valorizar a legislação tipicamente cristã, muitas
vezes, esquecendo o direito precedente, como se não existisse.119
A transformação jurídica operada no direito romano tardio foi, consoante Ovídio
Baptista da Silva,
lenta e inteiramente silenciosa, pois a legislação que se inicia com
imperadores cristãos vale-se de grande parte do acervo legislativo dos
períodos anteriores do direito romano, reproduzindo as lições de seus
grandes jurisconsultos, como se houvesse, realmente, entre essas duas
grandes formações culturais uma perfeita unidade de princípios e valores. Na
verdade, uma observação mais atenta descobrirá que as normas e instituições
do direito romano clássico agora se mostram coloridas pelo espírito da
religiosidade cristã.120
Percebe-se, pois, que o direito romano pós-clássico ou tardio, mormente a partir de
Constantino, sofreu grandes influências do sentimento cristão, da religiosidade cristã,
afastando-se da orientação existente no período clássico.121
117
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 51-52.
BIONDI, Biondo. Il diritto romano Cristiano, t. I. Milano: Giuffrè, 1952, p. 02: “Di solito il cristianesimo si
considera come elemento demolitore del mondo antico [...] In realtà non si tratta di demolizione per costruire ex
novo; si utilizza invece il vecchio per il nuovo; chiese e basiliche sorgono sui templi pagani. La vecchia
impalcatura sopravvive, vivificata però da uno spirito nuovo, in guisa che tutto l’edificio risulta effettivamente
diverso”.
119
Idem, p. 04-05: “Quando nel 429 Teodosio II ordina di compiere una raccolta di leges, pur disponendo che si
faccia ad similitudinem Gregoriani atque Hermogeniani, intende che la raccolta contenga leggi ad incominciare
da Costantino [...] Teodosio, avvertendo il distacco tra la legislazione che incomincia da Costantino e quella
anteriore, volle presentare un codice di pura marca cristiana, e quindi non poteva risalire oltre Costantino [...]
Delle precedenti neppure una parola, come se non esistessero”.
120
Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 92.
121
Idem, p. 91: “Nossos vínculos com o direito romano são inteiramente intermediados pelo espírito cristão que
plasmou o direito do último período romano, permeando-o com outros princípios e injetando-lhe novos valores,
inteiramente diversos e às vezes antagônicos aos valores e princípios formadores do direito romano clássico”.
118
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A tradição medieval acabou por identificar, assim, a grandeza de Roma com a Roma
cristã, não aparecendo o baixo império como decadente, mas sim, como esplendor, em razão
da fé cristã espraiada por todos os setores.122
Esse foi o direito romano que nos transmitiu a Idade Média, um direito romano
fundado a partir de princípios e da moral da Igreja. “O direito processual romano-canônico
que afinal plasmou as instituições processuais modernas, em muitos aspectos, apresentava-se
não apenas em franca oposição ao processo romano, como divergia notavelmente também do
processo dos povos germânicos”.123
Essa influência do cristianismo no direito romano tardio trouxe um ideal de piedade,
benignidade, impedindo que a jurisdição utilizasse instrumentos processuais dotados de maior
eficácia contra eventuais devedores.124 Em verdade, passou-se a adotar um ideal de
moderação, de caridade,125 mas uma moderação diversa da compreendida no direito romano
clássico. 126
6 Ressurgimento do Direito Romano
122
BIONDI, Biondo. Il diritto romano Cristiano, t. I, op. cit., p. 11: “Su questa basi si forma la tradizione
medievale che identifica la grandezza di Roma con la Roma cristiana. Il basso impero non appare come
decadenza ma splendore, in quanto importa affermazione della fede cristiana in tutti i campi. Costantino e
Giustiniano si raffigurano come il tipo ideale di imperatori perchè in loro si vede impersonato il modelo del
legislatore cristiano”.
123
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 100.
124
Idem, ibidem: “Tanto na forma quanto na substância, o procedimento civil torna-se permeado de sentimento
cristão [...] No que respeita ao sentido e ao critério a ser seguido na realização da justiça, o novo ordenamento
processual, iluminado por esses valores e inspirado na benevolência e compaixão cristãs, proscreve todas as
formas e instrumentos infamantes a que possam constranger a pessoa do devedor”. Consoante refere BIONDI,
Biondo. Il diritto romano Cristiano, t. II, op. cit., p. 106-107, “la legge civile impone non solo una formula di
fede, ma altresì un comportamento nella covivenza umana conforme alla predicazione evangelica, la quale non
richiede soltanto di credere, ma di comportarsi secondo i suoi precetti: accanto al comandamento di amare Dio
sovra ogni cosa, esiste il precetto, di simile importanza, che impone di amare il prossimo”.
125
Idem, p. 127: “Una delle caratteristiche della nuova legislazione è la moderazione. La legge vuole evitare
eccessi. Le asprezze derivanti dalla logica conseguenziaria del ius civile, smussate già dal diritto pretorio e dalla
legislazione imperiale, sono gradualmente eliminate laddove appariva più urgente. L’appello frequentissimo
all’aequitas, all’humanitas, alla clementia, alla benignitas, ed in contrapposto quell’esplicito rifuggire dalla
asperitas, duritia, acerbitas, che torviamo nelle nostre leggi, significa appunto richiamo alla misura, alla
moderazione, all’equilibrio”.
126
Idem, p. 127-128: “La moderazione classica importa discrezionalità, adeguamento, proporzione, in funzione
di svariati elementi soggettivi ed oggettivi. Moderare vuol dire stabilire, determinare, tenendo presenti tutte le
circostanze del caso, ossia determinazione discrezionale [...] Il moderare non esclude dunque una punizione
severius [...] Nella legislazione postclassica e giustinianea la moderatio non importa soltanto discrezionalità, ma
soprattutto misura, limite, attenuazione. La moderatio classica può importare anche severità, la nuova esclude.
La moderatio classica è qualitativa, quella giustinianea è anche quantitativa, nel senso che non può sorpassare
certi limiti. La nuova legislazione è la legislazione del limite, della mediocritas, della media sententia. La
moderazione classica rientra nella nozione di aequitas, la nuova si identifica con la benignitas”.
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A continuidade do estudo do direito romano na Europa, após a queda do império
romano do Ocidente, traz grande divergência entre os doutrinadores.127 De qualquer sorte,
tem-se que o ressurgimento128 do direito romano ocorreu com a fundação da Escola dos
Glosadores em Bolonha.129 Os glosadores receberam esse nome em razão das notas (glosas)
entre as linhas ou à margem do texto. Posteriormente, surgiram os pós-glosadores, também
“chamados comentadores, por terem escrito longos comentários, onde fundiam as normas de
direito romano, de direito canônico e dos direitos locais, fazendo surgir o que se denominou
direito comum”.130
A recepção decorrente da atividade universitária e dos glosadores permitiu que as
compilações de Justiniano fossem introduzidas no ordenamento jurídico sob o nome de
Corpus Iuris Civilis. Assim, o direito romano estudado não foi o do período clássico, mas
sim, o do período tardio, decorrente das interpretações de Justiniano escritas no Corpus Iuris
Civilis.131
127
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 57. Ensina WIEACKER, Franz. História do direito privado
moderno, 3. ed. Trad. A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 24-35, que “o mundo
histórico da jurisprudência criadora e do antigo direito imperial já desaparecera antes do início da alta Idade
Média. A ciência das escolas jurídicas – que, no império oriental, ainda entendera, continuara a transmitir e
acabara por conservar para sempre no Digesto de Justiniano a literatura clássica – perdera-se nos territórios do
império do ocidente o mais tardar no séc. V, altura em que ela própria aí se tinha fundamentalmente constituído
como tal. Aqui apenas sobreviveram à derrocada espiritual e política do mundo antigo restos de instituições
sócio-políticas e as singelas figuras dogmáticas do direito vulgar”. Continua Franz Wieacker, salientando que,
em relação à polêmica da história do direito romano na Idade Média, no que tange à eventual sobrevivência do
ensino jurídico na antiguidade tardia e sua influência “sobre a instituição do studium civile bolonhês ou sobre o
seu precursor de Pavia”, é “improvável que através de ulteriores termos de ligação não documentados, um tal
ensino jurídico especializado possa ter sobrevivido até ao século XI”.
128
MERRYMAN, John Henry. The civil law tradition. Stanford: Stanford University Press, 1969, p. 09-10:
“With the fall of the Roman Empire, the Corpus Juris Civilis fell into disuse. Cruder, less sophisticated versions
of the Roman civil law were applied by the invaders to the peoples of the Italian peninsula. The invaders also
brought with them their own Germanic legal customs […] “vulgarized” or “barbarized” Roman law […] As light
returned to Europe, as Europeans regained control of the Mediterranean Sea, and as that extraordinary period of
feverish intellectual and artistic rebirth called the Renaissance began, an intellectual and scholarly interest in law
reappeared. What civil lawyers commonly refer to as “the revival of Roman law” is generally conceded to have
had its beginning in Bologna, Italy, late in the eleventh century. It was at Bologna that the first European
university appeared, and law was a major object of study […] The law studied was the Corpus Juris Civilis of
Justinian”
129
ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 57. Convenciona-se o ano de 1088 como sendo o nascimento da
Universidade de Bolonha.
130
Idem, p. 58-59.
131
WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 139: "Recebido não foi o direito romano clássico (então desconhecido na sua
forma original); também não o direito histórico justinianeu como tal, mas o jus commune europeu, que os
glosadores e, sobretudo, os consiliadores tinham formado com base no Corpus Iuris justinianeu, mas com a
assimilação cientifica dos estatutos e usos comerciais de seu tempo, sobretudo da Itália do Norte”.
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Segundo Victor Fairen Guillén, os glosadores e as escolas posteriores trataram o
Corpus Iuris como uma unidade jurídica e histórica, sem perceber que existiriam fragmentos
inconciliáveis, em razão de mentalidades e épocas diferentes, propagando os erros iniciais,132
acabando por consagrar a universalização da litis contestatio.
Percebe-se, pois, que nos foi legado o direito romano existente no Corpus Iuris Civilis,
de Justiniano, que trazia a marca do período pós-clássico – tendo em vista as alterações e
interpolações do direito romano clássico – o que trouxe consequências para nosso
ordenamento processual.133
7 Influência do Direito Romano no Civil Law e no Common Law
Inegável a influência do direito romano tardio sobre o sistema jurídico do civil law,134
trazendo, pois, consideráveis consequências ao nosso ordenamento processual. Tal não
ocorreu com o common law, em que se percebe maior afinidade com o direito romano do
período clássico. 135
Mauro Cappelletti demonstra algumas semelhanças entre o direito romano clássico,
especialmente no que tange ao direito pretoriano, e o sistema jurídico do common law,
demonstrando, por exemplo, a existência de uma casuística maior, com as actiones in factum
do direito romano e as action on the case, do direito anglo-saxão.136
132
Op. cit., p. 32-33.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 89:
“Ainda que nos seja possível comprovar, como o fazem os romanistas modernos, os equívocos e confusões dos
juristas e compiladores do direito romano tardio, sendo capazes de indicar, com precisão, as adulterações de
textos do direito romano clássico, mesmo assim perseveramos na preservação de suas conseqüências processuais
[...] não conseguimos livrar-nos das conseqüências daquela confusão e adulteração compilatória dos antigos
textos romanos”.
134
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo y Tomás Banzhaf.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1974, p. 328: “Bastante más próximo al proceso continental
moderno es, en todo caso, en muchos aspectos, el proceso posclásico y bizantino; al cual, mucho más que al
proceso romano clásico, está vinculada en efecto, como ya se ha dicho, también la formación del proceso
canónico y común”.
135
Idem, p. 317: “En cuanto al proceso romano clásico, en cambio, se puede decir desde luego, aunque a
primera vista pueda parecer paradójico, que afinidades con ese sistema se encuentran antes bien en el
ordenamiento procesal de los países del common law que en el de los países europeo-continentales y en general
de los países del civil law (entre los cuales se incluyen, por ejemplo, todos los países de la América Latina)”.
136
Idem, p. 325-326: “Otra analogía notable entre el sistema romano y el anglosajón se manifiesta en la
contraposición y progresiva superposición de un ius honorarium o praetorium al originario ius civile, algo
similar, en muchos aspectos, al fenómeno de la formación de la equity junto al common law. La misma figura del
praetor, a la que se remonta justamente la creación del ius honorarium, puede de algún modo aproximarse a la
figura del chancellor inglés, mientras que no se encuentra ninguna figura correspondiente en el proceso canónico
y común ni en el actual de los países continentales. En algún caso, por otra parte, encontramos confiadas al
133
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Assim, o direito romano clássico, em razão do direito pretoriano, mormente no tocante
aos interditos e às actiones in factum, caracterizou-se pela criatividade, em que se buscava a
decisão justa para o caso concreto, possuindo o magistrado maior discricionariedade e poder
de criação, semelhante ao sistema do common law.137
Dessa forma, percebe-se que o sistema jurídico do common law orientou-se pelo
período criativo do direito romano clássico, enquanto que o sistema do civil law trouxe, como
principal herança do direito romano, o período tardio ou bizantino, muito em decorrência de o
ressurgimento do estudo do direito romano ter se baseado no Corpus Iuris Civilis.138 Por essa
razão e tendo em vista que Justiniano praticamente desconsiderou os interditos pretorianos e
sua correlata sumarização, a ordinariedade e sua consequente, em que pese não obrigatória,
plenariedade tornaram-se a regra de nosso ordenamento processual.139
Nesse contexto, os princípios orientadores do direito anglo-saxão em muito se
aproximam da forma como eram praticados no direito romano clássico, em que prevalecia
uma oralidade maior, imediação, concentração e livre valorização das provas.140 Aos
julgadores, em decorrência dessa contingência histórica, também foram reservadas
características diferentes nos dois grandes sistemas jurídicos, aceitando-se, no common law,
praetor tareas que en la historia del proceso anglosajón han sido cumplidas por las mismas courts of common
law. De gran interés a este respecto es especialmente el conjunto de las actiones ficticiae, actiones utiles y
actiones in factum, de las cuales el jurista anglosajón se puede formar una idea al menos aproximativa pensando
en la fundamental action on the case y en la enorme importancia que, también en la evolución judicial de
common law, ha asumido el fenómeno de las ficciones”.
137
Idem, p. 327-328: “Dicha formación histórica es a su vez explicada por la mentalidad concreta, inductiva,
casuística de los juristas romanos de la época clásica; de donde el derecho en el sistema romano, similar también
en esto al futuro sistema anglosajón de “creación judicial” del derecho (judgemade law) [derecho hecho por el
juez], era creado no tanto por la posición o la modificación de normas generales y abstractas, como antes bien
por la creación de nuevas acciones o excepciones para casos concretos de la vida que el praetor consideraba
merecedores de tutela”.
138
SÈROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. Trad. Renata Maria Parreira Cordeiro.
São Paulo: Landy, 2001, p. 14: “No entanto, por vários meios, o direito continental não está tão longe assim da
common law. A rivalidade histórica das duas famílias jurídicas dá aqui e ali lugar a aproximações ou até a
espaços de complementaridade (extensão de conceitos, harmonização dos textos de leis, comparação de soluções
jurisprudenciais e de processos, troca de juristas)...”.
139
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, op. cit., p. 102:
“Tanto o sistema jurídico da Europa continental quanto a common law são de certa forma descendentes do
direito romano e, não obstante, apenas o primeiro conservou a estrutura elementar do procedimento da actio,
diretamente ligada aos juízos privados, enquanto o direito inglês preservou a porção mais nobre da função
judicial romana, reservada apenas ao pretor, não ao juiz privado”.
140
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad, op. cit., p. 353.
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maior participação e criação judicial,141 ao passo que, no civil law, o julgador é visto mais
como um simples aplicador da lei.142
Decorrente dessa influência histórica, percebe-se que, no common law, se tornou usual
a criação de direitos substanciais por meio de concretos expedientes de caráter processual,143
buscando a justiça do caso concreto, o que o diferencia do civil law, em que se busca a
segurança jurídica com base num fechado ordenamento que procura declarar a vontade da lei.
Pode-se, no entanto, salientar que a antecipação de tutela, e, especialmente, a
possibilidade de sua estabilização, consoante projeto de novo Código de Processo Civil
aprovado no Senado da República, inspira-se nos interditos do direito romano clássico. Nesse
sentido, José Roberto dos Santos Bedaque assevera que
a tutela antecipada regulada pelo art. 273 [...] guarda certa semelhança com
os interditos romanos, pois torna possível a satisfação do direito do autor
logo no início do processo. Também a verossimilhança e o perigo de dano
constituem elementos comuns a ambas. Mas as técnicas são
substancialmente diversas, pois, enquanto o interdito podia implicar a
satisfação definitiva da pretensão material, o que ocorria principalmente nos
interditos incondicionados, a tutela antecipada tem evidente caráter cautelar,
pois pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e depende sempre
da sentença final, que representa a solução definitiva da controvérsia.144
Do direito romano clássico, portanto, especialmente dos interditos, foram adquiridas
algumas características de maior sumariedade, permitindo-se a expedição de ordens com
nítido propósito preventivo, baseado na verossimilhança, com cognição sumária.
141
MERRYMAN, John Henry. The civil law tradition, op. cit., p. 35: “We know that our legal tradition was
originally created and has grown and developed in the hands of judges, reasoning closely from case to case and
building a body of law that binds subsequent judges, through the doctrine of stare decisis, to decide similar cases
similarly. We know that there is an abundance of legislation in force, and we recognize that there is a legislative
function. But to us the common law means the law created and molded by the judges, and we will think (often
quite inaccurately) of legislation as serving a kind of supplementary function”.
142
Idem, p. 36-38: “One of the principal reasons for the quite different status of the civil law judge is the
existence of a different judicial tradition in the civil law, beginning in Roman times. The judge (iudex) of Rome
was not a prominent man of the law. Prior to the Imperial period he was, in effect, a layman discharging an
arbitral function by presiding over the settlement of disputes according to formulae supplied by another official,
the praetor (…) In part the contemporary civil law judge inherits a status and serves a set of functions
determined by a tradition going back to the iudex of Roman times. This tradition, in which the judge has never
been conceived of as playing a very creative part, was reinforced by the anti-judicial ideology of the European
revolution and the logical consequences of a rationalistic doctrine of strict separations of powers. The civil law
judge thus play a substantially more modest role than the judge in the common law tradition, and the system of
selection and tenure of civil law judge is consistent with this quite different status of the judicial profession”.
143
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad, op. cit., p. 326-327.
144
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 30.
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Para Ovídio Baptista da Silva,
através do Processo de Conhecimento, nosso Direito Processual consolidou a
herança recebida do direito romano bizantino, tardio e decadente,
universalizando o procedimento privado da actio do Direito Privado romano,
deste modo suprimindo os últimos vestígios que ainda conservávamos do
Direito medieval, de inspiração germânica, dentre os quais cabe mencionar
as ações sumárias, e como exemplo dessas ações sumárias os interditos que
o gênio medieval, inspirando-se no Direito romano clássico, transfundira em
ações especiais, de cognição limitada, de que é exemplo eminente a ação
cominatória, agora reintroduzida em nosso sistema.145
Conforme salienta José Roberto dos Santos Bedaque, “o processo sumário, mais
abreviado e voltado para a solução de casos urgentes, tem origem, portanto, no interdito
romano da época clássica, não nos interditos possessórios existentes nos judicia
extraordinaria”.146
Parece possível estabelecer comparação entre procedimentos do direito atual que se
iniciam com atos decisórios, precedidos de cognição sumária e coercitivos, e os interditos do
processo romano. Estes consistiam em ordem emitida pelo magistrado, impondo certo
comportamento a uma pessoa privada, a pedido de outra. Essa forma de tutela, emanada do
poder de imperium do magistrado, abrangia a grande maioria das relações da vida envolvendo
direitos absolutos.147
8. Conclusão
O estudo do direito romano faz com que se perceba a evolução histórica de nosso
ordenamento jurídico, encontrando-se, no processo civil romano, a origem de uma série de
institutos processuais vigentes.
O direito processual civil brasileiro não se encontra alheio à influência do processo
civil romano, especialmente em razão do direito romano tardio, trazido à luz pela Escola dos
Glosadores de Bolonha, que nos brindou com as compilações de Justiniano e seu Corpus Iuris
Civilis, que refletia o período pós-clássico, em decorrência das alterações e interpolações do
direito romano clássico.
145
Reforma dos processos de execução e cautelar. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 169-170.
146
Op. cit., p. 28.
147
Idem, p. 27.
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De qualquer sorte, pode-se perceber alguma influência do período clássico do direito
romano em nosso sistema processual, salientando-se a sumariedade procedimental das tutelas
antecipadas.
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