TURMA REGULAR PARA O TRT – 2º SEMESTRE
Disciplina: Processo Civil
Prof.: Renato Montans
MATERIAL COMPLEMENTAR
Material disponibilizado pelo Professor:
JURISDIÇÃO
1. introdução
O Estado moderno, para que melhor possa conservar as condições da sociedade, afinal esta é a sua
função, exerce três funções distintas mas harmônicas entre si: legislativa, executiva e judiciária.
O legislador estrutura a ordem jurídica. Formula as leis destinadas a regulação da sociedade. O Estado,
no exercício da função executiva, aplica a lei. Esta função administrativa garante a incolumidade do
bem comum. Já a função jurisdicional objetiva compor os conflitos de eventuais lides surgidas na não
observância da lei ou das regras de conduta predispostas na sociedade.
A jurisdição é o mais importante entre todos os institutos da ciência processual. Consiste no pólo
metodológico dos estudos do ramo do direito processual.
2. definição
A definição de jurisdição no nosso ordenamento foi durante um bom tempo aceita a definição dos
mestres italianos, em especial de Chiovenda e Carnelutti. Entretanto com as mudanças estruturais do
nosso ordenamento, não se entremostrava úteis essas definições.
É o poder-dever do Estado em dirimir os conflitos de interesse. Sua função é dupla: dirimir conflitos e
realizar os fins sociais, políticos e jurídicos do próprio Estado (art. 3º da CF).
Sua função é a atuação da lei aos conflitos de interesses existentes, compondo e resguardando a
ordem jurídica.
A jurisdição pode ser vista como poder, função e atividade. É manifestação de poder do Estado para
decidir imperiosamente suas decisões; expressa a função dos órgãos estatais de promover a
pacificação dos conflitos e é atividade pois constitui um complexo de atos do juiz exercendo aquilo que
a lei o acomete
Ao contrário da definição que lhe emprestou a doutrina tradicional, a jurisdição não cuida
exclusivamente de declarar o direito, assim a jurisdição não se circunscreve somente no reconhecer o
direito, pois ao contrário do que a etimologia da palavra possa fazer entender (júris + dictionis = dizer
o direito) a jurisdição envolve também as medidas para proteger um direito ameaçado, bem como
pode praticar técnicas executivas que serão empregadas para modificação do plano exterior ao
processo para que o direito tal qual reconhecido seja concretizado.
Assim nos dizeres de Celso Neves, não basta apenas a jurisdição, mas a júris-satisfação.
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3. função típica e atípica da atuação do Estado
Ao contrário do que se imagina, a atividade jurisdicional não é exclusiva do Estado Juiz. Também os
poderes legislativos e executivos realizam essa função, em determinados casos devidamente
permitidos pela constituição federal.
Assim a administração pública pode exercer essa atividade numa sindicância ou num processo
administrativo ou a atuação do legislativo no caso de impeachment ou mesmo para aprovar as contas
apresentadas anualmente pelo presidente da república.
Mesmo o poder judiciário exerce funções atípicas ao regular o procedimento de organização judiciária
ou acerca de concursos para ingresso na carreira.
Entretanto a grande diferença entre as atividades judiciária, executiva e legislativa é que na primeira a
decisão proferido ganha ânimo de definitividade, ou como dizem alguns autores o “selo” da coisa
julgada. Assim é importante enumerar as características que permitam diferenciar a atividade
jurisdicional das demais atividades exercidas pelo Estado.
Daí decorrem algumas diferenças entre a atividade jurisdicional e a atividade legislativa e executiva.
Diferençando da legislativa, basta pensar que enquanto esta atua em hipóteses em abstrato, criando
norma para todos os casos futuros que se adequarem à descrição da norma elaborada, a função
jurisdicional atua sempre diante de fatos já ocorridos, subsumindo a norma abstrata ao fato concreto.
Sabendo que é pacifica a hipótese de se considerar a lei em norma abstrata, basta pensar no artigo
121 do CP “matar alguém”. Assim, a sentença é como uma lei no caso concreto.
Mais complexa a é diferença entre função jurisdicional e administrativa: ambas são exercidas in
concreto o que dificulta nossa divisão, ao contrário da legislativa.
Uma primeira característica pode ser a imparcialidade encontrada no órgão jurisdicional, mas não na
atividade executiva. É isso porque o Estado-administração é por natureza, parcial, sendo diretamente
interessado no resultado da atividade que exerce.
Outra reside no fato que o ato administrativo pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo
enquanto os atos jurisdicionais, e tomemos o mais importante, a sentença, tende a se tornar
definitiva, bastando que se tenham esgotados todos os recursos cabíveis, quando então surgirá a coisa
julgada. Exceção a regra evidentemente é a revisão criminal e a ação rescisória, meios atípicos de
desconstituição da coisa julgada material.
Outra questão é a substitutividade. Ao exercer a função administrativa, o Estado estará exercendo uma
função que sempre lhe coube, não tendo sido exercida por ninguém. Pode-se dizer que a função
administrativa é função originária do Estado. Já a função jurisdicional é exercida pelo Estado em
substituição a vontade das partes. Assim ao realizar a função jurisdicional, o Estado está realizando
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uma atividade que originariamente não lhe cabia uma vez que a regra era as partes cumprirem sua
obrigação espontaneamente.
Assim não são critérios subjetivos mas objetivos que impõe a diferença entre esses órgãos.
4. Características
4.1 Substitutividade
A jurisdição é substitutiva da vontade dos litigantes porque a decisão a ser proferida pelo Estado juiz é
imperativa a eles e de observância compulsória, obrigatória e porque não dizer forçada.
É substitutiva na medida em que competiam as partes a função da tutela dos interesses. Como estes
não se compuseram, o Estado precisou substituí-los, pois esta função anteriormente não lhe cabia.
É a característica proposta por Chiovenda.
Definida no próprio conceito de Chiovenda sobre jurisdição.
Assim, vedada que é a autotutela, necessária que se faz a intervenção do Estado para dirimir os
conflitos com força impositiva. E não haveria nenhuma razão para compreender a atividade
jurisdicional se ela não tivesse esse poder.
4.2 Imperatividade
Como desdobramento necessário da substitutividade, leva-se necessariamente à compreensão da
imperatividade.
É necessário que o Estado tenha a possibilidade de impor suas decisões para os litigantes
independente de suas vontades, sob pena de esvaziar a utilidade da atividade jurisdicional. Houvesse
qualquer ânimo de espontaneidade à submissão da atividade judicial, a seus resultados e a seus
efeitos, certamente não trataríamos o processo civil como um ramo de direito público.
4.3 Imutabilidade
Mais uma característica da jurisdição. Uma vez prestada a atividade jurisdicional e substituída a
vontade dos agentes, imposta a solução no caso concreto, como conseqüência de sua força, suas
decisões tendem a se tornar imutáveis no sentido de que ela seja impedida de discutir novamente
aquilo que foi julgado. Trata-se do efeito da coisa julgada material.
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É certo que há temperamentos na afirmação do parágrafo anterior porque, para o direito brasileiro,
apenas algumas decisões jurisdicionais adquirem este status de imutabilidade. São as decisões que
resolvem o mérito (artigo 269, CPC), pois viabilizam a prestação da tutela jurisdicional na sua forma
mais extensa.
A imutabilidade tem por objetivo evitar a eternização dos litígios como conseqüência lógica da
segurança jurídica.
4.4 Inafastablidade
As conclusões acima esposadas levam a pensar em mais uma característica da jurisdição: a
inevitabilidade. Assim, o Estado não pode se fechar os olhos para as demandas levadas ao seu crivo.
Esta regra vem prevista no artigo 5º, XXXV da CF. é o que se chama de vedação do non liquet, já que,
rompida a inércia da jurisdição, o Estado tem que dar alguma resposta ao jurisdicionado mesmo que
seja contrária a seus interesses. Nem mesmo as lacunas ou obscuridades na lei (artigo 126, CPC e 4º
da LICC) podem fazer o juiz se afastar de sua obrigação de julgar.
4.5 Indelegabilidade
Deve ser entendida no sentido de que os órgãos que podem exercer a função jurisdicional são única e
exclusivamente aqueles que a constituição cria e autoriza. É vedado que haja alguma forma de
delegação para outros órgãos não autorizados. São exemplos a territorialidade e o princípio do juiz
natural.
Rege a matéria, mesmo que de forma implícita o artigo 2º da CF que determina que “São Poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
4.6 Inércia
A jurisdição é inerte no sentido de que ela não é prestada de oficio. Os interessados no exercício da
função jurisdicional devem requerê-la, devem provocar a atuação do Estado.
Esta talvez seja a principal diferença entre a atividade jurisdicional e as atividades legislativa e
administrativa. E isso porque essas últimas se dá por impulso do próprio Estado independente de
provocação de eventuais interessados.
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Essa regra está prevista no artigo 2º do CPC que preconiza que nenhum juiz prestará a tutela se não
for provocado.
A inércia é garantia de imparcialidade. São raras as exceções da condução de oficio, como o inventário
(art. 989, CPC), o artigo 475, o artigo 461§5º, 130, dentre outros.
Além da inércia, o Estado deve se manifestar nos exatos limites que a demanda é proposta. Trata-se
do sub-princípio da adstrição da sentença ao pedido ou da congruência (arts. 128 e 460).
4.7 Investidura
A jurisdição só pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente investido. A jurisdição é função
do Estado e, pois, os juizes que atual deverão ser investidos por ato oficial e legitimo. Os atos
processuais praticados por quem não é investido legitimamente são nulos de pleno direito, incorrendo,
seu autor, no crime capitulado no artigo 324 do CP.
4.8 aderência ao território:
A jurisdição pressupõe um território em que é exercida. Assim a jurisdição não pode ser exercida fora
do território ficado ao juiz. Fora de sua circunscrição territorial o juiz não exerce a sua jurisdição,
sendo ele simples cidadão particular.
Essa gera a questão de juiz incompetente.
4.9 unidade
A jurisdição também é uma e indivisível. Não se pode falar que as atividades jurisdicionais se
diversificam porque o conflito a ser composto é de natureza civil, penal, trabalhista ou eleitoral.
Entretanto, apenas por motivos de ordem prática, resultantes da divisão de trabalho que deve ser
exercida, costuma-se dividir as atividades jurisdicionais segundo vários critério, falando-se até em
espécie de jurisdição. Vamos nos ater a jurisdição civil que é aquela que versa sobre lides de natureza
não-penal.
4.10 natureza declaratória
Para que se possa explicar essa característica importantíssima da jurisdição devemos explicar acerca
das teorias unitária e dualista.Todo aquele que estuda direito deve se posicionar sobre uma dessas
teorias:
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Teoria unitária (constitutiva) – as leis materiais (CC, por exemplo) não são capazes de gerar, por si
sós, direitos subjetivos. As normas de direito material somente conseguem criar expectativas de
direito. Assim, para essa teoria cabe ao juiz, por meio da função jurisdicional criar o direito subjetivo
antes inexistente. A sentença assim teria o condão de criar direitos substanciais. Essa teoria é seguida
por Kelsen (teoria pura do direito).
Teoria dualista (declaratória) – o Estado não cria direitos quando exerce a função jurisdicional. Esta
função se limitaria ao conhecimento de direitos preexistentes, razão pela qual alguns a chamam de
declaratória. É a teoria dominante na nossa doutrina defendida, por exemplo, por Dinamarco.
Assim a norma jurídica cria o direito substancial, limitando-se o Estado no exercício da jurisdição a
atuar a vontade da norma, subsumindo-a no caso concreto.
A jurisdição segue a teoria dualista. Os exemplos mais claros são a usucapião e o inventário. No
primeiro ao julgar procedente a demanda, não estará o juiz criando o direito de propriedade para o
autor, mas tão-somente reconhecendo a existência do direito que este já possuía.
Assim como no inventário, em que o juiz não adquirem o domínio ao fim do inventário (que via de
regra é moroso e complexo), mas apenas declara o direito que lhes pertence.
Importante apenas frisar que o nosso sistema possui as sentenças constitutivas que modificam
relações jurídicas. Esta não pode ser considerada uma exceção a regra na medida em que a sentença
constitutiva modifica relações, nunca direitos subjetivos. O direito é necessariamente preexistente à
atuação da função jurisdicional.
4. Jurisdição contenciosa e voluntária
A classificação entre esses dois grupos de jurisdição elege como critério de distinção o modo pelo qual
o juiz comporta-se diante do conflito. Assim, no âmbito da jurisdição voluntária (arts. 1103 até 1210)
o juiz não aplica o direito controvertido no caso concreto substituindo a vontade das partes, mas, bem
diferente, pratica atos integrativos da vontade dos interessados de negócios jurídicos privados que
passam a ser tutelados pelo Poder Judiciário.
Vamos as diferenças:
Jurisdição contenciosa – trás a idéia de conflitos, litígio. Entretanto é importante frisar que a jurisdição
não se exerce apenas em face de litígios. Basta pensar que o réu pode ser revel, ou mesmo haja
renuncia ao direito ou reconhecimento jurídico do pedido. Nestes casos, mesmo não havendo conflito
de interesses (pretensão qualificada por pretensão resistida) haverá jurisdição contenciosa.
Assim ela não se caracteriza por versar sobre litígios, mas se exerce em face dos litígios. Seu objeto
são os conflitos que devem ser compostos.
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As lides pressupõe a existência de dois sujeitos, um ativo e um passivo. Assim devem haver partes da
jurisdição contenciosa.
O objeto da jurisdição é a lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão, conclui-se
assim que a jurisdição contenciosa se caracteriza ainda pela possibilidade de contraditório.
A finalidade da jurisdição é assegurar a paz social. A fim de que essa finalidade não seja ilusória, a
decisão definitiva pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide com que se esgota sua função deve ser
irrevogável e imutável. Não tivesse essa eficácia perduraria a incerteza do direito por ela declarado já
que a lide poderia surgir novamente a qualquer momento. É por isso que suas decisões de mérito
produzem coisa julgada.
Jurisdição voluntária – no desempenho de suas várias funções o Estado pelos mais diversos modos
procura, ora preventivamente, ora repressivamente, resguardar a ordem jurídica. Assim afim de
resguardar esta ordem, intervém o Estado até mesmo na administração dos mais diversos interesses
privados, pelos mais diferentes órgãos. Em outras palavras: considerando a significação que têm para
o Estado determinadas categorias de interesses privados, a lei lhe confere o poder de intervir na sua
administração, conquanto isso venha a limitar a autonomia de vontade dos respectivos titulares.
Assim o Estado regula o nascimento e o óbito, reconhecimento do filho, o testamento, o casamento, o
registro geral das pessoas, as empresas, o MP no que concerne às fundações e a propriedade por meio
da inscrição no registro imobiliário.
Entretanto, existem certas categorias de interesses privados cuja administração que será conferida aos
órgãos públicos é especialmente conferidas aos órgãos jurisdicionais. Essa tutela poderia ser conferida
a outros órgãos, mas pela sua gravidade e delicadeza a lei preferiu atribuir ao judiciário, pois estes se
apresentam mais aptos a desempenhar sua função, seja pelo conhecimento jurídico, seja pela
idoneidade, seja pelas garantias de independência que gozam.
Alguns autores chamam de graciosa, pois seria uma graça do Estado, em favor, benefício que goza o
interessado.
De acordo com majoritária doutrina não se pode chamar a jurisdição voluntária de processo, mas de
mero procedimento (pois se processo é instrumento para dirimir conflitos de interesse e este não
existe neste tipo de jurisdição, não há processo). Esta é chamada a teoria administrativa.
Existe, todavia uma outra corrente denominada revisionista (Dinamarco, Vicente Greco, Ovídio
Baptista, Sérgio Bermudes). Esta teoria (também chamada de jurisdicionalista) vê na jurisdição
voluntária uma forma de exercício da função jurisdicional. Esta corrente ataca todos os fundamentos
que a outra teoria nega a existência d jurisdição voluntária como jurisdição.
Assim: ausência de lide – lide não é não essencial, mas incidental (revelia)
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Ausência de substitutividade – há substitutividade na medida em que as partes não
podem praticar os atos sem o Estado. O incapaz não pode vender seus bens.
Não fazer coisa julgada (e portanto não ser jurisdição) – nem todos os provimentos
jurisdicionais fazem coisa julgada. Basta verificar a ação cautelar.
Enquanto a contenciosa visa à composição de conflitos, a voluntária versa sobre interesses não em
conflito. Ambas são exercidas por órgãos jurisdicionais e tem por finalidade assegurar e resguardar a
paz jurídica. Assim, estes órgãos os conhecem não para compor conflitos, mas para tutelá-los e
proteger os seus titulares.
Sem a intervenção do Estado o negócio jurídico não pode ter validade ou eficácia. Daí ser impróprio
falar em jurisdição voluntária, porque ela é obrigatória. Trata-se de administração pública dos
interesses privados.
Como na jurisdição voluntária não se resolvem conflitos, mas apenas interesses não se pode falar em
partes, no sentido em que esta palavra é tomada na jurisdição contenciosa. Há apenas interessados,
titulares de interesse.
Da inexistência de conflitos segue-se que os interessados não têm o que contrariar ou contestar, daí a
inexistência de contraditório. Se surgir a necessidade de contraditório, deve-se converter para
jurisdição contenciosa.
Na jurisdição voluntária permite ao juiz julgar por equidade e não se faz coisa julgada (1111).
6 – jurisdição de direito e por equidade
Esta é uma classificação que leva em conta sua submissão ao direito positivo. Havendo aqui duas
espécies: A por direito e a por equidade. Enquanto na primeira o Estado-juiz fica preso aos limites da
lei, não podendo deixar de aplicá-la, na segunda, libera-se o juiz dos critérios de legalidade estrita
permitindo que o juiz possa aplicar no caso concreto a solução que o magistrado entender a mais justa
para a hipótese concreta, ainda que deixe de aplicar o direito subjetivo.
A regra é da jurisdição do direito só sendo lícito julgar por equidade quando autorizado (art. 127, CPC:
“o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”), exemplo é o artigo 7º do Código de
Defesa do Consumidor.
7. Formas alternativas de composição de conflitos
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Autotutela – trata-se de solução de conflitos que se dá pela vontade de uma das partes em detrimento
da outra. O ‘juiz da causa’ é uma das partes. Trata-se de solução vedada, como regra, dos
ordenamentos jurídicos civilizados. É conduta tipificada como crime: exercício arbitrário de suas
próprias razões – 345 CP (se for particular) e exercício arbitrário ou abuso de poder – 350 CP (se for o
Estado). Entretanto ainda subsistem em nosso ordenamento algumas espécies. A legitima defesa, o
direito de retenção, o estado de necessidade, os artigos 249 § único e 251 § único.
Autocomposição – é forma de composição de conflitos pelo consentimento espontâneo de um dos
contendores para sacrificar um direito próprio em detrimento de um direito alheio. É a solução altruísta
do litígio. Pode ocorrer fora ou dentro do processo estatal.
Importante frisar que autocomposição é gênero em que figura como espécies a i) transação
(concessões mútuas), submissão (de um à pretensão do outro, 269, II, CPC) e iii) renúncia (da
pretensão deduzida).
O Estado vem criando incrementos para prestigiar a autocomposição como forma de composição de
conflito: assim, a estrutura do procedimento trabalhista, o artigo 125, IV e 331 do CPC, os Juizados
especiais dentre outros.
Arbitragem – é técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira
pessoa, de sua confiança a solução amigável e imparcial. É portanto forma de heterocomposição.
Importante asseverar que não nenhuma inconstitucionalidade na arbitragem que é facultativa. Não se
admite arbitragem em causa penais e a emenda constitucional 45 prevê a arbitragem no campo
trabalhista (art. 114 § 2º).
A arbitragem é regulamentada no Brasil pela Lei 9307/96. Pode ser constituída por meio de negócio
jurídico denominado convenção de arbitragem que, nos termos do artigo 3º da lei pode ser tanto a
cláusula compromissória (convenção em que as partes resolvem que as divergências do negócio
jurídico serão resolvidos pela arbitragem, prévia e abstratamente), como o compromisso arbitral
(acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente ao juízo arbitral).
Características:
a) disponibilidade da norma material a ser escolhida no caso concreto (art. 2º §§ 2º e 3º da Lei).
b) o arbitro deve ser pessoa física e capaz. O arbitro tem status de juiz sendo equiparado aos
servidores públicos para efeitos penais;
c) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral que produz efeitos imediatamente;
d) sentença arbitral é título executivo judicial (art. 475-N, IV). A despeito do arbitro decidir, não tem
jurisdição para tomar nenhuma providência execução.
e) é considerada jurisdição para alguns e equivalente jurisdicional para outros.
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