UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
UMA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
ACERCA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
DA MULHER EMPREGADA
IZABELA MARIA SOUZA FIGUEREDO DA SILVA
Itajaí, maio de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
UMA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
ACERCA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
DA MULHER EMPREGADA
IZABELA MARIA SOUZA FIGUEREDO DA SILVA
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientadora: Professora Msc Rosane Maria Rosa
Itajaí, maio de 2010
2
MEUS AGRADECIMENTOS:
A Deus, por tudo que tenho e por tudo que sou, e
por ter me iluminado com tamanha sabedoria
durante a realização desse trabalho;
À Orientadora Rosane Maria Rosa que me orientou
com tanto carinho e dedicação, me incentivando na
luta diária de pesquisa;
A todos os demais professores pelo aprendizado,
tanto na área jurídica como na vida pessoal;
À minha mãe, por ter me amado com tanta
intensidade, por nunca me deixar desistir apesar das
adversidades e, principalmente, por sempre sonhar
comigo os meus sonhos, por acreditar que sou
capaz de tudo e que para isso, não dependo de mais
ninguém, além de mim;
Ao meu pai, pelo apoio durante esse período;
Ao meu marido, por ser leal e companheiro durante
esse período e pela presença constante desde o
início da minha vida acadêmica, me dando forças e
acreditando em mim;
Aos meus irmãos pelos momentos que pude contar
com o apoio e companheirismo;
À toda a minha família por todo o amor que me
proporciona;
Aos verdadeiros amigos que encontrei no decorrer
da vida acadêmica, que me acompanharam e
sonharam junto esse sonho que agora se torna
realidade.
DEDICATÓRIA
Posso ter defeitos, viver ansioso e ficar
irritado algumas vezes, mas não esqueço
de que minha vida é a maior empresa do
mundo. E que posso evitar que ela vá à
falência.
Ser feliz é reconhecer que vale a pena viver,
apesar de todos os desafios,
incompreensões e períodos de crise.
Ser feliz é deixar de ser vítima dos
problemas e se tornar um autor da própria
história.
É atravessar desertos fora de si, mas ser
capaz de encontrar um oásis no recôndito
da sua alma.
É agradecer a Deus a cada manhã pelo
milagre da vida.
Ser feliz é não ter medo dos próprios
sentimentos.
É saber falar de si mesmo.
É ter coragem para ouvir um não. É ter
segurança para receber uma crítica, mesmo
que injusta.
Pedras no caminho?
Guardo todas, um dia vou construir um
castelo...
Fernando Pessoa
Dedico este trabalho a todas as pessoas
que amo, especialmente à minha mãe e ao meu
marido.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2010
Izabela Maria Souza Figueredo da Silva
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Izabela Maria Souza Figueredo da Silva,
sob o título Uma análise da legislação brasileira acerca dos Direitos Trabalhistas da
Mulher Empregada foi submetida em 09/06/2010 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Professora Msc Rosane Maria Rosa (Orientadora e
Presidente da Banca) e Professor Silvio Noel (Membro), e aprovada com a nota ___.
Itajaí, maio de 2010
Professora Msc Rosane Maria Rosa
Orientadora e Presidente da Banca
Professor Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contrato de Trabalho
Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego1.
Direito do Trabalho
Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à
relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores
condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de
proteção que lhe são destinadas2.
Discriminação
Discriminar tem o sentido de diferenciar, distinguir, estabelecer diferença3.
Justiça do Trabalho
É uma justiça especializada para resolver causas trabalhistas4.
Relação de Emprego
Definimos Relação de Emprego como a relação jurídica de natureza contratual tendo
como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado,
continuado e assalariado5.
1
Artigo 442, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
2
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 3.
3
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho, p. 495.
4
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 116.
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 510.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... IX
INTRODUÇÃO .................................................................................. 10
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 13
FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO .............................. 13
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .............................................................................. 13
1.1.1 No Mundo ................................................................................................... 13
1.1.2 No Brasil..................................................................................................... 21
1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO........................................................ 27
1.2.1 Constituição da República Federal do Brasil ......................................... 28
1.2.2 Leis ............................................................................................................. 30
1.2.3 Atos do Poder Executivo .......................................................................... 32
1.2.4 Sentenças Normativas .............................................................................. 33
1.2.5 Convenções e Acordos Coletivos ........................................................... 34
1.2.6 Usos e Costumes ...................................................................................... 35
1.3 PRINCÍPIOS................................................................................................... 36
1.3.1 Princípios Constitucionais ....................................................................... 37
1.3.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ......................................................37
1.3.1.2 Princípio da igualdade .......................................................................................38
1.3.2 Princípios de Direito do Trabalho ............................................................ 39
1.3.2.1 Princípio da proteção ........................................................................................39
1.3.2.2 Princípio da irrenunciabilidade .........................................................................41
1.3.2.3 Princípio da continuidade .................................................................................42
1.3.2.4 Princípio da primazia da realidade ...................................................................42
1.3.2.5 Princípio da razoabilidade .................................................................................43
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 45
RELAÇÃO E CONTRATO DE EMPREGO ....................................... 45
2.1 CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO.................................... 45
2.2 CONTRATO DE EMPREGO .......................................................................... 46
2.2.1 Conceito e características ........................................................................ 46
2.2.2 Natureza Jurídica ...................................................................................... 47
2.2.2.1 Teoria contratualista ..........................................................................................48
2.2.2.2 Teoria anticontratualista....................................................................................49
2.2.3 Requisitos do contrato de trabalho ......................................................... 50
2.2.3.1 Continuidade ......................................................................................................51
2.2.3.2 Subordinação .....................................................................................................52
2.2.3.3 Onerosidade .......................................................................................................53
2.2.3.4 Pessoalidade ......................................................................................................54
2.2.3.5 Alteridade ...........................................................................................................55
viii
2.3 CONFIGURAÇÃO DO EMPREGADO ........................................................... 55
2.4 CONFIGURAÇÃO DO EMPREGADOR ........................................................ 58
2.5 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE EMPREGO DA MULHER .......... 59
2.5.1 Formação do contrato de emprego da mulher ....................................... 59
2.5.2 Salário da mulher ...................................................................................... 60
2.5.3 Jornada de trabalho .................................................................................. 61
2.5.4 Trabalho noturno ....................................................................................... 62
2.5.5 Trabalhos proibidos .................................................................................. 63
2.5.6 Proteção à maternidade ............................................................................ 64
2.5.6.1 Destinatárias da tutela .......................................................................................66
2.5.6.2 Início da garantia ...............................................................................................67
2.5.6.3 Pagamento do salário-maternidade ..................................................................68
2.5.6.4 Duração da licença-maternidade ......................................................................69
2.5.6.5 Programa Empresa Cidadã ...............................................................................71
2.5.6.6 Mãe adotiva ........................................................................................................73
2.5.6.7 Aborto .................................................................................................................74
2.5.6.8 Amamentação ....................................................................................................74
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 77
DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA RELAÇÃO DE EMPREGO ..... 77
3.1 CARACTERIZAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO ................................................. 77
3.1.1 Conceito e peculiaridades da Discriminação ......................................... 77
3.1.2 Discriminação no Âmbito Trabalhista ..................................................... 78
3.1.3 Combate à Discriminação......................................................................... 80
3.2 NÃO-DISCRIMINAÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE .......................... 83
3.3 DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER NA RELAÇÃO DE EMPREGO .... 86
3.4 MEDIDAS PROTETIVAS CONTRA A DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA
RELAÇÃO DE EMPREGO .................................................................................. 90
3.4.1 Combate à Discriminação da Mulher no Texto Constitucional ............. 92
3.4.2 Combate à Discriminação da Mulher nas Leis Infraconstitucionais .... 96
3.4.2.1 Lei n. 7.855/89.....................................................................................................96
3.4.2.2 Lei n. 9.029/95.....................................................................................................98
3.4.2.3 Lei n. 9.799/99...................................................................................................100
3.4.3 Convenções da OIT ................................................................................. 102
3.4.3.1 Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher ...................................................................................103
3.4.3.2 Convenção n. 100.............................................................................................105
3.4.3.3 Convenção n. 111.............................................................................................106
3.4.3.4 Convenção n. 156.............................................................................................108
3.5 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12º REGIÃO .............................. 109
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 117
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......................................... 122
ix
RESUMO
A
presente monografia
é
o
resultado
de
um
estudo
aprofundado acerca dos direitos trabalhistas e das medidas contra a Discriminação
da mulher na Relação de Emprego, realizado sob uma perspectiva teórica, à luz da
doutrina, da legislação e da jurisprudência. Objetiva-se com esta pesquisa,
conceituar as vertentes do Direito do Trabalho em geral, passando por sua evolução
histórica, demonstrando os principais marcos que influenciaram a legislação atual.
Em seguida demonstrar as características da Relação de Emprego em geral e
especificamente da Relação de Emprego da mulher, com seus direitos peculiares,
como, por exemplo: o direito à licença maternidade, e, por fim, buscar a
conceituação e principais normas e regras inerentes à Discriminação no âmbito
trabalhista e mais especificamente das mulheres, eis que são os maiores alvos da
Discriminação no mercado de trabalho. Para tanto, houve o apoio em pesquisa
bibliográfica, evidenciando-se as normas elaboradas no Brasil e as Convenções no
âmbito internacional editadas pela OIT e ratificadas pelo Brasil, com o intuito de
combater a Discriminação da mulher desde o seu acesso ao mercado de trabalho à
sua proteção na Relação de Emprego, objetivando a sua permanência e promoção.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Análise da legislação
brasileira acerca dos direitos trabalhistas da mulher empregada.
O seu objetivo é esclarecer os direitos inerentes à mulher
relativos ao trabalho e compreender a Discriminação em razão do sexo, bem como
as medidas criadas pelo Estado para o seu combate, seja no acesso ao mercado de
trabalho pela mulher, seja na Relação de Emprego, eis que a mulher sempre foi
vista na sociedade como um ser inferior, destinada a cumprir as obrigações
domésticas e familiares, sem oportunidades de crescimento profissional.
Para
tanto,
principia–se,
no
Capítulo
1,
tratando
dos
Fundamentos do Direito do Trabalho, iniciando por sua evolução histórica no Mundo
e no Brasil, passando a desenvolver a explanação de suas principais fontes, quais
sejam, a Constituição da República Federativa do Brasil, as Leis, os Atos do Poder
Executivo, as Sentenças Normativas, as Convenções e Acordos Coletivos e os Usos
e Costumes. Ainda, os princípios de todo o Direito, como os Princípios
Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade e os Princípios do
Direito do Trabalho, da Proteção, da Irrenunciabilidade, da Continuidade, da
Primazia da Realidade e da Razoabilidade.
O Capítulo 2, cuida da Relação de Emprego e do Contrato de
Emprego, iniciando pela caracterização da Relação de Emprego e passando ao
contrato de emprego, por seu conceito e suas características, por sua natureza
jurídica e por seus requisitos, ou seja, a continuidade, subordinação, onerosidade,
pessoalidade e alteridade. Após, mais especificamente dos sujeitos da Relação de
Emprego, o empregado e o empregador; posteriormente, adentrando no tema mais
específico das características do contrato de emprego da mulher, sua formação,
abordando o salário, a jornada de trabalho, o trabalho noturno, os trabalhos
proibidos e adentrando melhor no assunto da proteção à maternidade.
No Capítulo 3, tratando do objeto do estudo, a Discriminação
da Mulher na Relação de Emprego, iniciando pela Discriminação em geral, seu
11
conceito, suas peculiaridades e passando a sua análise no âmbito trabalhista, em
seguida as medidas para o seu combate e um parâmetro entre a não-discriminação
e o Princípio da Igualdade. Posteriormente, aprofundando o tema na Discriminação
contra a Mulher na Relação de Emprego, através de suas Medidas Protetivas, por
meio do texto constitucional e das leis infraconstitucionais, averiguando as principais
leis promulgadas no país a respeito do assunto e as principais Convenções
promulgadas pela Organização Internacional do Trabalho – OIT. Finalizando com a
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho
da 12ª Região acerca de temas contemporâneos relativos ao trabalho da mulher.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Análise
da legislação brasileira acerca dos direitos trabalhistas da mulher empregada.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1 - A mulher sofre com a Discriminação desde o acesso ao
mercado de trabalho à sua permanência e a dificuldade em obter qualificação
profissional que por conseqüência, dificulta a sua promoção somente em razão do
sexo, eis que seu papel perante a sociedade se traduz pelos cuidados com as
questões domésticas e familiares.
2 - A legislação brasileira atende à necessidade de combate à
Discriminação das mulheres no mercado de trabalho, idealizada pela sociedade de
maneira eficaz e que produz plenamente o resultado para qual foi criada.
3 - As medidas contra a Discriminação da mulher no mercado
de trabalho promulgadas pelas Convenções da OIT surtiram efeitos e influenciaram
a legislação brasileira para o alcance do fim para as quais foram elaboradas.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação6 foi utilizado o Método Indutivo7, na Fase de Tratamento de Dados o
6
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
12
Método Cartesiano8, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente9, da Categoria10, do Conceito Operacional11 e da Pesquisa
Bibliográfica12.
7
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.
p. 86.
8
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2226.
9
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
10
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
11
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
12
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.1.1 No Mundo
A evolução histórica do Direito do Trabalho, bem como a
compreensão dos acontecimentos que o influenciaram, é necessária para o
entendimento desse ramo especializado num todo, bem como dos direitos laborais
do gênero feminino, visto que neste caso, a evolução ocorreu de forma diferente dos
homens.
Neste sentido, segundo Martins13:
É impossível compreender o Direito do Trabalho sem conhecer seu
passado. Esse ramo do Direito é muito dinâmico, mudando as
condições de trabalho com muita freqüência, pois é intimamente
relacionado com as questões econômicas.
Delgado14 também se posiciona da mesma forma ao dispor que
o Direito do Trabalho é atado a evolução histórica do capitalismo, retificando-lhe
distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua
dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, principalmente no
estabelecimento e na empresa.
Para compreender a necessidade do surgimento de um ramo
especializado trabalhista, é essencial conhecer a evolução das formas de trabalho
ao longo do tempo.
Desde a pré-história, os homens se utilizavam da natureza
para a própria subsistência, e com a evolução os aprimoramentos foram ocorrendo.
13
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 3.
14
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 78.
14
Engels15 traz que o estado selvagem foi um período em que
predominou a apropriação facilitada pelas produções artificiais do homem de
produtos da natureza. No período da Barbárie, apareceu a criação de gado e a
agricultura, e se aprendeu a incrementar a produção da natureza por meio do
trabalho humano. Já na Civilização, o homem continuou aprendendo a elaborar os
produtos naturais; e surgiu também a indústria propriamente dita e a arte.
Assim, percebe-se que o trabalho é produto de situações
ocorridas desde a pré-história, em que os homens o utilizavam para a própria
subsistência. Posteriormente, também de sua família, até o surgimento da indústria
e da arte, as quais necessitaram de novas formas de trabalho humano.
Quanto às mulheres nas relações econômicas, é certo que
sempre contribuíram na economia familiar ou grupal, assumindo diferentes papéis
segundo a época, conforme entende Bossa16.
De acordo com Maranhão et. al.17 na antiguidade, “[...] desde
que o homem trabalhou tem a ajuda da mulher; e talvez, segundo a narração bíblica,
tenha recebido a obrigação de trabalhar por causa da própria mulher”.
Martins18 apresenta as três formas de trabalho humano ao
longo da história, sendo a primeira forma a escravidão, em que o escravo era
considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista.
Ressalta o mesmo autor19, ainda, que o escravo era
considerado uma coisa, sem qualquer direito, muito menos trabalhista, uma vez que
era de propriedade do dominus.
Ao ver de Montesquieu20:
15
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. Tradução de Ruth
M. Klaus. 3 ed. São Paulo: Centauro, 2006. p. 32.
16
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: No contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 2.
17
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 2. p. 971.
18
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 3.
19
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 3.
15
A escravidão propriamente dita é o estabelecimento de um direito
que torna um homem de tal forma dependente de um outro, que este
se torna o senhor absoluto de sua vida e de seus bens. A escravidão
não é boa por sua natureza; não é útil nem ao senhor nem ao
escravo – a este, porque nada pode praticar por virtude; àquele, por
que contrairá, na companhia dos escravos, todo tipo de maus
hábitos, porque se acostuma, insensivelmente, a abandonar todas as
virtudes morais, uma vez que se torna orgulhoso, impetuoso, duro,
colérico, voluptuoso, cruel.
Verifica-se, então, que a escravidão era uma forma de trabalho
na qual os escravos não possuíam qualquer tipo de direito, simplesmente o dever de
trabalhar.
Num segundo momento Martins21 apresenta a servidão na
época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política
aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviços na
terra do senhor feudal, sendo nessa época o trabalho considerado um castigo.
No entanto, em decorrência da conexão histórica, material e
lógica entre trabalho livre e trabalho subordinado, percebe-se que as relações
jurídicas escravistas e servis são incompatíveis com o Direito do Trabalho. A partir
de fins da Idade Média e alvorecer da Idade Moderna, verificaram-se processos
crescentes de expulsão dos servos da gleba, rompendo-se as formas servis de
utilização de força do trabalho22.
Silva e Filho23 demonstram que:
O movimento em defesa do trabalhador tem sua origem mais remota
nas Corporações de Ofício das cidades medievais (associações de
artesãos que regulamentavam toda sua atividade, com controle de
preços, salários, quantidades produzidas e especificações de
mercadorias, evitando os abusos que poderiam advir da livre
concorrência).
20
MONSTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução Jean Melville. São Paulo: Editora Martin Claret,
2005. p. 249.
21
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 4.
22
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 81-82.
23
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
14 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 6.
16
Em razão disso, Martins24 apresenta num terceiro momento o
surgimento dessas corporações de ofício, nas quais os três personagens eram os
mestres, os companheiros e os aprendizes. Com a Revolução Francesa (1789), as
citadas corporações foram suprimidas, já que foram consideradas incompatíveis
com o ideal de liberdade do homem e logo após a Revolução Francesa, em 1791
houve na França o início de liberdade contratual.
Nascimento25 entende que:
O liberalismo político, econômico e jurídico inspirado nos princípios
que foram consagrados pela Revolução Francesa de 1789 não
favoreceu o direito do trabalho. Ao contrário, ensejou que se
criassem mais evidentes condições de sua necessidade.
Foi na Europa e nos Estados Unidos em fins do século XVIII, e
durante o curso do século XIX é que se maturaram todas as condições fundamentais
de formação do trabalho livre, mas subordinado, e de concentração proletária como
núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade, que
propiciaram a emergência do Direito do Trabalho26.
Desta forma, o Direito do Trabalho surgiu como conseqüência
da questão social que foi precedida da Revolução Industrial do século XVIII, bem
como da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser
humano ocupado no trabalho das indústrias27.
Para Silva e Filho28:
A Revolução Industrial (transformação dos antigos métodos de
produção artesanal para as novas técnicas de mecanização e
especialização em linha de produção) fez eclodir a questão social
(embate entre o capital e o trabalho): pelo liberalismo econômico,
caberia às forças do mercado ditar o que seria devido ao empresário
e ao trabalhador.
24
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 4.
25
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 26.
26
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 82.
27
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 4.
28
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 6.
17
Bobbio29 também se posiciona quanto à Revolução Industrial
no sentido de que o campo dos direitos sociais está em contínuo movimento, assim
como as demandas de proteção social nasceram com a Revolução Industrial.
Portanto, o Direito do Trabalho e o Contrato de Trabalho
passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial, a qual
acabou transformando o trabalho em emprego e os trabalhadores de uma maneira
geral passaram a trabalhar por salários. O Estado deixou de ser abstencionista e
passou a ser intervencionista, interferindo nas relações de trabalho30.
O
desenvolvimento
industrial
e,
por
conseqüência,
o
desenvolvimento da maquinaria reduziu o esforço muscular, abrindo mais a porta
das fábricas às mulheres e às crianças e em pleno desenvolvimento, o capitalismo
aproveita esse afluxo da mão-de-obra para reduzir salários e aumentar as horas de
trabalho. Aos homens restou apenas procurar outras profissões e abandonar seus
empregos, e isso era o que desejavam os industriais que os trocavam por
trabalhadoras e crianças31.
Em razão do surgimento do trabalho assalariado nasceu uma
causa jurídica, pois os trabalhadores passaram a reunir-se e associar-se para
reivindicar, dentre outros direitos, contra a exploração do trabalho das mulheres, já
que substituíram o trabalho adulto pelo das mulheres e menores, que trabalhavam
mais horas, percebendo salários inferiores32.
Conforme Engels33:
[...] desde que a grande indústria arrancou a mulher ao lar para atirála ao mercado de trabalho e à fábrica, convertendo-a,
freqüentemente, em sustentáculo da casa, ficaram desprovidos de
qualquer base os restos da supremacia do homem no lar proletário
[...].
29
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992. p. 34.
30
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 5-6.
31
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 974.
32
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 6.
33
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. p. 73.
18
Acrescenta-se que as fábricas buscaram na família a
mobilização da mão-de-obra feminina e dos menores, desestruturando a
organização familiar34.
Logo, cabe elucidar que as mulheres sempre trabalharam, mas
foi com a Revolução Industrial que começou a aumentar muito a sua participação no
mercado de trabalho e, por conseqüência, os trabalhadores passaram a reunirem-se
para clamar por melhores condições.
Com a máquina a vapor, houve a instalação das indústrias
onde existisse carvão e tendo em vista os abusos que começaram a acontecer nas
relações do trabalho pelos empregadores houve a necessidade de intervenção
estatal, já que toda a família, inclusive a mulher, trabalhava em minas em condições
insalubres e perigosas, ressaltando que as mulheres recebiam metade do salário
dos homens35.
Nascimento36 além de explanar que as mulheres em fins do
século XVIII trabalhavam em minas, fábricas metalúrgicas e fábricas de cerâmica,
expõe a seguinte crítica do jornal The New York Tribune, em 1854:
O modo em que vivem essas mulheres, a promiscuidade, a falta de
higiene em seus alojamentos, a impossibilidade para elas de lograr a
menor distração, de adquirir a mais remota cultura intelectual e,
ainda, de educar seus filhos, pode ser facilmente imaginada; mas
podemos assegurar aos nossos leitores que seria preciso uma
imaginação singularmente desperta para conceber a trágica
realidade.
Destarte, constata-se que o trabalho feminino era usado sem
qualquer observação a sua condição física; e sem respeitar seus limites e condições
mínimas de higiene e segurança.
Todo o processo seguinte a 1848 até a Primeira Guerra
Mundial se caracterizou por avanços e recuos entre a ação do movimento operário,
34
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 9.
35
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 6.
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 17-18.
19
do movimento sindical, do movimento socialista e, ao mesmo tempo, a estratégia de
atuação do Estado37.
A Igreja Católica também se preocupava com o trabalho
subordinado de modo que desde os primórdios da questão social esteve atenta aos
problemas e vicissitudes pelos quais passavam os trabalhadores, tendo o Papa
Leão XIII escrito a Encíclica Rerum Novarum (coisas novas) em 1891, verdadeira
Carta Magna do trabalhador, sendo os documentos do Magistério da Igreja um norte
para as sucessivas Constituições dos mais diversos países do mundo38.
Tendo em vista a transição para a justiça social pontificada na
Encíclica Rerum Novarum, a qual traçou regras para a intervenção estatal entre
trabalhador e patrão, surgiu o constitucionalismo social, que “é a inclusão nas
constituições de preceitos relativos à defesa social da pessoa, de normas de
interesse social e de garantia de certos direitos fundamentais, inclusive o Direito do
Trabalho” 39.
No mesmo norte, Nascimento40 diz que o constitucionalismo
social é o movimento que, considerando uma das principais funções do Estado a
realização da Justiça Social, propõe a inclusão de direitos trabalhistas e sociais
fundamentais nos textos das Constituições dos países.
Nesse contexto, aponta-se que a primeira Constituição a tratar
do tema foi a do México, em 1917, na qual surgiu a proteção à maternidade, e a
segunda foi a de Weimar na Alemanha, em 191941.
As duas cartas constitucionais foram, de fato, pioneiras na
inserção em texto constitucional de normas nitidamente trabalhistas42.
37
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 91.
38
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 7.
39
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 8.
40
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 31.
41
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 8.
42
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 88.
20
Em seguida, em 1919, surgiu o Tratado de Versalhes, que
previa a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) incumbida de
proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional,
expedindo convenções e recomendações43.
O Tratado de Versalhes demonstrou a preocupação dos
homens públicos de todos os países da proteção ao trabalho da mulher, no qual se
recomendou que os salários deveriam ser pagos de forma igual ao trabalho igual,
sem distinção do sexo do trabalhador e a organização, em cada Estado, de serviço
de inspeção que compreendesse mulheres, a fim de assegurar a aplicação de leis e
regulamentos para proteção dos trabalhadores44.
Gomes e Gottschalk45 notam que:
Com o Tratado de Versalhes e as Conferências Internacionais do
Trabalho realizadas pela OIT, a partir de 1919, o trabalho da mulher
e do menor começou a merecer a devida atenção dos povos cultos,
que o regulamentaram sob o critério de duração, da idade, das
condições de insalubridade ou periculosidade do serviço, as
condições fisiológicas da mulher (proibição do trabalho antes e
depois do parto) e proibição do exercício de determinadas profissões
ou atividades não condizentes com a moralidade.
No
entanto,
embora
houvesse
as
mencionadas
recomendações no Tratado de Versalhes, as mulheres continuaram a ser
exploradas.
No ano de 1927 surgiu na Itália a Carta del Lavoro, ou seja, o
documento fundamental do corporativismo peninsular e das diretrizes, que
estabeleceu para uma ordem política e trabalhista centralizada segundo uma forte
interferência estatal46.
43
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 8.
44
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 976.
45
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 404.
46
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 34.
21
Para finalizar a exposição dos marcos históricos mais
47
relevantes, Martins
demonstra que em 1948 a Declaração Universal dos Direitos
do Homem também previa alguns direitos aos trabalhadores e enfatiza que:
Surge nova teoria pregando a necessidade de separação entre o
econômico e o social, o que é verificado hoje na Constituição de
1988, que não mais trata dos dois temas de forma reunida, mas
separadamente. Da mesma forma, preconiza-se um Estado
neoliberalista, com menor intervenção nas relações entre as
pessoas.
Diante de tais exposições, verifica-se que no contexto mundial
o surgimento e a evolução do trabalho, bem como do Direito do Trabalho
aconteceram de maneira extremamente dinâmica e influenciada por questões
sociais e econômicas, com a conseqüente necessidade de o Estado se posicionar
seja intervindo ou criando leis.
1.1.2 No Brasil
A evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil também é
de suma importância para que se entenda o desenvolvimento deste estudo.
Inicialmente, em se tratando de Constituições no Brasil,
constata-se que versavam somente sobre a forma do Estado e o sistema de
governo, apenas posteriormente que começaram a tratar de todos os ramos do
Direito, inclusive do Direito do Trabalho. Ressalte-se que a Constituição de 1824
apenas aboliu as corporações de ofício, sob o enfoque de que deveria haver
liberdade do exercício de ofícios e profissões48.
Ressalte-se que o Brasil é um país de formação colonial, de
economia essencialmente agrícola, com um sistema econômico construído em torno
da relação escravista de trabalho. Pelo que, o estudo de sua história merece
aprofundamento a partir da consolidação das premissas mínimas para a afirmação
47
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 9.
48
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 9.
22
socioeconômica da categoria básica do ramo justrabalhista, ou seja, a Relação de
Emprego49.
Da mesma forma, Nascimento50 expõe que:
Abolida a escravidão e proclamada a República, iniciou-se o período
liberal do direito do trabalho, caracterizado por algumas iniciativas
que, embora sem maior realce, contribuíram para o ulterior
desenvolvimento da nossa legislação.
Antes de abolida a escravatura, dispôs a Lei do Ventre Livre
que, a partir de 28.09.1871, os filhos de escravos nasceriam livres e a Lei SaraivaCotegipe, aprovada em 28.09.1885, chamada também de Lei dos Sexagenários,
libertou os escravos com mais de 60 anos, sendo que mesmo depois de livre, o
escravo deveria prestar mais três anos de serviços gratuitos a seu senhor51.
Mas foi a Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel em
13.05.1888 que aboliu a escravatura e, em que pese não tenha qualquer caráter
justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de
referência da história do Direito do Trabalho brasileiro, porque a referida lei cumpriu
papel relevante na reunião dos pressupostos necessários para a configuração deste
direito52.
Em seguida, a Constituição de 1891 tratou da liberdade de
associação e em 1919 foram criadas normas trabalhistas em nosso país, em virtude
das transformações que vinham ocorrendo na Europa, decorrentes da Primeira
Guerra Mundial e do aparecimento da OIT, começou também a surgir em 1930 uma
política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas53.
49
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 99.
50
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 61.
51
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 38-39.
52
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 99.
53
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 10.
23
O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em
1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões,
trabalhos das mulheres (1932), dentre outros.54
Em relação ao trabalho feminino, “pouca coisa, na verdade, se
tem a dizer sobre os antecedentes legislativos da proteção ao trabalho da mulher em
nosso país, até 1930”55.
Denomina-se
o
período
que
se
iniciou
em
1930
de
institucionalização do Direito do Trabalho no Brasil, fase essa que consubstanciou
intensa atividade administrativa e legislativa do Estado, em consonância com o novo
padrão de gestão sociopolítica que se instaurou no país com a derrocada da
hegemonia exclusiva do segmento agroexportador de café. Isso acarretou a
formação de um Estado largamente intervencionista56.
Neste mesmo sentido, foi a partir de 1930 que houve a
expansão do Direito do Trabalho no Brasil, como resultado de vários fatores e com
um novo impulso no campo político, pois com o Presidente Getúlio Vargas a
aceitação às idéias da intervenção nas relações de trabalho, com o Estado
desempenhando papel central aumentaram e no campo legislativo também 57.
Salienta-se que foi sob a influência do constitucionalismo
social, que em 1934 veio a primeira Constituição a tratar especificamente do Direito
do Trabalho58.
Dentre as principais normas trabalhistas dessa Constituição se
elencam o salário-maternidade, bem como a instituição da Justiça do Trabalho, mas
com caráter administrativo, sem compor o Poder Judiciário, lembrando-se que
somente teve instauração efetiva em 194159.
54
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 10.
55
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 979.
56
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 103.
57
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 71-72.
58
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 10.
59
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
24
A respeito da Constituição de 1934, observa-se que voltou a
florescer maior liberdade e autonomia sindicais, e em 1935 o governo voltou a tomar
o controle pleno sobre as ações trabalhistas, atribuindo ao estado de sítio,
continuado pela ditadura de 1937, o fato de o governo federal ter eliminado qualquer
foco de resistência à sua estratégia político-jurídica60.
Considera-se que a Constituição de 1937, outorgada no país,
fez com que a organização sindical brasileira se moldasse no corporativismo italiano,
na qual os sindicatos deviam permanecer sob o controle do Estado61.
Tal Constituição marcou uma fase intervencionista do Estado,
decorrente do golpe de Getúlio Vargas, a qual foi inspirada na Carta del Lavoro de
1927 e na Constituição polonesa62.
Nota-se que Getúlio Vargas estava prestes a terminar seu
mandato presidencial, e sob o argumento de estar livrando o Brasil dos extremismos
nazi-fascista (ação integralista) e comunista, deu o golpe de 10 de novembro de
1937, criando o chamado Estado Novo e, dissolvendo a Câmara e o Senado,
outorgou, nesse mesmo dia, a mencionada Constituição63.
Mais tarde, com o crescimento das leis trabalhistas de forma
desordenada e em razão de se encontrarem esparsas e tendo em vista os diversos
inconvenientes ante a sua fragmentação, o Governo resolveu reunir os textos legais
num só diploma, surgindo através do Decreto-lei n. 5.452, de 01.05.1943, a
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT64.
Todavia, ressalta Delgado65 que:
p. 27.
60
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 103.
61
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 73.
62
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 10.
63
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 28.
64
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 75-76.
65
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 105.
25
Embora o nome reverenciasse a obra legislativa anterior
(consolidação), a CLT, na verdade, também alterou e ampliou a
legislação trabalhista existente, assumindo, desse modo, a natureza
própria a um código do trabalho.
Conforme Nascimento66 foram reunidas na CLT as leis sobre o
direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do
trabalho, tudo resultado do trabalho de uma comissão presidida pelo Ministro
Alexandre Marcondes Filho, que apenas depois de 1 ano de estudos, remeteu as
suas conclusões ao Presidente da República em 19.04.1943, com sugestões de
juristas, magistrados, entidades públicas, empresas privadas, associações culturais,
entre outras. O referido relatório ressalta que:
A Consolidação representa, portanto, em sua substância normativa e
em seu título, neste ano de 1943, não um ponto de partida, nem uma
adesão recente a uma doutrina, mas a maturidade de uma ordem
social há mais de decênio instituída, que já se consagrou pelos
benefícios distribuídos, como também pelo julgamento da opinião
pública consciente, e sob cujo espírito de equidade confraternizaram
as classes na vida econômica, instaurando nesse ambiente, antes
instável e incerto, os mesmos sentimentos de humanismo cristão que
encheram de generosidade e de nobreza os anais da nossa vida
pública e social.
Portanto, a CLT reuniu as normas trabalhistas, mas já previa a
possibilidade de alterações legais ao longo do tempo em virtude da dinâmica deste
ramo especializado.
Em
seguida,
foi
promulgada
a
Constituição
de
1946,
considerada uma norma democrática, rompendo com o corporativismo da
Constituição anterior, prevendo algumas normas já existentes, com a lei ordinária
sempre instituindo novos direitos67.
A mencionada Constituição respeitou a liberdade em dimensão
maior, confrontada com o pensamento corporativista que pesou nos principais
pontos da CLT, havendo, desta forma, um contraste entre duas ordens que
deveriam ser harmônicas, a constitucional e a ordinária68.
66
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 76-77.
67
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 11.
68
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 77.
26
Quanto à liberdade, Silva e Filho69 explicam que:
Com a vitória das democracias ocidentais na Segunda Guerra
Mundial, as idéias liberais foram restauradas, havendo a derrocada
dos regimes ditatoriais de índole totalitária. Tal panorama do mundo
de 1945 teve seus desdobramentos no Brasil, com a deposição de
Getúlio Vargas e o término do Estado Novo.
Antes
da
atual
Constituição,
ainda
foi
promulgada
a
Constituição de 1967, mantendo-se os direitos trabalhistas das Constituições
anteriores70.
Observa-se que a Revolução Militar de 1964, cujo intuito foi
afastar o Brasil da ameaça de dominação comunista a que a crise política estava
levando, deu azo à promulgação desse novo texto constitucional, decorrente de
projeto enviado pelo governo e votado em bloco pelo Congresso, entrando em vigor
no início do Mandato do Presidente Costa e Silva 71.
A morte desse governante fez com que o país ficasse nas
mãos de uma Junta Militar que promulgou a Emenda Constitucional nº 1,
considerada por muitos como uma nova Constituição, dada as alterações que
proporcionou ao texto constitucional. Ressalta, ainda, que dentre os direitos
inovadores dessa nova Constituição estava a aposentadoria especial para mulheres
e professores72.
Por conseguinte, em decorrência do processo político favorável
à democratização do país, a Assembléia Nacional Constituinte aprovou, em 5 de
outubro de 1988, uma nova Constituição Federal, que modificou, em alguns
aspectos, o sistema jurídico de relações de trabalho, tendo como modificações
expressivas, entre outras, a ampliação da licença da gestante para 120 dias, a
69
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 29.
70
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 11.
71
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 30.
72
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 30.
27
reformulação da obrigatoriedade de creches e pré-escolas e a inclusão, agora em
nível constitucional, dentre outras estabilidades, das empregadas gestantes73.
Mudança também ocorreu na nova Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88, como expõe Martins74:
Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo
II, “Dos Direitos Sociais” do Título II, “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”, ao passo que nas Constituições anteriores os
direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem
econômica e social. Para alguns autores, o art. 7º da Lei Maior vem a
ser uma verdadeira CLT, tantos os diretos trabalhistas nele
albergados.
Assim sendo, após períodos de inovações, a CRFB/88, vigente
atualmente no Brasil, trouxe como inovação primordial a inclusão dos direitos
trabalhistas como um direito e uma garantia fundamental dos trabalhadores.
1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
As fontes do Direito devem ser entendidas por tratarem da
origem do mesmo. Inicialmente, antes de abordar as fontes justrabalhistas, é preciso
destacar que as fontes do Direito podem ser formais, que são as formas de
exteriorização do Direito, como as leis, costumes, etc, e as materiais que são o
complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e
valores, sendo analisados os fatores reais que irão influenciar na criação da norma
jurídica.75
É oportuno destacar com Martins76 que:
Há fontes comuns a todos os ramos do Direito, como a Constituição,
a lei, etc. Há, porém, fontes que são peculiares ao Direito do
Trabalho, como as sentenças normativas, as convenções e os
acordos coletivos, os regulamentos de empresa e os contratos de
trabalho.
73
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 79-80.
74
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 11.
75
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 36.
76
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 37.
28
Assim, as fontes do Direito do Trabalho são divididas em
heterônomas, ou seja, as provenientes da vontade estatal, por qualquer de seus três
poderes, nas quais se encontram a Constituição Federal, a Consolidação das Leis
do Trabalho, os Decretos, as Portarias, as Sentenças Normativas, os Tratados
Internacionais, a Jurisprudência e a Doutrina e as autônomas, que são provenientes
da vontade dos próprios agentes sociais. Os mesmos estabelecem contratualmente
as normas que disciplinarão seu relacionamento e os direitos laborais além daqueles
já previstos legalmente, sendo os Acordos Coletivos de Trabalho e as Convenções
Coletivas de Trabalho.77
Delgado78 também faz a divisão das fontes heterônomas, com
as leis, inclusive medidas provisórias, regulamentos normativos, expedidos mediante
Decretos do Presidente da República, Tratados e Convenções Internacionais
favorecidos por ratificação e adesão internas e as Sentenças Normativas e dentre as
autônomas, os Costumes, as Convenções Coletivas de Trabalho, os Acordos
Coletivos de Trabalho e acrescenta a figura do Contrato Coletivo de Trabalho, ainda
não tipificado por lei.
Portanto, se faz necessário o estudo de cada uma de suas
fontes e o entendimento da forma como cada uma é elaborada e utilizada nesse
ramo especializado.
1.2.1 Constituição da República Federal do Brasil
Cabe iniciar o estudo das diversas fontes do Direito do
Trabalho pela Constituição Federal, já que esta além de ser a Carta Maior do
ordenamento jurídico pátrio, é fonte de todos os ramos do Direito.
A Ciência do Direito informa que a Constituição representa fonte
normativa de prevalência na ordem jurídica. Ela é que confere
validade – fundamento e eficácia – a todas as demais regras
jurídicas existentes em determinado contexto jurídico nacional.
Observe-se que o fundamento de validade surge, em geral, por
abstração negativa, o que significa que a norma infraconstitucional
77
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 23-24.
78
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 133.
29
será válida e eficaz desde que não agrida a comando ou princípio
79
constitucional estabelecido .
Assim, percebe-se a grande relevância que possuem os
direitos previstos na Constituição, merecendo melhor compreensão neste estudo os
da esfera trabalhista.
Na prática, a constitucionalização do Direito do Trabalho
garante mais completamente a liberdade social e provoca a sua evolução, dando
destaque no sentido de que as Constituições brasileiras têm declarado direitos
trabalhistas como uma tradição do seu sistema jurídico80.
Tanto é verdade que a Constituição de 1934 foi a primeira a
tratar de normas de Direito do Trabalho no Brasil e as demais continuaram a versar
sobre o tema. Ainda, cabe esclarecer que é de competência privativa da União
legislar sobre Direito do Trabalho, o que é previsto no Artigo 22, inciso I, da
CRFB/88, impedindo, assim, os Estados-membros e os Municípios de o fazerem81.
A referida Constituição foi a primeira a tratar sobre o trabalho
das mulheres82, o que será melhor explanado em outra oportunidade.
Na Constituição de 1934 as normas trabalhistas ganharam
dimensão constitucional, na qual foi dedicado parte do capítulo sobre a ordem
econômica e social ao tema, após, na Constituição de 1937 foi impressa forte
interferência na organização sindical ao proibir a greve, na Constituição de 1946, a
Justiça do Trabalho passou a ser um órgão do Poder Judiciário e os direitos
trabalhistas continuaram entre a ordem econômica e social. Porém, flexibilizou-se o
Direito do Trabalho, dando-lhe caráter menos rígido, na Constituição de 1967,
emendada em 1969, foi incorporado alguns princípios defendidos pela Revolução de
1964. Por fim, a Constituição de 1988 modificou os direitos sociais, incluindo-lhes
como parte dos direitos e garantias fundamentais.83
79
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 133-134.
80
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 256.
81
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 38.
82
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 603.
83
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 256-257.
30
A respeito da atual Constituição Federal, estão previstos os
princípios básicos e direitos fundamentais do trabalhador, especialmente nos artigos
5º (garantias processuais), 7º (direitos do trabalhador), 8º (direitos sindicais), 9º
(direito de greve) e 37 (normas administrativas).84
Além de outros preceitos que visam à melhoria da condição
dos trabalhadores, a CRFB/88 estabeleceu como direitos a licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias e a proteção
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos.85
Dessa forma, verifica-se que o Direito do Trabalho ganhou com
o decorrer do tempo grande importância em face a sua inserção nos textos
constitucionais, cada vez mais aumentando os direitos e garantias do trabalhadores,
inclusive das mulheres.
1.2.2 Leis
As leis também são fontes do Direito em geral, como também
do Direito do Trabalho especificamente, no qual possuem diversas leis de variados
assuntos.
É preciso entender que a lei pode ser em sentido material, ou
seja, se constitui em toda regra de Direito geral, abstrata, impessoal, obrigatória,
oriunda de autoridade competente e expressa em fórmula escrita, diferentemente
dos costumes, ou em sentido formal, também sendo regra jurídica geral, abstrata,
impessoal, obrigatória, mas emanada do Poder Legislativo, sancionada e
promulgada pelo Chefe do Poder Executivo, é a lei em sentido material aprovada
segundo o rito institucional fixado na Constituição.86
Têm diversas leis que tratam de Direito do Trabalho, sendo a
principal delas a compilação da legislação, ou seja, a Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, consubstanciada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 01.05.1943. Todavia,
84
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 22.
85
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 34-35.
86
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 141.
31
não se trata de um código novo, que instituiria normas de Direito do Trabalho, mas
de uma consolidação, que simplesmente reuniu a legislação esparsa sobre o Direito
do Trabalho existente no período anterior a 1943, com posteriores modificações 87.
No mesmo norte, é o entendimento de Delgado:88
No Brasil, a lei trabalhista central, que incorpora a matriz essencial
do modelo trabalhista do país, construído ainda na década de 30 até
1945, é a Consolidação das Leis do Trabalho (aprovada pelo Dec.Lei 5.452, de 1.5.43). Esse diploma, que vem se atualizando
salpicadamente ao longo das décadas, contém normas de Direito
Individual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito
Administrativo do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.
A CLT constitui um diploma legal por excelência na esfera
laboral, complementado pela legislação extravagante, sendo cerca de 170 leis de
direito material, inclusive o Código Civil, quanto aos contratos de prestação de
serviços por exemplo, e 35 de direito processual, em suas várias modalidades
normativas, ou seja, leis complementares, leis ordinárias, decretos-lei e medidas
provisórias, todas com a característica da possibilidade de inovar o ordenamento
jurídico89.
As principais leis ordinárias brasileiras são a CLT, as leis
extravagantes não consolidadas, como a de acidentes do trabalho, aprendizagem
industrial e comercial, repouso semanal remunerado, numerosas regulamentações
profissionais, salário-família, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS,
dentre outras, e, ainda, a Lei n. 8.212/91, que dispõe sobre a organização da
Seguridade Social e institui o Plano de Custeio, bem como a Lei n. 8.213/91 que
dispõe sobre os Planos de Benefício da Previdência Social e, por fim, as
Convenções Internacionais ratificadas90.
Com relação ao trabalho das mulheres, a primeira norma que
tratou do tema foi o Decreto n. 21.417-A, de 17.05.1932, o qual proibia o trabalho da
87
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 38-39.
88
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 142.
89
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 23.
90
MORAES, Antônio Carlos Flores; MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução do direito do
trabalho. 9 ed. São Paulo: Ltr, 2003. p. 160.
32
mulher a noite, das 22 às 5 horas91, dentre outras proibições que serão melhor
abordadas em momento oportuno.
Para finalizar, ressalta-se a importância de se observar
também as medidas provisórias, já que o Supremo Tribunal Federal - STF tem
preservado orientação jurisprudencial de que as matérias trabalhistas se enquadram
nos requisitos de relevância e urgência, razão pela qual o Presidente da República
tem produzido, cada vez com maior intensidade, transformações no Direito do
Trabalho do Brasil através dessas medidas provisórias, como a participação nos
lucros e resultados empresariais92.
Assim, é possível perceber que no Brasil, através das leis e
medidas provisórias, tem se dado muita importância aos trabalhadores, prezando
sempre por sua segurança e seus direitos básicos e fundamentais.
1.2.3 Atos do Poder Executivo
É certo que não provém só do Poder Legislativo as fontes do
Direito do Trabalho, cabe também sua criação através de atos formulados pelo
Poder Executivo, no caso os Decretos.
Bem esclarece Martins93 que “não apenas as leis emanadas do
Poder Legislativo são fontes do Direito do Trabalho, mas também as normas
provenientes do Poder Executivo”.
Os Decretos de regulamentação legal têm tido grande
recorrência na ordem jurídica, dentre eles tem-se o Decreto n. 57.155/65, o qual
regulamenta a lei instituidora do 13º salário94.
Segundo Nascimento95 os “decretos, em sentido próprio e
restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo,
destinados a prover situações gerais ou individuais”.
91
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 603.
92
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 142.
93
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 39.
94
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 145.
33
Outra fonte do Direito do Trabalho, também emanada do Poder
Executivo, é a Portaria.
Tal fonte é editada pelo Ministério do Trabalho, autoridades a
ele subordinadas ou colegiados com poder normativo, dando instruções práticas
para o exercício dos direitos subordinados e ao preenchimento de requisitos
formais96.
Há a possibilidade técnica de diplomas como as Portarias, os
Avisos, as Instruções e as Circulares serem alcançadas ao estatuto de fonte
normativa, assumindo aquelas qualidades e criando direitos e obrigações na vida
trabalhista97.
Também de caráter administrativo, têm-se os Regulamentos,
os quais desempenham importante função na complementação do ordenamento
jurídico e no campo trabalhista98.
Desta forma, há a possibilidade de as normas inerentes ao
Direito do Trabalho serem oriundas não apenas do Poder Legislativo, mas também
da esfera administrativa.
1.2.4 Sentenças Normativas
As Sentenças Normativas também criam novos direitos no
ramo do Direito do Trabalho, através de decisões proferidas pelos órgãos do Poder
Judiciário e são fontes somente do Direito do Trabalho.
Entende-se que a sentença trabalhista proferida em dissídios
individuais é chamada de sentença individual e a proferida em dissídios coletivos é
95
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 267.
96
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do trabalho.
p. 23.
97
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 146.
98
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 269.
34
chamada de sentença normativa, podendo atingir uma categoria econômicoprofissional99.
Neste mesmo sentido esclarece melhor Martins100:
A sentença normativa constitui realmente uma das fontes peculiares
do Direito do Trabalho. Chama-se sentença normativa a decisão dos
tribunais regionais do trabalho ou do TST no julgamento dos
dissídios coletivos. O art. 114, caput, e seu §2º, da Constituição, dão
competência à Justiça do Trabalho para estabelecer normas e
condições de trabalho. É, portanto, por meio da sentença normativa
em dissídio coletivo que serão criadas, modificadas ou extintas as
normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e
obrigações a empregados e empregadores.
Portanto, a sentença normativa se aproxima da sentença, por
ser proferida pelo Poder Judiciário trabalhista, através dos Tribunais Regionais e
Tribunal Superior do Trabalho, em processos de dissídio coletivo, distinguindo-se da
sentença clássica no que concerne ao seu conteúdo, pois não traduz a aplicação de
norma jurídica existentes, mas cria normas jurídicas, equiparando-se nesse ponto de
vista à própria lei101.
Assim, a sentença normativa é uma fonte do Direito do
Trabalho que cria novas normas, através de sentenças proferidas por meio do Poder
Judiciário.
1.2.5 Convenções e Acordos Coletivos
Também como fontes somente do Direito do Trabalho, há as
Convenções, bem como os Acordos Coletivos de Trabalho.
As Convenções Coletivas são de origem privada e, apesar
disso, criam regras jurídicas, sendo do ponto de vista substantivo, ou seja, quanto ao
seu conteúdo, diplomas desveladores de normas jurídicas típicas, como a sentença
99
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 271.
100
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 39-40.
101
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 147.
35
normativa, mas do ponto de vista formal, são como acordos de vontade,
contratos102.
Conceitua-se que “a convenção coletiva é a norma jurídica
resultante das negociações entre os trabalhadores e os empregadores, para a
autocomposição dos seus conflitos coletivos”103.
Martins104 se utiliza do ordenamento jurídico para explicar que
o inciso XXVI do Artigo 7º da CRFB/88 reconhece as Convenções e os Acordos
Coletivos de Trabalho e quanto aos sujeitos, o Artigo 611, da CLT, dispõe que as
Convenções Coletivas são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos,
estando de um lado o sindicato patronal e de outro o sindicato profissional e o seu
§1º prevê que os Acordos Coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de
uma empresa e o sindicato da categoria profissional.
Por fim, o Direito pode ser criado pelos próprios interessados,
de maneira rápida e voluntária, mediante certas instituições profissionais, através
das Convenções Coletivas105.
Portanto,
as
categorias
devem
observar
as
normas
estabelecidas através dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho,
especialmente por se tratarem de fontes inerentes ao Direito do Trabalho.
1.2.6 Usos e Costumes
Os usos e costumes também são fontes do Direito e do ramo
trabalhista, que criam com o decorrer da sua utilização normas novas.
Indica o art. 8º da CLT que os usos e costumes são fontes
supletivas, na falta de disposições legais e contratuais sobre
questões trabalhistas. Muitas vezes, dos usos e costumes, na sua
reiterada aplicação pela sociedade, é que se origina a norma legal.
Mesmo na empresa costumam aparecer regras que são aplicadas
reiteradamente, mas que não estão disciplinadas na lei. A
gratificação é um pagamento feito pelo empregador que tem por
102
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 149.
103
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 272.
104
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 40.
105
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 41.
36
natureza o costume. De tanto os empregadores pagarem uma
gratificação natalina, ela passou a ser compulsória, dando origem ao
atual 13º salário (Lei nº 4.090/62) 106.
Os usos e costumes possuem diferenças entre si, apesar de
serem mencionados englobadamente pela CLT, como se ambas fossem fontes
normativas, entretanto, entende-se por uso a prática habitual adotada no contexto de
uma relação jurídica específica, enquanto o costume é a prática habitual adotada no
contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região, etc.107
A respeito da diferenciação entre usos e costumes a doutrina
não apresenta uniformidade de tratamento se identificam como um mesmo ser ou
seres distintos, mas que prefere ver no uso uma forma de direito com poucas
características próprias que a distinguem de outra forma denominada costume,
caracterizando em relação ao âmbito de aplicação. O uso seria uma forma de direito
de natureza menos ampla, via de regra, limitada às partes de um contrato ou, no
caso trabalhista, ao ordenamento interno de uma empresa, quando o costume é
uma prática geral de uma comunidade maior108.
Desta forma, apesar de estarem englobados na CLT, os usos e
costumes são aplicados de formas diferentes, porém, sendo certa que a sua
aplicação habitual cria novos direitos.
1.3 PRINCÍPIOS
Os princípios são utilizados em todos os ramos do Direito com
freqüência para a solução de conflitos e como garantia de direitos inerentes ao
cidadão, também utilizado na esfera trabalhista de forma que resolvem eficazmente
os dissídios que envolvem as partes relacionadas.
Cabe explanar que os princípios, no geral, são onde começa
algo, são o início, a origem, a causa. Para o Direito os princípios são o seu
fundamento, a base que informa e inspira as normas jurídicas, os quais possuem
106
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 42.
107
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 153-154.
108
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 276-277.
37
como funções informadora, quando servem de inspiração ao legislador e de
fundamento para as normas jurídicas, normativa, quando atua como uma fonte
supletiva, nas lacunas ou omissões da lei ou interpretativa, quando serve de critério
orientador para os intérpretes e aplicadores da lei109.
Consoante ao entendimento de Delgado110:
Há dois papéis que os princípios cumprem, inquestionavelmente, no
âmbito do Direito: surgem, em primeiro lugar, como proposições
ideais informadoras da compreensão do fenômeno jurídico
(princípios descritivos) – sendo essa sua função primordial no âmbito
de qualquer ramo do Direito. Em segundo lugar, contudo, os
princípios podem ser tomados para que cumpram o papel de fonte
supletiva (princípios normativos subsidiários), em situações de
lacunas nas fontes jurídicas principais do sistema. Essa utilização
dos princípios como fontes normativas subsidiárias é permitida tanto
pela legislação geral (art. 4º, Lei de Introdução do Código Civil; art.
126, CPC) como pela legislação trabalhista (art. 8º, CLT).
Ante a sua importância para o Direito, se faz necessário o
entendimento dos principais princípios comuns a todos os ramos e os princípios
inerentes à esfera trabalhista.
1.3.1 Princípios Constitucionais
1.3.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
elencado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no
inciso III do Artigo 1º da CRFB/88, entendido como um valor inerente à pessoa é um
dos principais norteadores de garantias do ser humano.
Como um fundamento da República Federativa do Brasil, esse
princípio supõe que o valor do indivíduo, enquanto ser humano, prevalece sobre
todos os demais111.
Segundo Moraes112, esse princípio:
109
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 60.
110
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 159.
111
BARCHET, Gustavo; MOTTA, Sylvio. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier,
2007. p. 137.
38
Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo
inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a
idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e
Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor
espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente
na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que
traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas
sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas
as pessoas enquanto seres humanos.
Tamanha é a importância desse princípio que a Constituição
Federal, ao proclamar a dignidade da pessoa humana, está consagrando um
imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo113.
Para Nascimento114:
A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de direito. A
proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é uma questão de
respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a protegê-la, a
garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo levar à sua
violação, inclusive na esfera dos direitos sociais.
Diante da importância desse princípio é que se verifica que
todo
indivíduo,
como
um
ser
humano,
merece
e
lhe
é
assegurado
constitucionalmente uma vida digna.
1.3.1.2 Princípio da igualdade
Dentre os principais princípios existentes no Direito consagrado
e utilizado em todos os seus ramos, está o princípio constitucional da igualdade.
Entende-se que o princípio da igualdade pode ser operado em
dois planos distintos, de uma parte, frente ao legislador ou ao executivo, na edição
de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo a criação de tratamentos
abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas e
de outro lado, em relação a aplicação da lei e atos normativos pela autoridade
112
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 16.
113
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009,
p. 221.
114
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 368.
39
pública de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de
sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social115.
Deve-se também lembrar a igualdade material, na medida em
que a lei deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida
de suas desigualdades116.
Barchet e Motta117 explicam a aplicação do princípio da
isonomia quanto à diferença de sexos:
Dentro do estudo do princípio da isonomia, é dado especial destaque
à análise da aplicação do princípio à relação homens/mulheres,
principalmente no que concerne às condições para que possa ser
conferido tratamento diferenciado para um dos sexos.
O princípio da igualdade entre homens e mulheres, previsto no
Artigo 5º, inciso I, da CRFB/88, deve ser interpretado no sentido de atenuar os
desníveis existentes entre os sexos, conforme os próprios tratamentos diferenciados
previstos na Constituição Federal e a legislação infraconstitucional pode pretender
também atenuar os desníveis de tratamentos118.
Portanto, ficam evidentes os benefícios que a garantia
assegurada por esse princípio traz a vida das pessoas e, principalmente, das
mulheres em todas as relações, inclusive trabalhistas.
1.3.2 Princípios de Direito do Trabalho
1.3.2.1 Princípio da proteção
Alguns princípios são inerentes ao Direito do Trabalho, os
quais o orientam e são utilizados freqüentemente pelos julgadores quando dos
dissídios.
115
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. p. 32.
116
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 595.
117
BARCHET, Gustavo; MOTTA, Sylvio. Curso de direito constitucional. p. 169.
118
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. p. 34.
40
O princípio da proteção preocupa-se em proteger a parte
economicamente mais fraca, visando o alcance de uma igualdade119.
Neste mesmo norte, o renomado doutrinador Rodriguez120
esclarece que:
O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta
o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num
propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um
amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Assim, esse é um princípio maior do Direito do Trabalho, uma
vez que sua finalidade é a proteção jurídica do trabalhador, ante a sua inferioridade
no Contrato de Trabalho, já que a sua posição econômica é de dependência e
subordinação em relação ao empregador, sendo utilizado para equilibrar essa
relação121.
Rodriguez122, ainda, observa que existem três formas de
aplicação do princípio da proteção, quais sejam, a regra in dubio, pro operario, que é
um critério que deve se utilizar o juiz ou o intérprete para escolher entre vários
sentidos possíveis de uma norma , o mais favorável ao trabalhador, a regra da
norma mais favorável, a qual determina que, havendo mais de uma norma a ser
aplicável, deve-se optar pela mais favorável, ainda que não seja a que corresponda
a hierarquicamente superior; e, por fim, a regra da condição mais benéfica, pelo qual
a aplicação de uma nova norma trabalhista não deve diminuir nunca as condições
mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador.
Deste modo, esse princípio, em qualquer que seja a sua forma
de aplicação, sempre vai favorecer o trabalhador, tendo em vista a sua
hipossuficiência em relação ao empregador no Contrato de Trabalho.
119
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do
trabalho. p. 12.
120
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. 5ª
tiragem. São Paulo: Ltr, 1997, p. 28.
121
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 350.
122
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 28.
41
1.3.2.2 Princípio da irrenunciabilidade
O princípio da irrenunciabilidade é de suma importância na
esfera trabalhista, estando grande parte da doutrina de acordo com a sua vigência.
Conceitua Rodriguez123 esse princípio, como sendo “a
impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens
concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”.
A função desse princípio é de fortalecer a manutenção dos
direitos do trabalhador com a substituição de sua própria vontade, exposta às
fragilidades da sua posição perante o empregador, pela da lei, impeditiva e
invalidante da sua alienação, consoante explicação de Nascimento124.
A título de exemplo, pode-se mencionar o caso de o
trabalhador renunciar as suas férias, o que não seria admitido, uma vez que seu ato
não teria qualquer validade jurídica, podendo o obreiro reclamá-las na Justiça do
Trabalho125.
Cabe esclarecer, também, que o Direito do Trabalho se difere
dos demais ramos, como o Direito Civil, pois neste rege o princípio da
renunciabilidade, sendo no ramo trabalhista o oposto126.
E, por fim, verifica-se a possibilidade de o trabalhador renunciar
a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não
se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo127.
Portanto, o princípio da irrenunciabilidade traduz que o
trabalhador mesmo que não o queira, terá a garantia de seus direitos trabalhistas,
sem possibilidade de renunciá-los, exceto diante do juiz do trabalho.
123
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 66.
124
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 351.
125
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 69.
126
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 68.
127
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 69.
42
1.3.2.3 Princípio da continuidade
O princípio da continuidade, também do Direito do Trabalho,
assegura a continuidade da relação de emprego.
Quanto a esse princípio se pode entender que a relação de
emprego deve ter a mais ampla duração, a referida continuidade pode ser em
relação ao emprego, impedindo as despedidas quando há a estabilidade, o
impedimento de rebaixamento da função ou o impedimento de transferência de
lugar128.
Rodriguez129 esclarece que:
Para compreender este princípio devemos partir da base que o
contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a
relação de emprego não se esgota mediante a realização
instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. A relação
empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se
prolonga.
É necessário lembrar que há exceções a esse princípio, no
caso de Contratos de Trabalho por prazo determinado, inclusive o Contrato de
Trabalho temporário, sendo a idéia geral desse princípio a proibição da sucessão de
Contratos de Trabalho por prazo determinado, por exemplo130.
Ante
tais
exposições,
verifica-se
que
o
princípio
da
continuidade também favorece o trabalhador para que tenha segurança de
permanecer no seu emprego.
1.3.2.4 Princípio da primazia da realidade
Há também dentre os princípios de Direito do Trabalho, o da
primazia da realidade, para o qual interessa efetivamente a realidade dos fatos.
De acordo com Nascimento131:
128
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do
trabalho. p. 15.
129
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 138.
130
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 70.
131
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 350-351..
43
O princípio da realidade visa a priorização da verdade real diante da
verdade formal. Entre os documentos sobre a relação de emprego e
o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram, deve-se
reconhecer estes em detrimento dos papéis.
Assim, para o Direito do Trabalho os fatos são mais
importantes do que os documentos, em razão de em muitos casos os trabalhadores
assinarem papéis sem saberem o seu conteúdo, desde o Contrato de Trabalho até a
sua demissão, o que admite que se façam provas contrárias aos documentos para
evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes132.
Esse princípio amplia a noção civilista de que o operador
jurídico deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal
através de que transpareceu a vontade, o que é previsto no Artigo 112, do Código
Civil brasileiro de 2002 – CCB/2002133.
O significado que deve ser atribuído a este princípio é o da
primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências, sendo em
matéria de trabalho mais importante o que ocorre na prática, do que aquilo que as
partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou o que
conste em documentos, formulários e demais instrumentos de controle134.
Logo, o princípio da primazia da realidade estabelece a
importância dos fatos ocorridos na relação empregatícia, deixando um pouco de lado
as formalidades ocorridas entre as partes.
1.3.2.5 Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade é muito relevante ao Direito do
Trabalho por estabelecer que as relações trabalhistas devem ser sempre pautadas
conforme a razão.
132
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 71.
133
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 192.
134
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 227.
44
Rodriguez135 o conceitua dizendo que “[…] o princípio da
razoabilidade consiste na afirmação essencial de que o ser humano, sem suas
relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme à razão”.
A conduta das partes devem sempre fundar-se em motivos
racionais e não arbitrários ou carentes de uma justificação razoável136.
O princípio protetor, que é central no Direito do Trabalho, não é
mais importante que o princípio da razoabilidade, por entender que este é o princípio
básico e não aquele, pois, não seria razoável proteger o trabalhador quando a
proteção não seja razoável137.
Assim, como em todos os ramos do Direito, a razoabilidade das
condutas deve sempre ser utilizada pelas pessoas e não seria diferente na esfera
trabalhista,
135
em
que
as
partes
devem
o
utilizar
de
maneira
igual.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 251.
136
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e processo do
trabalho. p. 20.
137
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 353.
CAPÍTULO 2
RELAÇÃO E CONTRATO DE EMPREGO
2.1 CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A relação existente entre empregado e empregador deve ser
entendida como uma Relação de Emprego, e não apenas de trabalho.
Segundo Martins138, a relação de trabalho é o gênero, já a
Relação de Emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao
empregador.
Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego
são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador
qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador;
c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob
subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho
efetuada com onerosidade139.
Os elementos indispensáveis para a formação da Relação de
Emprego são requisitos essenciais à formação de um Contrato de Trabalho, tema
que abordará cada um desses elementos individualmente.
Em relação aos sujeitos dessa Relação de Emprego, se
esclarece que há o empregado, como uma pessoa física que presta serviços de
natureza não-eventual, e o empregador, destinatário da atividade e seus resultados,
dirigindo-a em decorrência do poder de organização, de fiscalização e de disciplina
que lhe é conferido140.
Dessa relação surge o Contrato de Trabalho para regular,
através das leis, princípios e demais fontes do Direito do Trabalho.
138
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 86.
139
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 267.
140
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 511.
46
2.2 CONTRATO DE EMPREGO
2.2.1 Conceito e características
A legislação trabalhista dispõe do Contrato de Trabalho
também chamado de Relação de Emprego, sendo que o termo mais correto seria o
contrato de emprego, por se tratar de uma relação entre empregado e empregador.
Como conceito para o Contrato de Trabalho, o Artigo 442 da
CLT traz que: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”.
Ao comentar esse artigo da CLT, Carrion141 expressa que esse
acordo de vontades a que trata o texto legal prevê aquele que tem por conteúdo, ou
elemento objetivo, a relação de emprego, a que se estabelece entre empregado e
empregador, como conceituados nos Artigos 2º e 3º da referida Consolidação, os
quais estabelecem quem são o empregado e o empregador, com seus requisitos
fundamentais.
Nessa lógica, surge o fenômeno sociojurídico da relação
empregatícia quando reunidos seus cinco elementos fático-jurídicos constitutivos,
conforme já mencionado, ou seja, a prestação de trabalho por pessoa física a
outrem, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação142.
Há que se destacar que o Contrato de Trabalho pode ser tácito
ou expresso, consoante estabelecido no Artigo 442 da CLT, pois a simples
tolerância de alguém permitindo e usufruindo o trabalho alheio terá os mesmos
efeitos jurídicos do pacto expresso, quando o esforço humano desenvolvido estiver
cercado das mesmas características do contrato de emprego143.
Ainda, tem-se as características formais do Contrato de
Trabalho, que são os mesmos de qualquer contrato celebrado na esfera civil,
previstos no Artigo 104 do CCB/2002, quais sejam, a capacidade das partes
141
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 28 ed. atual. Por
Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 269.
142
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 283.
143
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho.p. 270.
47
contratantes, licitude do objeto contratado, a forma contratual prescrita em lei ou por
esta não proibida, bem como a higidez na manifestação da vontade das partes.
Merece destaque que a contratação do trabalho da mulher
solteira para a admissão como empregada pode ser realizado a partir dos 14 anos
de idade. Neste caso, como aprendiz, da mesma maneira que qualquer outro
trabalhador, pois esta se submete as mesmas normas de capacidade trabalhista em
geral, em nada diferindo o tratamento dispensado a ela pela lei144.
No entanto, aos 18 anos a mulher, também como os demais
trabalhadores, adquire capacidade plena para os fins trabalhistas145.
Ressalta-se que era facultado pelo Artigo 446 da CLT ao
responsável legal da menor entre 18 e 21 anos pleitear a rescisão do seu Contrato
de Trabalho quando este lhe acarretasse prejuízos de ordem física ou moral, como
também presumia autorizado pelo marido o trabalho da mulher casada. Ocorre que
este dispositivo foi revogado pelo Artigo 13 da Lei n. 7.855, de 1989, não sendo mais
dado ao responsável legal a referida oposição, e a autorização do marido para o
trabalho da mulher casada não é presumida, mas definitiva146.
Tecidos os principais requisitos para a caracterização do
Contrato de Trabalho, além de algumas considerações mais relevantes à formação
do Contrato de Trabalho da mulher, é necessária a exposição de sua natureza
jurídica.
2.2.2 Natureza Jurídica
Para a exposição da natureza jurídica acerca do Contrato de
Trabalho, há duas teorias existentes: a contratualista, subdividida em tradicional e
moderna, e a anticontratualista.
144
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 949.
145
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 605.
146
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 949.
48
Nascimento147 expõe que a teoria contratualista, conforme o
próprio nome indica, afirma a idéia de que o vínculo entre empregado e empregador
é de natureza contratual, e a teoria anticontratualista nega que seja de natureza
contratual.
Portanto, para a melhor compreensão, é indispensável o
entendimento das teorias relativas a esse instituto.
2.2.2.1 Teoria contratualista
Considera essa teoria que a relação entre empregado e
empregador é um contrato, conforme já exposto.
As correntes contratualistas foram pioneiras na busca da
explicação da natureza jurídica da Relação de Emprego148.
Na primeira fase dessa teoria, procurava-se explicar o Contrato
de Trabalho com base nos contratos do Direito Civil, envolvendo os contratos de
arrendamento, sob o prisma de que o empregado arrenda seu trabalho ao
empregador; compra e venda, pelo fato de o empregado vender seu trabalho ao
empregador, mediante o pagamento de um preço, que no caso é o salário; de
sociedade, porque o empregado e o empregador combinam esforços em comum
para a produção de bens e serviços para o mercado; de mandato, no qual o
empregado é o mandatário do empregador149.
Ocorre que essas teorias não mais prevalecem, pois estão
superadas em razão de hoje se considerar a relação entre empregado e empregador
uma relação contratual, com forte intervenção do Estado, pois as leis trabalhistas se
aplicam automaticamente aos Contratos de Trabalho, vindo a restringir a autonomia
da vontade das partes150.
147
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 531.
148
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 287.
149
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 93-94.
150
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 94.
49
Portanto, a teoria contratualista defende a relação entre
empregado e empregador como uma relação contratual, pois leva em consideração
a autonomia da vontade das partes para a sua formação.
2.2.2.2 Teoria anticontratualista
Ao contrário da teoria contratualista, essa teoria defende que a
relação entre empregado e empregador não é contratual.
Esse movimento de idéias procura fundamentar a relação
jurídica trabalhista fora dos quadros do Direito Civil e das fontes contratuais, tendo
suas fontes encontradas no intervencionismo estatal, que modificou a estrutura
política, na proscrição da economia liberal e das concepções de trabalho como
mercadoria e salário como preço151.
Delgado152 também chama essa teoria de acontratualista e
explica que:
Esse ramal teórico não somente enxergava um leito próprio e
distintivo de caracterização da natureza jurídica da relação de
emprego, como tinha a preocupação principal de negar qualquer
relevância ao papel da liberdade e da vontade – e assim do contrato
– na formação e desenvolvimento dessa relação jurídica
especializada.
Pode ser dividida essa teoria em duas vertentes principais, que
são a teoria da relação de trabalho e a teoria institucionalista.
Quanto à teoria da relação de trabalho, Nascimento153 ensina
que:
A teoria da relação de trabalho ou da relação de emprego reúne
pensadores que, em maior ou menor escala, negam a importância da
vontade na constituição e no desenvolvimento do contrato de
trabalho, daí o propósito de evitar a palavra “contrato”, vinculada que
está ao ajuste ou pacto estabelecido entre duas pessoas. Preferem
entender que a prática de atos de emprego verificada no mundo
físico e natural é a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos
151
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 546.
152
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 293.
153
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 547.
50
na ordem jurídica e que recairão imperativamente sobre os sujeitos
empregados.
Assim, a teoria da relação de trabalho vai contra um dos
elementos do contrato, que é a autonomia da vontade.
A
teoria
institucionalista,
outra
relativa
a
teoria
anticontratualista, também defende que a relação empregatícia configuraria um tipo
de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade não cumpririam papel
relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo.
Nesse contexto, no quadro da Relação de Emprego, o empregado queda-se a uma
situação fundamentalmente estatutária, objetiva, consumada, nada criando de
iniciativa pessoal quando se insere na empresa154.
Maurice Hauriou apud Martins155 afirma que a instituição:
É uma idéia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura
juridicamente num meio social, para a realização dessa idéia um
poder se organiza, o qual se investe de órgãos; de outro lado, entre
os membros do grupo social interessado na realização da idéia,
produzem-se manifestações de comunhão, que são dirigidas pelos
órgãos investidos do poder e que são reguladas por processos
adequados.
Desta Forma, apesar de a teoria institucionalista possuir
questões doutrinárias parecidas com a teoria da relação de trabalho, a mesma
possui peculiaridades inerentes.
2.2.3 Requisitos do contrato de trabalho
O Contrato de Trabalho possui cinco requisitos essenciais para
a sua configuração: a continuidade ou não-eventualidade, a subordinação, a
onerosidade, a pessoalidade e a alteridade.
154
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 295-296.
155
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 91.
51
2.2.3.1 Continuidade
Dentre os requisitos para a formação de um Contrato de
Trabalho e também para a configuração da relação empregatícia está o da
continuidade.
O requisito da continuidade estabelece que “o trabalho deve
ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é
empregado”156.
Gomes e Gottschalk157 ensinam que:
Para que o trabalhador desfrute das prerrogativas que a legislação
do trabalho lhe confere, é preciso que a prestação do serviço não
tenha caráter esporádico, eventual. A estabilidade da relação é
essencial, como a sua onerosidade, porque a maior parte dos direitos
do empregado está baseada na continuidade dos serviços bem como
na remuneração devida pelo empregador. Por esse motivo, o
trabalho que se presta ocasional e transitoriamente não atribui a seu
executor a condição jurídica de empregado. Ainda que, pela
conjunção de outros requisitos, a relação pudesse ser qualificada
como relação contratual de trabalho, a transitoriedade do serviço
impediria a sua constituição, no sentido estrito em que se torna a
expressão contrato de trabalho.
Há que se destacar que existem exceções à permanência
indefinida do vínculo de emprego, nas hipóteses de pactuações temporalmente
delimitadas de Contratos de Trabalho, em que pese a permanência vigorar no
Direito do Trabalho no próprio instante da configuração do tipo legal da relação
empregatícia, através da não-eventualidade158.
Elucida-se que certos contratos exaurem-se com uma única
prestação, como por exemplo o contrato de compra e venda, em que, entregue a
coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. O contrário ocorre no
Contrato de Trabalho, no qual há um trato sucessivo na relação entre as partes, que
156
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 99.
157
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 72.
158
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 272-273.
52
perdura no tempo, sendo a continuidade da relação jurídica da prestação de
serviços159.
Assim, através do exposto nesse item, a continuidade traz
segurança ao empregado, para que permaneça em seu trabalho por um tempo
considerável.
2.2.3.2 Subordinação
Também
como
um
requisito
de
suma
importância
e
indispensável para a configuração de um Contrato de Trabalho encontra-se a
subordinação.
Quanto a esse requisito, Gomes e Gottschalk160 dispõem:
A subordinação do empregado é requisito não somente da
prestação, como, ainda, o elemento caracterizador do contrato de
trabalho, aquele que melhor permite distingui-lo dos contratos afins.
Sua extraordinária importância decorre do fato de ser o elemento
específico da relação de emprego, cuja presença, nos contratos de
atividade, facilita a identificação do contrato de trabalho,
propriamente dito.
Entende-se que a subordinação, dentre todos os elementos
fático-jurídicos que compõem a relação de emprego, é a que ganha maior
proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia; e consiste na
situação jurídica derivada do Contrato de Trabalho, pela qual o empregado
compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de
sua prestação de serviços161.
Logo, no Contrato de Trabalho o empregado é dependente e
deve obediência ao empregador por existir uma hierarquia na relação empregatícia,
pois um dos requisitos dessa relação e da formação de um Contrato de Trabalho é a
subordinação.
159
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 99.
160
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 75.
161
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 280-281.
53
2.2.3.3 Onerosidade
Uma característica existente na relação empregatícia, também
requisito de um Contrato de Trabalho, é a onerosidade, pois o Contrato de Trabalho
não é gratuito.
O empregado recebe salário pelos serviços que presta ao
empregador, em contrapartida, o empregado tem o dever de prestar os serviços162.
Delgado163 esclarece:
A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico.
Através dessa relação sóciojurídica é que o moderno sistema
econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do
trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo
de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo,
ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do
empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em
benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o
complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao
empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.
Destarte, a onerosidade é um requisito comum à prestação e
ao Contrato de Trabalho, ou seja, para que a prestação seja objeto do Contrato de
Trabalho deve ser remunerada164.
Classifica, então, Delgado165 que o Contrato de Trabalho é um
contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de
prestações e contraprestações recíprocas entre as partes economicamente
mensuráveis.
Conseqüentemente, é certo que a onerosidade traz ao
empregado um benefício por garantir seu direito ao recebimento de salário, e ao
empregador, pois ao pagar essa contraprestação recebe de seu empregado o
esforço de sua atividade laborativa.
162
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 99.
163
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 277.
164
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 71.
165
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 277.
54
2.2.3.4 Pessoalidade
A pessoalidade é outro requisito que deve estar presente para
a possibilidade de caracterização do vínculo empregatício e para a formação de um
Contrato de Trabalho.
Isso porque o Contrato de Trabalho é intuito personae, o que
significa que deve ser realizado com certa e determinada pessoa, não podendo o
empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se
com a última166.
Gomes e Gottschalk167 ilustram:
A pessoalidade é uma das notas típicas da prestação de trabalho. O
contrato de trabalho origina para o empregado uma obrigação de
fazer (faciendi necessitas) consistente, precisamente, na prestação
do serviço convencionado pelas partes. Esta obrigação não é
fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas tão somente
por quem a contraiu. Daí dizer-se, em relação ao empregado, que o
contrato de trabalho é concluído intuitu personae.
Portanto, o empregado não pode se fazer substituir por quem
quer que seja, eis que contraiu para si a obrigação de prestar seus serviços.
Neste mesmo sentido, explica Delgado168:
É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação
do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de
infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica
pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu
personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá,
assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao
longo da concretização dos serviços pactuados.
A pessoalidade é elemento que incide apenas ao empregado,
pois quanto ao empregador é o contrário, já que existe a diretriz da
despersonalização da figura do empregador e, por conseqüência, pode ocorrer na
relação empregatícia a constante alteração subjetiva do contrato, desde que no pólo
166
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 99.
167
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 70.
168
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 271.
55
empresarial, mantendo-se em vigor as regras anteriores com relação ao mesmo
empregado169.
Igualmente aos demais requisitos para a formação de um
Contrato de Trabalho, a pessoalidade é indispensável, no entanto, apenas atinge a
figura do empregado.
2.2.3.5 Alteridade
Por fim, o último requisito necessário à elaboração do Contrato
de Trabalho que caracteriza o vínculo entre empregado e empregador é a alteridade.
Na mencionada relação, o empregado presta serviços por
conta alheia, sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador, pode apenas
participar nos lucros da empresa, mas jamais nos prejuízos 170.
Sendo o Contrato de Trabalho dotado de alteridade, deve ser
entendido que a prestação laboral do tipo empregatício corre por conta alheia ao
prestador, sendo estranhos à sua figura o risco inerente à prestação de serviços e a
seu resultado, além dos riscos do próprio empreendimento empresarial, todos esses
riscos recaem sobre o adquirente de tais serviços171.
Desta maneira, há uma grande proteção ao empregado por
não correr riscos ao celebrar um Contrato de Trabalho, apenas presta seus serviços
sem arcar com qualquer tipo de prejuízo que venha a ocorrer por parte do
empregador.
2.3 CONFIGURAÇÃO DO EMPREGADO
As partes que compõem uma relação de emprego são o
empregado e o empregador, e será abordado nesse item as peculiaridades
necessárias para que um trabalhador seja considerado empregado.
O conceito de empregado está disposto no Artigo 3º da CLT:
169
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 271.
170
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 99-100.
171
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 467.
56
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e
mediante salário.
Portanto, são cinco os requisitos para a configuração da figura
de um empregado; quais sejam, deve ser uma pessoa física, a prestação de
serviços não pode ser eventual, deve haver a subordinação, o pagamento de salário,
e, por fim, a prestação pessoal dos serviços.
Assim, conforme já demonstrado no item relativo ao Contrato
de Trabalho, os requisitos para que uma pessoa seja considerada um empregado
são os mesmos para a formação de um Contrato de Trabalho e para a formação da
Relação de Emprego, sendo que já foram expostos os conceitos e características de
cada requisito.
Tanto é verdade que Delgado172 conceitua empregado como
sendo:
Toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a
prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com
pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação.
Para Gomes e Gottschalk173 o conceito de empregado é de
grande importância ao Direito do Trabalho, porque ele é o destinatário das normas
protetoras que constituem este Direito.
Quanto ao entendimento de que o empregado deve ser pessoa
física, se esclarece que não é possível que o empregado seja pessoa jurídica ou
animal, porque a legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador e os
serviços prestados pela pessoa jurídica são regulamentados pelo Direito Civil 174.
Nota-se, portanto, que somente o ser humano pode ser
caracterizado como empregado, uma vez que a essência do Direito do Trabalho
consiste na proteção e valoração da dignidade do ser humano175.
172
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 331.
173
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 69.
174
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 137.
175
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
57
Bem ressalta Nascimento176 que o empregado pode ser
alguém de qualquer condição pessoal, seja brasileiro ou estrangeiro, maior ou
menor, homem ou mulher, observadas certas proibições e normas de capacidade
existentes no ordenamento jurídico, por isso fica claro que mulheres podem ser
empregadas sem qualquer distinção.
Esse mesmo autor177 esclarece que:
Se todo empregado é necessariamente trabalhador, nem todo
trabalhador será sempre empregado, porque esta palavra tem um
sentido técnico-jurídico próprio e está reservada para identificar um
tipo especial da pessoa que trabalha.
Por conseguinte, verifica-se que a figura necessária à formação
de uma Relação de Emprego é o empregado e não qualquer trabalhador, devendo
estar preenchidas todas as peculiaridades para a sua caracterização, de acordo com
ensinamento de Delgado178 a seguir explanado:
O que distingue a relação de emprego, o contrato de emprego, o
empregado, de outras figuras sócio-jurídicas próximas, repita-se, é o
modo de concretização dessa obrigação de fazer. A prestação
laborativa há de se realizar pela pessoa física, pessoalmente,
subordinadamente, com não-eventualidade e sob intuito oneroso.
Excetuado, portanto, o elemento fático-jurídico pessoa física, todos
os demais pressupostos referem-se ao processo (modus operandi)
de realização da prestação laborativa. Essa específica circunstância
é de notável relevo para a precisa identificação da figura do
empregado (e, portanto, da existência da relação de emprego), no
universo comparativo com outras figuras próximas e assemelhadas
de trabalhadores.
Assim sendo, o trabalhador é o gênero, da qual se encontra a
espécie que é o empregado, este devendo apresentar todos os requisitos
necessários para a sua figuração.
direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p. 64.
176
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 591.
177
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 590.
178
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 332.
58
2.4 CONFIGURAÇÃO DO EMPREGADOR
Para compor a relação empregatícia, a outra parte é o
empregador, indispensável à formação dessa relação.
Assim como o empregado, o conceito de empregador também
é definido pela CLT, em seu Artigo 2º, conforme demonstrado a seguir:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviço.
Delgado179 critica o conceito adotado pela CLT e explica que o
empregador não é a empresa, pois esta é um ente que não configura, obviamente,
sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. É, na verdade, a pessoa física,
jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento e conceitua
empregador da seguinte forma:
Empregador defini-se como a pessoa física, jurídica ou ente
despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de
seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, nãoeventualidade e sob sua subordinação.
Neste sentido, há na doutrina uma corrente que entende que a
empresa é objeto (atividade econômica organizada), e não pode ser confundida com
a pessoa do empregador, seu titular180.
Também se pode dizer que o empregador é o devedor da
contraprestação salarial e outras acessórias e o credor da prestação de trabalho e
de sua utilidade, sendo a figura central da empresa, no seu dinamismo econômico,
social e disciplinar181.
Assim, o empregador é uma das partes para a formação do
contrato de emprego, entendido como a pessoa física, jurídica ou ente
despersonificado e não simplesmente a empresa.
179
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 371.
180
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 79.
181
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. p. 89.
59
2.5 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE EMPREGO DA MULHER
A contratação da empregada mulher nada difere dos demais
contratos de emprego.
Contudo, existem certas peculiaridades que ocorreram no
decorrer dos tempos; bem como certos direitos estabelecidos às mulheres
interessantes de serem observados.
2.5.1 Formação do contrato de emprego da mulher
Os requisitos para a formação do contrato de emprego de uma
empregada são os mesmos inerentes a qualquer contrato desta espécie, pois não
há qualquer distinção em virtude do sexo.
A mulher adquire a capacidade plena para os fins trabalhistas
aos 18 anos e não mais vigora o Artigo 446 da CLT, o qual presumia autorizado o
trabalho da mulher casada, pois este dispositivo já estava revogado indiretamente
pelo Estatuto da mulher casada (Lei n. 4.121/62). No entanto, a Lei n. 7.855/89
revogou expressamente esse artigo182.
Neste sentido explicam Jorge Neto e Cavalcante183:
A mulher, aos 18 anos de idade, adquire a capacidade plena para os
fins trabalhistas, não mais estando vigorando a presunção do
trabalho autorizado da mulher casada (art. 446, CLT).
A mulher pode ser admitida a partir dos 14 anos de idade,
como aprendiz, com autorização do responsável legal, da mesma maneira que todo
trabalhador. Porém, se apesar da proibição empregar-se, terá assegurados os
direitos trabalhistas, uma vez que o fato objetivo da prestação dos serviços é
gerador de efeitos jurídicos184.
182
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 605.
183
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 333.
184
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 949.
60
Atualmente a contratação da mulher casada não depende mais
de autorização do marido, pois o Artigo 226, § 5º, da CRFB/88 alude a direitos e
deveres do casamento, sem relação de hierarquia; Lembrando que o Artigo 446 da
CLT foi revogado pela Lei n. 7.855/89185.
Portanto, todos os requisitos ora mencionados inerentes à
formação de qualquer Contrato de Trabalho devem ser obedecidos para a formação
do referido instrumento quando se tratar de empregada mulher.
2.5.2 Salário da mulher
Assim como para a formação do Contrato de Trabalho não
pode haver distinção quando se trata de empregada mulher, o salário por ela
percebido também não pode ser diferente somente em razão do sexo.
A CRFB/88 elenca dentre os direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais em seu Artigo 7º, inciso XXX, a “proibição de diferença de salários,
de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, ou
estado civil”.
Também o Artigo 5º da CLT, prevê que “a todo trabalho de
igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.
Ao tratar da proteção do trabalho da mulher, o Artigo 377 da
CLT também estabelece que “a adoção de medidas de proteção ao trabalho das
mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a
redução de salário”.
Bem lembra Martins186 que devem ser observadas as questões
pertinentes à equiparação salarial previstas no Artigo 461 da CLT, conforme descrito
a seguir:
Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao
mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual
salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
185
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Insituições de
direito do trabalho. p. 988.
186
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 606.
61
Nesse sentido, a mulher terá direito aos mesmos salários que o
homem, desde que o trabalho por ela exercido seja de igual valor187.
Assegurando ao trabalhador feminino uma proteção especial,
especialmente quanto ao direito a salário igual ao do homem, o
legislador tem não só o objetivo de impedir que o patrão explore a
necessidade que a mulher tem de procurar um trabalho, que ajude a
economia doméstica, como, também, evitar que a diferença de
salário provoque o aviltamento do mercado de trabalho188.
Assim, diante da isonomia entre mulheres e homens, fica claro
não haver qualquer possibilidade de as mulheres receberem salários inferiores
somente em razão do sexo.
2.5.3 Jornada de trabalho
A CRFB/88 estabelece a jornada de trabalho de qualquer
empregado como 8 horas diárias e 44 horas semanais, consoante ao Artigo 7º,
inciso XIII.
Tal jornada com relação à mulher não difere da do homem, de
8 horas diárias e 44 horas semanais, mas em algumas atividades profissionais a lei
fixa jornadas inferiores, não por causa do sexo, e sim em decorrência da natureza
do trabalho, como no caso das telefonistas189.
Com relação às horas extras, a mulher pode prorrogar sua
jornada de trabalho, nas mesmas condições que o homem, o que antes era vedado
pelo Artigo 376 da CLT, o qual foi revogado, e só permitia às horas extras de
mulheres em casos excepcionais ou de força maior190.
No entanto, ocorrendo a prorrogação da jornada de trabalho,
deve ser observada a garantia de intervalo que a mulher possui, prevista no Artigo
384 da CLT:
187
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 949.
188
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Insituições de
direito do trabalho. p. 993.
189
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 950.
190
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 606.
62
Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um
descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do
período extraordinário do trabalho.
Portanto, a garantia do intervalo de 15 minutos é exclusiva da
trabalhadora do sexo feminino, diferindo assim das horas extras dos homens que
não lhes são garantidos tal direito.
Barros191 afirma que “O principal fundamento utilizado para
justificar a limitação da jornada de trabalho da mulher era de ordem familiar” e que,
posteriormente, uma vertente doutrinária justificava essa limitação com base em
razões de ordem familiar e doméstica.
Ocorre que a Lei n. 7.855/89 revogou os Artigos 374 e 375 da
CLT, que tratavam da prorrogação e compensação da jornada da mulher, mas a
compensação ainda pode ser feita mediante acordo ou convenção coletiva, como já
era a previsão do Artigo 374 da CLT e da Súmula 108 do TST192.
Quanto aos períodos de descanso, o dos homens e o das
mulheres são aproximadamente iguais, sendo que deve haver entre duas jornadas
de trabalho um intervalo de 11 horas, no mínimo, destinado ao repouso. No caso de
prorrogação do trabalho da mulher, será obrigatório um intervalo de 15 minutos,
antes do período extraordinário de trabalho193.
Deste modo, as mulheres podem prorrogar sua jornada de
trabalho quando preciso, sem qualquer impedimento, gozando das mesmas
garantias do trabalhador do sexo masculino.
2.5.4 Trabalho noturno
No âmbito trabalhista havia distinção quanto aos homens e
mulheres quanto ao trabalho noturno.
191
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 10891090.
192
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 605.
193
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 606.
63
Os textos constitucionais não continham restrições ao trabalho
noturno das mulheres. No Brasil o Decreto n. 21.417-A, de 1932, influenciado pelas
normas internacionais, hoje menos rigorosas, vedava-lhes o trabalho nos
estabelecimentos comerciais e industriais, públicos ou particulares das 22 horas de
um dia às 5 horas do dia seguinte, salvo algumas exceções194.
O Artigo 379 da CLT continha em sua redação inicial, como
regra, a proibição do trabalho noturno das mulheres, sendo que as permissões
constituíam exceção. Mas este artigo sofreu várias alterações e com a Lei n.
7.189/84, ao contrário das redações anteriores, a regra passou a ser a permissão do
trabalho noturno para a mulher maior de 18 anos, sendo permitido o trabalho
noturno nas atividades comerciais195.
O trabalho noturno para as mulheres foi permitido diante da
revogação, pela Lei n. 7.855/89, Artigo 13, da sua proibição nas atividades
industriais previstas no Artigo 379 da CLT, sem mais qualquer proibição, salvo às
menores de 18 anos196.
Portanto, o trabalho noturno da mulher é permitido em qualquer
local e conforme observa Martins197 devem ser obedecidas as determinações do
Artigo 73 da CLT, quanto ao adicional noturno de 20% sobre a hora diurna, hora
noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, compreendida entre as 22 e as 5
horas para o trabalhador urbano.
Logo, quanto ao trabalho noturno não há qualquer distinção
entre o empregado homem e a empregada mulher.
2.5.5 Trabalhos proibidos
O trabalho das mulheres era proibido em lugares insalubres,
perigosos e penosos, como em minerações, subsolos, pedreiras e obras de
construção pública ou particular.
194
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1086.
195
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1087.
196
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 951.
197
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 606.
64
“Desde a Constituição de 1934 até o texto constitucional de
1967, inclusive, proibia-se o trabalho da mulher em indústrias insalubres”198.
Ocorre que o Artigo 387 da CLT foi revogado pela Lei n.
7.855/89 e por isso, agora não é mais proibido o trabalho de mulheres em
subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção
pública e particular e quanto às atividades perigosas e insalubres, a própria
Constituição já não veda o trabalho na última condição e a alínea b, do Artigo 387 da
CLT também foi revogado pela Lei n. 7.855/89199.
Estabelece o Artigo 390 da CLT, a proibição quanto ao trabalho
das mulheres que empregue força física nos seguintes termos:
Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que
demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos
para o trabalho contínuo, ou de 25 (vinte e cinco) quilos para o
trabalho ocasional.
Entende-se
como
serviço
descontínuo
aquele
com
paralisações constantes e intermitentes na duração da jornada diária de trabalho200.
Mas o parágrafo único do Artigo 90 da CLT, prevê que se a
movimentação do material for feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre
trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos, poderá ser exigido da
mulher trabalhos com pesos superiores aos estabelecidos no referido artigo.
Assim, é evidente que as mulheres podem trabalhar da mesma
maneira que os homens, somente havendo diferenças com relação a sua
capacidade física.
2.5.6 Proteção à maternidade
Uma diferença existente entre os trabalhadores do sexo
feminino e masculino é a maternidade, e isso exige da legislação proteções às
198
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1088.
199
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 607.
200
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 952.
65
empregadas mulheres, com o intuito de evitar discriminação no mercado de
trabalho.
Demonstram Süssekind et. al.201:
Sobre a proteção à maternidade, a CLT contém uma Seção com 10
artigos, no Capítulo III do Título III, “Das normas especiais de tutela
do trabalho”. O primeiro deles (art. 391 e seu parágrafo) estabelece
que não constitui motivo justo para rescisão do contrato o fato de a
mulher haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de
gravidez, assim como impede que, nos regulamentos de qualquer
natureza, instrumentos normativos ou contratos individuais de
trabalho, haja restrições ao direito da mulher ao seu emprego por
motivo de casamento ou de gravidez. As infrações são punidas com
multas aplicadas pela autoridade competente do Ministério do
Trabalho.
A mulher gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, terá
direito à licença- maternidade com a duração de 120 dias, conforme estabelecem os
Artigos 7º, inciso XVIII, da CRFB/88 e 392, caput, da CLT202.
Para Nascimento203 “a maternidade merece a proteção da
legislação, através, entre outros, de dois princípios básicos, a estabilidade da
gestante e a licença-maternidade”.
Salientam Süssekind et. al.204:
Essa proteção à trabalhadora, especialmente quanto ao aspecto de
que estamos tratando, visa a conservar em toda integridade as
forças vitais da operária, de modo a que ela possa cumprir
normalmente sua função de mãe. E, na verdade, todas as outras
medidas, tais como limitação das horas de trabalho, fixação de pesos
máximos que podem manipular etc., têm o objetivo de amparo à
maternidade e ao bem-estar das futuras gerações. Esse sentido é
tão marcante que não só as convenções internacionais como a
legislação se referem apenas à “mãe-trabalhadora”, seja ela casada
ou não.
201
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Insituições de
direito do trabalho. p. 994.
202
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 336.
203
204
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 953.
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 994.
66
Desta forma, a proteção à maternidade visa não apenas
proteger à mãe trabalhadora, mas garantir que ela possa cumprir o seu relevante
papel de mãe, o qual contribui para toda a sociedade.
2.5.6.1 Destinatárias da tutela
Com relação às destinatárias da tutela legal, as medidas de
tutela à maternidade previstas nos Artigos 391 a 401 da CLT se estendem às
empregadas, inclusive a domicílio, a que aludem o Artigo 3º, que estabelece quais
trabalhadores são considerados empregados, através dos requisitos ali presentes, e
o Artigo 6º, que prevê a não distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento
do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja
caracterizada a Relação de Emprego205.
Quanto à empregada rural, a relação jurídica é disciplinada
pela Lei n. 8.889/73. Cumpre salientar que o Decreto n. 73.626/84, que a
regulamentou, em seu Artigo 4º, determinou que fossem aplicados os Artigos 391 a
401 da CLT. No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, em sua composição
plena, manifestou-se contrariamente, ao argumento de que não havia previsão legal
permitindo a concessão do salário-maternidade à empregada rural. Mas a CRFB/88
arrolou em seu Artigo 7º, entre os direitos das trabalhadoras urbanas e rurais a
licença-gestante, com duração de 120 dias e em 24 de julho de 1991, a Lei n. 8.213
incluiu o salário-maternidade entre as espécies de prestações previdenciárias do
rurícola. Portanto, a partir dessa data que o TST passou a considerar devido o
salário-maternidade à empregada rural206.
Com relação à trabalhadora doméstica, terá direito ao saláriomaternidade em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição e
quanto à trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua
remuneração integral e será pago pelo INSS207.
205
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1094.
206
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1094-1095.
207
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 609.
67
Barros208 ensina que a empregada doméstica era excluída,
injustamente, do direito ao salário-maternidade, pelo Artigo 103, § 4º do Decreto n.
83.080/79 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social). Porém, com a
CRFB/88, o parágrafo único do seu Artigo 7º, estendeu à empregada doméstica o
salário maternidade.
A mesma Constituição também estendeu o salário-maternidade
à trabalhadora avulsa, através do Artigo 7º, inciso XXXIV. Posteriormente, a
segurada especial foi contemplada com a prestação, através da Lei n. 8.861/94, no
valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural,
ainda que de forma descontínua, nos 12 meses imediatamente anteriores ao início
do benefício (Artigo 39 da Lei n. 8.213, com a nova redação dada pela Lei n.
8.861)209.
Por fim, a trabalhadora autônoma, ou seja, contribuinte
individual e facultativa, no final de 1999, foi também contemplada com a referida
licença, cuja remuneração consistirá em 1/12 da soma dos 12 últimos salários de
contribuição, apurados em período não superior a 15 meses210.
2.5.6.2 Início da garantia
O início da garantia se dá com a confirmação da gravidez,
porém, a CRFB/88 não especifica como a mesma se dá. Normalmente a
confirmação ocorre com a apresentação de atestado médico ao empregador,
também podendo ser disciplinada pela convenção coletiva da categoria, com o início
da estabilidade podendo ocorrer a partir da concepção, é o que prevalecerá, por ser
mais favorável do que a Constituição211.
De acordo com Martins212 o início do afastamento será
determinado por atestado médico, o qual notifica o seu empregador da data de início
do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a
208
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1095.
209
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1095.
210
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1095.
211
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 938.
212
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 608-609.
68
ocorrência deste. Os atestados médicos serão fornecidos pelo Sistema único de
Saúde – SUS, exceto no caso de a empresa dispor de serviço médico próprio ou em
convênio com o SUS, quando o atestado deverá ser fornecido pelo serviço médico
da empresa. No caso de parto sem acompanhamento médico, o atestado será
fornecido pela perícia médica do INSS.
No mesmo sentido, Süssekind et. al.213 explicam que para dar
início à licença, de regra, a gestante deve, mediante atestado médico, notificar o seu
empregador da data de início do afastamento do emprego, consoante ao Artigo 392,
§ 1º, da CLT. Mas, apenas em caso de parto antecipado, quando o afastamento não
é precedido de notificação e de atestado médico, mas assegura o gozo do descanso
pelos 120 dias, conforme o Artigo 392, § 3º, da CLT. Também, excepcionalmente,
sempre que comprovadas razões médicas que justifiquem, o período de repouso da
trabalhadora pode ser estendido em mais duas semanas antes e após o parto,
conforme o Artigo 392, § 2º, da CLT.
2.5.6.3 Pagamento do salário-maternidade
O salário-maternidade é um benefício previdenciário custeado
pelo INSS, porém nem sempre foi desta forma.
Inicialmente, o empregador era quem pagava o período em que a
gestante ficava afastada para dar à luz. Em conseqüência, a
contratação de mulheres era mais escassa, pois o empregador não
se interessava em ter esse encargo. Havia necessidade de a
legislação determinar que o pagamento da licença-maternidade
ficasse a cargo da Previdência Social, principalmente como uma
forma de incentivar a contratação de mulheres como empregadas214.
Em razão disso é que o Decreto n. 51.627/62 promulgou a
Convenção n. 3 da OIT, de 1919, que prevê o pagamento das prestações para a
manutenção da empregada e de seu filho, que serão custeados pelo Estado ou por
sistema de seguro. O Brasil também ratificou a Convenção n. 103 da OIT, de 1952,
promulgada pelo Decreto n. 58.020/66, que reviu a Convenção n. 3, dispondo que o
empregador não deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações
devidas à mulher que emprega em caso algum. Somente com a Lei n. 6.136/74 é
213
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 995.
214
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 608.
69
que o salário-maternidade passou a ser uma prestação previdenciária, não mais
tendo o empregador que pagar o salário da empregada que vai dar à luz, conforme
continua explicando Martins215.
A Lei n. 10.710/03 introduziu nova alteração nos Artigos 71 a
73 da Lei n. 8.213/91 estabelecendo que cabe ao empregador pagar diretamente o
salário-maternidade à gestante, fazendo a compensação nos recolhimentos devidos
ao INSS incidentes sobre a folha de salários216.
Entende Martins217 que:
A conjugação dessas regras importa indiretamente a proteção do
mercado de trabalho da mulher, pois, se o empregador tiver de pagar
o salário da empregada no período de gestação e após o parto, não
irá contratar mulheres.
Durante o período da licença-maternidade a mulher terá direito
ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos seis
últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe
ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava, conforme prevê o
Artigo 393 da CLT. Além disso, o salário percebido pela empregada nesse período
de licença não sofre as limitações do teto dos benefícios da seguridade social
(Artigos 28 e 29 da Lei n. 8.213)218.
2.5.6.4 Duração da licença-maternidade
Conceitua Martins219 que “A licença-gestante ou licençamaternidade é o período de afastamento da segurada de 120 dias ou por mais 60
dias. Não é, portanto, o benefício previdenciário”.
A legislação brasileira sobre maternidade sofreu influência
significativa das Convenções da OIT de n. 3, de 1919, e de n. 103, de 1952, que
215
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 608.
216
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 996.
217
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 608.
218
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 337.
219
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 611.
70
reviu a anterior, sendo que a Convenção n. 103, por sua vez, foi revista pela de n.
183, de 1999. Esta última amplia sua esfera normativa estendendo a proteção à
maternidade as mulheres que trabalham na economia informal, cuida da proteção à
saúde da gestante, fixando em 14 semanas a duração da licença da empregada,
com a possibilidade de sua prorrogação na hipótese de enfermidade ou
complicações resultantes do parto220.
No entanto, a duração da licença-maternidade, no Brasil, por
força do Artigo 7º, XVIII, da CRFB/88 passou a ser de 120 dias, superior, portanto,
àquela prevista na nova Convenção n. 183. Assim, caso o Brasil a ratifique, esse
fato não implicará revogação da legislação brasileira, pois esta é mais favorável ao
destinatário da norma, consoante entendimento de Süssekind apud Barros221.
Bem explica Nascimento222 que foi ampliada a licença à
gestante porque a CLT, em seu Artigo 392, previa 12 semanas e a CRFB/88, em
seu Artigo 7º, inciso XVIII, é mais favorável ao dispor “licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias”. Portanto,
confirmada a gravidez, inicia-se a proibição da dispensa imotivada no período
adjacente ao parto.
A segurada ficava afastada em gozo do salário-maternidade
pelo período de 84 dias, ou seja: 28 dias antes (quatro semanas) e 56 dias depois
do parto (oito semanas), totalizando 12 semanas, período este que foi aumentado
pela CRFB/88, que estabeleceu o período de afastamento de 120 dias, no Artigo 7º,
inciso XVIII, sem prejuízo do emprego e do salário. Ressaltando que a regra do
inciso XVIII do Artigo 7º da CRFB/88 diz respeito a empregada, pois faz referência a
“emprego e salário”, já o inciso II do Artigo 201 da CRFB/88 faz menção a
maternidade, mas não faz distinção em relação a empregada223.
No caso de parto antecipado, também é assegurado à
empregada a licença remunerada nos termos do § 3º do Artigo 392 da CLT. Assim,
220
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1093.
221
SÜSSEKIND, Arnaldo apud BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1093.
222
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 953.
223
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 608.
71
não há distinção entre parto normal ou prematuro, exatamente porque uma criança
prematura exige cuidados especiais, por maior período224.
Para a mulher grávida, é facultado romper, mediante atestado
médico, o compromisso resultante de qualquer Contrato de Trabalho, desde que
este seja prejudicial à gestação, de acordo com o Artigo 394 da CLT225.
Pelo
contrário,
no
caso
de
o
empregador
dispensar
imotivadamente a empregada grávida, é um ato jurídico nulo e o contrato continua a
ser considerado em vigor, em razão da estabilidade que possui a empregada, eis
que o Artigo 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde
a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.226.
2.5.6.5 Programa Empresa Cidadã
O legislador pensando em prorrogar o período de licençamaternidade editou a Lei n. 11.770 em 2008, que instituiu o Programa Empresa
Cidadã.
A Lei n. 11.770/08 procedeu à instituição do programa Empresa
Cidadã, o qual se destina a prorrogação pelo prazo de 60 dias no
tocante à prorrogação da licença-maternidade (art. 7º, XVIII, CF).
Porém, o benefício não é automático e sim facultativo, na medida em
que depende da adesão do empregador ao programa (art. 1º, §
227
1º) .
Para Barros228, vinte anos após a Carta de 1988 foi criada a
mencionada lei, sendo a prorrogação uma garantia à empregada gestante, desde
que a pessoa jurídica adira ao programa e a prorrogação seja requerida pela
empregada até o final do primeiro mês, após o parto, e concedida imediatamente
depois da fruição da licença-maternidade.
224
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1099.
225
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 338.
226
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 953.
227
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 338.
228
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1094.
72
Ocorre que o §1º do Artigo 1º, os Artigos 2º, 3º, 4º e 5º da Lei
n. 11.770/08 usam a expressão licença-maternidade ou prorrogação da licençamaternidade, não empregam salário-maternidade. Logo, a lei trata de licençamaternidade, da sua prorrogação por mais 60 dias, que é o período de afastamento
da empregada, e não de salário-maternidade e em nenhum dispositivo está escrito
que os 60 dias serão pagos pelo INSS229.
Desta forma, apesar de o Artigo 3º da mencionada lei fazer
referência que no período de prorrogação da licença-maternidade a empregada terá
direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de
percepção do salário-maternidade pago pela Previdência Social, isso não implica
que o pagamento é feito pelo INSS e sim pelo empregador, uma vez que não há
fonte de custeio para estender o salário-maternidade por mais 60 dias, o que violaria
o disposto no Artigo 195, § 5º, da CRFB/88, que está acima da Lei n. 11.770/08 230.
Comenta-se, ainda, quanto a vedação de a empregada exercer
qualquer atividade remunerada no período de prorrogação da licença-maternidade a
que se refere a lei, tampouco poderá a criança ser mantida em creche ou
organização semelhante, conforme o Artigo 4º da Lei n. 11.770/08231.
Verifica-se, assim, que o objetivo da lei é que a mãe fique com
a criança, inclusive, amamentando-a232.
Além disso, a garantia também pode ser estendida, na mesma
proporção, à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção
de crianças; bem como a administração pública, direta, indireta e fundacional está
autorizada a instituir programa que assegure prorrogação da licença-maternidade
para suas servidoras233.
Por fim, observa-se que a pessoa jurídica que conceder a
prorrogação poderá, se quiser, deduzir o total da remuneração durante os 60 dias do
229
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 611.
230
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 611.
231
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1094.
232
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 612.
233
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1094.
73
imposto de renda devido, de acordo com o Artigo 5º da lei. Portanto, representa uma
faculdade da empresa e não uma obrigação, pois a lei emprega o verbo poder e não
o verbo dever. Trata-se, desta forma, de um incentivo para o empregador conceder
a prorrogação da licença-maternidade à sua empregada, com o intuito de a mesma
acompanhar os primeiros meses com seu filho, inclusive, para amamentá-lo234.
Assim, ao analisar os benefícios oriundos do Programa
Empresa Cidadã, constata-se que representam maior tranqüilidade para a mulher
passar mais tempo de licença, conforme as necessidades do seu filho, com
benefícios também para a empresa que concedê-la.
2.5.6.6 Mãe adotiva
Inicialmente, negava-se o salário-maternidade à mãe adotiva
por falta de previsão legal, já que no Brasil, tanto a CRFB/88 quanto a legislação
ordinária, atribuíam tratamento especial à empregada gestante, assim considerada
aquela que desenvolve o embrião em seu útero até o nascimento, seja natural ou
por métodos de inseminação artificial, como ensina Barros235.
Foi a Lei n. 10.421/02, que alterou a redação do Artigo 392 da
CLT, estendendo à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao saláriomaternidade, os quais dependem de apresentação do termo de guarda à adotante
ou guardiã236.
Martins237 explana que:
No caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de
idade, o período do salário-maternidade será de 120 dias. No caso
de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 ano até 4 anos
de idade, o período será de 60 dias. No caso de adoção ou guarda
judicial de criança a partir de quatro anos até oito anos de idade, o
período será de 30 dias (artigo 71-A da Lei n. 8.213/91). A licençamaternidade só será concedida mediante apresentação do termo
judicial de guarda à adotante ou guardiã. A concessão do saláriomaternidade à adotante foi feita de forma escalonada. Quanto maior
for a idade, menor será o período de concessão da licença, pois não
234
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 612.
235
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1096.
236
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 954.
237
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 610.
74
é a mesma atenção que deve ter uma criança até um ano e outra de
oito anos, que já tem certa sensibilidade da vida e já deveria estar na
escola.
Tal benefício será pago diretamente pela Previdência Social,
consoante ao Artigo 71-A da Lei n. 8.213/91238.
Para manter um tratamento igual à empregada que engravida e
aquela que adota uma criança, é que a licença-maternidade foi estendida, pois a
preocupação com a mãe e com seu filho não diz respeito somente à gravidez e ao
parto, mas sim aos cuidados que a criança necessita da mãe nesse período.
2.5.6.7 Aborto
No caso de a empregada sofrer aborto não criminoso,
comprovado por atestado médico, a mulher terá direito a um repouso remunerado de
duas semanas, podendo retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Todavia, em caso de aborto criminoso, não terá direito a licença remunerada239.
Nessa linha, Barros240 disciplina que se a gravidez for
interrompida em virtude de aborto não criminoso, evidenciado por atestado médico
do SUS, à empregada será concedido um repouso remunerado de duas semanas,
conforme o Artigo 395 da CLT, ficando a cargo da Previdência Social o pagamento
correspondente, desde que mantida a Relação de Emprego, tal licença se justifica
por motivos de ordem fisiológica.
É certo que a mulher que sofre o aborto espontâneo necessita
de um período de repouso, tanto para a recuperação de ordem física, como se
ordem psicológica e assim retornar a sua função sem prejuízos a sua saúde.
2.5.6.8 Amamentação
Com a volta ao trabalho, a empregada necessita de intervalos
para a amamentação de seu filho.
238
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 339.
239
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 609-610.
240
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 619.
75
Observa Martins241 que a Convenção n. 103 da OIT estabelece
no Artigo V que “se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu
trabalho com essa finalidade durante um ou vários períodos cuja duração será fixada
pela legislação nacional”.
Em razão disso, até que o filho da empregada complete seis
meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois
descansos especiais, de ½ hora cada um, conforme prevê o Artigo 396, caput, da
CLT, sendo que o parágrafo único, do mesmo artigo, dispõe que quando o exigir a
saúde do seu filho, o período de seis meses poderá ser dilatado, a critério da
autoridade competente242.
Para Süssekind et. al.243 “Perfeita, completa a legislação
brasileira também se preocupa com o amparo do filho da trabalhadora”, salientando
que tais descansos se incluem na duração da jornada de trabalho e asseguram
direito à remuneração.
A não concessão do intervalo para aleitamento, além de
constituir infração administrativa, implica pagamento da pausa correspondente como
hora extraordinária, adotando-se raciocínio análogo contido no disposto no Artigo 71
da CLT, o qual autoriza o pagamento de horas extras quando o intervalo para
refeição for desrespeitado244.
Mais uma proteção assegurada à empregada, é que os
estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos
de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob
vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação. Tal exigência
poderá ser suprida por creches distritais mantidas, diretamente ou mediante
convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em
241
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 619.
242
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 340.
243
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 1000.
244
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1103.
76
regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais
(Artigo 389, § 1º e § 2º, da CLT)245.
Esses locais destinados à guarda dos filhos das operárias
deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma
cozinha dietética e uma instalação sanitária (Artigo 400 da CLT)246.
Para finalizar, Süssekind et. al.247 criticam essa previsão legal
no seguinte sentido:
Alguns dispositivos de nossa legislação social continuam, até hoje,
sem aplicação real, o que se compreende não só em face do
desajustamento da lei à realidade, aquela mais evoluída do que esta,
como também pela falta dos elementos necessários à eficiente
fiscalização.
Portanto, se faz necessária a fiscalização pelo Poder Público
das empresas, para que o empregador seja, de fato, obrigado a cumprir todas as
normas pertinentes que se tratam da proteção ao trabalho da mulher.
245
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 340.
246
247
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1104.
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas. Instituições de
direito do trabalho. p. 1001.
CAPÍTULO 3
DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA RELAÇÃO DE EMPREGO
3.1 CARACTERIZAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO
A Discriminação ainda existe na sociedade e se exterioriza por
diversos motivos, seja por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política,
ascendência nacional, origem social ou qualquer outra distinção, sendo salutar para
a análise da Discriminação da mulher na Relação de Emprego explaná-la
primeiramente de forma geral.
3.1.1 Conceito e peculiaridades da Discriminação
A Discriminação pode ser conceituada de diversas formas,
razão pela qual algumas serão destacadas no decorrer deste item.
Para Barros248 “a palavra “Discriminação” é de origem angloamericana. Do ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma
distinção”.
Delgado249
também
a
define
no
sentido
de
que
a
“Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério
injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico
assentado para a situação concreta por ela vivenciada”.
De forma simples, Martins250 expõe que “discriminar tem o
sentido de diferenciar, distinguir, estabelecer diferença” e ainda, elenca diversos
critérios de Discriminação, como a Discriminação por sexo, por idade, estado civil,
credo, cor, origem social, opinião política, parentescos, aparência física, estado de
saúde, invalidez, deficiência física, nacionalidade etc.
248
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1128.
249
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 718.
250
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 495.
78
Delgado251 entende que:
A causa da discriminação reside, muitas, vezes, no cru preconceito,
isto é, um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em
virtude de uma sua característica, determinada externamente, e
identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivíduos
(cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.).
Entende Barros252 que a Discriminação se manifesta de forma
direta, a qual pressupõe um tratamento desigual fundado em razões proibidas ou
indireta, que se traduz por um tratamento formalmente igual, mas que produzirá
efeito diverso sobre determinados grupos.
Salienta-se que a Discriminação não se limita ao trabalho, mas
sim a um universo muito mais amplo e se funda em fatores de cunho psicossocial,
educacional ou econômico, daí sua dificuldade de eliminá-la253.
Destarte, a Discriminação ocorre de diversas formas e em
todos os setores da sociedade, merecendo uma atenção especial no âmbito
trabalhista pela freqüente constatação de incidência.
3.1.2 Discriminação no Âmbito Trabalhista
Embora a Discriminação ocorra em variados segmentos, é
imprescindível especificar a ocorrência no âmbito trabalhista, pois é muito comum
empregados ou até mesmo pessoas a procura de emprego enfrentarem esse
problema na sociedade atual.
Para Barros254:
A
discriminação
pressupõe
um
tratamento
diferenciado
comparativamente desfavorável, que poderá advir de uma presumida
inferioridade, de outras considerações arbitrárias e do fato de que
sua contratação poderá elevar os custos operacionais da empresa.
251
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 719.
252
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1141.
253
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1130-1131.
254
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho.p. 1140.
79
A própria OIT conceitua a Discriminação em seu Artigo 1º, da
Convenção n. 111
255
no âmbito trabalhista, conforme demonstrado a seguir:
1. Para os fins da presente Convenção, o termo “discriminação”
compreende:
a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou
de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento
em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada
pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações
representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados.
2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em
qualificações exigidas para um determinado emprego não são
consideradas como discriminação.
3. Para os fins da presente Convenção as palavras “emprego” e
“profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e
às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.
Assim, evidencia-se, através da preocupação da OIT com o
tema, que a Discriminação está presente nas Relações de Emprego por critérios
diversos, contrariando dispositivos de leis, inclusive constitucionais.
Tanto é verdade que, de acordo com Bossa256:
As discriminações por sexo, idade, estado civil, credo, cor, origem
social, opinião política, parentesco, aparência física, estado de
saúde, invalidez, deficiência física ou nacionalidade, são alguns
critérios que limitam o ingresso na relação de emprego.
Nas
Relações
de
Emprego,
segundo
Barros257,
a
Discriminação pode acontecer na admissão, no curso do contrato e na dissolução do
pacto laboral, ou seja, em todas as etapas da contratação, podendo ocorrer em
255
Ratificada pelo Brasil, promulgada pelo Decreto n. 62.150, de 19.01.1968.
256
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 17.
257
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1129.
80
vários ou em alguns setores, inclusive no emprego público, principalmente quando a
seleção não se faz por concurso, como também em todo o país ou em algumas
regiões.
Barros258 ainda exemplifica que no ato da contratação, a
Discriminação pode se dar por anúncios de emprego ou de um modo mais discreto
por meio do departamento pessoal, que acata a política da direção. No curso do
contrato pode se dar na delegação de tarefas inferiores, que não requeiram
qualificação e nas oportunidades de promoção. No final do contrato, pode ocorrer
quando o empregador, alegando necessidade de conter gastos, dispensa
empregados, mas apenas os do sexo feminino e em idade de procriação.
Deste modo, é claro que a Discriminação pode ocorrer até
mesmo antes da celebração do contrato de emprego, durante a sua vigência ou até
mesmo, por fim, ao término do contrato.
3.1.3 Combate à Discriminação
Em relação ao combate à Discriminação são indispensáveis
medidas de educação e informação das pessoas que praticam tal ato, eis que é uma
questão cultural que atravessa muitas épocas e continua a ocorrer nos dias atuais,
mesmo com a criação de leis a respeito do assunto e das previsões constitucionais
que a norteiam.
Entende-se que a Discriminação é uma das áreas de avanço
do Direito característico das modernas democracias ocidentais, uma vez que a
sociedade democrática distingue-se por ser uma sociedade suscetível a processos
de inclusão social, em contraponto às antigas sociedades, que se caracterizavam
por serem reinos fortemente impermeáveis, marcados pela exclusão social e
individual, de acordo com Delgado259.
Neste sentido, continua Delgado260 a explicar que o Direito do
Trabalho também tem absorvido essa moderna vertente de evolução da cultura e
258
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1129.
259
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 719.
260
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 719.
81
prática jurídicas. No caso brasileiro, essa absorção ampliou-se, de modo
significativo, apenas após o advento da mais democrática carta de direitos já
insculpida na história política do país, a CRFB/88.
Portanto, a CRFB/88 foi um marco de ampliação dos direitos
inerentes aos trabalhadores no que tange à preocupação ao combate da
Discriminação.
Apesar das normas existentes contra a Discriminação, entende
Barros
261
que não basta promulgar leis contra os atos discriminatórios, é primordial
combater suas causas, o que exige educação, informação e sensibilização, pois o
fato de a Discriminação ser uma injustiça já é uma razão suficiente para condená-la.
Consoante explana Barros262 a tutela antidiscriminatória no
Brasil desenvolve sua virtualidade nos incisos IV, VI, VIII e XVII do Artigo 5º e no
Artigo 7º, incisos XXX e XXXI, da CRFB/88, os quais serão a seguir explanados:
Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos temos seguintes:
IV. é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
VI. é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias;
VIII. ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa
ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei;
XVII. é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar.
Assim, pelo caput do texto do Artigo 5º da CRFB/88, verifica
Martins263 que não pode haver Discriminação entre brasileiros e estrangeiros, que
261
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1131-1132.
262
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1131.
263
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 496.
82
são, portanto, iguais, sem nenhuma distinção, salvo as existentes na própria
CRFB/88. Nesse sentido, é discriminatório e está revogado o Artigo 354 da CLT
quando estabelece que nas empresas deverá haver uma proporção de 2/3 de
brasileiros para 1/3 de estrangeiros.
Pelo texto dos incisos do mencionado artigo, percebe-se que
não pode haver Discriminação, por exemplo, quanto a certo funcionário da empresa
em razão da manifestação de seu pensamento, também não poderá haver
discriminação quanto à religião, convicção filosófica ou política no trabalho e não
pode haver também quanto ao fato de a pessoa estar filiada a uma associação,
dentre outros casos presentes em outros incisos.
Portanto, com exceção dos dois primeiros tópicos previsto no
Artigo 5º e seu inciso I, que prevê que homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações nos termos da CRFB/88, as demais disposições não tratam
especificamente de discriminação, mas indiretamente a proíbem.264
Dispõe o Artigo 7º da CRFB/88 que:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e
de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e
critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
Martins265 ainda cita o Artigo 3º, inciso IV, da CRFB/88, o qual
dispõe que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil
promover o bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de Discriminação.
Portanto, a Discriminação pode ocorrer por inúmeros motivos,
em qualquer área e preocupa a todos os ramos jurídicos, inclusive ao ramo
264
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 496.
265
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 495.
83
justrabalhista, ensejando a criação de normas e medidas com o intuito de combatelá, até mesmo através da Constituição Federal.
3.2 NÃO-DISCRIMINAÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A Discriminação, por qualquer motivo, contraria não somente a
legislação, mas também um Princípio norteador de todas as áreas jurídicas e
previsto na Constituição Federal, ou seja, o Principio da Igualdade ou da Isonomia,
melhor explanado anteriormente em outro item.
Tamanha é a importância desse princípio que, segundo
Bossa266 “A proibição de atos discriminatórios encontra seu fundamento no princípio
da isonomia”.
Para Barros267 “A isonomia, no Direito moderno, além de ser
um princípio informador de todo o sistema jurídico, assume ainda a condição de um
autêntico direito subjetivo”.
Consoante entendimento de Calil268:
[...] o princípio da isonomia, na verdade, é um supra-princípio que
informa todo o ordenamento jurídico, que impõe como as leis
produzidas sob sua égide serão também interpretadas segundo seus
ditames. Todavia, atender ao princípio da igualdade não é tratar a
todos de forma igual, sem qualquer exceção. Pelo contrário, tratar a
todos de forma absolutamente igual, sem respeito a suas
diversidades, seria, ao invés de uma busca pela justiça, perpetuar a
injustiça. Assim, para a consecução da igualdade pregada na
Constituição é necessário que se trate igualmente os iguais, porém
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas
desigualdades. Um dos campos do direito onde se apresenta este
tratamento diferenciado entre desiguais é o direito do trabalho.
Explica Martins269 que o Artigo 5º da CRFB/88 dispõe que
todos são iguais perante a lei, não podendo haver qualquer distinção de qualquer
266
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 17.
267
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1120.
268
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007, p. 84-85.
269
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 495.
84
natureza. Todos os homens, em princípio, têm os mesmos direitos e as mesmas
obrigações. Trata-se de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. A
igualdade formal é a que toda pessoa tem de não ser desigualada pela lei, salvo se
assim for determinado pela Constituição, motivo pelo qual não pode haver critério de
Discriminação previsto em lei, a não ser aqueles já tratados na própria Constituição,
como a aposentadoria para o homem aos 65 anos e para a mulher aos 60 anos
(Artigo 201, § 7º, da CRFB/88).
Assim, as leis editadas no país não podem ir contra o Princípio
da
Igualdade,
apenas
possibilitando
diferenças
acerca
das
necessidades
averiguadas na sociedade, as quais só serão válidas se dispostas na CRFB/88.
Quanto a aplicação deste princípio no Direito do Trabalho
entende Calil270:
O direito do trabalho sempre foi um dos campos da ciência jurídica
que mais primou pela necessidade do correto entendimento deste
princípio, pois, quando sua interpretação é errônea, pesam
acusações de protecionismo e favorecimento quando, na verdade, a
proteção ou o favorecimento advêm exatamente do atendimento ao
princípio basilar da igualdade.
Se o direito do trabalho exige uma interpretação diferenciada do
princípio da igualdade à guisa de atender seu comando nas relações
entre empregados e empregadores, ele também o demanda no
tratamento dispensado a diferentes empregados, como, p. ex.:
mulheres, menores, portadores de deficiência etc.
No Direito atual, a relevância do combate antidiscriminatório
erigiu
ao
status
de
princípio
a
idéia
de
não-discriminação,
que
seria,
conseqüentemente, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa
em virtude de fator injustamente desqualificante. Este princípio rejeita validade
jurídica a essa conduta discriminatória271.
270
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 89.
271
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 719.
85
Delgado272, ainda, diferencia o Princípio da não-discriminação
e o da Igualdade, conforme exposto a seguir:
O princípio da não-discriminação é princípio de proteção, de
resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente
censurável. Portanto, labora sobre um piso de civilidade que se
considera mínimo para a convivência entre as pessoas.
Já o princípio da isonomia é mais amplo, mais impreciso, mais
pretensioso. Ela ultrapassa, sem dúvida, a mera não-discriminação,
buscando igualizar o tratamento jurídico a pessoas ou situações que
tenham relevante ponto de contato entre si. Mas não é,
necessariamente (embora em certas situações concretas possa se
confundir com isso), princípio de resistência básica, que queira
essencialmente evitar conduta diferenciadora por fator injustamente
desqualificante. A isonomia vai além, podendo seu comando
igualizador resultar de mera convivência política, cultural ou de outra
natureza (embora estas também sejam importantes, é claro), sem
comparecer, no caso, fundamentalmente para assegurar um piso
mínimo de civilidade para as relações entre as pessoas.
Afirma-se que “o combate à Discriminação no trabalho humano
está, portanto, inserido no Princípio Constitucional da Isonomia”273.
Por fim, Delgado274 bem esclarece que:
Rigorosamente, o Direito do Trabalho incorporou, de fato, como
critério básico, apenas o princípio da não-discriminação. A
proposição mais ampla e imprecisa de isonomia tem sido aplicada
somente em certas circunstâncias mais estreitas e não como
parâmetro informador universal. O princípio antidiscriminatório,
contudo, é onipresente no ramo justrabalhista especializado.
Assim, percebe-se que “a não-discriminação é, provavelmente,
a mais expressiva manifestação do princípio da igualdade, cujo reconhecimento,
como valor constitucional, inspira o ordenamento jurídico brasileiro no seu
conjunto”275
272
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 720.
273
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1121.
274
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 721.
275
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1128.
86
No mesmo norte, Bossa276 entende que “O princípio da
igualdade refere-se a não Discriminação entre trabalhadores por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil”.
Assim, em razão das diferenças existentes entre as pessoas,
como por exemplo, entre homens e mulheres, entre os deficientes físicos, dentre
outras situações, é que o Direito do Trabalho incorpora na maior parte dos casos a
não-discriminação, uma vez que existem pessoas que necessitam de tratamento
diferenciado, não sendo possível a aplicação absoluta do princípio da igualdade.
3.3 DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER NA RELAÇÃO DE EMPREGO
A mulher sempre sofreu forte Discriminação em razão do sexo,
desde o acesso ao mercado de trabalho até na própria Relação de Emprego, visto
que as oportunidades sempre foram mais escassas e os salários sempre inferiores
ao percebido pelo homem.
Com a Revolução Industrial, no Século XVIII, o trabalho da
mulher foi aproveitado em larga escala, a ponto de ser preterida a mão-de-obra do
homem. Essa preferência se dava em razão dos menores salários pagos às
mulheres. Nessa época, o Estado não intervinha nas relações jurídicas de trabalho,
sendo que essa omissão permitia explorações, como, por exemplo, a insensibilidade
quanto à maternidade. Assim, o processo industrial criou um problema que não era
conhecido, eis que a mulher em épocas remotas se dedicava aos trabalhos de
natureza familiar e de índole doméstica. Mas a indústria tirou a mulher do lar,
expondo-a a uma atividade profissional em ambientes insalubres e cumprindo
obrigações muitas vezes superiores a sua capacidade física277.
Domingues278 explica que:
Inicialmente, a desigualdade já partia do número de mulheres que
integrava o mercado de trabalho assalariado, muito menor que o de
276
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 12.
277
278
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 946-947.
DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao direito individual do trabalho. São Paulo: LTr,
2000. p. 164.
87
homens. Depois, com a gradual participação feminina nas relações
de emprego, tal desigualdade persistiu com outras características.
Em razão da concepção de que a mão-de-obra feminina deveria
apenas complementar o orçamento familiar, pois, sua principal
função social seria cuidar da família, à mulher eram oferecidos
salários menores e tarefas de menor importância.
Percebe-se que a mulher sempre foi vista na sociedade como
responsável pelos cuidados com a família, sendo que se ingressasse no mercado de
trabalho apenas complementaria o orçamento familiar.
Por outro lado, entende Calil279 que não são apenas o
preconceito e a Discriminação que justificam o ganho menor das mulheres, pois
percebem salários inferiores porque ocupam posições diferentes dos homens no
mercado de trabalho, aceitam empregos que pagam menos. O preconceito que
mantém os ganhos de mulheres em níveis abaixo dos percebidos pelos homens
atua em duas frentes, ou seja, nas oportunidades de emprego oferecidas às
mulheres, que geralmente são diferentes das oferecidas aos homens e, também, no
efetivo pagamento de salários mais baixos às trabalhadoras, mesmo quando estas
conseguem vagas de empregos semelhantes a de seus colegas do sexo masculino.
Conforme entendimento de Barros280:
As distinções por motivo de sexo dizem respeito às que se
estabelecem contra a mulher, em geral. Diverge da discriminação por
motivo de raça ou religião. A discriminação contra a mulher possui
vinculação com conceitos relativos à vida familiar e social. São fruto
de uma inferioridade presumida advinda, muitas vezes, de mitos e
crenças, como também de outras considerações arbitrárias.
Pode-se definir a Discriminação ao trabalho da mulher como
sendo:
[...] qualquer distinção, exclusão ou preferência fundada no sexo que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou
de tratamento em matéria de emprego ou profissão281.
279
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 102-104.
280
281
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1139.
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 66.
88
Apesar
de
a
Constituição
Federal
e
a
legislação
infraconstitucional procurarem sempre promover a igualdade de condição de
empregabilidade, de salário e de acesso a cargos, funções e promoções de
mulheres e homens, historicamente sempre houve diferenças significativas não
apenas no tocante ao valor dos salários pagos a ambos os sexos, mas também na
oportunidade de acesso ao emprego282.
Com relação à situação da mulher trabalhadora, não obstante
os textos constitucionais anteriores ao de 1988 vedassem a Discriminação em
função do sexo, o fato é que a cultura jurídica prevalecente jamais considerou que
semelhante
dispositivo
tivesse
o
condão
de
suprimir
condutas
tutelares
discriminatórias contra a mulher no contexto do mercado de trabalho ou no próprio
interior da Relação de Emprego283.
Verifica-se que sempre se buscou a aplicação do Princípio da
Igualdade na relação de emprego das mulheres em face aos homens, já que as
Constituições
Federais
ao
longo
do
tempo,
bem
como
a
legislação
infraconstitucional buscou eliminar qualquer tipo de diferenças.
Mas de acordo com ensinamento de Calil284:
As mulheres desde sua entrada maciça no mercado de trabalho, há
algumas décadas, enfrentaram e ainda vêm enfrentando dificuldades
ocasionadas por tratamento diferenciado que nada tem a ver com
sua condição, percalços que representam, na verdade, discriminação
a seu trabalho unicamente por sua condição de ser mulher. A
legislação sempre coibiu qualquer tratamento diferenciador que não
fosse baseado na consecução do princípio da isonomia, mas
baseado em preconceito e discriminação.
Todavia, conforme Barros285:
Sucede que declarações enfáticas do princípio da igualdade,
inseridas em textos legais, não são suficientes para que esse ideal
penetre também na realidade, pois se a discriminação é banida dos
282
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 62.
283
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 725.
284
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 89.
285
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1121.
89
textos legais, ela persiste em vários segmentos sociais e toma novas
feições.
Entretanto, que a legislação garante a igualdade de tratamento
entre homens e mulheres trabalhadores, somente diferenciando em questões que
dizem respeito à própria natureza de cada um, é fato. No entanto, também é fato
que a realidade se apresenta de maneira bem diferente daquela que a lei ordena. 286
Tendo em vista as diferenças que existem entre as mulheres e
os homens, é absolutamente prudente a aplicação do critério da não-discriminação
em situações inerentes a própria condição física da mulher, ou seja, na proibição de
levantamento de certa quantidade de peso, na licença maternidade, nos intervalos
para a amamentação, etc.287
Cabe esclarecer que na luta contra a Discriminação as
mulheres não enfrentam apenas problemas relacionados ao trabalho. Os problemas
advêm de fatores situados em campos interdisciplinares, como condicionamentos
culturais fundados em mitos e crenças, relações econômicas, condições de
participação na vida política e social. Ainda, se não bastasse a integração da mulher
na população econômica ativa tem exigido grande esforço de sua parte não só na
luta contra os preconceitos de uma sociedade patriarcal, mas também contra os
seus próprios preconceitos e estereótipos, transmitidos durante toda uma
existência288.
À mulher atribuiu-se apenas o “papel” secular de mãe e dona
de casa e se fortalece o mito da fragilidade feminina e o preconceito do homem, no
tocante às atividades familiares e domésticas. Todavia, o sexo não pode constituir
critério para atribuições de encargos à mulher e ao homem na família, no trabalho e
na sociedade, pois do contrário, a igualdade almejada jamais será atingida.289
286
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 90.
287
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 15.
288
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1126.
289
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1090.
90
Ante a responsabilidade familiar e doméstica a disponibilidade
das mulheres para o mercado de trabalho fica limitada, uma vez que para a mãe
trabalhadora os efeitos da maternidade refletem-se no mercado de trabalho, vindo a
sofrer a sobrecarga de tarefas domésticas, impedindo-a de aperfeiçoar-se
profissionalmente, aceitando empregos que permitam uma adaptação entre as
atividades familiares e as profissionais, como, por exemplo, os serviços domiciliares
e domésticos. Por isso, verifica-se que o trabalho da mulher não depende apenas e
tão somente da demanda de mercado, mas também da sua capacidade de trabalho
dentro e fora do lar290.
“Note-se, entretanto, que os comportamentos conservadores
em relação à mulher, na vida familiar e social, reforçam a Discriminação”, consoante
entendimento de Barros291
Contudo, é notadamente averiguado o papel relevante que
presta a mulher em favor de toda a sociedade, como explana Bossa292:
O ingresso da mão-de-obra feminina tem possibilitado uma nova
visão no desenvolvimento econômico, social, científico, e tecnológico
do País. A mentalidade, a atitude e o preconceito sócio-cultural
revelam ainda a discriminação da mão-de-obra feminina como um
fenômeno social.
Logo, a importância que a mulher possui para o mercado de
trabalho é imensa, contribuindo até para o crescimento do país e, desta forma,
colaborando com os trabalhadores do sexo masculino.
3.4 MEDIDAS PROTETIVAS CONTRA A DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA
RELAÇÃO DE EMPREGO
Ao se constatar perante a sociedade a Discriminação sofrida
pela mulher no mercado de trabalho, desde o seu ingresso até na Relação de
Emprego e ao verificar as diferenças existentes entre a mulher e o homem, de cunho
290
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 16.
291
292
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1140.
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 15.
91
fisiológico e social é que o Estado passou a intervir nas relações, através de um
direito protetor.
Segundo Nascimento293:
São os seguintes os fundamentos apontados pela doutrina para
justificar a intervenção do direito na defesa da mulher que trabalha
profissionalmente: 1) Fundamento fisiológico: a mulher não é
dotada da mesma resistência física do homem e a sua constituição é
mais frágil, de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais
compatível com o seu estado; 2) Fundamento social: interessa à
sociedade a defesa da família, daí por que o trabalho da mulher deve
ser especialmente protegido, de tal modo que a maternidade e as
solicitações dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as
ocupações profissionais. O filho em idade de amamentação
necessita da presença da mãe. A mulher, por ocasião do parto,
precisa de repouso conveniente. O tempo dedicado pela mulher ao
trabalho fora de casa não deve ser um entrave a impossibilitar-lhe o
cumprimento dos seus deveres domésticos. Nem toda atividade
industrial ou comercial é própria para a mulher, impondo-se um
critério seletivo por meio de determinadas proibições legais. A
criança em idade escolar não pode dispensar a assistência da mãe,
complementar ao estudo e à formação pedagógica obtida na escola.
Assim, as leis trabalhistas devem refletir, na medida adequada, os
calores principais que devem presidir a regulamentação jurídicosocial do trabalho feminino. Grifo nosso.
Desse modo, a mulher exerce um papel extremamente
relevante para a família e, conseqüentemente, para toda a sociedade, motivo pelo
qual deve ser protegida no mercado de trabalho para continuar o desenvolvendo de
maneira satisfatória.
Ante essa preocupação surgiu a necessidade de protegê-la e
conforme ensina Calil294:
[...] o direito do trabalho da mulher passou de uma fase de proteção
alguma à mulher trabalhadora até chegar ao seu outro extremo, um
período marcadamente protetivo, que começou, a título de proteção,
excluindo a mulher de inúmeras atividades e, assim, negando-lhe
postos de trabalho. Esta fase foi marcada por profundas
transformações tecnológicas, econômicas e sociais que culminaram
com a minimização dessa mesma proteção, mantendo-a apenas
naqueles itens de real importância para a mulher trabalhadora.
293
294
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 947.
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática p. 52.
92
E continua a mesma autora295 a concluir que:
Assim, hoje se fala em um caráter promocional do direito do trabalho
da mulher, em uma busca de promover a igualdade entre os gêneros
e que a proteção legal à mulher trabalhadora apenas se faça
presente onde diferenças, como as biológicas e de tratamento assim
o exigirem.
Assim, a proteção à mulher no mercado de trabalho se justifica
pela busca da igualdade com relação aos homens, em razão de suas diferenças,
conforme mencionado.
Neste sentido também entende Domingues296:
Ao tempo do surgimento do Direito do Trabalho, em razão das
condições precárias e desumanas às quais eram submetidos tanto
homens quanto mulheres, predominou o propósito do Estado de
proteger tanto o trabalho de um quanto do outro. Com o passar do
tempo, esta preocupação – principalmente com relação à mulher –
passou a ser de promoção do trabalho no sentido de concretizar a
igualdade jurídica de gênero. Se homens e mulheres são iguais
perante a lei, porque do mesmo gênero, não justificaria o tratamento
diferenciado da legislação trabalhista.
Mesmo assim, frente às peculiaridades fisiológicas entre os sexos
permanece um tratamento diferenciado na legislação. Esta proteção,
contudo, deve ser limitada à condição que passa a prejudicar o
mercado de trabalho da mulher sem estabelecer desigualdade em
relação ao homem, Ou seja, o tratamento diferenciado deve ficar
restrito ao suficiente equilíbrio de oportunidades para ambos.
Portanto, que as diferenças entre homens e mulheres existem
é fato, como já demonstrado de ordem fisiológica, social e até mesmo emocional,
razão que enseja a criação de legislação de proteção da mulher no mercado de
trabalho, com o intuito de promover o equilíbrio entre os sexos.
3.4.1 Combate à Discriminação da Mulher no Texto Constitucional
O combate à Discriminação da mulher no mercado de trabalho
está presente em Constituições anteriores à atual, conforme demonstra Barros297:
295
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 52.
296
DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao direito individual do trabalho. p. 164.
93
A Constituição de 1824 dispôs, em seu art. 178, XII, que a lei seria
igual para todos, entretanto, preteriu a mulher na sucessão ao
Império, caso estivesse no mesmo grau do homem (art. 117). Em
seguida, a Constituição de 1891 assegurou o princípio da igualdade
e aboliu as regalias de nobreza. A Constituição de 1934 (art. 121) e
a de 1946 proibiram a diferença de salário para um mesmo trabalho,
por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. A
Constituição de 1937 limitou-se ao princípio genérico segundo o
qual todos são iguais perante a lei. Não tardou a surgir, em agosto de
1940, um Decreto-Lei permitindo que o empregador pagasse às
mulheres salário inferior ao dos homens, autorizando uma redução
de 10% em prejuízo daquelas (Decreto-Lei n. 2.548). Já a
Constituição de 1967 proibiu diferença de salário e de critério de
admissão por motivo de sexo, cor e estado civil, enquanto a
Constituição de 1988 proibiu diferença de salário, de critério de
admissão e de função pelos motivos relatados e também por idade
(art. 7º, XXX). Grifo nosso.
Atualmente a CRFB/88 é a lei suprema do país e dispõe a
respeito das medidas antidiscriminatórias contra a mulher no mercado de trabalho e
propõe medidas de proteção a mesma.
Delgado298 afirma que:
A Constituição de 1988, entretanto, firmemente, eliminou do Direito
brasileiro qualquer prática discriminatória contra a mulher no contexto
empregatício – ou que lhe pudesse restringir o mercado de trabalho , ainda que justificada a prática jurídica pelo fundamento da proteção
e da tutela. Nesse quadro, revogou inclusive alguns dispositivos da
CLT que, sob o aparentemente generoso manto tutelar, produziam
efeito claramente discriminatório com relação à mulher obreira.
Quanto às normas coibidoras da Discriminação contra as
mulheres previstas na CRFB/88, Martins299 cita o Artigo 5º e explica que:
Dispõe, ainda, o inciso I, do art. 5º da Lei Maior que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da
Constituição. Essa regra já era consagrada no art. VII da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Trata-se de
determinação indireta de proteção ao trabalho da mulher, de forma
que não haja discriminações entre homens e mulheres, salvo
aquelas determinadas na própria Lei Magna (§ 7º, do art. 201, por
exemplo, que trata de idade diferenciada para aposentadoria entre
homens e mulheres).
297
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1120.
298
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 725.
299
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 616.
94
Para Bossa300:
O art. 5º, I, da Constituição Federal de 1988, versa à respeito do
princípio da igualdade. Assim, os mesmo direitos assegurados aos
homens devem ser concedidos às mulheres, seja no campo da
remuneração, na promoção do trabalho, na política e cultura, no
direito à maternidade, etc. De acordo com esse princípio, as medidas
de proteção ao trabalho da mulher devem ser afastadas, visando
evitar prejuízos às mesmas, justificando-se somente com relação à
maternidade.
Assim, a proteção da mulher no mercado de trabalho de algum
modo pode até prejudicá-la, uma vez que os empregadores podem deixar de
contratá-las pensando nos encargos que a mesma acarretará à empresa, neste
sentido é que a Constituição dispõe a igualdade da mulher perante ao homem,
devendo ser protegida somente em suas desigualdades.
No sentido de eliminar qualquer tipo de Discriminação da
mulher no mercado de trabalho é que o Artigo 7º, inciso XX, da CRFB/88 estabelece
a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei”.
Acredita Calil301 que a proteção ao mercado de trabalho da
mulher está prevista na Constituição Federal, no artigo mencionado acima e visa
garantir que mulheres tenham o mesmo acesso e igual oportunidade de trabalho que
homens, buscando afastar toda e qualquer forma de Discriminação.
Esclarece Delgado302 que:
Observe-se que aqui a Constituição permite uma prática diferenciada
desde que efetivamente dirigida a proteger (ou ampliar) o mercado
de trabalho da mulher. Nesse quadro, em vista de mais um
fundamento constitucional, tornam-se inválidas normas jurídicas (ou
medidas administrativas ou particulares) que importem em direto ou
indireto desestímulo à garantia ou abertura do mercado de trabalho
para a mulher.
300
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 9-10.
301
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática . p. 52.
302
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 725.
95
Também entende Domingues303:
Diante disso, inegável que as diferenças existem apesar da
igualdade perante a lei. Mas, a igualdade jurídica não afasta a
desigualdade fisiológico-emocional, que se manifesta na vida
cotidiana e naturalmente no trabalho. Estas desigualdades ou,
melhor denominando, diferenças (por exemplo: a maternidade e a
regra mensal) justificam e fundamentam normas jurídicas específicas
ao trabalho da mulher, ao menos quanto a estas diferenças.
Contudo, de acordo com Martins304 a redação do referido artigo
se trata de norma programática, dependente de lei para a sua regulamentação e por
isso, não tem eficácia imediata, mas limitada.
Deste modo, é clara a intenção do legislador ao prever com o
Artigo 7º, inciso XX, da CRFB/88 de proteger a mulher no que tange as suas
desigualdades em relação ao homem, daí a necessidade de criação de leis para
regulamentar o dispositivo da Constituição e gerar, assim, o equilíbrio entre ambos
os sexos no mercado de trabalho.
Outro dispositivo importante que diz respeito ao combate à
Discriminação da mulher no mercado de trabalho também previsto no texto
constitucional é o do Artigo 7º, inciso XXX, da CRFB/88, “proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil”.
Segundo Domingues305 “O preceito do inciso XXX, art. 7º, da
CF, por si não afasta diferenças, mas consagra o princípio jurídico de que não pode
existir tratamento desigual por motivos de sexo e outras razões”.
Conforme Delgado306, o referido inciso do Artigo 7º enfatiza a
intenção antidiscriminatória da CRFB/88 no que tange ao sexo.
Entretanto, ilustra Calil307 que “[...] entre o que a lei apregoa e a
realidade há um grande vácuo social”, pois entende que o trabalho da mulher,
303
DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao direito individual do trabalho. p. 165.
304
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 616.
305
DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao direito individual do trabalho. p. 165.
306
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 725.
96
historicamente, sempre teve menor valor do que o do homem, sendo pagos às
mulheres salários sempre mais baixos e que essa diferença persiste até hoje.
Sendo assim, apesar de a realidade não condizer muitas vezes
com as normas elencadas pelo texto constitucional, se verifica a preocupação do
Estado em combater a Discriminação da mulher no mercado de trabalho, já que se
trata da lei suprema e que nenhuma outra lei poderá contrariá-la.
3.4.2 Combate à Discriminação da Mulher nas Leis Infraconstitucionais
Como visto, a CRFB/88 é contra qualquer forma de
Discriminação
no
mercado
de
trabalho
contra
a
mulher.
Mas
é
a
lei
infraconstitucional que deve regulamentar os preceitos lá existentes.
3.4.2.1 Lei n. 7.855/89
Inicialmente, logo após ser editada a CRFB/88, adveio a Lei n.
7.855/89.
Demonstra Delgado308 que:
A Lei n. 7.855/89, editada meses após a nova Carta, procurou
adequar a CLT ao comando antidiscriminatório constitucional. Assim,
revogou preceitos que autorizavam a interferência marital ou paterna
no contrato empregatício da mulher adulta (antigo art. 446, CLT),
revogando, ainda, parte expressiva do capítulo celetista que tratava
da “proteção ao trabalho da mulher” (como dispositivos que exigiam
atestados médicos especiais da mulher e lhe restringiam a prestação
de certos tipos de trabalho: antigos artigos 374/375, 378 a 380 e 387
da CLT, por exemplo.
Mas, insista-se: tais preceitos celetistas já estavam revogados, em
decorrência de frontal incompatibilidade com a Carta Constitucional
emergente. Isso significa que outros preceitos discriminatórios
ignorados pela Lei n. 7.855/89 também não mais produzem efeitos,
por estarem revogados, de modo tácito, mas inequivocadamente,
pelo texto constitucional citado.
Barros309 também se manifesta quanto à mencionada lei no
sentido de que:
307
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática . p. 66-67.
308
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 725-726.
97
Em outubro de 1989, adveio a Lei n. 7.855, que derrrogou os
dispositivos da CLT proibitivos do trabalho noturno das mulheres na
indústria, em subterrâneos, nas minerações de subsolo, nas
pedreiras e obras da construção pública ou particular e nas
atividades perigosas e insalubres. Ocorre que persistiram a proibição
do trabalho extraordinário, salvo força maior (art. 376 da CLT,
revogado só em 2001) e em serviços que demandem emprego de
força muscular (art. 390 e parágrafo único da CLT). A restrição
legislativa quanto à jornada fundava-se em razões de ordem familiar
e doméstica e refletia uma estrutura cultural arraigada de esteriótipos
sexistas, pois o sexo não poderá constituir critério para atribuições de
encargos na família, na sociedade e no trabalho. O art. 376 da CLT
chocava-se com o art. 5º, I, da Constituição de 1988, e por isso
acabou sendo revogado em 2001. Já a restrição contida no art. 390
da CLT, em tese, justifica-se, considerando-se que o sistema
muscular da mulher é menos desenvolvido do que o homem.
Entendemos, entretanto, que o ideal seria abolir essa restrição e
submeter à apreciação de cada caso as condições do serviço. As
convenções coletivas poderiam, em maior harmonia com a realidade
fática, individualizar os trabalhos considerados pesados, dos quais
estariam excluídos certos trabalhadores, dadas as suas
características particulares, como aliás dispõe a Lei italiana n. 903,
de 1977 (art. 1º, § 4º).
Desta forma, a proibição de certos trabalhos que exigem força
pela mulher representam Discriminação, uma vez que cada mulher deve ser
submetida individualmente à uma análise de sua capacidade física.
Entende Nascimento310 que:
O direito promocional do trabalho da mulher surgiu quando as
premissas que inspiraram a legislação anterior proibitiva foram
afastadas e a mulher deixou de ser considerada um ser inferior que
necessitava de proteção do Estado, como se fosse incapaz para as
mesmas oportunidades de trabalho oferecidas pela sociedade ao
homem.
Cresceu a idéia de que o direito do trabalho deveria garantir o livre
acesso da mulher no mercado de trabalho eliminando as proibições
que antes restringiam a sua atividade profissional, daí as leis
afastarem, como a do México, da França e da Itália, os obstáculos
que apresentavam ao impedir a atividade da mulher em períodos
noturnos, em atividades insalubres, com periculosidade e outras,
sendo essa a característica atual das leis trabalhistas, como também
a do Brasil a partir da Lei n. 7.855, de 1989.
309
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1167.
310
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 948.
98
Observa-se que a Lei n. 7.855/89 adveio com o propósito de
regulamentar as normas consagradas pela CRFB/88, embora não tenha
contemplado todos os dispositivos necessários que contrariavam o ideal
antidiscriminatório.
3.4.2.2 Lei n. 9.029/95
Ainda
com
o
intuito
de
eliminar
qualquer
forma
de
Discriminação da mulher no mercado de trabalho foi editada a Lei n. 9.029/95.
Consoante explicação de Calil311:
A Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, surgiu para combater uma
prática discriminatória que ganhou vulto após a promulgação da
Constituição de 1988, já que a estabilidade à gestante foi
considerada uma ameaça ao direito do empregador de demitir suas
empregadas: a exigência de atestado negativo de gravidez para as
ingressantes no emprego ou da comprovação de esterilização tanto
das postulantes ao cargo quanto das empregadas para a
manutenção do seu posto.
A mencionada lei, segundo Martins312, estabeleceu normas
“quanto à proibição de exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras
práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação
jurídica de trabalho”.
Barros313 resume tal lei conforme explanado a seguir:
Ainda sob a influência das normas internacionais, editou-se no Brasil
a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, que considera crimes as
seguintes práticas: exigência de teste, perícia, atestado, exame ou
outro procedimento relativo à esterilização ou estado de gravidez; a
adoção de quaisquer medidas de iniciativa do empregador, que
configurem indução ou instigação à esterilização genética, bem como
a promoção do controle de natalidade, não se enquadrando aí os
serviços de aconselhamento ou planejamento familiar, submetidos às
normas do SUS. Ao infrator será cominada a detenção de 1 (um) a 2
(dois) anos, além de multa administrativa equivalente a dez vezes o
valor do salário pago pelo empregador, elevado em 50% na hipótese
de reincidência, além da proibição de obter empréstimos ou
financiamento junto a instituições financeiras oficiais. Rompido o
311
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática . p. 54-55.
312
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 613.
313
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1168.
99
contrato de trabalho por esses atos discriminatórios, faculta-se à
empregada optar entre a reintegração, com o pagamento das
remunerações relativas ao período de afastamento, devidamente
corrigidas e a percepção em dobro dessas importâncias, acrescidas
de juros e correção monetárias.
Cabe ressaltar, que podem ser sujeitos ativos dos crimes
previstos nesta lei, de acordo com Jorge Neto e Cavalcante314:
(a) a pessoa física empregadora; (b) o representante legal do
empregador, como definido na legislação trabalhista; (c) o dirigente,
direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das
administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer do
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
(art. 2º, Lei n. 9.029, art. 373-A, IV, CLT).
Conclui Calil315:
Desta forma, a Lei n. 9.029 combateu, tornando crime, a prática nas
duas frentes em que ela se manifestava: proibindo a exigência de
atestados de gravidez ou de esterilização e o incentivo à
esterilização ou controle de natalidade que não seguisse as normas
do Sistema único de Saúde (SUS).
Mas bem lembra Martins316 que nada impede à empresa de
solicitar exame médico na dispensa da empregada para verificar se está grávida,
justamente por ter o objetivo de manter a Relação de Emprego, caso o resultado
seja positivo, não representando, portanto, crime, eis que se traduz num ato de
garantia para as próprias partes da condição de estabilidade da obreira, o que não
se trata de Discriminação.
É de se lembrar que o empregador não estará cometendo nenhuma
prática discriminatória ao solicitar o atestado. Assim, se a empregada
não quiser fazer o exame, não estará obrigada, não podendo,
futuramente, pleitear a reintegração alegando que estava grávida317.
314
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de
direito do trabalho. p. 339.
315
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 55.
316
317
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 613-614.
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social e brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 17.
100
No caso de rompimento da Relação de Emprego da
empregada por ato discriminatório, conforme Delgado318:
A Lei n. 9.029/95 estabelece (art. 4º), sem prejuízo de penalidades
administrativas mencionadas no art. 3º do diploma, que o
rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos
moldes tipificados na lei, faculta ao empregado optar entre duas
alternativas reparatórias: ou a reintegração (o texto legal usa o
verbete readmissão) com o “ressarcimento integral de todo o período
de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas,
corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais”, ou, ao
revés, a “percepção, em dobro, da remuneração do período de
afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais”
(art. 4º).
Ante o exposto, verifica-se que a mencionada lei visa proteger
a empregada com relação a sua estabilidade em caso de gravidez e também de
proteger à mulher que queira ingressar no mercado de trabalho de qualquer forma
de Discriminação, tudo conforme os preceitos elencados na CRFB/88.
3.4.2.3 Lei n. 9.799/99
A Lei n. 9.799/99 também é de cunho antidiscriminatório da
mulher no mercado de trabalho e inseriu algumas previsões legais na CLT.
Para Delgado319:
A Lei n. 9.799/99, por sua vez, torna expressos parâmetros
antidiscriminatórios cujo conteúdo, de certo modo, já poderia ser
inferido dos textos normativos preexistentes, em especial da Carta
Magna. Nessa linha, a utilização de referências ou critérios fundados
em sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez para fins
de anúncios de empregos, de critérios de admissão, remuneração,
promoção ou dispensa, para oferta de vagas de formação e
aperfeiçoamento profissional e situações trabalhistas congêneres
(art. 373-A, CLT, conforme inserção feita pela Lei n. 9.799/99). Não
obstante essa redundância, a ênfase feita a tais parâmetros
vedatórios de diferenciações injustas torna inquestionável, hoje, a
matriz jurídica antidiscriminatória ressaltada há mais de dez anos
pela Constituição Republicana democrática.
318
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 727.
319
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 727.
101
Barros320 explica que algumas disposições contidas na Lei n.
9.029/95, já tratada anteriormente, foram transplantadas para a CLT, por meio da Lei
n. 9.799/99, como aliás se infere do Artigo 373-A, inciso IV, que proíbe o
empregador de exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação
de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência do emprego. A mesma lei
ainda introduziu o inciso VI no mesmo artigo, proibindo o empregador ou seus
prepostos de submeter empregadas a revistas íntimas.
Expõe Calil321 que:
As modificações no texto da Consolidação das Leis do Trabalho
buscam corrigir as distorções que afetam a formação profissional e
ao acesso ao emprego, assim como as condições gerais de trabalho
da mulher.
Um dos escopos dessa lei é garantir o igual acesso de mulheres às
vagas de emprego, vedando, para tanto, uma série de atividades
que, se promovidas pelo empregador ou futuro empregador,
dificultariam ou impediriam a consecução do emprego pela
trabalhadora. Assim, a lei proíbe: publicação de anúncios de
emprego cujo texto faça referência ao sexo, à idade, à cor ou
situação familiar; recusa de emprego ou promoção, ou a dispensa do
trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de
gravidez, ressalvados os casos em que a natureza da atividade exigir
as medidas vedadas. A referida lei também condena considerar
sexo, idade, cor ou situação familiar como variável determinante para
fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de
ascensão profissional e, ainda, impossibilitar o acesso ou adotar
critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em
concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor,
situação familiar ou estado de gravidez.
No entanto, Barros322 critica o disposto nesta lei e demonstra a
conseqüência para o empregador que realiza a revista íntima:
Como o fundamento da proibição reside na dignidade do ser
humano, em geral, melhor teria sido inserir o preceito na mesma
seção que trata da higiene e segurança do trabalho, como procedem
algumas legislações estrangeiras. Entretanto, com fulcro no art. 5º, I,
da CF de 88, que considera homens e mulheres iguais em direitos e
deveres, aqueles poderão invocar, por analogia, o citado no inciso VI
do art. 373-A para se insurgirem também contra as revistas íntimas,
320
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1123-1124.
321
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 56.
322
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1124.
102
pois se a razão jurídica da norma é a mesma, ou seja, proteger a
dignidade da pessoa humana, igual deverá ser a solução. A
conseqüência para o empregador que realizar revista íntima é o
pagamento da compensação por dano moral, sem prejuízo da
rescisão indireta (art. 483 da CLT).
Outra garantia importante prevista na lei é citada por Calil323:
A lei também impõe que vagas de cursos de formação de mão-deobra, sejam eles ministrador por instituições governamentais, pelos
próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino
profissionalizante, sejam oferecidas a empregados de ambos os
sexos, bem como estabelece que as empresas com mais de cem
empregados, de ambos os sexos, devem manter programas
especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão-deobra, mas assegura que a pessoa jurídica pode se associar a
entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades
cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais ou
ainda firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas,
visando a execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da
mulher.
Por fim, a respeito da presente lei e da Lei n. 9.029/95,
anteriormente tratada, Delgado324 alega que “vieram acentuar o combate à
Discriminação da mulher trabalhadora”.
Por esse motivo é que as duas leis acima mencionadas
contribuíram para a regulamentação dos direitos da mulher trabalhadora, com o
objetivo de a mesma não sofrer qualquer forma de Discriminação.
3.4.3 Convenções da OIT
No decorrer desse estudo foi constatada a grande preocupação
que a OIT sempre demonstrou com relação à Discriminação da mulher no mercado
de trabalho e na Relação de Emprego, sempre buscando eliminá-la, por meio da
edição de Convenções Internacionais a respeito do tema.
Conceitua Nascimento325:
323
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 57.
324
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 726.
325
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 100.
103
Convenções internacionais são normas jurídicas emanadas da
Conferência Internacional da OIT, destinadas a constituir regras
gerais e obrigatórias para os Estados deliberantes, que as incluem
no seu ordenamento interno, observadas as respectivas prescrições
constitucionais.
Entende Barros326 que:
A ação internacional da OIT, numa primeira fase, estabelece
restrições excessivas ao trabalho feminino, mormente no que tange
ao trabalho noturno na indústria. A legislação tutelar inserida em
normas internacionais e transplantadas para a legislação interna dos
países mostrou-se necessária e útil em determinado momento
histórico, diante da exploração de que eram vítimas as mulheres e
em face de um proletariado pouco consciente. Em vista da evolução
científica, tecnológica, social e em face das novas necessidades
econômicas, as restrições legislativas referentes ao trabalho da
mulher em determinados locais, horários e circunstâncias têm sido
submetidos a uma avaliação, para aferir-se a sua verdadeira
necessidade.
Em uma segunda fase – e aí reside a sua grande contradição -, a
OIT concentra-se no favorecimento das perspectivas das mulheres
no mercado de trabalho, assegurando-lhes igualdade de
remuneração com os homens. Em uma etapa subseqüente, garantelhes a igualdade de oportunidades e de tratamento no emprego e
profissão.
Embora a ação internacional tenha sido a grande aliada da mulher na
luta pela igualdade, declarações enfáticas deste princípio, inseridas
em normas internacionais, não se têm mostrado suficientes para a
concretização desse ideal.
De qualquer forma, vejamos as principais Convenções da OIT
que tratam das mulheres.
3.4.3.1 Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra a Mulher
A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher contribuiu significativamente à legislação brasileira
com relação ao trabalho da mulher.
Explica Calil327:
326
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1141-1142.
327
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
104
[...] para a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher, discriminação contra a mulher
significa toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e
que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o
reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher dos direitos humanos
e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo.
Martins328 expõe que tal Convenção foi aprovada pela ONU em
1974, sendo promulgada pelo Decreto n. 89.460, de 20.03.1984 e prevê que os
direitos relativos ao emprego sejam assegurados “em condições de igualdade entre
homens e mulheres” (Artigo 11). Ainda, a Convenção menciona que as medidas
“destinadas a proteger a maternidade não serão consideradas discriminatórias”
(Artigo 4º, § 2º).
Mas Barros329 ressalta que:
Essa Convenção foi ratificada pelo Brasil, de início, com reserva do
art. 15, § 4º e art. 16, § 1º, alíneas a, c, g e h, sendo promulgada pelo
Decreto n. 89.460, de 20 de março de 1984, e publicada no Diário
Oficial de 21 de março de 1984. Posteriormente, em 23 de junho de
1994, o decreto Legislativo n. 26, de 1994, aprovou o texto integral
dessa convenção, sobre a eliminação de todas as formas de
discriminação contra a mulher. O texto dessa Convenção influenciou
sobremaneira a Constituição da República federal do Brasil de 1988,
quando, em seu art. 5º, I, preconiza que “homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações” e, em seguida, no art. 7º, XXX,
dispõe sobre “a proibição de diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil.
Posteriormente, destaca esta autora330 que:
Em 6 de junho de 2002, o Brasil, por meio do Decreto Legislativo n.
107, aprovou o texto do protocolo Facultativo à Convenção sobre
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher,
assinado em Nova Iorque em 13 de março de 2001. Esse protocolo
reconhece competência ao Comitê sobre Eliminação da
Discriminação contra a Mulher para receber e considerar
comunicações, por escrito e não anônimas, apresentadas por
indivíduos ou grupos que se encontrem sob a jurisdição do Estadoparte e aleguem ser vítimas de violação a quaisquer direitos
ante a desigualdade fática . p. 66.
328
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 613.
329
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1167.
330
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1168.
105
estabelecidos na citada Convenção. Sempre que o grupo agir em
favor de determinado indivíduo, a comunicação deverá contar com o
seu consentimento, a menos que se justifique estar agindo em nome
dele sem seu consentimento.
Assim, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de
Discriminação
contra
a
Mulher
influenciou
significativamente
preceitos
fundamentais elencados na CRFB/88 com relação às mulheres trabalhadoras.
3.4.3.2 Convenção n. 100
Sempre preocupada em alcançar um ideal de igualdade entre
homens e mulheres nas relações de emprego, a OIT promulgou a Convenção n.
100.
De acordo com Barros331:
A Convenção n. 100 da OIT, de 1951, ratificada pelo Brasil em abril
de 1957 e promulgada pelo decreto n. 41.721, de junho de 1957, na
mesma diretriz da recomendação n. 30, de 1925, da OIT, e da
Resolução adotada no México, em 1946, pelos estados da América,
membros da OIT, disciplina o princípio de “igualdade de
remuneração para a mão-de-obra masculina e feminina por um
trabalho de igual valor”.
Para Martins332 “A OIT dispõe sobre a não-discriminação em
matéria de salário (Convenção nº 100/51, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 24,
de 29-5-56 e promulgada pelo Decreto nº 41.721, de 25-6-57)”.
Quanto à diferença salarial entre homens e mulheres que
influenciou para a criação desta Convenção, expõe Calil333:
Esta situação, que sempre foi mundial, embora em graus que
variavam em diferentes países, gerou uma ação proativa da OIT que,
em 29 de junho de 1951, promulgou a Convenção n. 100, relativa à
igualdade de remuneração entre a mão-de-obra masculina e a mãode-obra feminina em trabalho de igual valor. Basicamente, a
convenção propôs que os países signatários adotassem medidas,
dentro de suas esferas legais, para a consecução de igual salário
para trabalho de mesmo valor realizado por homens e mulheres.
331
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1142.
332
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 612.
333
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 67.
106
E, ainda, ressalta a mesma autora334 que:
Todavia, apesar da perspectiva positiva, mulheres ainda recebem
menos que homens por igual trabalho, prática vedada por nossa
legislação e que condena mulheres a um nível de vida
socioeconômico inferior, embora realizando as mesmas atividades.
Neste mesmo sentido, Barros335 entende que:
Apesar de todas as tentativas no sentido de igualar salários por
trabalhos de igual valor, as estatísticas demonstram que as mulheres
continuam percebendo salários inferiores aos que são pagos pelos
homens, na maioria dos países, independentemente do nível de
desenvolvimento econômico e social, principalmente no setor
privado, pois no serviço público os salários, em geral, se equivalem.
Esse fato demonstra não haver uma correspondência entre o
progresso das idéias e o seu reflexo na realidade. Nesse domínio, a
legislação revela uma tendência a adiantar-se ao fenômeno social.
A presente Convenção, portanto, tentou amenizar um problema
existente até hoje na sociedade, que é a diferença salarial de homens e mulheres,
embora venha diminuindo significativamente no mundo todo.
3.4.3.3 Convenção n. 111
Em busca de igualdade de oportunidades e de tratamento das
mulheres no mercado de trabalho, a OIT promulgou a Convenção n. 111.
De acordo com Barros336:
A conquista da igualdade de remuneração não se mostrou suficiente,
pois a discriminação manifesta-se não só pela via de medidas
arbitrárias tomadas em relação ao salário, como também no tocante
à formação profissional, ao acesso das mulheres ao trabalho, à
manutenção e condições de emprego, acentuando-se quando se
trata de mulher casada, com responsabilidades familiares.
Sob esse enfoque, explica Bossa337 que:
334
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática. p. 68.
335
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1145.
336
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 1151.
337
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e medidas
antidiscriminatórias. p. 12.
107
Na Convenção n. 111, de 1958, foi adotado o princípio da não
discriminação no emprego e na profissão. Essa Convenção foi
ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 62.150, de 19 de
janeiro de 1968. Ressalta-se que as qualificações exigidas para um
determinado emprego não podem ser consideradas como
discriminação (art. 1º, § 2º). Também não pode ser considerada
discriminatória qualquer medida tomada pela pessoa no sentido de
impedir o exercício de uma atividade que seja prejudicial à sua
saúde.
Conforme já explanado em item anterior, Calil338 transcreve a
Convenção n. 111:
Art. 1º 1. Para os fins da presente Convenção, o termo
“discriminação” compreende:
a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou
de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento
em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada
pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações
representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados.
2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em
qualificações exigidas para um determinado emprego não são
consideradas como discriminação.
3. Para os fins da presente Convenção as palavras “emprego” e
“profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e
às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.
Assim, a Convenção n. 111 procurou além de eliminar a
diferença de remuneração salarial já prevista na Convenção n. 100, eliminar
qualquer outra forma possível de Discriminação no mercado de trabalho.
338
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática . p. 65-66.
108
3.4.3.4 Convenção n. 156
Por fim, dentre as Convenções mais expressivas com relação à
Discriminação da mulher no mercado de trabalho, a OIT promulgou a Convenção n.
156.
Expõe
Martins339
que
esta
Convenção
fala
“sobre
trabalhadores com responsabilidades familiares, cujo alvo principal é a mulher”.
Todavia, tal convenção não foi ratificada pelo Brasil.
Em que pese a mencionada Convenção não ter sido ratificada
pelo Brasil, Calil340 explica que:
A Convenção n. 156 da OIT, relativa à “igualdade de oportunidades e
de trabalho para os trabalhadores de ambos os sexos: trabalhadores
com responsabilidades familiares”, promulgada em 23 de junho de
1981, ainda não ratificada pelo Brasil, busca salvaguardar o direito
ao emprego de trabalhadores de ambos os sexos que tenham
responsabilidades familiares, não apenas com seus filhos, mas
também com outros membros da família que estejam a seu encargo,
e que tais responsabilidades limitem sua capacidade de buscar
qualificação profissional e, assim, não apenas de manter, mas
também de progredir em seu emprego.
Muito embora essa convenção fale em trabalhadores de ambos os
sexos, no Brasil, em geral, são as mulheres, abandonadas por seus
maridos e companheiros, que ficam responsáveis por seus filhos.
Assim, a ratificação e promulgação desta convenção em nosso
ordenamento jurídico tornaria mais fácil o acesso e a manutenção do
emprego por mulheres que são as únicas responsáveis por sua
prole.
Ante o exposto, é nítida a intenção da OIT de proteger a mulher
na Relação de Emprego não apenas com o seu acesso e manutenção, mas sim que
apesar de todas as suas responsabilidades fora do ambiente de trabalho, possa
progredir em sua carreira, através de qualificação profissional.
Portanto, conclui-se que a Discriminação ao trabalho da mulher
existe há muito tempo e ainda se verifica atualmente, mas é clara a preocupação do
Estado em combatê-la com o apoio da sociedade e da conscientização de todos
339
340
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 613.
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da igualdade jurídica
ante a desigualdade fática . p. 68.
109
para a compreensão do importante papel que pode desenvolver a mulher.
Ressaltando-se que para tanto são necessárias medidas além das legislações,
perante à sociedade, é preciso haver uma interferência na cultura, na educação e na
conscientização de todos para que o ideal antidiscriminatório tão almejado seja
alcançado.
3.5 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12º REGIÃO
A confirmação do estado gravídico da mulher empregada e a
ciência ao empregador tem gerado alguns julgados controvertidos, como se vê a
seguir.
O TST se posiciona na maior parte de suas decisões no
sentido de que a concepção já pressupõe a garantia, independente da comunicação
ao empregador, conforme julgados a seguir:
GARANTIA DE EMPREGO - GESTANTE. ART. 10, inciso II, alínea
"b", DO ADCT A C. Seção Especializada em Dissídios Individuais
firmou entendimento no sentido de que o desconhecimento do
estado de gravidez pelo empregador não afasta o direito da
empregada ao pagamento da indenização devida em razão de sua
despedida imotivada, salvo disposição em contrário prevista em
norma coletiva (Orientação Jurisprudencial nº 88 da Eg. SDI do TST).
In casu, restou incontroverso que a concepção ocorreu antes do
término do prazo relativo ao aviso prévio indenizado. Recurso de
revista conhecido e provido. TST 2º Turma – RR 37326717.1997.5.15.5555 – Relator Juiz Convocado Aloysio Silva Corrêa da
Veiga – DJ de 30/03/2001341. Grifo nosso.
Salientando-se que a Orientação Jurisprudencial n. 88 da
Seção de Dissídios Individuais do TST foi cancelada em decorrência da nova
redação conferida à Súmula n. 244 do TST, a qual dispõe que:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as
Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res.
129/2005,
DJ
20,
22
e
25.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não
afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da
estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ
341
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.jus.br. Acessado em 19/05/2010.
110
16.04.2004
e
republicada
DJ
04.05.2004)342
Ainda no mesmo assunto, verificam-se os seguintes julgados
do TST:
RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - AUXÍLIO-MATERNIDADE.
A garantia à empregada gestante consagrada no art. 10, inciso II,
letra "b", do ADCT, não cuida da estabilidade e sim da garantia de
emprego, por ser direito consagrado por teoria objetiva, qual seja, a
existência do estado de gestação. A garantia prevista
constitucionalmente veio para proteger a maternidade e o nascituro.
O art. 131 da CLT prevê que durante o licenciamento compulsório da
empregada por motivo de maternidade o salário maternidade será
custeado pela Previdência Social, cujo benefício somente é devido a
mulher empregada. Sendo, o auxílio-maternidade uma norma de
direito público, uma vez que é o Estado que arca com o benefício,
esta não pode ser negociada. Recurso de Revista conhecido e
desprovido. TST 3º Turma – RR 459432-39.1998.5.04.5555 –
Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula – DJ de 24/08/2001343.
Grifo nosso.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. DESCONHECIMENTO
DO ESTADO GRAVÍDICO. O desconhecimento da gravidez por
parte do empregador, na ocasião da dispensa da empregada,
não o exime da obrigação pelo pagamento da indenização
decorrente da estabilidade provisória, salvo previsão em contrário em
norma coletiva. Recurso provido. TST 4ª Turma – RR 49247121.1998.5.15.5555 – Relator Juiz Convocado Renato de Lacerda
Paiva – DJ de 05/04/2002 344. Grifo nosso.
O Tribunal Regional Catarinense ratifica o entendimento do
Tribunal Superior:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. DESPEDIDA ARBITRÁRIA.
Restando devidamente provado nos autos que a autora se
encontrava grávida quando da resilição contratual, deve ser
reconhecida a garantia provisória de emprego, nos termos do art. 10,
inc. II, alínea "b", do ADCT da CRFB, porque o desconhecimento
do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (Súmula nº
244 da SDI-I do TST), mesmo que a concepção se dê durante o
período de aviso prévio. TRT 12ª Região - 3ª Turma – Processo n.
342
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.jus.br. Acessado em 20/05/2010.
343
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.jus.br. Acessado em 19/05/2010.
344
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.jus.br. Acessado em 19/05/2010.
111
00612-2009-046-12-00-0 – Relator Juiz José Ernesto Manzi –
TRTSC/DOE de 05/03/2010345. Grifo nosso.
GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. O período
de garantia provisória de emprego tem início com a confirmação da
gravidez, assim entendido o momento em que a empregada obtém
confirmação médica da sua condição gravídica. TRT 12ª Região – 2ª
Turma - Processo n. 02474-2009-016-12-00-2 -– Relatora Juíza
Sandra Marcia Wambier – TRTSC/DOE de 09-04-2010346. Grifo
nosso.
GESTANTE. ESTABILIDADE. REQUISITOS PARA O SEU
RECONHECIMENTO. É assente o entendimento dos Tribunais
pátrios de que o desconhecimento por parte do empregador do
estado gravídico da empregada no momento da despedida não o
exime da responsabilidade de reintegrá-la e de lhe pagar os salários
e todas as vantagens a que faria jus durante a vigência dessa
estabilidade; contudo, é necessário que a empregada demonstre
seu interesse na manutenção do emprego, ajuizando a ação tão
logo tenha conhecimento de sua gravidez, pois a lei estipula a
garantia no emprego, e não a garantia dos salários sem a
correspondente prestação de serviço. TRT 12ª Região – 3ª Turma –
Processo n. 01288-2008-041-12-00-5 – Relatora Juíza Lília Leonor
Abreu – TRTSC/DOE de 02/03/2010347. Grifo nosso.
Assim, além da empregada possuir a garantia à estabilidade, é
necessário que demonstre interesse de permanecer no emprego.
GESTANTE. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO NO
MOMENTO DA RESCISÃO. GARANTIA DE EMPREGO NÃO
RECONHECIDA. A garantia de emprego é assegurada à
empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto, mas somente se a confirmação ocorrer
enquanto existir a relação contratual. Isso porque não se pode
garantir o que já não mais existe, que é o emprego. Assim, se a
empregada fica grávida e tem confirmada a gravidez no curso do
contrato de trabalho, o empregador não pode despedi-la, porque a lei
garante sua estabilidade no emprego. Mas se o contrato é rescindido
sem que a própria empregada saiba da gravidez, e só vai confirmá-la
posteriormente, não tem direito à estabilidade, simplesmente porque
o emprego não mais existe naquele momento. A rescisão contratual,
como ato jurídico perfeito e acabado, não pode ser atingida pelo
resultado de um exame posterior aos seus efeitos. Se nem mesmo a
lei pode retroagir e atingir o ato jurídico perfeito, muito menos a
345
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Disponível em www.trt12.jus.br.
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Acessado em 19/05/2010.
112
confirmação de uma gravidez pode ofendê-lo. TRT 12ª Região – 2ª
Turma – Processo n. 01019-2009-019-12-00 -– Relatora Juíza Mari
Eleda Migliorini – TRTSC/DOE 06-05-2010348. Grifo nosso.
GESTANTE. ESTABILIDADE. A alínea "B" do inciso II do art. 10 da
Ato de Disposições Constitucionais Transitórias assegura à
empregada gestante o direito à estabilidade desde a confirmação
da gravidez e até cinco meses após o parto. Relativamente à
confirmação, deve ela se operar ainda durante o contrato de
trabalho ou no período de projeção do aviso prévio, mediante exame
médico ou laboratorial. Se sequer a empregada conhecia seu
estado gravídico, não há como imputar-se ao empregador o
dever de reintegração ou de indenização. TRT 12ª Região – 2ª
Turma – Processo n. 02776-2008-009-12-00-1 -– Relatora Juíza
Sandra Marcia Wambier – TRTSC/DOE de 16-04-2010349. Grifo
nosso.
Através destes julgados constata-se que a 2ª Turma do TRT de
Santa Catarina entende ser necessário que a confirmação ocorra enquanto existir a
relação contratual.
Portanto, para que se inicie a garantia de emprego da gestante
se faz necessária a confirmação da gravidez através de exame médico. Se tal
confirmação se dá durante o contrato de emprego, a trabalhadora possui mais
chances de ver reconhecido o seu direito perante os Tribunais.
Outra questão bastante debatida nos Tribunais Trabalhistas é
com relação aos 15 minutos de intervalo antes da prorrogação da jornada de
trabalho da mulher, previsto no Artigo 384 da CLT, sob a argumentação de sua
inconstitucionalidade ante ao Princípio da Isonomia.
O TST entende que a mencionada norma é constitucional já
que a concessão do intervalo não fere o Princípio da Isonomia, e justifica que as
mulheres se diferem dos homens por questões fisiológicas, necessitando desse
período para prorrogar a jornada de trabalho.
[...] HORAS EXTRAS. INTERVALO. ARTIGO 384 DA CLT. NÃO
CONCESSÃO. ISONOMIA. ARTIGO 5º, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A observância do princípio da
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Acessado em 19/05/2010.
113
isonomia supõe igualar iguais à medida que se igualam e
desigualar desiguais à medida que se desigualam. Partindo
dessa premissa, como bem destaca o acórdão recorrido, dadas as
condições fisiológicas das mulheres, não há impedimento para o
reconhecimento do direito ao intervalo, na hipótese de jornada em
sobretempo. Não viola o princípio da isonomia, tampouco o artigo 5º,
inciso I, da Constituição Federal, dispositivo que o assegura, decisão
de Tribunal Regional do Trabalho que mantém condenação a
pagamento de horas extras, fundada na inobservância do intervalo
assegurado no artigo 384 da CLT, para prestação do serviço da
mulher em jornada de sobretempo. Não conhecido [...] TST 5ª Turma
– RR 238600-41.2006.5.09.0028 -– Relator Ministro Emmanoel
Pereira – DEJT de 09-04-2010350. Grifo nosso.
[...] ARTIGO 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO MERCADO DE
TRABALHO DA MULHER. Essa Corte, mediante o Tribunal
Pleno, analisou o Incidente de Inconstitucionalidade de nº IINRR - 1540/2005-046-12-00.5, afastou a alegação de
inconstitucionalidade da norma de proteção ao mercado de
trabalho da mulher, entendendo ser justificada diante das
diferenças psicológica e fisiológica entre mulher e homem. Deve
ser observada, portanto, a previsão do artigo 384 da CLT.
Recurso de revista conhecido e provido, no particular. TST 5ª Turma
– RR 2913400-15.2000.5.09.0012 – Relator Ministro Emmanoel
Pereira – DEJT de 21/08/2009351. Grifo nosso.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - VENDA DO
CARIMBO - PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS EM CASO DE PRORROGAÇÃO DA
JORNADA NORMAL - CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384
DA CLT [...] 2 - PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS EM CASO DE PRORROGAÇÃO DA
JORNADA NORMAL - CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384
DA CLT - VIOLAÇÃO LEGAL - CONFIGURAÇÃO Em face do que
dispõe o art. 384 da CLT - cuja constitucionalidade foi
reconhecida pelo Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR1540/2005-046-12-00.5 -, decisão regional que indefere a
pretensão de pagamento dos 15 minutos diários, como extras,
pela não concessão do intervalo antecedente à sobrejornada
prestada por trabalhadora, submete-se à retificação na via
recursal extraordinária (CLT, art. 896, -c-). Precedentes. Recurso
de revista conhecido e provido. TST 6ª Turma – RR 1710041.2001.5.09.0071– Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues –
DEJT de 18/09/2009352. Grifo nosso.
350
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.jus.br. Acessado em 19/05/2010.
351
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em www.tst.jus.br. Acessado em 19/05/2010.
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Logo, o TST consolidou o posicionamento de que o Artigo 384
da CLT é constitucional, e deve ser concedido às mulheres quando prorrogada a
jornada de trabalho.
No mesmo norte o TRT da 12ª Região se posiciona pela
constitucionalidade do Artigo 384 da CLT, já tendo entendido inclusive que no caso
de supressão do intervalo o empregador deve pagá-lo como horas extras, conforme
decisões a seguir:
INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA
CF/88. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Não obstante
disponha o art. 5º, inc. I, da Constituição Federal que "homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição", não representa mácula ao princípio da isonomia
entre os sexos o art. 384 da CLT, visto que o próprio texto
constitucional contempla a "proteção do mercado de trabalho
da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei" (art.
7º, XX), o que autoriza a concessão do aludido intervalo apenas às
trabalhadoras. TRT 12ª Região – 3ª Turma – Processo n. 016582008-019-12-00-3 -– Relatora Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa –
TRTSC/DOE de 25/03/2010353. Grifo nosso.
INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT.
PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. SUPRESSÃO.
PAGAMENTO COMO HORA EXTRA. A proteção ao trabalho da
mulher prevista no art. 384 da CLT foi recepcionada pela
Constituição da República e constitui norma de ordem pública
que tem por objetivo principal proteger a saúde, a segurança e a
higidez física da trabalhadora, motivo pelo qual devem ser pagos
como extras os 15 minutos de descanso suprimidos antes do
início do período extraordinário de trabalho. TRT 12ª Região – 1ª
Turma – Processo n. 01236-2009-055-12-00-2 – Relatora Juíza
Viviane Colucci – TRTSC/DOE de 29/04/2010354. Grifo nosso.
Portanto, a legislação protege a mulher no caso de
prorrogação de sua jornada de trabalho devido a suas condições fisiológicas que
exigem tal medida, assegurando assim o tratamento desigual para os desiguais.
Outra situação que merece ser observada é quanto à licença
da gestante que sofre aborto espontâneo, conforme prevê o Artigo 395 da CLT.
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Neste sentido verificam-se decisões do TST e do TRT desta Região:
ESTABILIDADE-GESTANTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
EMPREGADOR.
ABORTO INVOLUNTÁRIO.
INDENIZAÇÃO
PARCIAL. O fato gerador do direito da gestante manter-se no
emprego, com restrição do direito de o empregador dispensá-la,
salvo por justa causa, origina-se com a concepção e se projeta até 5
(cinco) meses após o parto (art. 7º, VIII, da CRFB/88, e art. 10, II,
"b", do ADCT). A principal finalidade da garantia constitucional é
a tutela dos interesses do nascituro. Assim, sobrevindo a
interrupção da gravidez, faz jus à empregada tão-somente à
licença remunerada pelo prazo de duas semanas após o aborto,
em aplicação ao art. 395 da CLT. Tendo sido dispensada dentro do
aludido prazo, terá direito à indenização pelo período
correspondente. TRT 12ª Região – 3ª Turma – Processo n. 001552007-046-12-00-2 – Relatora Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa –
TRTSC/DOE de 08/10/2007355. Grifo nosso.
Sendo assim, a gestante possui a garantia da licença
maternidade mesmo no caso de aborto, conforme estabelece a CLT, todavia, esse
período é inferior.
GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ APÓS A DISPENSA.
INTERRUPÇÃO POR ABORTO ESPONTÂNEO - INDENIZAÇÃO
DO ARTIGO 395 DA CLT - Interrompida a gravidez por aborto
não criminoso, resulta afastado o direito da indenização total,
prevista no artigo 10, II, -b-, do ADCT, porém tem a Reclamante
direito a ela com o limite do artigo 395 da CLT, resultando
irrelevante que a confirmação do estado gravídico tivesse
ocorrido apenas após a dispensa. Recurso de Revista conhecido e
provido. TST 3ª Turma – RR 71100-70.2004.5.02.0009 - Relator
Ministro Carlos Alberto Reis de Paula – DJ de 16/03/2007356. Grifo
nosso.
Nessa decisão, o TST entende que não importa se a
confirmação do estado gravídico ocorre após a dispensa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA
GRAVIDEZ. EXTINÇÃO DA FILIAL. MORTE DA CRIANÇA APÓS O
PARTO. A Súmula nº 244, I, do Tribunal Superior do Trabalho
garante o direito à estabilidade provisória da gestante, independente
do desconhecimento do empregador. A indenização é devida desde
a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O direito
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não é extirpado em decorrência de extinção da filial. O intento do
legislador foi o de proteger a gestante contra despedida
arbitrária e preservar o nascituro. O artigo 10, II, -b-, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, não exclui a garantia de
estabilidade ou a indenização respectiva, na hipótese de morte
da criança, após o parto. Agravo de instrumento a que se nega
provimento. TST 7ª Turma – AIRR 94140-95.2001.5.24.0002 –
Relator Ministro Pedro Paulo Manus – DJ de 12/09/2008357. Grifo
nosso.
Assim, além da garantia no caso de aborto, a mulher também é
protegida no caso de morte da criança após o parto, conforme a decisão acima.
Por fim, cabe demonstrar uma decisão do Tribunal Regional do
Trabalho desta Região quanto à Discriminação da Mulher no que tange a exigência
de atestados médicos para admissão, prática esta proibida pela Lei n. 9.029/95,
anteriormente tratada no decorrer deste estudo:
PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA CONTRA A MULHER. LEI Nº
9.029/95. INDENIZAÇÃO. A Lei Federal nº 9.029, de 13 de abril de
1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e outras
práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de
permanência da relação de emprego. Comprovado nos autos que
constituía exigência do empregador a realização de testes de
gravidez para a admissão e despedida de empregada, faz jus a
reclamante à indenização correspondente ao período de
afastamento, em dobro, corrigida monetariamente, acrescida de
juros legais, na forma do art. 4º da referida norma. TRT 12ª Região –
Processo n. RO – V 3862/1996 – Acórdão 3309/1997 – Relator Juiz
358
João Cardoso – DJ/SC de 15/04/1997 . Grifo nosso.
Desta forma, o Tribunal entende que deve ser observada a Lei
n. 9.029/95 para que o combate a Discriminação da mulher ao ingressar no mercado
de trabalho ou ao se manter no seu emprego, sem que a gravidez a impeça de
exercer sua atividade.
Ante a análise da jurisprudência do TST e do TRT da 12ª
Região acerca dos temas trazidos à alusão, verifica-se uma busca constante em
proteger a mulher de qualquer Discriminação, com especial ênfase para o nascituro,
o bem maior que a sociedade visa amparar.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa objetivou investigar, à luz da legislação,
da doutrina e da jurisprudência a Discriminação contra a Mulher existente no
mercado de trabalho, desde o seu ingresso, passando por sua manutenção e pela
promoção do emprego da mulher e, buscou-se averiguar as medidas ao longo do
tempo que surgiram para o seu combate.
A escolha do tema abordado justificou-se pelo fato de a
Discriminação contra a mulher ainda ser um problema social, que acarreta prejuízo
para toda a sociedade, pois a mulher possui um papel fundamental para a família e
para o mercado de trabalho, cumprindo com todas as suas tarefas de forma eficaz
devido às proteções que a legislação lhe garante no âmbito trabalhista.
Em razão de uma melhor divisão dos assuntos abordados, o
trabalho foi dividido em três capítulos.
O primeiro capítulo foi destinado a tratar da evolução histórica
do Direito do Trabalho, partindo da evolução mundial para, após, tratar da evolução
no Brasil. A nível de evolução mundial se constatou as formas de trabalho humano
existentes ao longo do tempo, iniciando por uma fase que o trabalhador não possuía
qualquer proteção do Estado até chegar numa fase intervencionista. Ressaltando
que as mulheres sempre trabalharam, mas houve uma grande concentração de
mão-de-obra feminina a partir da Revolução Industrial, no Século XVIII, visto que
acarretava maiores benefícios ao empregador que oferecia salários inferiores em
relação aos homens, dentre outra situações a que se submeteram as mulheres ao
longo da história.
Com relação à evolução histórica a nível de Brasil foi melhor
demonstrada quanto às suas Constituições, as quais se preocupavam com o Direito
do Trabalho de maneira que a cada nova Constituição algum direito trabalhista era
acrescido. Tratou-se também da criação da CLT, em razão do crescimento
desordenado das leis trabalhistas.
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Foram pesquisadas também neste capítulo as fontes do Direito
do Trabalho, sendo algumas comuns a todos os ramos do Direito, como a
Constituição Federal, por exemplo, e outras inerentes a Ciência justrabalhista, como
as Sentenças Normativas. Passando à análise dos Princípios, importantes em todo o
Direito, iniciando pelos constitucionais, como o da Igualdade, primordial na luta
contra a Discriminação da Mulher e, após, pelos de Direito do Trabalho.
Dando seqüência à pesquisa, buscou-se no segundo capítulo
investigar a Relação e o Contrato de Emprego, através de sua caracterização, seus
requisitos e demonstrando que os sujeitos dessa relação são o empregado, aquele
conceituado no Artigo 3º da CLT e não apenas o trabalhador, e o empregador,
conceituado no Artigo 2º da CLT.
Neste
capítulo
aprofundou-se
a
pesquisa
quanto
às
características do Contrato de Emprego da Mulher, que nada se difere de qualquer
contrato dessa natureza, porém a realidade se mostra diferente, quando se verificam
salários inferiores, menor contratação das mesmas em razão da idéia de que trarão
prejuízos à empresa, visto que possuem compromissos de ordem doméstica e
familiar superiores aos dos homens. Foi explanada a proibição de salários inferiores
às mulheres, a sua jornada de trabalho idêntica ao do empregado do sexo
masculino, a evolução que permitiu o seu trabalho noturno, bem como quanto a
evolução quanto aos trabalhos que lhes eram proibidos.
Importante destacar o assunto abordado quanto à proteção à
maternidade, eis que é uma diferença da mulher com relação ao homem na Relação
de Emprego e um dos maiores motivos pelo qual o empregador deixa de contratar a
mão-de-obra feminina, gerando assim a injusta Discriminação.
Com os fundamentos trazidos no terceiro e último capítulo,
restou evidenciado que a Discriminação, em que pese constar diversas leis
infraconstitucionais, regulamentando todos os preceitos determinados pela própria
Constituição Federal e até mesmo medidas internacionais a coibirem, ainda é
verificada em diversos setores, principalmente no âmbito trabalhista e especialmente
contra as mulheres.
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Buscou-se apresentar neste capítulo inicialmente tratar da
Discriminação em geral, com seus conceitos e peculiaridades e adentrando no
âmbito trabalhista, passando por seu combate, e o estabelecimento das diferenças
entre a não-discriminação e o princípio da igualdade. Entrando especificamente no
tema objeto desta pesquisa, iniciou-se a análise da Discriminação contra a mulher
na Relação de Emprego, demonstrando as medidas protetivas para o seu combate
na Constituição Federal que ensejou a criação de leis para regulamentá-la coibindo
esta prática tão injusta que se traduz num problema social presente até hoje.
Tratou-se das principais Convenções da OIT que abordavam o
tema, considerando a sua preocupação com relação ao assunto, sempre procurando
estabelecer normas, através destas convenções para eliminar a Discriminação do
Direito do Trabalho. Encerrou-se com a pesquisa da jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região acerca dos
temas contemporâneos que envolvem o trabalho feminino.
Por fim, retoma-se as três hipóteses básicas da pesquisa:
1 - A mulher sofre com a Discriminação desde o acesso ao
mercado de trabalho à sua permanência e a dificuldade em obter qualificação
profissional que por conseqüência, dificulta a sua promoção somente em razão do
sexo, eis que seu papel perante a sociedade se traduz pelos cuidados com as
questões domésticas e familiares.
Pelo que ficou demonstrado a mulher de fato sofre com a
Discriminação no mercado de trabalho em todas as etapas da Relação de Emprego,
pois como evidenciado as oportunidades sempre lhes são mais escassas antes de
ingressar no mercado e em sua permanência para a sua ascensão profissional, tudo
em virtude da cultura de que o seu papel na sociedade se traduz primeiramente
como responsável pelos cuidados domésticos e familiares, e por conseguinte ao seu
emprego, cuja renda serve como complemento do orçamento familiar;
2 - A legislação brasileira atende à necessidade de combate à
Discriminação das mulheres no mercado de trabalho, idealizada pela sociedade de
maneira eficaz e que produz plenamente o resultado para qual foi criada.
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De fato a legislação brasileira, através da CRFB/88 e das leis
infraconstitucionais, atende às necessidades de combate à Discriminação da mulher
no mercado de trabalho, com as decisões judiciais sempre buscando a sua melhor
aplicação ao caso concreto;
3 - As medidas contra a Discriminação da mulher no mercado
de trabalho promulgadas pelas Convenções da OIT surtiram efeitos e influenciaram
a legislação brasileira para o alcance do fim para as quais foram elaboradas.
Tais medidas surtiram efeito neste país ante as suas
ratificações. Tanto é verdade, que influenciaram até mesmo nos ideais
antidiscriminatórios presentes na lei suprema do país, a CRFB/88, pela qual
nenhuma outra legislação infraconstitucional pode contrariá-la.
Portanto, as três hipóteses levantadas para a pesquisa foram
integralmente confirmadas ao longo do presente estudo, visto que a realidade é que
a Discriminação está presente na sociedade não bastando apenas leis ou qualquer
atitude do Estado, mas principalmente uma conscientização da sociedade para o
entendimento de que a mulher é tão importante e tão competente para exercer
qualquer profissão quanto o homem, mesmo com todas as suas demais
responsabilidades que assumiu ao longo da história.
A
pesquisa
contribuiu
de
forma
significativa
para
o
entendimento das questões que norteiam os direitos que possui a mulher na
Relação de Emprego, com suas proteções que visam garantir a sua dignidade como
ser humano, assegurando seus direitos fundamentais de igualdade com relação aos
homens, buscando através das medidas existentes o combate da Discriminação que
a mulher ainda sofre na sociedade quando se trata de trabalho.
Acredita-se que apenas as medidas existentes de legislações a
respeito do tema não sejam suficientes, pois a busca da igualdade exige muito além
disso, com a conscientização das pessoas, das empresas, dos próprios
empregadores para a capacidade da mulher em contribuir com o crescimento do
país, devido a sua habilidade de conciliar todos os seus afazeres com o trabalho,
contribuindo de forma grandiosa com a sociedade, com a economia e com a renda
familiar.
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Assim sendo, a pesquisa colaborou com a questão de
aprendizado humano, para enxergar a mulher como um elemento indispensável para
a sociedade e que merece todo o respeito de sua família, de seu empregador, do
Estado em qualquer de suas relações.
Como acadêmica do curso de Direito, me sinto recompensada
pelos esforços empreendidos, pois o estudo realizado enriqueceu meu intelecto e
me estimulou a dar prosseguimento aos estudos.
.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BARCHET, Gustavo; MOTTA, Sylvio. Curso de direito constitucional. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007..
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr,
2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992.
BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher: no contexto social brasileiro e
medidas antidiscriminatórias. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos. São Paulo:
Saraiva, 2009.
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do trabalho da mulher: a questão da
igualdade jurídica ante a desigualdade fática. São Paulo: LTr, 2007.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 28 ed.
atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira.
Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr,
2009.
DOMINGUES, Marcos Abílio. Introdução ao direito individual do trabalho. São
Paulo: LTr, 2000.
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado.
Tradução de Ruth M. Klaus. 3 ed. São Paulo: Centauro, 2006.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2008.
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA, Lima; VIANNA, Segadas.
Instituições de direito do trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 2.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28 ed. São Paulo: Atlas,
2002
123
MONSTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução Jean Melville. São Paulo: Editora
Martin Claret, 2005.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MORAES, Antônio Carlos Flores; MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução do
direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: Ltr, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner
D. Giglio. 5ª tiragem. São Paulo: Ltr, 1997.
SILVA, Ives Gandra da; FILHO, Martins. Manual esquemático de direito e
processo do trabalho. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.